KIO 1277/16 WYROK dnia 28 lipca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1277/16 

WYROK 

z dnia 28 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Protokolant:             Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2016 r., w Warszawie, odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2016 r. przez

 wykonawcę  

Netia S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa  

w postępowaniu prowadzonym przez

Centralny Ośrodek Informatyki ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy 

T-Mobile  Polska  S.A.  ul.  Marynarska  12,  02-674  Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie, 

2. kosztami postępowania obciąża Netia S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania 

odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero 

groszy) uiszczoną przez Netia S.A. tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………. 

Sygn. akt: KIO 1277/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Centralny  Ośrodek  Informatyki  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego na „świadczenie usług dostępu do sieci Internet dla Zintegrowanej 

Infrastruktury  Rejestrów  w  dwóch  lokalizacjach  w  podziale  na  dwie  części”  na  podstawie 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz. 

2164 ze zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  25  maja  2016  r.  w  Biuletynie  zamówień 

Publicznych pod numerem 57747. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania: 

Odwołujący  –  Netia  S.A.  wniósł  odwołanie  w  zakresie  części  I  postępowania,  zarzucając 

Zamawiającemu: 

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezzasadne uznanie, że 

oferta  Odwołującego  jest  niezgodna  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  co  

w konsekwencji spowodowało jej odrzucenie, 

2. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 15 

ust.  1  pkt  1  oraz  art.  15  ust.  1  pkt  5  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  poprzez  bezpodstawne  uznanie,  iż  złożona  przez  Odwołującego 

oferta  stanowiła  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  co  w  konsekwencji  spowodowało  jej 

odrzucenie, 

3.  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  polegające  na  nierównym  traktowaniu 

wykonawców  w  przedmiotowym  postępowaniu  wskutek  zaniechania  wezwania  wykonawcy 

T-Mobile Polska S.A. do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych oraz ewentualnego zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  

T-MOBILE POLSKA S.A. oraz unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego, 

2. powtórzenia czynności oceny ofert, 

3.  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej,  ważnej  oferty  złożonej  

w postępowaniu. 

Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu dla części I.  

Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających 

wpływ  na  wysokość  ceny,  w  tym  złożenia  odpowiednich  dowodów.  W  odpowiedzi  złożył 

przedmiotowe wyjaśnienia. 

Początkowo  Zamawiający  uznał  ofertę  Odwołującego  za  najkorzystniejszą  wskazując,  że 

oferta  spełnia  wymagania  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  a  wykonawca 

spełnia 

warunki 

udziału 

w 

postępowaniu. 

Następnie 

Zamawiający 

zawiadomił  

o  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty  i  skierował  do  Odwołującego  dwa  wezwania:  

w  pierwszym  wezwał  do  wyjaśnienia  treści  oferty,  w  drugim  do  udzielenia  wyjaśnień 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  tym  złożenia 

odpowiednich  dowodów.  Zamawiający  wskazał,  iż  nie  uznał  pierwszych  wyjaśnień  za 

wystarczające. 

W  odpowiedzi  Odwołujący  złożył  szczegółowe  wyjaśnienia  i  dowody.  W  treści  wyjaśnień 

Odwołujący  wskazał,  iż  wartość  całkowitego  wynagrodzenie  przewidzianego  dla  niego 

wynosi  129,636,00  zł  netto  (tj.  159.452,28  zł  brutto).  Na  wynagrodzenie  to,  zgodnie  ze 

specyfikacją istotnych warunków zamówienia składają się dwie pozycje: „świadczenie usług 

dostępu do Internetu w Lokalizacji I (ul. Olszewska 6, Warszawa) na warunkach określonych 

w  SIWZ"  oraz  „jednorazowa  opłata  instalacyjna".  Wynagrodzenie  Odwołującego  w  ramach 

pierwszej z wymienionych pozycji wynosi miesięcznie 1,00 zł netto, co w całkowitym okresie 

obowiązywania umowy obejmującym 36 miesięcy oznacza 36,00 zł netto (tj. 44,28 zł brutto). 

Pozycję  tę  tworzy  abonament  za  świadczenie  usług  dostępu  do  Internetu  we  wskazanej 

lokalizacji.  Z  kolei  w  odniesieniu  do  drugiej  pozycji  wynagrodzenie  wynosi  129.600,00  zł 

netto  (tj.  159.408,00  zł  brutto).  Odwołujący  wskazał,  iż  do  wynagrodzenia  z  tytułu 

jednorazowej opłaty instalacyjnej zaliczone zostały następujące kategorie kosztów:  

1. koszty CAPEX:  

a.  koszt  zakup  sprzętu,  w  tym  dodatkowe  urządzenia  na  potrzeby  szybkiego  usunięcia 

awarii; 

2. koszty OPEX: 

a. koszty miesięczne utrzymania i naprawy infrastruktury oraz utrzymania usługi, 

b. koszty miesięczne obsługi m.in. awarii oraz zleceń klienta, 

c. koszty jednorazowe instalacji rozwiązania. 

d. zysk. 

Wyjaśniono  również,  iż  koszty  w  zakresie  instalacji  oraz  utrzymania  sprzętu  do  ochrony 

przeciw atakom DDOS oraz DOS skalkulowane zostały na podstawie oferty podwykonawcy. 

Z  kolei  koszty  obsługi  technicznej  w  trakcie  realizacji  usługi  dostępu  do  Internetu  (w  tym 

koszty  serwisu,  wsparcia  technicznego)  zostały  oszacowane  na  podstawie  dotychczasowej 

wiedzy  wykonawcy,  tzw.  know-how  (jako  standardowe  koszty  obsługi  wykonywania  takich 

usług alokowane na podstawie najlepszej wiedzy dostawcy). 

Jak  wskazano  w  wyjaśnieniach,  opisane  ukształtowanie  wynagrodzenia  wiąże  się  

z koniecznością instalacji i utrzymania sprzętu do ochrony przeciw atakom DDOS oraz DOS. 

Do realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie będzie zaangażowany podwykonawca, 

co  skutkuje  po  jego  stronie  poniesieniem  niemalże  całości  kosztów  realizacji  zamówienia  

w momencie rozpoczęcia świadczenia usługi dostępu do Internetu. Odwołujący wyjaśnił przy 

tym,  iż  zapłata  jednorazowej  opłaty  instalacyjnej  przez  Zamawiającego  wiąże  się  

z  koniecznością  terminowej  realizacji  umowy  przez  podwykonawcę.  Zakres  prac 

przewidzianych  do  zlecenia  podwykonawcy  to  instalacja  i  utrzymanie  sprzętu  do  ochrony 

przeciw atakom DDOS oraz DOS. 

Zamawiający  zawiadomił  o  ponownym  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  o  ofertach 

odrzuconych  –  za  najkorzystniejszą  została  uznana  oferta  T-Mobile  Polska  S.A.,  a  oferta 

odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych.  Zamawiający  uzasadnił  odrzucenie  oferty  Odwołującego, 

zarzucając mu obejście wymagań Zamawiającego poprzez brak faktycznej osobnej wyceny 

elementu oferty ujętego w pozycji „świadczenie usług dostępu do Internetu w Lokalizacji I (ul. 

Olszewska  6,  Warszawa)  na  warunkach  określonych  w  SIWZ”.  Tym  samym  Zamawiający 

uznał,  iż  wynagrodzenie  przewidziane  w  ofercie  Odwołującego  zostało  ukształtowane 

niezgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego,  co  oznacza  niezgodność  złożonej  oferty  ze 

specyfikacją istotnych warunków zamówienia. 

