KIO 1679/16 POSTANOWIENIE dnia 22 września 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1679/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 22 września 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Paweł Puchalski 

 
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w Warszawie w dniu 22 września 2016 r. 
odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  września  2016r. 
przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Impresa 

Pizzarotti & C. S.p.A. z siedzibą we Włoszech w Parmie, Via A.M. Adorni 1 i TSO Spółka 

Akcyjna z siedzibą we Francji w Chelles, Chemin du Corps de Garde CS 80035-77508 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka 

Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74

postanawia: 

1.  umorzyć postępowanie odwoławcze, 
2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Impresa 

Pizzarotti & C. S.p.A. z siedzibą we Włoszech w Parmie, Via A.M. Adorni 1 i TSO 

Spółka Akcyjna z siedzibą we Francji w Chelles, Chemin du Corps de Garde CS 

80035-77508  kwoty  18  000zł.  00  gr.  (słownie:  osiemnaście  tysięcy    złotych  zero 

groszy) stanowiącą 90% uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020) na niniejsze 
postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………… 

Sygn. akt KIO 1679/16 

Uzasadnienie 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  ograniczonego  na 
wykonanie robót budowlanych w obszarze LCS Konin- odcinek Barłogi-Swarzędz w ramach 
projektu pn. „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa-Poznań – pozostałe roboty, 
odcinek Sochaczew-Swarzędz” realizowanego w ramach unijnego instrumentu finansowego 
Connecting  Europe  Facility  (CEF)  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym  w 
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 października 2015r. za numerem 2015/S 
212 384210.  
W dniu 29 sierpnia 2016r. zamawiający  wraz  z  zaproszeniem do składania ofert przekazał 
wykonawcom drogą elektroniczną treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz).  
W  dniu  8  września  2016r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 
Impresa Pizzarotti & C. S.p.A. z siedzibą we Włoszech w Parmie, Via A.M. Adorni 1 i TSO 
Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  we  Francji  w  Chelles,  Chemin  du  Corps  de  Garde  CS  80035-
77508  –  zwani  dalej  odwołującym  wnieśli  odwołanie.  Odwołanie  zostało  podpisane  przez 
pełnomocnika  działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  1  września  2016r. 
udzielonego przez pełnomocnika specjalnego firmy Impresa Pizzarotti &C. S.p.A. zgodnie z 
uprawnieniami  wynikającymi  z  odpisu  z  rejestru  Izby  Handlu,  Przemysłu,  Rzemiosła  i 
Rolnictwa Miasta Parma załączonego wraz z tłumaczeniem do odwołania. Impresa Pizzarotti 
&  C  S.p.A.  działała  w  imieniu  własnym  oraz  jako  pełnomocnik  TSO  SA  na  podstawie 
pełnomocnictwa  z  dnia  8  grudnia  2015r.  udzielonego  przez  partnera,  w  imieniu,  którego 
działał przewodniczący zarządu ujawniony w Urzędzie Trybunału Handlu w Meaux, zgodnie 
z  odpisem  wraz  z  tłumaczeniem  załączonym  do  odwołania.  Kopia  odwołania  została 
przekazana zamawiającemu bezpośrednio w dniu 8 września 2016r.  
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  7  ust  1  i  art,  29  ust.  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020 dalej 
ustawy)  przez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  utrudniający 
uczciwą  konkurencję  i  naruszający  obowiązek  zapewnienia  zachowania  uczciwej 
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 

2.  art.  7  ust  1  i  art.  29  ust  3  ustawy  przez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia 

polegający  na  wskazaniu  znaków  towarowych  oraz  pochodzenia  i  naruszający 
obowiązek zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania 
wykonawców; 

3.  art. 5, art 353(1), art. 487 § 2, art, 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 

ustawy  przez  ukształtowanie  postanowień  SIWZ  w  zakresie  warunków  umowy  z 

przekroczeniem granic swobody kontraktowania oraz zasad współżycia społecznego, 
w  tym  przeniesienia  na  wykonawców  niewspółmiernego  ryzyka  związanego  z 
realizacją  projektu  w  sposób  podważający  istotę  umowy  o  wykonanie  robót 
budowlanych; 

4.  art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy przez ukształtowanie 

postanowień SIWZ w  zakresie warunków umowy w sposób powodujący, iż niektóre 

ś

wiadczenia wykonawcy będą niemożliwe do spełnienia. 

Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, 
nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ oraz jej załączników, w szczególności 
projektu budowlanego i wykonawczego w sposób zapewniający zgodność opisu przedmiotu 
zamówienia z powołanymi powyżej przepisami ustawy, tj. przez: 
1.  usunięcie nazw własnych produktów oraz opisów technicznych implikujących rozwiązania 
techniczne konkretnych producentów w sposób opisany poniżej: 
1) 

w dokumencie pn. Projekt Wykonawczy B2. LCS Konin „PW.B2.09.01": 

i.  1.2  9)  str.  13    -  przez    usunięcie  sformułowania:  „Zasilanie  urządzeń  do  stwierdzania 
niezajętości odstępu blokowego musi być realizowane w oparciu o układy zasilania blokady 
liniowej";  
ii.  3.2.2  str.  25  -  w  sformułowaniu  „obsługa  blokady  liniowej  jednoodstępowej  z 
zintegrowanymi licznikami osi" przez usunięcie słowa: „zintegrowanymi";  
iii.  3.6.10  str.  40  -  w  sformułowaniu  „Nowych  komputerowych  urządzeń  blokady  liniowej 
jednoodstępowej  z  zintegrowanymi  licznikami  osi"  przez  usunięcie  słowa:„zintegrowanymi"; 
iv.  3.6.11  str.  40  -  w  sformułowaniu  „Nowych  komputerowych  urządzeń  blokady  liniowej 
jednoodstępowej z zintegrowanymi licznikami osi" przez usunięcie słowa:„zintegrowanymi";  
v.  Rys.  PW.B2.09.01.036  str.  81  „blokada  jednodstępowa  z  zintegrowanymi  licznikami  osi" 
przez usunięcie słowa: „zintegrowanymi";  
vi. Rys. PW.B2.09.01.025 str. 70 - przez usunięcie słów: „SPA-4 interface" oraz „SPR-2 km. 
224.161";  
vii. Rys. PW.B2.09.01.031 str. 76 - przez usunięcie słów: „SPA-4 interface" oraz „SPR- 2 km. 
236.198" oraz „SPR-2 km. 236.436";  
viii.  Rys.  PW.B2.09.01.055  str.  100  -  przez  usunięcie  słów:  „SPA-4  interface"  oraz  „SPR-2 
km. 280.520" oraz „SPR-2 km. 280.983" oraz „SPR-2 km. 282.060"; 
2) 

w dokumencie pn. Projekt Wykonawczy B2. LCS Konin „PW.B2.09.05": 

i.  1.1  str.  6  -  w  sformułowaniu:  „Kontrola  niezajętości  torów  musi  być  realizowana  przy 
pomocy urządzeń oddziaływania tor - pojazd istniejących bezzłączowych obwodów torowych 
typu  SOT-1"  przez  zastąpienie  słów:  „istniejących  bezzłączowych  obwodów  torowych  typu 
SOT-1" słowami „urządzeń oddziaływania tor - pojazd"; 

