KIO 1106/16 WYROK dnia 1 lipca 2016 r.

KIO 1106/16 

Sygn. akt: KIO 1106/16 

WYROK 

z dnia 1 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:             Paweł Puchalski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  czerwca  2016  r.  przez  wykonawcę                         

Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD Gdańsk S.A., ul. Nowy 

Ś

wiat  42/44,  80-299  Gdańsk  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Polskie  Koleje 

Państwowe S.A., ul. Szczęśliwicka 62, 00-973 Warszawa 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum 

firm w składzie: 

SKB Development Sp. z o.o. Sp. k. (lider), SKB Budownictwo Sp. z o.o. 

z siedzibą dla lidera: ul. Miła 2, 00-180 Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami 

postępowania 

obciąża 

wykonawcę 

Przedsiębiorstwo 

Budownictwa 

Elektroenergetycznego ELBUD Gdańsk S.A., ul. Nowy Świat 42/44, 80-299 Gdańsk i: 

zalicza    w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę

  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Elektroenergetycznego  ELBUD  Gdańsk  S.A.,       

ul. Nowy Świat 42/44, 80-299 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Elektroenergetycznego 

ELBUD  Gdańsk  S.A.,  ul.  Nowy  Świat  42/44,  80-299  Gdańsk  na  rzecz  Polskich 

Kolei  Państwowych  S.A.,  ul.  Szczęśliwicka  62,  00-973  Warszawa  kwotę                       

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

KIO 1106/16 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej           

do Sądu Okręgowego w

 Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………………… 

KIO 1106/16 

U z a s a d n i e n i e 

 
W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Przebudowę  dworca 

kolejowego  Olsztyn  Zachodni”  (KFZ/2016/WNP-004700),  prowadzonym  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  przez  Polskie  Koleje  Państwowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej 

„zamawiający”) wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego „ELBUD” 

Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec odrzucenia, 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy    z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  [dalej  „ustawa  Pzp”],  oferty 

odwołującego, zarzucając zamawiającemu  naruszenie: 

• 

art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji błędne 

przyjęcie,  iż  cena  zaproponowana  przez  odwołującego  w  ofercie  była  rażąco  niska 

oraz  błędne  uznanie,  że  wyjaśnienia  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdzają, 

ż

e  ofertą  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  ergo 

błędne odrzucenie oferty odwołującego, 

• 

art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  jego  błędną  wykładnię,  a  w  konsekwencji 

zaniechanie  ponownego  wezwania  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie, 

który nie rozwiał wątpliwości zamawiającego, 

• 

art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  jego  niezastosowanie,  a  w  konsekwencji 

zaniechanie  żądania  od  odwołującego  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty, 

przez  to  błędne  przyjęcie,  iż  oferta  odwołującego  nie  obejmuje  całości  przedmiotu 

zamówienia, 

• 

art  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  poprzez  jego  zastosowanie,  a  w  konsekwencji 

odrzucenie oferty odwołującego, mimo iż oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. 

Odwołujący wniósł o: 

1.  uwzględnienie odwołania, 

2.  unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

3.  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego, 

4.  obciążenie zamawiającego kosztami postępowania. 

W  odniesieniu  do  naruszenia  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  wskazał,  że  zgodnie                          

z przywołaną normą zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub 

jeżeli dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że 

oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

KIO 1106/16 

Wskazał  także,  że  zgodnie  z  wyrokiem  Sądu  Okręgowego  w  Katowicach  z  dnia                                  

30 stycznia 2007 r., XIX Ga 3/07, ceną rażąco niską jest cena, która wskazuje, iż oczywiste 

jest,  że  przy  zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla 

niego nieopłacalne; rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od 

realiów  tynkowych,  za  cenę  rażąco  niską  uznaje  się  cenę,  która,  nie  pokrywa  wydatków 

wykonawcy  związanych  z  wykonaniem  zamówienia,  cenę  nierealną  w  relacji  do  cen 

rynkowych podobnych zamówień. 

Stwierdził, że jego cena ofertowa nie nosiła znamion ceny rażąco niskiej.  

Wskazał,  że  różnica  pomiędzy  ceną  ofertową  a  średnią  arytmetyczną  wszystkich 

złożonych  ofert  oraz  szacunkowej  wartości  zamówienia  wynosi  zaledwie  22-23%,  wobec 

czego  uznał,  że  jego  cena  ofertowa  nie  jest  niespotykana,  czy  nieodpowiadająca  realiom 

rynkowym.  