Ponadto  Zamawiający  uznał,  iż  złożenie  oferty  Odwołującego  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  polegające  na 

niezgodnym  z  dobrymi  obyczajami  ukształtowaniu  cen  w  ofercie  w  taki  sposób,  że  cena 

faktycznych  kosztów  abonamentu  miesięcznego  wliczona  jest  w  cenę  jednorazowej  opłaty 

instalacyjnej,  co  narusza  interes  klienta,  nakazując  mu  zapłatę  z  góry  za  usługę 

niewykonaną.  Ponadto  zarzucił  Odwołującemu  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na 

oferowaniu  stawki  abonamentu  miesięcznego  poniżej  faktycznych  kosztów  usług 

miesięcznego  utrzymania  i  napraw  infrastruktury  oraz  miesięcznych  kosztów  obsługi,  co 

pozwala  na  zaoferowanie  cen  korzystniejszych  i  eliminuje  innych  przedsiębiorców.  Co 

więcej,  Zamawiający  zarzucił  Odwołującemu  czyn  nieuczciwej  konkurencji  poprzez 

niezgodne  z  dobrymi  obyczajami  ukształtowanie  oferty  w  sposób  nieodpowiadający 

faktycznej wartości rynkowej jej składowych. 

Zdaniem odwołującego powyższe zarzuty wobec jego oferty są chybione. 

Stosownie  do  treści  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Ofertą nieodpowiadającą treści specyfikacji 

jest  taka  oferta,  która  została  sporządzona  odmiennie  niż  wskazano  w  postanowieniach  tej 

specyfikacji.  Co  do  zasady  odmienność  ta  przejawia  się  w  zakresie  proponowanego 

przedmiotu  zamówienia  i  sposobu  jego  realizacji,  a  aby  można  było  mówić  o  odrzuceniu 

oferty  z  uwagi  na  niezgodność  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niezgodność  ta  musi  być  oczywista.  Zamawiający  zobowiązany  jest  interpretować 

specyfikację tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności. Nie wolno mu oceniać ofert 

w  sposób  dowolny,  lecz  jedynie  na  podstawie  wymogów  sformułowanych  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  Badanie  i  ocenę  ofert  zamawiający  powinien 

przeprowadzić  z  uwzględnieniem  zasady,  iż  wszelkiego  rodzaju  niedopowiedzenia, 

niejasności, niedoprecyzowania zawarte w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia,  należy  interpretować  na  korzyść  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia.  To  bowiem  zamawiającego  obciąża  obowiązek  takiego  przygotowania 

postępowania,  aby  postanowienia  te  były  jednoznaczne  i  nie  budziły  wątpliwości  w  toku 

prowadzonej procedury. 

Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i treść oferty stanowią oświadczenia woli 

odpowiednio  zamawiającego,  który  oświadcza  jakiego  świadczenia  oczekuje  po  zawarciu 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  jak  i  wykonawcy,  który  jednostronnie 

zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty. 

Na  stwierdzenie,  czy  treść  oferty  odpowiada  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

pozwala  porównanie  treści  obu  dokumentów.  Jeżeli  niezgodności  treści  oferty  z  treścią 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  nie  można  wywieść  poprzez  odpowiednie  

i  jednoznaczne  porównanie  tych  dwóch  elementów,  w  tym  wymagań  zamawiającego  

z treścią oferty, nie można stwierdzić, że niezgodność występuje w stopniu uzasadniającym 

odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  bezpodstawnie  przesądził,  iż  treść  oferty  Odwołującego  jest  niezgodna  ze 

specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  uznając,  iż  Odwołujący  nie  dokonał  odrębnej 

wyceny elementów wynagrodzenia, tj. „świadczenie usług dostępu do Internetu w Lokalizacji 

I (ul. Olszewska 6, Warszawa) na warunkach określonych w SIWZ" oraz „jednorazowa opłata 

instalacyjna"  wskazując,  iż  pozycja  „świadczenie  usług  dostępu  do  Internetu  w  Lokalizacji  I 

(u!.  Olszewska  6,  Warszawa)  na  warunkach  określonych  w  SIWZ"  nie  została  wyceniona 

zgodnie z jego wymaganiami, co spowodowało niezgodność złożonej oferty ze specyfikacją 

istotnych warunków zamówienia. 

Należy  zauważyć  jednak,  iż  wymagania  Zamawiającego  co  do  wyceny  wskazanej  pozycji 

wynagrodzenia  nie  zostały  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wyartykułowane. 

Odwołujący  w  żadnym  razie  nie  postępował  zatem  wbrew  wskazanym  w  treści  specyfikacji 

wymaganiom  Zamawiającego.  W  punkcie  21.  (Opis  sposobu  obliczenia  ceny)  określił 

wytyczne  w  zakresie  sposobu  obliczania  ceny,  niemniej,  nie  wskazał  w  nich  szczegółowo 

składników  wynagrodzenia  Wykonawcy.  Tym  samym  Zamawiający  nie  określił,  jakie 

dokładnie  składniki  ceny  powinny  zostać  ujęte  w  pozycji  „świadczenie  usług  dostępu  do 

Internetu  w  Lokalizacji  I  (ul.  Olszewska  6, Warszawa)  na  warunkach  określonych  w  SIWZ" 

oraz w pozycji „jednorazowej opłaty instalacyjnej". 

Podkreślić trzeba, iż powszechnie przyjmuje się, iż w braku określenia przez Zamawiającego 

wymogów w zakresie kształtowania ceny oraz wskazania poszczególnych składników, które 

mają  mieścić  się  w  danej  części  wynagrodzenia  wykonawcy  z  tytułu  realizacji  zamówienia, 

wykonawcom  pozostawiona  zostaje  swoboda  co  do  ukształtowania  wynagrodzenia. 

Zamawiający  w  żaden  sposób  swobody  ukształtowania  wynagrodzenia  nie  ograniczył,  

w  szczególności  nie  zawarł  postanowień  odnośnie  maksymalnego  wynagrodzenia  

w  zakresie  opłaty  instalacyjnej.  Stosowne  ograniczenia  co  do  swobody  kształtowania 

wartości  wynagrodzenia  nie  wynikają  również  z  przepisów  powszechnie  obowiązującego 

prawa,  w  tym  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Innymi  słowy,  skoro  Zamawiający 

wyraźnie  nie  zastrzegł  maksymalnej  wartości  jakiegoś  elementu  wynagrodzenia  oraz  nie 

zastrzegł, jakie konkretnie elementy kosztów mają się w nim zawierać (z zakazem doliczania 

innej kategorii kosztów), to nie można uznać, że oferta Odwołującego w jakikolwiek sposób 

narusza specyfikację istotnych warunków zamówienia lub przepisy ustawy Prawo zamówień 

publicznych.  Tym  samym  oferta  Odwołującego  pozostaje  zgodna  ze  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  a  jej  odrzucenie  stanowi  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

W  myśl  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  Zamawiający  odrzuca 

ofertę,  jeżeli  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Należy  podkreślić  jednak,  iż  przepisy  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

przewidują  drogę  sądową  dochodzenia  roszczeń  z  tytułu  dokonania  czynu  nieuczciwej 

konkurencji.  Jak  wskazano  w  doktrynie,  fakt  ten  należy  szczególnie  uwzględnić  przy 

rozpoznawaniu  spraw  dotyczących  odrzucania  oferty  z  powodu  uznania  ich  za  czyn 

nieuczciwej  konkurencji.  Podnosi  się  przy  tym,  iż  wątpliwa  jest  możliwość  jednoznacznego 

stwierdzenia 

przez 

zamawiającego 

popełnienia 

czynu 

nieuczciwej 

konkurencji  

i  podejmowania  na  tej  podstawie  decyzji  o  odrzuceniu  oferty.  Trzeba  zauważyć  bowiem,  iż 

stwierdzenie,  czy  konkretne  zachowanie  przedsiębiorcy  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji, wymaga każdorazowo dokładnej analizy zaistnienia znamion takiego czynu, co 

szczególnie w przypadku niedookreślonych przesłanek może być trudne. 