ii.  2.2  str.  9  w  sformułowaniu:  „Na  szlakach,  na  których  wymagana  będzie  przebudowa 
posterunków  odstępowych  sbl  wynikająca  z  „prostowania  łuków",  lokalizacji  semaforów 
wjazdowych itp. prace wykonane zostaną w eksploatowanej blokadzie typu Eac z obwodami 
torowymi  do  stwierdzania  niezajętości  odstępu  blokowego  typu  SOT-1."  przez  usunięcie 
słów: „z obwodami torowymi do stwierdzania niezajętości odstępu blokowego typu SOT-1."; 
iii.  3.1.1  str.  10  w  sformułowaniu  „...  w  zakresie  nowych  elementów:  ...  obwody  układowej 
kontroli  niezajętości  torów  typu  SOT-1  dla  odcinków"  przez  usunięcie  słów:  „obwody 
układowej" oraz „typu SOT-1"; 
iv.  3.1.3  str  11  w  sformułowaniu  „...  w  zakresie  nowych  elementów:  ...  obwody  układowej 
kontroli  niezajętości  torów  typu  SOT-1  dla  odcinków"  przez  usunięcie  słów:  „obwody 
układowej" oraz „typu SOT-1"; 
v.  3.1.8  str.  13  w  sformułowaniu  „...  w  zakresie  nowych  elementów:  ...  obwody  układowej 
kontroli  niezajętości  torów  typu  SOT-1  dla  odcinków"  przez  usunięcie  słów:  „obwody 
układowej" oraz „typu SOT-1"; 
vi.  3.1.10  str.14  w  sformułowaniu  „...  w  zakresie  nowych  elementów:  ...  obwody  układowej 
kontroli  niezajętości  torów  typu  SOT-1  dla  odcinków"  przez  usunięcie  słów:  „obwody 
układowej" oraz „typu SOT-1"; 
vii.  3.1.11  str.  15  w  sformułowaniu  „Odbiornik  SOT-1  Urządzenia  kontroli  nie  zajętosci 
odcinków" przez usunięcie słów: „Odbiornik SOT-1"; 
3) w dokumencie pn. Projekt Wykonawczy B2. LCS Konin „PW.B2.09.06": 
i.  3.1.1  str.  14  przez    usunięcie  słów  „czterech  czujników  wyłączających,  w  technologii 
kontroli  niezajętości  na  bazie  licznika  osi"  i  zastąpienie  ich  słowami  „czterech  urządzeń 
oddziaływania tor - pojazd wyłączających";  
ii.  Zestawienie  podstawowych  materiałów  str.  14  przez  usunięcie  słów:  „Czujnik  torowy 
systemu  licznika  osi  prawy  i  zastąpienie  ich  słowami:  „Urządzenia  oddziaływania  tor  - 
pojazd";  
iii.  Zestawienie  podstawowych  materiałów  str.  14  przez  usunięcie  słów  „Czujnik  torowy 
systemu licznika osi lewy" i zastąpienie ich słowami: „Urządzenia oddziaływania tor - pojazd"; 
iv.  3.1.2  str.  15  przez  usunięcie  słów:  „czterech  czujników  wyłączających,  w  technologii 
kontroli  niezajętości  na  bazie  licznika  osi"  i  zastąpienie  ich  słowami:  „czterech  urządzeń 
oddziaływania tor - pojazd wyłączających";  
v.  Zestawienie  podstawowych  materiałów  str.  15  przez  usunięcie  słów:  „Czujnik  torowy 
systemu  licznika  osi  prawy"  i  zastąpienie  ich  słowami:  Urządzenia  oddziaływania  tor  - 
pojazd";  
vi.  Zestawienie  podstawowych  materiałów  str.  15  przez  usunięcie  słów:  „Czujnik  torowy 
systemu licznika osi lewy" i zastąpienie ich słowami: „Urządzenia oddziaływania tor - pojazd"; 
vii,  3.1.3  str.  15  przez  usunięcie  słów:  „czterech    czujników  wyłączających,  w  technologii 