Odwołując  się  do  wyroku  KIO  z  dnia  17  czerwca  2015  r.  o  sygn.  akt  KIO  1179  /15 

podał, że różnica na poziomie 21% jest różnicą niewielką i wpisaną w walkę konkurencyjną 

pomiędzy wykonawcami. 

Podniósł, że zamawiający dokonując obliczeń różnicy procentowej, dokonał ich biorąc 

pod  uwagę  kwotę,  którą  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  (str.  1 

uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego), a nie wartość zamówienia, co stanowi błąd. 

Powołując  się  na  wyrok  KIO  z  dnia  17  czerwca  2015  r.  o  sygn.  akt  KIO  1071/15 

wskazał, że kwota na sfinansowanie zamówienia sama w sobie nie stanowi wprost podstawy 

do  oceny,  czy  cena  ofertowa  jest  na  rażąco  niskim  poziomie,  czy  też  nie  jest,  gdyż  jest  to 

kwota  wynikająca  z  analizy  budżetu  zamawiającego  i  jego  możliwości  finansowych,  a  nie                 

z obiektywnej wyceny przedmiotu namówienia. 

Stwierdził,  że  w  przedmiotowej  sprawie  cena  zaproponowana  przez  niego  nie  

odbiega  znacząco  od  cen  wskazanych  przez  pozostałych  oferentów,  w  związku                               

z powyższym nie może zostać uznana za cenę rażąco niską. 

Oświadczył,  że  podtrzymuje  wszystkie  wyjaśnienia,  złożone  zamawiającemu                     

w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24 maja 2016 r. 

Oświadczył,  że  jest  uznaną  na  rynku firmą,  działającą  od  1949  roku,  posiada  liczną 

sieć dostawców, którzy oferują mu swoje produkty po znacznie niższych cenach.  

Wskazał,  iż  w  związku  z  realizacją  wielu  robót  budowlanych  nie  wymaga  od  swoich 

oferentów  przedstawiania  za  każdym  razem  pisemnego  zestawienia  cenowego,  bowiem 

idealna  współpraca  gospodarcza  odwołującego  z  kontrahentami,  budowana  na  zasadach 

wzajemnej  lojalności  i  przestrzegania  zasad  kupieckich  powoduje,  iż  w  przypadku  każdego 

KIO 1106/16 

zamówienia  może  liczyć  na  dodatkowe  upusty  i  rabaty.  Uzupełnił,  że  wykonując  wiele  prac 

budowlanych  ma  wiedzę  o  cenach  materiałów,  które  powinien  zastosować  i  które 

wykorzystuje w swojej ofercie.  

Zdaniem  odwołującego,  jeśli  powyższe  wyjaśnienia  zamawiający  uznał  za  niepełne, 

bądź  nierozwiewające  wszystkich  jego  wątpliwości  to  miał  uprawnienie  do  wezwania 

odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień, precyzując jednocześnie ich zakres. 

Oświadczył,  że  podtrzymuje,  iż  prace  realizował  będzie  przy  pomocy  własnego 

sprzętu.  

Ocenił,  że  mijają  się  z  prawdą  twierdzenia  zamawiającego,  iż  wskazanie  przez 

odwołującego w  wyjaśnieniach na fakt posiadania  własnych urządzeń implikuje ponoszenie 

dodatkowych kosztów („tym samym Wykonawca potwierdził, że nie są to prace bezkosztowe, 

co powinien wkalkulować w cenę”).  

Stwierdził,  że  ponosiłby  dodatkowe  koszty,  gdyby  zmuszony  był  do  najmu  bądź 

dzierżawy  sprzętu,  ale  nie  w  przypadku,  gdy  wszelkie  urządzenia  i  maszyny  budowlane 

posiada. 

Podtrzymał  złożone  uprzednio  zamawiającemu  wyjaśnienia,  iż  roboty  budowlane                        

i instalacyjne nie będą wykonywane przy pomocy podwykonawców.  

Stwierdził,  że  zamawiający  w  piśmie  z  dnia  17  czerwca  2016  r.  błędnie  przyjął,  iż 

odwołujący sprzecznie wyjaśnia, iż z jednej strony nie będzie z podwykonawstwa korzystał, 

zaś  z  drugiej  strony  wskazuje  w  wykazie  podwykonawców  „(...)  firmę,  która  będzie 

ś

wiadczyła usługi konsultingowe podczas realizacji zamówienia”.  