W  świetle  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  czynem  nieuczciwej 

konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub 

narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Czyn  nieuczciwej  konkurencji 

zdefiniowany  został  zatem  za  pomocą  terminów  prawnych  o  charakterze  ogólnym 

(sprzeczność  z  prawem)  i  przy  użyciu  terminu  „dobre  obyczaje”,  mającego  charakter  tzw. 

zwrotu niedookreślonego. Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać zatem działanie lub 

zaniechanie, podjęte w związku z działalnością gospodarczą, będące szkodliwym z uwagi na 

to,  że  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  (względnie  przedsiębiorców)  lub 

klienta  (względnie  klientów),  jeżeli  jednocześnie  jest  bezprawne,  jako  sprzeczne  z  prawem 

lub  dobrymi  obyczajami.  Należy  zauważyć  jednocześnie,  iż  uznanie  konkretnego 

zachowania  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  wymaga,  po  pierwsze,  ustalenia,  na  czym 

określone  działanie  polegało,  oraz,  po  drugie,  kwalifikowania  go  pod  względem  prawnym 

przez  przypisanie  mu  cech  konkretnego  deliktu  (określonego  w  przepisach  szczegółowych 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  lub  odpowiadającego  hipotezie  art.  3  ust.  1 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji).  Co  istotne,  podkreśla  się,  iż  możliwa  jest 

odmowa  uznania  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  takiego  zachowania  formalnie 

wskazującego  na  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji,  które  jednak  w  danych 

okolicznościach faktycznych trudno uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami. 

Nie  budzi  wątpliwości  fakt,  iż  złożenia  oferty  przez  Odwołującego  nie  stanowiło  działania 

sprzecznego  z  prawem.  Odwołujący  nie  naruszył  przepisów  Prawa  zamówień  publicznych 

ani żadnego innego przepisu prawa. Zarzutu takiego nie postawił mu również Zamawiający 

uzasadniając  decyzję  o  odrzuceniu  jego  oferty.  Zdaniem  Zamawiającego  jednak  złożenie 

oferty w niniejszym Postępowaniu naruszyło dobro obyczaje. 

W doktrynie oraz orzecznictwie podnosi się, iż kwalifikacji danego zachowania, jako uczciwej 

lub nieuczciwej konkurencji istotne znaczenie ma sposób rywalizacji pomiędzy konkurentami, 

podlegający weryfikacji w konkretnych okolicznościach przy uwzględnieniu, zasługujących na 

aprobatę  w  świetle  norm  moralnych  i  etycznych,  zwyczajów,  dochodzenia  przez 

przedsiębiorców do osiągania korzyści gospodarczych. W konsekwencji za czyn nieuczciwej 

konkurencji  może  być  uznane  wyłącznie  takie  działanie,  które  jest  nieetyczne,  niemoralne, 

rażąco naruszające szeroko pojęte dobre zwyczaje kupieckie. Skuteczny zarzut naruszenie 

dobrych  obyczajów  winien  zatem  precyzyjnie  określać,  jaka  konkretnie  norma:  etyczna, 

moralna, kupiecka została naruszona wskutek działań przedsiębiorcy.  

Zauważyć  należy,  iż  w  uzasadnieniu  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego, 

Zamawiający tej normy nie powołał. W konsekwencji nie wyjaśnił na czym polegało rzekomo 

naganne działanie Odwołującego. 

Nie budzi wątpliwości fakt, iż wykonawca w procedurze zamówień publicznych ma swobodę 

w  kształtowaniu  warunków  cenowych,  dopóki  działanie  takie  nie  narusza  przepisów  prawa,  

w  tym  prawa  zamówień  publicznych  lub  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  Odwołujący  ma  prawo  do  swobodnego  określania  ceny  zamówienia 

publicznego, o ile łączna cena oferty nie stanowi oferty rażąco niskiej oraz jeśli nie dojdzie do 

popełnienia błędu w obliczeniu ceny. 

Jednocześnie,  zgodnie  z  brzmieniem  art.  36  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  powinna  określać  sposób 

obliczenia  ceny.  Zamawiający  może  nakładać  na  wykonawców  różne  ograniczenia,  w  tym 

obowiązek  przedstawienia  szczegółowej  kalkulacji  realizacji  zadania,  ograniczenia  wartości 

poszczególnych  pozycji  do  określonego  procentu  ceny  łącznej,  wymogu  dotyczącego 

minimalnej wartości poszczególnych pozycji jednostkowych. 

W  przedmiotowym  postępowaniu,  w  treści  punktu  21  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  wskazano,  iż  cena  ma  obejmować  wszelkie  koszty,  jakie  poniesie  wykonawca  

z  tytułu  należytej  oraz  zgodnej  z  obowiązującymi  przepisami  realizacji  przedmiotu 

zamówienia. Zgodnie z zapisem punktu 21.3 wskazano, iż Zamawiający zastrzega, że cena 

za realizację przedmiotu zamówienia wskazana przez Wykonawcę w formularzu ofertowym, 

nie może mieć wartości 0,00 zł. Z kolei z punktu 5. wzoru formularza ofertowego wynika, iż 

„cena  brutto  winna  zawierać  wszelkie  koszty  jakie  wykonawca  poniesie  w  związku  

z  realizacją  zamówienia".  Podobne  powtórzenie  znajduje  się  we  wzorze  umowy,  w  którym  

w § 6 ust. 7 wskazano, iż „Wynagrodzenie o jakim mowa w ust. 1 i ust. 2 obejmuje wszystkie 

koszty  związane  z  realizacją  przedmiotu  umowy,  w  tym  opłaty  za  korzystanie  z  urządzeń 

odbiorczo-nadawczych  oraz  wszystkie  inne  opłaty,  koszty  i  nakłady  wykonawcy,  niezbędne 

do  wykonania  umowy."  Formularz  oferty  zawierał  wyłącznie  dwie  pozycje,  tj.:  „opłatę 

instalacyjną"  oraz  „abonament  miesięczny".  Zamawiający  nie  sprecyzował  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  (w  tym  w  umowie  w  wzorze  formularza),  w  jaki  sposób 

należy  rozłożyć  poszczególne  koszty  związane  z  wykonaniem  usługi  w  te  dwie,  bardzo 

ogólne  kategorie  kosztów.  Jednocześnie  nakazał  zaliczyć  na  poczet  ceny  łącznej  wszelkie 

koszty  realizacji  zamówienia,  co  zbliża  konstrukcję  wynagrodzenia  wykonawcy  do 

wynagrodzenia ryczałtowego. 

Zamawiający  rezygnując  z  możliwości  żądania  szczegółowej  kalkulacji  ceny  ofertowej  oraz 

nie  nakładając  żadnych  konkretnych  wymagań  w  odniesieniu  do  rozłożenia  kosztów 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  ramach  określonych  przez  siebie  w  dużym  stopniu 

ogólności kategoriom kosztowym, pozostawił wykonawcom w tym zakresie pełną swobodę. 

Do  kosztów  realizacji  zamówienia  należało  w  szczególności  zaliczyć:  (i)  zakup  sprzętu 

przeciw  atakom  DDos  oraz  DoS,  (ii)  instalację  ww.  sprzętu,  (iii)  koszty  usuwania 

ewentualnych awarii, koszty utrzymania i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej. 