kontroli  niezajętości  na  bazie  licznika  osi"  i  zastąpienie  ich  słowami:  „czterech  urządzeń 
oddziaływania tor - pojazd wyłączających";  
viii  Zestawienie  podstawowych  materiałów  str.  16  przez  usunięcie  słów:  „Czujnik  torowy 
systemu licznika osi prawy" i zastąpienie ich słowami: „Urządzenia oddziaływania tor pojazd"; 
ix.  Zestawienie  podstawowych  materiałów  str.  16  przez  usunięcie  słów:  „Czujnik  torowy 
systemu licznika osi lewy" i zastąpienie ich słowami: „Urządzenia oddziaływania tor pojazd"; 
x  3.1.7  str.  18    przez  usunięcie  słów  „czterech  czujników  wyłączających,  w  technologii 
kontroli  niezajętości  na  bazie  licznika  osi"  i  zastąpienie  ich  słowami:  „czterech  urządzeń 
oddziaływania tor - pojazd wyłączających"  
xi.  Zestawienie  podstawowych  materiałów  str.  18  przez  usunięcie  słów:  „Czujnik  torowy 
systemu licznika osi prawy" i zastąpienie ich słowami: „Urządzenia oddziaływania tor pojazd"; 
xii.  Zestawienie  podstawowych  materiałów  str.  18  przez  usunięcie  słów:  „Czujnik  torowy 
systemu licznika osi lewy" i zastąpienie ich słowami: „Urządzenia oddziaływania tor pojazd"; 
xiii  3.1.8  str.  18  przez  usunięcie  słów:  „czterech    czujników  wyłączających,  w  technologii 
kontroli  niezajętości  na  bazie  licznika  osi"  i  zastąpienie  ich  słowami:  „czterech  urządzeń 
oddziaływania tor - pojazd wyłączających";  
xiv-    Zestawienie  podstawowych  materiałów  str.  19  przez  usunięcie  słów:  „Czujnik  torowy 
systemu  licznika  osi  prawy  i  zastąpienie  ich  słowami:  „Urządzenia  oddziaływania  tor  - 
pojazd";  
xv.  Zestawienie  podstawowych  materiałów  str.  19  przez  usunięcie  słów:  „Czujnik  torowy 
systemu licznika osi lewy" i zastąpienie ich słowami: „Urządzenia oddziaływania tor - pojazd"; 
xvi.  3.1.9  str.19  przez  usunięcie  słów:  „czterech  czujników  wyłączających,  w  technologii 
kontroli  niezajętości  na  bazie  licznika  osi"  i  zastąpienie  ich  słowami:  „czterech  urządzeń 
oddziaływania tor - pojazd wyłączających";  
xvii.  Zestawienie  podstawowych  materiałów  str.  20  przez  usunięcie  słów:  „Czujnik  torowy 
systemu  licznika  osi  prawy"  i    zastąpienie  ich  słowami:    „Urządzenia  oddziaływania  tor  - 
pojazd";  
xviii.  Zestawienie  podstawowych  materiałów  str  20  przez  usunięcie  słów:  „Czujnik  torowy 
systemu licznika osi lewy" i zastąpienie ich słowami: „Urządzenia oddziaływania tor - pojazd"; 
xix.  Zbiorcze  zestawienie  podstawowych  materiałów  str.  20  przez  usunięcie  słów:  „Czujnik 
torowy systemu licznika osi prawy" i zastąpienie ich słowami: „Urządzenia oddziaływania tor - 
pojazd";  
xx.  Zbiorcze  zestawienie  podstawowych  materiałów  str.  20  przez  usunięcie  słów:  „Czujnik 
torowy systemu licznika osi lewy" i zastąpienie ich słowami: „Urządzenia oddziaływania tor - 
pojazd";  
4) w dokumencie pn. Projekt Budowlany B2. LCS Konin „PB.B2.TOM II.9.0pis": 