Zdaniem  odwołującego  precyzyjnie  wyjaśnił,  iż  podwykonawstwo  nie  będzie 

dotyczyło  robót  budowlanych  i  instalacyjnych,  jednak  zamierza  korzystać  z  wiedzy                          

i doświadczenia podmiotu trzeciego, który jednak nie będzie angażowany przy bezpośredniej 

realizacji robót budowlanych i instalacyjnych.  

Uznał,  że  powyższe  potwierdza  jedynie  fakt,  iż  zamawiający  niewłaściwie  zrozumiał 

wyjaśnienia  odwołującego,  wobec  czego  zamawiający  powinien  zastosować  procedurę 

ponownych wyjaśnień  lub procedurę przewidzianą przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. 

W odniesieniu do naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący podał, że w dniu 

24  maja  2016  r.  zamawiający  zwrócił  się  do  odwołującego  o  wyjaśnienie,  w  tym  złożenie 

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Podniósł, że  

w dalszej części pisma zamawiający przepisał treść normy art. 90 ust. 1 pkt 1  i pkt 2 ustawy 

Pzp, wskazując zakres, w jakim wyjaśnienia powinny zostać złożone.  

Uzupełnił,  że  zamawiający  wpisał  proszę  o  wyjaśnienie,  czy  zaproponowana  cena 

KIO 1106/16 

ofertowa  została  określona  z  należytą  starannością  i  czy  gwarantuje  ona  wykonanie 

zamówienia  w  sposób  rzetelny  oraz  wskazał,  iż  wykonawca  może  również  przedstawić 

odpowiednie  wyliczenia,  katalogi  lub  inne  dowody,  które  potwierdzają  realność  i  rzetelność 

zaproponowanej ceny. 

Oświadczył,  że  złożył  wymagane  przez  zamawiającego  wyjaśnienia  wraz                            

z  odpowiednim  wyliczeniem  –  szczegółowym  kosztorysem  z  dnia  30  maja  2016  r.,  czym 

uczynił  zadość  wymaganiom  zamawiającego  do  przedstawienia  dowodu  w  postaci 

odpowiednich wyliczeń. 

Podniósł,  że  gdyby  zamawiający  miał  dalsze  wątpliwości  co  do  realności 

zaproponowanych  przez  odwołującego  cen,  miał  możliwość,  a  wręcz  koniecznym  było 

ponowne  wezwanie  odwołującego  do  złożenia  dalszych  wyjaśnień  bądź  przedstawienia 

kolejnych dowodów na potwierdzenie zawartych w nich tez. 

Uznał, że powyższe zgodne jest z linią orzeczniczą KIO: 

• 

wyrok z dnia 6 sierpnia 2015 r. sygn. akt KIO 1490/15; KIO 1577/15; KIO 1584/15): nie 

ma  przeszkód,  by  Zamawiający  prowadził  wyjaśnienia  dotyczące  elementów  oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny  wieloetapowo,  aż  do  uzyskania  odpowiedni  na 

wszystkie  pytania  i  wątpliwości  (poza  przypadkiem  opisanym  w  art.  90  ust.  3  pzp,  gdy 

wykonawca me współpracuje i nie udziela wyjaśnień), 

• 

wyrok z dnia 17 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1410/15: żądanie ponownych wyjaśnień jest 

system  dopuszczalne,  o  ile  wcześniej,  na  pierwsze  żądanie  zamawiającego,  złożone 

przez wykonawcę wyjaśnienia budzą określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania, 

• 

wyrok  z  dnia  23  czerwca  2015  r.  sygn.  akt  KIO  1143/15:  należy  podzielić  stanowisko                                

o 

możliwości 

zamawiającego 

dodatkowego 

wezwania 

wykonawcę 

w 

celu 

doprecyzowania  lub  udzielenia  szerszych  informacji  w  zakresie  przekazanych  przez 

wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP. 

Stwierdził, iż współpracował z zamawiającym i złożył obszerne wyjaśnienia, które co 

prawda nie usatysfakcjonowały zamawiającego, jednakże stanowiły odpowiedź na wszystkie 

pytania zamawiającego. 

Podniósł,  że  nie  może  ponosić  odpowiedzialności  za  nieprecyzyjnie  zadane  przez 

zamawiającego pytania dotyczące zakresu wymaganych wyjaśnień.  