Z pewnością pozycje „opłata instalacyjna" oraz „abonament" nie charakteryzują dostatecznie 

kosztów,  jakie  należy  im  przypisać.  Nie  są  to  pojęcia  języka  prawnego,  w  tym  

w szczególności nie są to pojęcia posiadające własną definicję legalną. Zgodnie z definicją 

zawartą  w  słowniku  języka  polskiego  pojęcie  „abonamentu"  stanowi  „opłacone  prawo  do 

korzystania  z  jakichś  usług".  Pojęcie  abonamentu  w  języku  potocznym  stanowi  zatem  po 

prostu  opłatę  za  świadczenie  usługi  (w  tym  wypadku  usługi  dostępu  do  Internetu).  Nie 

sposób zatem określić jednej stałej kategorii kosztów, jaka powinna być przypisana pojęciu 

tak ogólnemu jak abonament. W istocie wartość abonamentu (w tym kosztów, jakie są nim 

objęte)  określa  sam  usługodawca,  w  ramach  swojej  polityki  cenowej.  Faktem  notoryjnym 

jest,  iż  na  rynku  usług  telekomunikacyjnych  w  ramach  dopuszczalnej  konkurencji  rynkowej 

normalną 

i 

akceptowalną 

przez 

konkurencję 

praktyką 

jest 

oferowanie 

usług 

telekomunikacyjnych, w których wartość abonamentu obliczona jest na kwotę bardzo niską, 

wynoszącą np. 1 zł. 

O  braku  precyzyjności  zapisów  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  świadczy 

również  treść  złożonych  w  niniejszym  postępowaniu  ofert,  w  tym  oferta  Wykonawcy 

Citystrada.pl Sp. z o.o., w której całość kosztów realizacji zamówienia ujęto w abonamencie, 

nie  naliczając  w  ogóle  opłaty  instalacyjnej.  Podobna  sytuacja  dotyczy  wykonawcy  T-Mobile 

Polska S.A., który złożył ofertę, w której opłata instalacyjna została określona na poziomie 1 

zł, a całość kosztów została uwzględniona w abonamencie. Okoliczności tej Zamawiający nie 

wyjaśnił.  

Złożenie  przez  Odwołującego  oferty  nie  zagroziło  interesom  Zamawiającego  i  pozostałych 

wykonawców.  Cena  oferowana  przez  Odwołującego  jest  najniższa,  zatem  interes 

Zamawiającego  nie  został  naruszony  lub  zagrożony.  Interes  Zamawiającego  nie  został 

również  zagrożony  w  odniesieniu  do  możliwości  naliczania  kar  umownych.  które  w  wielu 

wypadkach  naliczane  są  od  wartości  łącznego  wynagrodzenia  netto.  Nadto,  stosownie  do 

treści § 8 ust. 6 umowy, jeżeli szkoda przewyższy wysokość kary umownej, Zamawiającemu 

przysługiwać  będzie  roszczenie  o  zapłatę  odszkodowania  przewyższającego  wysokość 

zastrzeżonych  kar  umownych  na  zasadach  ogólnych,  a  zgodnie  z  §  8  ust.  8  umowy, 

wykonawca  ponosi  pełną  i  nieograniczoną  odpowiedzialność  za  szkody  wyrządzone 

Zamawiającemu  przy  wykonywaniu  lub  w  związku  z  wykonywaniem  postanowień  umowy. 

Nadto, nawet najwyższa kara umowna, wynosząca 20% wartości zamówienia, jest mniejsza 

niż  różnica  pomiędzy  ceną  zaoferowaną  przez  Odwołującego  a  wybraną  ofertą  T-Mobile 

Polska S.A. 

W  konsekwencji  nie  sposób  uznać,  by  Odwołujący  dopuścił  się  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  kształtując  zapisy  swojej  oferty  w  zgodzie  z  postanowieniami  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  przepisami  prawa,  a  także  przy  poszanowaniu  zasad 

uczciwości  kupieckiej.  Zamawiający  nie  tylko  nie  wykazał,  iż  Odwołujący  naruszył  dobre 

obyczaje  poprzez  fakt  złożenia  oferty  w  postępowaniu,  ale  nie  wykazał  również,  na  czym 

miałoby  polegać  realne  (zaistniałe  już  w  momencie  złożenie  oferty  przez  Odwołującego) 

zagrożenie  jego  interesom,  przy  uwzględnieniu  olbrzymiej  różnicy  w  wynagrodzeniu 

Odwołującego i T-Mobile Polska S.A. 

Bezzasadny  jest  również  zarzut  naruszenia  art.  15  ust.  1  pkt.  1  i  5  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  Art.  15  ust.  1  pkt  5  nie  może  znaleźć  w  niniejszej  sprawie 

zastosowania,  gdyż  przesłanki  charakteryzujące  ten  czyn  dotyczą  sytuacji,  w  której  jeden  

z przedsiębiorców wymusza pośrednio lub bezpośrednio na swym kliencie zawarcie umowy 

z  innym  przedsiębiorcą  (często  powiązanym  kapitałowo).  Co  do  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – przepisy dotyczące rażąco niskiej ceny stanowią lex 

specialis

 względem przepisów dotyczących cen dumpingowych, a tym samym wyłączają ich 

stosowanie  w  procedurze  zamówień  publicznych.  Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący 

nie stosował cen dumpingowych, co jasno wynika ze złożonych przez niego wyjaśnień. 

Nie można też utożsamiać konkurencji w ramach pojedynczego postępowania z konkurencją 

wykonawców  na  określonym  rynku  usług  telekomunikacyjnych.  By  postawić  zarzut 

„utrudniania dostępu do rynku" należałoby w pierwszej kolejności zdefiniować ów rynek oraz 

udowodnić,  że  działania  Odwołującego  nie  miały  na  celu  pozyskania  tego  pojedynczego 

przedmiotowego  zamówienia,  tylko  ograniczenie  dostępu  do  rynku  jego  konkurencji. 

Jednocześnie  należałoby  ocenić,  czy  ze  względu  na  posiadaną  na  rynku  pozycję 

Odwołującego i jego konkurencji, takie ograniczenie dostępu jest w ogóle możliwe. 

II Stanowisko zamawiającego  

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Wniósł  o  ograniczenie  rozpatrywania  odwołania  do  zakresu  dopuszczonego  przepisem  art. 

180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

W niniejszym postępowaniu, w zakresie części I, której dotyczy odwołanie, Zamawiający jako 

przedmiot  zamówienia  wskazał  świadczenie  usługi  dostępu  do  Internetu  w  lokalizacji  przy  

ul.  Olszewskiej  6  w  Warszawie.  Zamawiający  wymagał  sporządzenia  oferty  ściśle  

z  wymaganiami  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (pkt  13.1.2),  w  szczególności 

wypełnienia  formularza  oferty  na  podstawie  wzoru.  Szczegółowe  wymagania  zostały 

określone  w  części  II  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  –  opisie  przedmiotu 

zamówienia,  gdzie  wskazano,  że  Zamawiający  wymaga  świadczenia  usług  dostępu  do 

Internetu  przez  okres  36  miesięcy,  w  tym  instalacji  niezbędnego  sprzętu  oraz  jego 

utrzymania w stanie zapewniającym świadczenie usługi na określonym w opisie przedmiotu 

zamówienia poziomie, z zapewnieniem określonej ochrony i wydajności łącza. Odpowiednio 

do  wymagań  Zamawiający  skonstruował  wzór  formularza  oferty,  w  którym  wykonawca 

powinien  był  wycenić  odpowiednio  „Świadczenie  usług  dostępu  do  Internetu  w  Lokalizacji  I 

(węzeł  OST112  przy  ul.  Olszewskiej  6,  Warszawa)  na  warunkach  określonych  w  SIWZ" 

(ujęte  jako  wynagrodzenie  miesięczne  i  wartość  usług  w  okresie  obowiązywania  umowy) 

oraz jednorazową opłatę instalacyjną.  