i.  2.3.1  9)  str.18  przez  usunięcie  słów:  „Zasilanie  urządzeń  do  stwierdzania  niezajętości 
odstępu blokowego musi być realizowane w oparciu o układy zasilania blokady liniowej";  
ii. 2.4.1 str. 23 przez usunięcie słów: „Kontrola  niezajętości torów musi być realizowana przy 
pomocy  istniejących  bezzłączowych  obwodów  torowych  typu  SOT-  1"  i  zastąpienie  ich 
słowami:  „Kontrola  niezajętości  torów  musi  być  realizowana  przy  pomocy  urządzeń 
oddziaływania tor - pojazd";  
iii.  5.2  str.56  w  sformułowaniu:  „Na  szlakach,  na  których  wymagana  będzie  przebudowa 
posterunków  odstępowych  sbl  wynikająca  z  „prostowania  łuków",  lokalizacji  semaforów 
wjazdowych itp. prace wykonane zostaną w eksploatowanej blokadzie typu Eac z obwodami 
torowymi  do  stwierdzania  niezajętości  odstępu  blokowego  typu  SOT-1."  przez  usunięcie 
słów: „z obwodami torowymi do stwierdzania niezajętości odstępu blokowego typu SOT-1". 
iv.  11.3.1  str.  68  w  sformułowaniu  „..w  zakresie  nowych  elementów:  ...  obwody  układowej 
kontroli  niezajętości  torów  typu  SOT-1  dla  odcinków"  przez  usunięcie  słów:  „obwody 
układowej" oraz „typu SOT-1";  
v. 11.3.3 str. 69 w sformułowaniu „... w zakresie nowych elementów: ... obwody układowej 
kontroli  niezajętości  torów  typu  SOT-1  dla  odcinków"  przez  usunięcie  słów:  „obwody 
układowej" oraz „typu SOT-1";  
vi  11.3.8  str.  71  w  sformułowaniu  „...  w  zakresie  nowych  elementów:  ...  obwody  układowej 
kontroli  niezajętości  torów  typu  SOT-1  dla  odcinków"  przez  usunięcie  słów:  „obwody 
układowej" oraz „typu SOT-1";  
vii. 11.3.10 str. 72 w sformułowaniu „... w zakresie nowych elementów: ... obwody układowej 
kontroli  niezajętości  torów  typu  SOT-1  dla  odcinków"  przez  usunięcie  słów:  „obwody 
układowej" oraz „typu SOT-1";  
viii.  9.  str.  62  w  sformułowaniu  „Do  stosowania  na  PKP  Polskich  Liniach  Kolejowych  S.A. 
dopuszczone  są  urządzenia  blokady  liniowej  jednoodstępowej  z  zintegrowanymi  licznikami 
osi..." przez usunięcie słowa: „zintegrowanymi"; 
ix.  11.2.2  str.  68  w  sformułowaniu  „...obsługa  blokady  liniowej  jednoodstępowej  z 
zintegrowanymi  licznikami  osi  wraz  ze  zdalną  kontrolą  tych  urządzeń.”  Przez  usunięcie 
słowa: „zintegrowanymi";  
x.  11.5.1  str.74  przez  usunięcie  słów:  „czterech  czujników  wyłączających,  w  technologii 
kontroli  niezajętości  na  bazie  licznika  osi"  i  ich  zastąpienie  słowami:  „czterech  urządzeń 
oddziaływania tor - pojazd wyłączających";  
xi.  11.5.2  str.74  przez  usunięcie  słów:  „czterech  czujników  wyłączających,  w  technologii 
kontroli  niezajętości  na  bazie  licznika  osi"  i  ich  zastąpienie  słowami:  „czterech  urządzeń 
oddziaływania tor - pojazd wyłączających";  