Podał, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał m.in. 

„Wykonawca  winien  przedstawić  szczegółową  analizę  wskazanych  w  treści  wyjaśnień 

kosztów, w tym w szczególności przyjętą wartość oraz z czego owa wartość wynika”, a także 

„(...)  nie  wskazał,  na  jakim  poziomie  określił  zysk  oraz  jakie  główne  koszty  poza  kosztami 

wskazanymi w tabeli (..,) zostały ujęte przy wycenie ”.  

KIO 1106/16 

Podniósł,  że  dopiero  po  dokonaniu  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego 

zamawiający wskazał odwołującemu, jaki był oczekiwany przez niego zakres wyjaśnień. 

Uznał,  że  nie  można  stwierdzić,  iż  zaniechał  wyjaśnień  w  tym  zakresie  z  własnej 

winy.  

Zdaniem  odwołującego,  gdy  złożone  przez  niego  wyjaśnienia  spowodowały 

jakiekolwiek  wątpliwości  zamawiającego,  to  winien  on  zwrócić  się  powtórnie  do 

odwołującego z żądaniem złożenia wyjaśnień na okoliczności wątpliwe. 

Za orzecznictwem KIO stwierdził, że: 

• 

istotne  jest,  aby  wyjaśnienia  precyzyjnie  odnosiły  się  do  kwestii  wskazanych  przez 

zamawiającego.  Jest  to  możliwe  tylko  wtedy,  gdy  z  treści  wezwania  będzie 

jednoznacznie  wynikało,  jakie  zamawiający  powziął  wątpliwości  w  toku  badania 

wysokości ceny oferty (wyrok z dnia 24 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1104/15), 

• 

jakkolwiek  ciężar  udowodnienia  poprawności  zaproponowanej  ceny  oferty  spoczywa  na 

wykonawcy (art. 90. ust. 2 PZP), to jednak zamawiający powinien wskazać m.in. w jakim 

kierunku wyjaśnienia te  powinny być poprowadzone i na takie okoliczności powinien on 

przedstawić  dowody,  czyli  co  w  jego  ofercie  budzi  wątpliwości  zamawiającego,  nie 

pozostawiając  tego  jedynie  domysłom  wykonawcy  (wyrok  z  dnia  15  czerwca  2015  r. 

sygn. akt KIO 1147/15).  

Podniósł,  że  zamawiający  jedynie  ogólnie  (poprzez  przytoczenie  brzmienia  art.  90 

ust.  1  ustawy  Pzp)  zakreślił  odwołującemu  zakres  złożonych  wyjaśnień,  wskazując  –  po 

odrzuceniu oferty odwołującego – jakich informacji żądał. 

W  odniesieniu  do  naruszenia  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  odwołujący  wskazał,  że 

zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać 

od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert,  niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  jeśli  treść  złożonych  przez  niego  wyjaśnień 

wzbudziła    wątpliwości zamawiającego co do zakresu prac powierzonych podwykonawcom, 

czy  możliwości  realizacji  prac  przez  zaproponowaną  przez  odwołującego  liczbę 

pracowników,  jak  również  w  zakresie  wyceny  ergo  przewidzenia  realizacji  całego  zakresu 

zamówienia,  to  winien  zwrócić  się  do  odwołującego  o  udzielenie  dodatkowych  wyjaśnień,                

a nie dokonywać samodzielnych założeń, które w efekcie okazały się błędne i spowodowały 

sprzeczną  z  prawem  decyzję  zamawiającego  w  przedmiocie  odrzucenia  oferty 

odwołującego. 

KIO 1106/16 

Podniósł,  za  wyrokiem  KIO  z  dnia  4  sierpnia  2015  r.  sygn.  akt  KIO  1538/15;                     

KIO 1548/15; KIO 1549/15), że treść wyjaśnień nie może stanowić podstawy do określenia 

zakresu świadczenia wykonawcy, które winno mieć swoje źródło w ofercie. 

Stwierdził,  że  fragment  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  odwołującego  w  brzmieniu 

„(...)  co wskazuje  na  fakt  braku  ujęcia  i wyceny tychże  robót,  mimo  istniejącego  obowiązku 

ich wykonania wynikającego z dokumentów przetargowych’’, a także „w oparciu o załączony 

do  wyjaśnień  kosztorys  można  przyjąć,  że  oferta  Wykonawcy  nie  obejmuje  całości 

przedmiotu  zamówienia”  jest  niezasadny,  bowiem  odwołujący  kilkakrotnie  w  złożonych 

wyjaśnieniach  potwierdził,  iż  cena  ryczałtowa  obejmuje  całość  kosztów,  a  dodatkowo  treść 

ś

wiadczenia  odwołującego  wynika  bezpośrednio  ze  złożonej  oferty,  a  nie  składanych                      

w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia wyjaśnień.  