Z uwagi na fakt, że w złożonej ofercie Odwołujący zaoferował w pozycji „Świadczenie usług 

dostępu  do  Internetu  w  Lokalizacji  I  (węzeł  OST112  przy  ul.  Olszewskiej  6,  Warszawa)  na 

warunkach  określonych  w  SIWZ"  kwotę  wynagrodzenia  1  zł  netto  miesięcznie  (co  dawało 

przez okres trwania umowy 36  zł netto, a 44,28 zł brutto) oraz tytułem jednorazowej opłaty 

instalacyjnej  159.452,28  zł.  Zamawiający  zwrócił  się  zgodnie  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  o  wyjaśnienia  treści  formularza  ofertowego,  w  szczególności 

wykazania  okoliczności  dla  których  niemalże  całe  wynagrodzenie  wykonawcy  znalazło  się  

w  pozycji  „jednorazowa  opłata  instalacyjna"  oraz  okoliczności,  dlaczego  oferta  ta  jest 

niezgodna  z  wymaganym  przez  Zamawiającego  okresowym  charakterem  świadczenia 

realizowanego w ramach usługi. 

W  wyjaśnieniach  Odwołujący  wskazał  wprost,  że  wszystkie  faktyczne  koszty  świadczenia 

usługi  dostępu  do  Internetu,  w  tym  koszty  wprost  określone  jako  miesięczne  utrzymanie  

i naprawa infrastruktury oraz miesięczne koszty obsługi m.in. awarii oraz zleceń klienta ujęte 

są faktycznie w wycenie w ramach pozycji „jednorazowa opłata instalacyjna". 

Odwołujący  świadczył  analogiczną  usługę  dostępu  do  Internetu  dla  Zamawiającego  w  tej 

samej  lokalizacji  na  podstawie  umowy  z  18  czerwca  2015  r.,  gdzie  wynagrodzenie  z  tytułu 

ś

wiadczenia  umowy  wynosiło  1  zł  netto  tytułem  opłaty  instalacyjnej  za  aktywację  usługi  

w lokalizacji oraz 3.100 zł miesięcznej opłaty abonamentowej za świadczenie usługi dostępu 

do  Internetu  na  określonych  parametrach  łącza.  Z  uwagi  na  zwiększenie  wymagań 

dotyczących  bezpieczeństwa  oraz  dostępności  łącza  Zamawiający  mógł  się  spodziewać 

wzrostu kosztów w obu pozycjach, ale nie „przenoszenia" kosztów pomiędzy pozycjami.  

Na  potrzeby  oszacowania  wartości  przedmiotu  zamówienia  Zamawiający  przeprowadził 

rozpoznanie  rynku  występując  z  zapytaniem  ofertowym  o  wycenę  usługi  dostępu  do 

Internetu  dla  łącza  o  określonych  parametrach  do  potencjalnych  wykonawców  T-Mobile 

Polska S.A. oraz Netia S.A. W odpowiedzi na zapytanie ofertowe T- Mobile wyceniło opłatę 

instalacyjną na 0,00 zł natomiast opłaty miesięczne na 5.500 zł netto w wersji 12 miesięcznej 

i  4300  zł  netto  w  wersji  36  miesięcznej.  Z  kolei  Netia  SA  wskazała  ofertę  wariantową  z 

uwzględnieniem  zróżnicowania  poziomu  ochrony,  przy  czym  w  wariancie  z  klasyczną 

ochroną operatorską opłata jednorazowa była określona na kwotę 1 zł. 

Wycena  instalacyjnej  opłaty  jednorazowej  na  poziomie  1  zł  nie  budziła  wątpliwości 

Zamawiającego zważywszy na wskazaną odpowiedziami na zapytanie powszechną praktyką 

wykonawców  w  tym  zakresie  oraz  fakt,  że  instalowany  sprzęt  nie  miał  przechodzić  na 

własność  Zamawiającego,  a  pozostawać  w  dyspozycji  wykonawcy.  Jeśli  sprzęt  był  już 

własnością wykonawcy, nie ponosił on kosztów jego nabycia, a jeśli go leasingował koszty te 

rozkładały  się  w  czasie.  Natomiast  przeniesienie  faktycznych  kosztów  miesięcznego 

ś

wiadczenia usług dostępu do Internetu do kosztów jednorazowej opłaty instalacyjnej nie jest 

ż

adnego rodzaju naturalnym, biznesowym sposobem wyceny, a stanowi świadomy i celowy 

czyn  Odwołującego,  który  z  jednej  strony  powoduje  niezgodność  oferty  ze  specyfikacją 

istotnych  warunków  zamówienia,  a  z  drugiej  strony  –  zmierzał  do  uprzywilejowania  sytuacji 

Odwołującego  w  postępowaniu  kosztem  tak  Zamawiającego  jak  i  innych  wykonawców, 

którzy złożyli oferty. 

Niezgodność  oferty  z  wymaganiami  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  jest 

oczywista.  Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

stanowiąca  przesłankę  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  zachodzi  wówczas,  gdy  zawartość  merytoryczna  oferty  nie 

odpowiada  między  innymi  pod  względem  przedmiotu  zamówienia  lub  sposobu  jego 

wykonania  wymaganiom  zawartym  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Oferta 

nie  odpowiadająca  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  to  taka,  która  jest 

sporządzona  odmiennie  niż  określają  to  postanowienia  specyfikacji.  Odmienność  ta  może 

przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego 

realizacji.  Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi nie odpowiadają 

opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków 

realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  stopniu 

zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. 

Zamawiający  poprzez  wzór  formularza  oferty  oraz  adekwatne  zapisy  wzoru  umowy 

oczekiwał  wyceny odpowiednio jednorazowej opłaty instalacyjnej oraz kosztów świadczenie 

usług  dostępu  do  Internetu  w  aspekcie  miesięcznym.  Odwołujący  podnosi  w  treści 

odwołania,  że  Zamawiający  nie  wyartykułował  wymagań  co  do  wskazanych  pozycji 

wynagrodzenia,  w  szczególności  nie  wskazał  szczegółowo  wskaźników  wynagrodzenia, 

składników ceny, jakie miały się znaleźć w określonych pozycjach (ani maksymalnej wartości 

tych  pozycji),  co  należy  intepretować  jako  pozostawienie  Wykonawcy  swobody  w  tym 

zakresie.  Zamawiający  nie  wie,  jakie  są  przyjęte  u  wykonawców  procedury  czy  praktyki 

biznesowe,  nie  może  zatem  wiedzieć,  jakie  są  składniki  cenotwórcze  jego  usługi.  W 

szczególności Zmawiający nie może wiedzieć, czy i jakim sprzętem dysponuje Wykonawca, 

jakie  będą  zasady  jego  ewentualnego  zakupu,  czy  wykonawca  korzystać  będzie  

z  podwykonawców  i  w  jakim  zakresie  itp.  Skoro  w  §  6  ust  7  wzoru  umowy  Zamawiający 

wskazuje,  że  całkowite  wynagrodzenie  łączne  „obejmuje  wszystkie  koszty  związane  

z  realizacją  przedmiotu  umowy,  w  tym  opłaty  za  korzystanie  z  urządzeń  odbiorczo- 