xii.  11.5.3  str.74  przez  usunięcie  słów:  „czterech  czujników  wyłączających,  w  technologii 
kontroli  niezajętości  na  bazie  licznika  osi"  i  ich  zastąpienie  słowami:  „czterech  urządzeń 
oddziaływania tor - pojazd wyłączających";  
xiii.  11.5.7  str.76    przez  usunięcie  słów:  „czterech  czujników  wyłączających,  w  technologii 
kontroli  niezajętości  na  bazie  licznika  osi"  i  ich  zastąpienie  słowami:  „czterech  urządzeń 
oddziaływania tor - pojazd wyłączających";  
xiv.  11.5.8  str.76  przez  usunięcie  słów:  „czterech  czujników  wyłączających,  w  technologii 
kontroli  niezajętości  na  bazie  licznika  osi"  i  ich  zastąpienie  słowami:  „czterech  urządzeń 
oddziaływania tor - pojazd wyłączających";  
xv.  11.5.9  str.77    przez  usunięcie  słów:  „czterech  czujników  wyłączających,  w  technologii 
kontroli  niezajętości  na  bazie  licznika  osi"  i  ich  zastąpienie  słowami:  „czterech  urządzeń 
oddziaływania tor - pojazd wyłączających;  
xvi. 11.14.11 str. 110 w sformułowaniu „Nowych  komputerowych urządzeń blokady liniowej 
jednoodstępowej z zintegrowanymi licznikami" przez usunięcie słowa: „zintegrowanymi";  
xvii. 11.14.12 str. 110 w sformułowaniu „Nowych komputerowych urządzeń blokady liniowej 
jednoodstępowej z zintegrowanymi licznikami" przez usunięcie słowa: „zintegrowanymi";  
xviii.  11.15.8  str.  98  w  sformułowaniu  „Nowych  komputerowych  urządzeń  blokady  liniowej 
jednoodstępowej z zintegrowanymi licznikami" przez usunięcie słowa „zintegrowanymi";  
xix.  11.15.9  str.98  w  sformułowaniu  „Nowych  komputerowych  urządzeń  blokady  liniowej 
jednoodstępowej z zintegrowanymi licznikami" przez usunięcie słowa: „zintegrowanymi" 
oraz  zmianę  wszystkich  rysunków  z  projektów  budowlanych  i  wykonawczych  będących 
częścią  dokumentacji  projektowej  w  taki  sposób,  aby  nie  wskazywały  na  konieczność 
zastosowania obwodów torowych SOT -1 oraz urządzeń zabezpieczania przejazdów SPA-4 
oraz  SPR-2  oraz  blokady  liniowej  ze  zintegrowanymi  licznikami  osi,  oraz  blokady 
zapewniającej  zastosowanie  urządzeń  stwierdzenia  niezajętości  zasilanych  w  oparciu  o 
układy  zasilania  blokady  liniowej  (tzw.  blokady  autonomicznej),  stanowiących  rozwiązania 
techniczne konkretnego producenta. 
2.  W  zakresie  SUBKLAUZULI  4.1  „OGÓLNE  ZOBOWIĄZANIA WYKONAWCY"  Warunków 
Umowy (TOM II SIWZ) o nakazanie zamawiającemu: 
- wykreślenia zapisów pkt 11, 12, 13 w brzmieniu przywołanym poniżej: 
 „W przypadku niedotrzymania z winy Wykonawcy terminów określonych „Harmonogramem 
rzeczowo-finansowym", które skutkują koniecznością wprowadzenia nieplanowych zamknięć 
torowych,  Wykonawca  zobowiązuje  się  do  zwrotu  dla  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  SA. 
wszelkich  kosztów  wynikających  z  wypłaconych  przewoźnikom  i  innym  podmiotom 
gospodarczym  kar  umownych,  odszkodowań  i  kosztów  z  tytułu  nienależytej  realizacji 
rozkładu jazdy pociągów, zgodnie z zasadami organizacji i udzielania zamknięć torowych Ir 
19." 