Oświadczył,  że  złożył  wraz  z  wyjaśnieniami  szczegółowy  kosztorys,  na  podstawie 

którego  wyliczona  została  cena  wskazana  w  jego  ofercie  –  ze  względu  na  fakt,  iż 

zamówienie  rozliczane  będzie  przy  pomocy  wynagrodzenia  ryczałtowego  odwołujący 

pomieścił  część  kosztów  i  cen  w  ramach  innych  elementów  cenotwórczych,  w  związku                    

z czym nie wskazał ich expressis verbis w tabeli kosztorysowej.  

Za  wyrokiem  KIO  z  dnia  20  lipca  2015  r.  sygn.  akt  KIO  1439/15  wskazał:  cena 

ryczałtowa to cena ustalona za całość zamówienia, na podstawie dokumentacji projektowej, 

a  przedmiary  mają  jedynie  znaczenie  pomocnicze.  Z  tego  też  powodu  w  sytuacji  braku                  

w kosztorysie szczegółowym niektórych robót nie można uznać, że wykonawca złożył ofertę 

niezgodna z treścią SIWZ. 

W odniesieniu do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że 

de facto zamawiający nie uznał ceny zaproponowanej w ofercie za rażąco niską, ale jedynie 

wyjaśnienia  złożone  przez  odwołującego  za  niewyczerpujące  całego  zakresu,  który  chciał 

otrzymać zamawiający.  

Podniósł,  że  zamawiający  nie  sprecyzował  elementów  cenotwórczych  (np.  zysku), 

które miał wyjaśnić odwołujący.  

Oświadczył, że pozostając w dobrej  wierze złożył obszerne  wyjaśnienia  oraz dowód                      

w postaci szczegółowej kalkulacji ceny na podstawie kosztorysu.  

Podkreślił,  że  żadna  pozycja  kosztorysu  nie  została  wyceniona  poniżej  cen 

rynkowych,  co  zamawiający  potwierdza  nie  wskazując,  by  jakakolwiek  pozycja  kosztorysu 

zawierała ceny dumpingowe.  

Podsumował,  że  odrzucenie  oferty  odwołującego  na  podstawie  przesłanki 

KIO 1106/16 

wystąpienia  w  ofercie  rażąco  niskiej  ceny  nie  może  zostać  uznane  za  słuszne,  a  działanie 

zamawiającego w tym zakresie za zgodne z obowiązującymi przepisami prawa. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  przedłożonej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii 

potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem  przy  piśmie  z  dnia  29  czerwca  2016  r., 

Przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  (pismo                    

z  dnia  27  czerwca  2016  r.),  Odpowiedzi  na  odwołanie  (pismo  zamawiającego  z  dnia                

30 czerwca 2016 r.), oświadczeń z dnia 28 czerwca 2016 r.: Botir.Pl Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Poznaniu  oraz  Elektro-Spark  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lublinie,  złożonych  przez 

odwołującego  na  rozprawie,  a  także  stanowisk  stron  i  przystępującego 

zaprezentowanych  w  toku  rozprawy  skład  orzekający  Izby  ustalił  i  zważył,  co 

następuje. 

Zarzut  odrzucenia  oferty  odwołującego  z  naruszeniem  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów nie potwierdził się. 

Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem zamówienia jest przebudowa dworca kolejowego Olsztyn Zachodni. 

Zamawiający  zobowiązał  wykonawców  do  podania  ceny  ryczałtowej  za  wykonanie 

przedmiotu zamówienia  (Rozdział XVI pkt 1 SIWZ) oraz do sporządzenia własnej kalkulacji 

na  podstawie  dokumentacji  projektowej  oraz  STWiOR  w  taki  sposób,  aby  uwzględnić 

wszystkie  koszty  niezbędne  do  wykonania  zamówienia,  wskazując  przykładowo  te  koszty 

(np.  realizację  projektu  zabezpieczającego  funkcjonalność  dworca  (Rozdział  XVI  pkt  5 

SIWZ). Nie zobowiązał jednak wykonawców do załączenia ww. kalkulacji własnej wykonawcy 

do oferty. 