-nadawczych  oraz  wszystkie  inne  opłaty,  koszty  i  nakłady  Wykonawcy,  niezbędne  do 

wykonania przedmiotu Umowy" jasne i logiczne jest, że oczekuje ujęcia wszystkich kosztów 

wykonawcy związanych z przedmiotem umowy. Jeśli wynagrodzenia ma być podzielone na 

jednorazową opłatę instalacyjną oraz miesięczną opłatę za świadczenie usługi, co jest jasno 

wyartykułowane  w  formularzu  oferty,  oznacza  to,  że  Zamawiający  oczekuje  wyceny,  ile 

będzie  kosztowała  faktycznie  instalacja  urządzeń  i  ile  będzie  kosztowało  faktycznie 

miesięczne  świadczenie  usługi  na  parametrach określonych  w  SIWZ  w  ujęciu  miesięcznym  

i  za  cały  czas  trwania  umowy.  Oznacza  to,  że  Zamawiający  oczekuje  pełnej  wyceny  usługi  

z  uwzględnieniem  podziału  kosztów  na  pozycje,  w  ramach  i  w  związku  z  którymi  te  koszty 

będą  ponoszone.  Zatem  Odwołujący  wskazując  koszty  faktycznego  miesięcznego 

ś

wiadczenia usług (utrzymania i obsługi) w ramach jednorazowej opłaty instalacyjnej, z którą 

koszty te nie mają nic wspólnego, nie sporządził oferty zgodnie z wymaganiami specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, a zatem oferta słusznie została odrzucona. 

Podkreślić  należy,  że  celem  art.  90  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  jest 

wyeliminowanie  z  postępowania  oferty  wykonawcy,  który  proponuje  realizację  przedmiotu 

zamówienia  na  warunkach  nierealnych,  niemożliwych  do  spełnienia.  Mając  na  względzie 

naczelną  zasadę  systemu  zamówień  publicznych,  tj.  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  Zamawiający  nie  może  dopuścić  do  powierzenia 

realizacji zamówienia wykonawcy, którego oferta nie zapewnia jego właściwego wykonania. 

Ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  chroni  istnienie  mechanizmu  niezakłóconej 

konkurencji  jako  optymalnego  sposobu  udzielania  zamówień,  zatem  każde  działanie 

wymierzone  w  ten  mechanizm  godzi  w  interes  publiczny,  w  celu  realizacji  którego 

zamówienie jest udzielane. 

Przenosząc  faktyczne  koszty  miesięcznego  świadczenia  usług  do  pozycji  jednorazowej 

opłaty  instalacyjnej  i  składając  ofertę  w  takiej  formie,  Odwołujący  naruszył  dobre  obyczaje 

zagrażając tym samym interesom Zamawiającego (a w przypadku podpisania umowy także 

je  naruszając)  oraz  naruszając  interesy  innych  wykonawców  w  przedmiotowym 

postępowaniu.  Czyny  utrudniające  konkurencję,  które  występują  w  toku  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  mogą  mieć  różną  postać,  odbiegającą  od  czynów 

nazwanych  w  ustawie  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Aby  uznać  określone 

zachowanie  przedsiębiorcy  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  art.  3  ust.  1 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  konieczne  jest  łączne  spełnienie 

następujących  przesłanek:  działanie  podjęte  jest  w  związku  z  działalnością  gospodarczą, 

działanie  to  wskazuje  na  sprzeczność  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami  oraz  doszło  do 

zagrożenia  lub  naruszenia  interesu  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Ocenę  taką  należy 

odnieść  do  sytuacji  tego  konkretnego  zamówienia  w  tym  konkretnym  postępowaniu,  

w kontekście zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w szczególności wzoru 

umowy.  Odwołujący  dokonał  niezgodnego  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia 

przesunięcia  faktycznych  kosztów  pomiędzy  pozycjami  w  ofercie  w  taki  sposób,  aby 

uprzywilejować swoją pozycję kosztem Zamawiającego (poprzez oczekiwanie zapłaty z góry 

za  usługi  jeszcze  nie  wykonane,  a  które  być  może  w  razie  przedterminowego  zakończenia 

umowy  w  ogóle  nie  zostałyby  wykonane,  jak  i  przez  uniknięcie  obowiązku  zapłaty 

dyscyplinujących kar umownych w razie nienależytego zrealizowania umowy), jak i kosztem 

innych  wykonawców  w  niniejszym  postępowaniu  (uniknięcie  potencjalnych  kar  pozwala  na 

pominięcie  ryzyk,  a  w  konsekwencji  skonstruowanie  oferty  na  niższym  poziomie  cenowym, 

co  stawia  wykonawcę  w  pozycji  uprzywilejowanej  w  stosunku  do  wykonawcy,  który 

prawidłowo i zgodnie ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia wycenił ofertę. 

Odwołujący  powołuje  się  na  stwierdzenie  jakoby  formularz  oferty  zawierał  pozycje  „opłata 

instalacyjna"  oraz  „abonament".  W  formularzu  oferty  Zamawiający  nie  użył  pojęcia 

„abonament", a pozycja w tabeli opisana jest jako „Świadczenie usług dostępu do Internetu  

w Lokalizacji I (węzeł OST112 przy ul. Olszewskiej 6, Warszawa) na warunkach określonych 

w  SIWZ"  w  ujęciu  miesięcznym  i  w  całym  okresie  świadczenia  umowy  –  co  oznacza 

wszystkie  koszty  związane  ze  świadczeniem  usług  na  określonym  poziomie  przez  okres 

trwania  umowy.  Również  bezprzedmiotowe  są  prowadzone  w  odwołaniu  rozważania 

odnośnie stosunku potencjalnych kar umownych do różnicy miedzy cenami poszczególnych 

ofert, z uwagi na fakt, że Zamawiający nie zakłada odstąpienia od umowy w celu uzyskania 

kary umownej i pozyskania z tego tytułu środków finansowych. 

Zdaniem  Zamawiającego  działanie  Odwołującego  obliczone  było  na  zniwelowanie  ryzyka 

zapłaty kar umownych liczonych od wysokości opłaty miesięcznej.  

Odwołujący  działał  racjonalnie  w  znaczeniu  gospodarczym,  jego  działania  nie  mają 

charakteru  przypadkowych  i  nieprzemyślanych,  a  jednocześnie  celem  tych  działań  jest 

maksymalizacja  zysku  przy  poniesieniu  minimalnych  kosztów,  nie  oznacza  to  jednak,  że 

może  złożyć  ofertę  stanowiąca  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Odwołujący  naruszył  dobre 

obyczaje kupieckie i złożył ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i jako 

taka  podlega  ona  odrzuceniu.  Działania  Odwołującego  stoją  w  sprzeczności  z  obiektywnie 

pojmowaną uczciwością kupiecką rozumianą jako pozaprawne normy postępowania, którymi 

winni kierować się przedsiębiorcy w stosunkach gospodarczych, kształtowana przez ludzkie 

postawy uwarunkowane tak wartościami moralnymi jak i praktykami życia gospodarczego.  

Jeżeli  cena  świadczenia  usług  dostępu  do  Internetu  w  Lokalizacji  I  na  warunkach 

określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  miałaby  wynosić  miesięcznie 

kwotę  1  zł  netto,  podczas  gdy  z  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  jednoznacznie 

wynika,  że  koszty  te  kształtują  się  co  najmniej  na  poziomie  1627  zł  brutto,  oznacza  to,  że 

usługi  są  sprzedawane  poniżej  kosztów  ich  świadczenia,  przy  czym  cel  eliminacji  innych 

przedsiębiorców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz uzyskanie tego 

zamówienia  do  realizacji  jest  tu  oczywisty,  co  spełnia  przesłanki  art.  15  ust  1  pkt  1  ustawy  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Art.  15  ust  1  pkt  5  dotyczy  wymuszania  wyboru 

określonego  kontrahenta,  przy  czym  nie  jest  wymagana  wskazywana  przez  Odwołującego 

przesłanka wymuszania zawarcia umowy z innym przedsiębiorcą. Przymus, o którym mowa 

w  art.  15  ust.  1  pkt  5  wyraża  się  w  wywołaniu  przez  przedsiębiorcę  stanu,  w  którym 

zachowujący  się  rozsądnie  klient,  w  celu  ochrony  własnych  interesów,  po  prostu  nie  może 

skorzystać  z  ofert  konkurencyjnych  (gdyż  wskazywałoby  to  na  naruszenie  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  poprzez  wybór  oferty  niebędącej  najkorzystniejszą  na  podstawie 

kryteriów  oceny  ofert).  Wykonawca  konstruuje  ofertę,  którą  Zamawiający  w  reżimie  PZP 

winien  wybrać  jako  najkorzystniejszą  punktowo.  W  tym  przypadku  jednak,  oferta  ta  jest 

niezgodna  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  i  skonstruowana  w  sposób 

naruszający interesy Zamawiającego. 

Działanie  wykonawcy  w  warunkach  reżimu  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

składanie  oferty  pozornie  najkorzystniejszej  stanowi  naruszenia  art.  15  ust  1  pkt  5  ustawy  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  przez  niezgodne  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia skonstruowanie oferty, która będąc pozornie najkorzystniejszą cenowo nakazuje 

z  góry  zapłacić  za  usługi  jeszcze  niewykonane  i  nie  znajdujące  pokrycia  w  faktycznych 

kosztach wykonawcy (a być może nie zostaną wykonane w ogóle) oraz która nie pozwala na 

skuteczne egzekwowanie obowiązków wykonawcy za pomocą kar umownych. 

Ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  odnosząc  popełnienie  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  do  utrudnienia  dostępu  do  rynku  nie  określa,  o  jaki  dokładnie  rynek  chodzi. 

Rynkiem tym może być zarówno rynek globalny, jak i lokalny. Popełnienie czynu nieuczciwej 

konkurencji  może  być  związane  z  utrudnieniem  lub  uniemożliwieniem  innym 

przedsiębiorcom  uzyskania  konkretnego  zamówienia.  Eliminowanie  z  rynku  nie  oznacza 

wyłącznie  sytuacji,  gdy  przedsiębiorca  traci  byt  prawny  lub  faktycznie  nie  może  uzyskiwać 

ż

adnych  zamówień,  ale  jest  to  także  pozbawianie  możliwości  uzyskania  konkretnego 

zamówienia  na  skutek  zastosowania  nieuczciwych  praktyk  rynkowych  przez  jednego  

z wykonawców.  

Z uwagi na powyższe odrzucenie oferty Odwołującego było uzasadnione i prawidłowe. 

III Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania. 

Z  uwagi  jednak  na  treść  art.  180  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  który  

–  w  stanie  prawnym  obowiązującym  w  niniejszym  postępowaniu  –  ogranicza  możliwość 

wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone 

w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, do 

następujących czynności  okoliczności: 

wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  lub  zapytania  

o cenę, 

opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, 

wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, 

odrzucenia oferty odwołującego, 

nie  odnosi  się  zaś  do  możliwości  negowania  oferty  uznanej  za  najkorzystniejszą,  zarzut 

dotyczący oferty wykonawcy T-Mobile Polska S.A. zostanie pozostawiony bez rozpoznania, 

co stanowi skutek w postaci odrzucenia tego zarzutu przez Izbę, o którym mowa w art. 189 

ust.  1  pkt  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Zgodnie  z  art.  189  ust.  1  pkt  6  ustawy 

Prawo zamówień publicznych Izba odrzuca bowiem odwołanie, jeśli stwierdzi, że odwołanie 

wniesione  w  postępowaniu  o  wartości  zamówienia  mniejszej  niż  kwoty  określone  

w  przepisach  wydanych  na  postawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych, 

dotyczy  innych  czynności  niż  wskazane  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  W  przypadku,  gdy  odwołanie  zawiera  więcej  niż  jeden  zarzut,  kwestia 

odrzucenia rozpatrywana jest w stosunku do każdego z zarzutów osobno. 

Izba ustaliła też, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  nieprawidłowego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  Izba,  po 

zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  obu  Stron,  w  oparciu  o  stan 

faktyczny  ustalony  podczas  rozprawy,  ustaliła  i  zważyła,  co  następuje:  odwołanie  nie 

zasługuje na uwzględnienie. 

Tym samym Izba uznała, że działanie zamawiającego było prawidłowe. 

Zamawiający  uzasadnił  odrzucenie  oferty  Odwołującego  jako  niezgodnej  ze  specyfikacją 

istotnych  warunków  zamówienia,  zarzucając  mu  obejście  wymagań  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  poprzez  brak  osobnej  wyceny  elementu  oferty  ujętego  w  pozycji 

„świadczenie  usług  dostępu  do  Internetu  w  Lokalizacji  I  (ul.  Olszewska  6,  Warszawa)  na 

warunkach  określonych  w  SIWZ”  i  przeniesienie  tych  kosztów  do  pozycji  „jednorazowa 

opłata instalacyjna”. 

Rzeczywiście,  Zamawiający  nie  zdefiniował  pojęć  „świadczenie  usług  dostępu  do  Internetu 

na  warunkach  określonych  w  SIWZ”  i  „jednorazowa  opłata  instalacyjna”  ani  nie  wymienił 

rodzajów kosztów, które muszą znaleźć się w poszczególnych pozycjach, jednak już same te 

nadane  przez  niego  nazwy  mają  swoje  znaczenie,  w  dużej  mierze  nadane  przez  praktykę 

(„ustalony  zwyczaj”  w  branży  telekomunikacyjnej,  o  którym  mowa  w  art.  65  Kodeksu 

cywilnego). Oczywiste jest bowiem, że do zakresu pojęcia „jednorazowa opłata instalacyjna” 

należą  koszty  związane  z  rozpoczęciem  świadczenia  usługi  (instalacją),  takie  jak  koszty 

poprowadzenia  światłowodów  (innego  rodzaju  okablowania,  instalacji  urządzeń  radiowych, 

itd.), zakupu i instalacji sprzętu, koszt prac montażowych itd. (oczywiście poszczególny klient 

może  ponosić  je  tylko  częściowo).  Z  kolei  do  kosztów  miesięcznego  „świadczenia  usług 

dostępu  do  Internetu”  będą  należały  koszty  bieżące  związane  ze  świadczeniem  usługi. 

Wątpliwości  mogą  dotyczyć  niektórych  rodzajów  kosztów  ponoszonych  przez  wykonawcę, 

jak  np.  koszty  dzierżawy  łącz,  najmu,  leasingu  sprzętu  itp.,  które  tradycyjnie  ponoszone  są 

okresowo, w postaci miesięcznego/kwartalnego lub rocznego czynszu, opłaty itp.; podobnie 

wynagrodzenie  płacone  podwykonawcom  W  takim  przypadku  niektóre  opłaty  związane  

z  rozpoczęciem  realizacji  usługi  (instalacją),  mogą  być  ponoszone  w  ramach  miesięcznych 

kosztów świadczenia usługi. Jednak żadnego z tych rodzajów kosztów spór nie dotyczy. 