Cena ofertowa brutto stanowiła kryterium oceny ofert, któremu zamawiający przypisał 

80% znaczenie (Rozdział XVII pkt 2 SIWZ). 

Zgodnie  z  §  5  ust.  1  wzoru  umowy,  stanowiącym  załącznik  nr  8  do  SIWZ,  „Za 

wykonanie 

Przedmiotu 

Umowy 

Wykonawca 

otrzyma 

wynagrodzenie 

ryczałtowe                            

w rozumieniu art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego w wysokości: brutto ………………. zł (…)” 

Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 9 maja 2016 r. godz. 12

Oferty  złożyło  7  wykonawców,  oferując  taki  sam  termin  realizacji  przedmiotu 

zamówienia (32 tygodnie) oraz ceny brutto: od 3 065 160 zł (odwołujący), przez 3 662 325 zł 

(przystępujący) do 5 077 272,08 zł.  

KIO 1106/16 

Odwołujący  złożył  Formularz  ofertowy  na  podstawie  opracowanego  przez 

zamawiającego  wzoru,  stanowiącego  Załącznik  nr  1  do  SIWZ  –  zaoferował,  jak  wskazano 

wyżej, cenę brutto w wysokości 3 065 160 zł, oświadczył, że zapoznał się z SIWZ i nie wnosi 

do  niej  zastrzeżeń  oraz,  że  zobowiązuje  się  do  spełnienia  wszystkich  warunków  zawartych   

w SIWZ, a nadto do podpisania umowy (wg wzoru zamawiającego) bez zastrzeżeń. 

Oświadczył,  że  przedmiot  umowy  wykonana  siłami  własnymi  bez  udziału 

podwykonawców,  jednocześnie  jednak  załączył  oświadczenie  według  załącznika  nr  6  do 

SIWZ.  Załącznik  nr  6  złożyć  mieli  jedynie  ci  wykonawcy,  którzy  będą  realizowali  przedmiot 

zamówienia z udziałem podwykonawców.  

Odwołujący  jako  podwykonawcę  wskazał:  Condite  Sp.  z  o.o.  S.K.A.  z  Kielc, 

wskazując  część  zamówienia,  którą  zamierza  powierzyć  do  wykonania  podwykonawcy: 

usługi konsultingowe. 

Odwołujący nie załączył do oferty żadnych wyliczeń, czy kosztorysów. 

W  piśmie  z  dnia  13  marca  2016  r.  (prawdopodobnie  błędnie  oznaczono  miesiąc 

sporządzenia pisma, winno być 13 maja 2016 r., tj. po terminie składania ofert) przystępujący 

podniósł,  w  związku  z  dokonanym  otwarciem  ofert,  że  oferta  złożona  przez  odwołującego 

„stanowi ofertę  o rażąco niskiej cenie”, prezentując swoje stanowisko w tym zakresie. 

Pismem z dnia 24 maja 2016 r. zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 

w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zwrócił się 

do  odwołującego  o  „wyjaśnienie,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów 

mających wpływ na wysokość ceny”, przywołując w dalszej kolejności brzmienie art. 90 ust. 1 

pkt 1 i 2 ustawy Pzp. 

Zamawiający  wskazał  także,  iż  oczekuje  wyjaśnienia,  „czy  zaproponowana  cena 

ofertowa  została  określona  z  należytą  starannością  i  czy  gwarantuje  ona  wykonanie 

zamówienia w sposób rzetelny”.  

Zamawiający wskazał nadto, że „Wykonawca może również przedstawić odpowiednie 

wyliczenia,  katalogi  lub  inne  dowody,  które  potwierdzają  realność  i  rzetelność 

zaproponowanej ceny”. 

Zażądał,  aby  wyjaśnienia  były  „jak  najbardziej  szczegółowe”  oraz,  aby  uwzględniały 

„aspekty  mające  wpływ na  ceną,  tak  aby  nie  pozostawiały  wątpliwości  co  do  prawidłowego             

i rzetelnego jej wyliczenia”.  

Dodał:  „Zasadne  jest,  aby  złożone  wyjaśnienia  były  odpowiednio  umotywowane, 

przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”. 