W swoich wyjaśnieniach dotyczących sposobu ukształtowania ceny Odwołujący wskazał, że 

w  ramach  „jednorazowej  opłaty  instalacyjnej”  ujął:  koszt  zakupu  sprzętu,  w  tym  dodatkowe 

urządzenia na potrzeby szybkiego usunięcia awarii, koszty miesięczne utrzymania i naprawy 

infrastruktury  oraz  utrzymania  usługi,  koszty  miesięczne  obsługi  m.in.  awarii  oraz  zleceń 

klienta, koszty jednorazowe instalacji rozwiązania, zysk. 

Spośród wymienionych  powyżej kosztów, jak słusznie  zauważył Zamawiający, przynajmniej 

„koszty  miesięczne  utrzymania  i  naprawy  infrastruktury  oraz  utrzymania  usługi”  i  „koszty 

miesięczne  obsługi  m.in.  awarii  oraz  zleceń  klienta”  nie  są  związane  z  instalacją 

(czynnościami  związanymi z rozpoczęciem realizacji usługi), lecz – jak już sama ich nazwa 

wskazuje  –  z  jej  bieżącą  realizacją  związaną  z  zapewnieniem  nieprzerwanego, 

bezpiecznego  dostępu  do  Internetu,  która  miała  być  opłacana  w  systemie  miesięcznym,  

a tym samym powinna zostać przyporządkowana do pozycji „świadczenie usług dostępu do 

Internetu”.  Miesięczny  koszt  tych  elementów,  zgodnie  z  kwotą  podaną  w  wyjaśnieniach 

Odwołującego,  to  1627  zł  brutto,  a  zatem  jest  to  minimalna  kwota,  która  powinna  zostać 

ujęta  w  pozycji  drugiej,  a  więc  jej  całkowita  wartość  powinna  wynosić  minimum  58.572  zł 

(1627 zł x 36 miesięcy). 

Zastosowany  przez  Odwołującego  system  wyceny  oferty  spowodował  sytuację,  w  której 

Zamawiający na wstępie realizacji usługi musiałby zapłacić Odwołującemu kwotę 159.408,00 

zł brutto, a następnie przez 36 miesięcy płacić wynagrodzenie w wysokości miesięcznej 1,00 

zł netto, czyli łącznie 44,28 zł brutto. Tym samym cały koszt realizacji 3-letniej usługi (prawie 

100%  wynagrodzenia  wykonawcy)  Zamawiający  musiałby  zapłacić  zaraz  po  zawarciu 

kontraktu,  zamiast  ponosić  go  równomiernie  przez  wskazane  3  lata.  Tym  samym 

Zamawiający,  po  pierwsze,  znajduje  się  w  niekorzystnej  sytuacji  musząc  już  obecnie 

wyasygnować  prawie  całą  kwotę  wynagrodzenia,  czyli  ponad  159  tysięcy  zł,  po  drugie  de 

facto

  traci  finansową  kontrolę  nad  tą  umową  (kwota  44,28  zł  ze  względu  na  swoją 

nieznaczną wysokość jest zupełnie pomijalna). Zamawiający rzeczywiście musiałby zapłacić 

z  góry  za  usługę  niewykonaną.  Co  więcej,  ze  względu  na  takie  rozłożenie  płatności,  koszt 

ten  (jednorazową  opłatę  instalacyjną  w  pełnej  wysokości)  Zamawiający  musiałby  ponieść 

nawet w przypadku rezygnacji z usługi. Należy tu zauważyć, że niezależnie od postanowień 

umownych,  zarówno  ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  (np.  w  art.  145),  jak  i  inne  akty 

prawne 

(np. 

Kodeks 

cywilny), 

przewidują 

różnorakie 

możliwości 

rozwiązania/wypowiedzenia/odstąpienia  od  umowy  i  tym  samym  choćby  częściowego 

odstąpienia od zapłaty wynagrodzenia, zwrotu wzajemnych świadczeń itp.  

Samo naliczenie i zapłatę kar umownych, choć w trakcie realizacji umowy może być istotne, 

można pominąć jako wątek uboczny – naliczanie kar nie jest celem umowy. Choć oczywiście 

jest to także sposób kontroli przez Zamawiającego przebiegu realizacji umowy. 

Sposób ukształtowania przez Odwołującego wynagrodzenia jest także niezgodny z przyjętą 

na  rynku  praktyką,  zgodnie  z  którą  podmioty  świadczące  usługi  telekomunikacyjne  starają 

się  raczej  unikać  sytuacji,  w  której  klienci  musieliby  płacić  wysokie  opłaty  instalacyjne,  aby 

nie zniechęcać ich do zawarcia umowy, zmiany operatora itd.  

Powyższe  okoliczności,  zdaniem  Izby,  uzasadniają,  dlaczego  Zamawiający  uznał,  że  jego 

interes jako klienta został zagrożony działaniem Odwołującego (okoliczność, o której mowa 

w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Ma  

Akceptacja  przez  Zamawiającego  takiej  sytuacji  godziłaby  także  w  interes  innych 

wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  w  postępowaniu,  ponieważ  utrudniałaby  im  dostęp  do 

zamówienia na warunkach zapewniających poszanowanie zasady uczciwej konkurencji.  

Wyrażona  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zasada  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  zachowaniem  uczciwej  konkurencji  

i  równego  traktowania  wykonawców  jest  podstawową  i  fundamentalną  regułą,  której 

podlegają  zamówienia  publiczne  w  Polsce  i  Unii  Europejskiej.  Wskazuje  ona  także  na 

szczególną dbałość o osiągnięcie tego celu – zatem dbałość o niezakłóconą konkurencję jest 

znacznie bardziej restrykcyjna, niż tylko przeciwdziałanie samym deliktom, jak robi to ustawa 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Nie  można  więc  bezpośrednio  i  wprost  porównywać 

tych  dwóch  ustaw,  zwłaszcza  uznając,  że  Zamawiający  powinien  reagować  wyłącznie  na 

dostrzeżone  delikty.  Należy  też  zwrócić  uwagę,  iż  w  środowisku  zamówień  publicznych  od 

dawna  trwa  walka  z  oferowaniem  usług  za  darmo,  „za  grosz”,  „za  złotówkę”,  wykonaniem 

zamówienia w jeden dzień czy stuletnią gwarancją – działania takie od dawna uznawane są 

za – co do zasady – niedopuszczalne i godzące w uczciwą konkurencję. 

Co  do  samych  kwestii  naruszenia  zasad  uczciwości  (czy  też  „dobrych  obyczajów”),  należy 

zwrócić  uwagę,  że  zostają  one  co  do  zasady  naruszone,  kiedy  dane  działanie  lub 

zaniechanie  powoduje  wśród  wykonawców  lub  innych  osób  obserwujących  przebieg 

procedury  udzielania  zamówienia  poczucie,  że  dane  postępowanie  czy  to  zamawiającego, 

czy wykonawcy/wykonawców jest „nie fair”, narusza wrodzone poczucie sprawiedliwości i nie 

powinno  być  dopuszczalne.  Tym  samym  kwestie  te  są  bardzo  trudne  do  zdefiniowania,  

a każda definicja może być jedynie wtórna.  

Co  do  pojęcia  rynku  –  w  ramach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  za 

„rynek”,  na  którym  dane  nieprawidłowe  działanie  ma  miejsce,  należy  uznać  dane 

postępowanie (zamówienie) prowadzone przez danego zamawiającego – zamawiający co do 

zasady nie bada ogółu działań wykonawcy (zamawiający zresztą najczęściej nie posiada ku 

temu ani czasu, ani środków), a podstawa odrzucenia zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  dotyczy  danej  oferty  złożonej  w  danym  postępowaniu  (choć  

w  związku  z  wprowadzoną  w  2016  r.  zmianą  podstaw  wykluczenia,  zostanie  to  częściowo 

rozszerzone). 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ……………………..…