Zamawiający  wyznaczył  termin  złożenia  wyjaśnień  do  dnia  31  maja  2016  r.              

do godz. 14

KIO 1106/16 

Odwołujący  (co  potwierdził  na  rozprawie)  nie  zwracał  się  do  zamawiającego                        

o przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień. 

Pismem  z  dnia  31  maja  2016  r.  odwołujący  złożył  Odpowiedź  na  wezwanie  do 

złożenia wyjaśnień, do której załączył „szczegółowy kosztorys” (dalej „kosztorys”). 

Kosztorys  zawierał  części:  wentylacja  –  63  pozycje,  instalacje  sanitarne  –  102 

pozycje,  instalacje  elektryczne  –  138  pozycji,  roboty  budowlane  –  419  pozycji,  sieci  –  79 

pozycji,  zestawienie  i  podsumowanie  wartości  tych  części,  a  dodatkowo  pozycję  „bms”,  co 

dało łącznie 3 065 160 zł, tj. wartość równą cenie ofertowej odwołującego. 

Odwołujący  zastrzegł  złożone  przez  siebie  wyjaśnienia  jako  zawierające  informacje 

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Pismem z dnia 17 czerwca 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, 

jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego, o wykluczeniu trzech wykonawców z udziału 

w postępowaniu (podając uzasadnienie), a nadto o odrzuceniu oferty odwołującego (podając 

podstawę prawną odrzucenia, tj. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i ogólne 

uzasadnienie podjętej decyzji). 

W  odrębnym  piśmie  z  dnia  17  czerwca  2016  r.,  nawiązując  do  zawiadomienia                            

o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  podał  uzasadnienie  faktyczne  odrzucenia 

oferty – odniósł się w nim szczegółowo do treści złożonych przez odwołującego na wezwanie 

w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (i zastrzeżonych) wyjaśnień. 

Izba zważyła, co następuje. 

Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego. 

Odwołujący  twierdził  (str.  4  odwołania,  czwarty  akapit),  że  zamawiający  „dokonując 

stosownych  obliczeń  różnicy  procentowej,  dokonał  ich  biorąc  pod  uwagę  kwotę,  którą 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  (…),  a  nie  wartość  zamówienia,  co 

stanowi błąd Zamawiającego”. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający  wskazał,  że  „kwota,  jaką  zamawiający 

zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  to  w  przedmiotowym  postępowaniu 

kwota równa wartości zamówienia. (…) kwota, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na 

sfinansowanie zamówienia to kwota na którą opiewa wyliczona wartość zamówienia – kwoty 

te  to  kwoty  tożsame  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Wartość  zamówienia  (wraz                        

z  podatkiem  VAT)  została  ustalona  na  kwotę  3.940.200,16  zł  brutto  (…).  Zatem  trudno 

wymagać  od  Zamawiającego,  aby  dokonując  obliczeń  różnicy  procentowej    wskazywał  na 

inną kwotę (…)”. 

Nie  kwestionował  tego  odwołujący  na  rozprawie,  jak  też  nie  kwestionował  prawa 

KIO 1106/16 

zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w każdym przypadku, 

gdy  zamawiający  ma  wątpliwości  co  do  zaoferowanej  ceny  („składanie  do  zamawiającego 

informacji o dostrzeżonych nieprawidłowościach było w przedmiotowym postępowaniu o tyle 

zbędne,  że  zamawiający  w  każdym  przypadku,  gdy  ma  wątpliwości,  może  zwrócić  się  do 

wykonawcy  o  złożenie  wyjaśnień  co  do  zaoferowanej  ceny”  –  Protokół  posiedzenia                          

i rozprawy str. 5, ostatni akapit). 

Przyjęte  przez  zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  wynagrodzenie  ryczałtowe  musiało  mieć  „przełożenie”  na  treść 

skierowanego  do  odwołującego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1 

ustawy  Pzp,  tj.  zamawiający  nie  mógł  wyszczególnić  konkretnych  elementów  oferty 

budzących  jego  wątpliwości,  ponieważ  żaden  z  tych  elementów  nie  został  wskazany,                         

właśnie  ze  względu  na  wymów  podania  jedynie  ceny  ryczałtowej  brutto  bez  składania 

jakichkolwiek  kosztorysów,  czy  wyliczeń,  w  ofercie.  Niezasadnie  zatem  odwołujący 

kwestionował precyzyjność wezwania zamawiającego. 

To zadaniem wykonawcy było wskazanie elementów, które mają wpływ na wysokość 

ceny,  odniesienie  się  do  nich  –  zaprezentowanie  szczegółowej  argumentacji  oraz  poparcie 

wyjaśnień dowodami. 

Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  zakreślony  przez  zamawiającego  na  złożenie 

wyjaśnień  wraz  z  dowodami  czas  był  dla  odwołującego  wystarczający,  biorąc  pod  uwagę 

fakt,  że  już  w  treści  SIWZ  zamawiający  wskazał  powinność  wykonawców  sporządzenia 

własnej kalkulacji na podstawie dokumentacji projektowej oraz STWiOR w taki sposób, aby 

uwzględnić  wszystkie  koszty  niezbędne  do  wykonania  zamówienia,  a  nadto  fakt,  że 

odwołujący nie występował do zamawiającego o jego przedłużenie. 

Przyjmując, iż praktyką odwołującego jest, że „nie wymaga od swoich kontrahentów 

przedstawiania    za  każdym  razem  pisemnego  zestawienia  cenowego”  (str.  4  odwołania, 

ostatni  akapit),  stwierdzić  należy,  że  odwołujący  jako  profesjonalny  uczestnik  rynku 

zamówień  publicznych  winien  być  przygotowany  na  wykazanie  zamawiającemu  realności 

zaoferowanej ceny, gdy ten uruchomi procedurę wyjaśnień.  Złożone przez odwołującego na 

rozprawie  oświadczenia  dostawców  potwierdzają,  że  nawet  po  terminie  składania  ofert 

odwołujący był w stanie uzyskać potwierdzenie zaoferowanych mu uprzednio cen. 

W  ocenie  Izby  odwołujący  błędnie  utrzymywał,  że  złożenie  kosztorysu 

szczegółowego wyczerpało oczekiwania zamawiającego w zakresie złożenia dowodów.  

Podnieść bowiem należy, że w treści wezwania z dnia 24 maja 2015 r. zamawiający, 

dopuszczając  możliwość  złożenia  wyliczeń,  czy  katalogów,  wskazał  również  na  „inne 

dowody, które potwierdzają realność i rzetelność zaproponowanej ceny”. 

KIO 1106/16 

Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp „Obowiązek wykazania, że oferta nie 

zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy”. 

Podstawowe 

znaczenie 

ma 

zatem 

dobór 

przez 

wykonawcę 

dowodów 

odpowiadających  wskazanym  przez  niego  okolicznościom  w  odniesieniu  do  elementów 

oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.  

Tymczasem  odwołujący,  rozbijając  jedynie  całkowitą  cenę  brutto  na  wiele  pozycji 

poszczególnych  branż  nie  złożył  żadnych  dowodów,  które  pozwoliłyby  uznać,  że  przyjęte                       

w  kosztorysie  wartości  są  uzasadnione  uzyskanymi  przez  odwołującego  od  jego  „rozległej 

sieci  dystrybucyjnej”  większymi,  niż  inni  kontrahenci,  rabatami  i  upustami.  Samej  ich 

wysokości odwołujący nawet nie wskazał. 

Ze  względu  na  zastrzeżenie  przez  odwołującego  informacji  ujętych  w  wyjaśnieniach 

jako  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Izba  wskazuje  jedynie,  iż  podziela 

argumentację  zamawiającego  zaprezentowaną  w  odrębnie  skierowanym  do  odwołującego 

piśmie z dnia 17 czerwca 2016 r.  

Kierowanie kolejnych wezwań, w szczególności domaganie się przez zamawiającego 

od odwołującego złożenia dalszych wyjaśnień co do informacji już złożonych było niecelowe, 

ponieważ w ramach kolejnych wyjaśnień nie byłoby dopuszczalne składania dowodów, które 

winny zostać złożone przez odwołującego wraz z odpowiedzią z dnia 31 maja 2016 r., tj. już 

na pierwsze wezwanie zamawiającego z dnia 24 maja 2016 r.  

Wobec  braku  dowodów  adekwatnych  do  złożonych  wyjaśnień  uznać  należało,  że 

złożone  wyjaśnienia  potwierdzają,  że  oferta  zawiera  rażąco  niska  cenę  –  odwołujący  nie 

sprostał nałożonemu nań przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązkowi, co uzasadniało 

odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Uwzględniając powyższe Izba orzekła jak w sentencji.  

KIO 1106/16 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz  §  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  §  3  pkt  2)  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów                  

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41        

poz. 238). 

Przewodniczący:      ……………………………………….