oraz 
„Ponadto  Wykonawca  pokryje  koszty  opóźnień  pociągów  powstałych  w  związku  z: 
nieterminowym  zgłoszeniem  planowanych  zamknięć  torowych,  które  uniemożliwiają 
uzgodnienie  z  przewoźnikami  opracowanego  na  czas  Robót  rozkładu  jazdy,  zgodnie  z 
zasadami  organizacji  i  udzielania  zamknięć  torowych  Ir  19,  jak  również:  nieuzgodnionym 
zajęciem torów czynnych podczas Robót, naprawą lub wymianą uszkodzonej podczas Robót 
infrastruktury, wprowadzeniem innych prędkości niż wskazane w Regulaminie tymczasowym 
prowadzenia  ruchu  w  czasie  wykonywania  Robót,  ograniczeniami  i  utrudnieniami  w 
prowadzeniu ruchu pociągów wynikającymi z awarii, usterek oraz innych sytuacji i wydarzeń, 
w tym naruszenia skrajni toru czynnego przez maszyny i urządzenia Wykonawcy." 
oraz 
„Koszty z tytułu opóźnień pociągów naliczane będą na podstawie danych ujętych w Systemie 
Ewidencji  Pracy  Eksploatacyjnej  (SEPE),    natomiast  koszty  wprowadzenia  komunikacji 
zastępczej,  użycia  lokomotyw  do  przeciągania  pociągów  oraz  jazd  drogami  okrężnymi, 
według  faktur  przedłożonych  przez  przewoźników.  Z  uwagi  na  wiążące  Zamawiającego 
zobowiązania wynikające z umów zawartych na udostępnianie infrastruktury kolejowej, które 
powodują,  że  wyłącznie  dopuszczalnym  rozwiązaniem  jest  zawieranie  umów  na  realizację 
komunikacji zastępczej, przez Przewoźnika kolejowego, Strony zgodnie ustalają, że: 
a) 

po  otrzymaniu  przez  Zamawiającego,  zgodnie  z  zawartą  umową  faktury  od 

przewoźnika,  Zamawiający  refakturuje  na Wykonawcę  koszty  wynikające  z  faktury  z  tytułu 
wykonania zastępczej komunikacji, 
b) 

Wykonawca  zobowiązuje  się  do  zapłaty  ww.  faktury  wystawionej  przez 

Zamawiającego  na  rachunek  bankowy  wskazany  w  fakturze,  w  terminie  14  dni  od  daty  jej 
otrzymania.” 
i zastąpienia ich następującą treścią: 
„W przypadku  niedotrzymania  z  winy Wykonawcy  terminów  określonych  „Harmonogramem 
rzeczowo-finansowym  Z  które  skutkują  koniecznością  wprowadzenia  nieplanowych 
zamknięć torowych, Wykonawca zobowiązuje się do zwrotu dla PKP Polskie Linie Kolejowe 
S.A.,  w  uzasadnionym  zakresie  wynikającym  z  przedstawionych  Wykonawcy  dowodów  w 
postaci  umów,  dowodów  zapłaty,  itp.,  niezbędnych  kosztów  wynikających  z  wypłaconych 
przewoźnikom i innym podmiotom gospodarczym kar umownych, odszkodowań i kosztów z 
tytułu  nienależytej  realizacji  rozkładu  jazdy  pociągów,  zgodnie  z  zasadami  organizacji  i 
udzielania  zamknięć  torowych  Ir  19,  przy  czym  kwoty  ww.  kar  umownych,  odszkodowań  i 
kosztów  nie  będą  wyższe  niż  to  wynika  z  informacji  przedstawionej  Wykonawcy  przed 
terminem złożenia ofert w postępowaniu, którego wynikiem jest niniejsza umowa./f 
oraz 

 „Ponadto  Wykonawca  pokryje,  w  uzasadnionym  zakresie  wynikającym  z  przedstawionych 
Wykonawcy  dowodów  w  postaci  umów,  dowodów  zapłaty,  itp.,  koszty  opóźnień  pociągów 
powstałych  w  związku  z:  nieterminowym  zgłoszeniem  planowanych  zamknięć  torowych, 
które  uniemożliwiają  uzgodnienie  z  przewoźnikami  opracowanego  na  czas  Robót  rozkładu 
jazdy,  zgodnie  z  zasadami  organizacji  i  udzielania  zamknięć  torowych  Ir  19,  jak  również: 
nieuzgodnionym  zajęciem  torów  czynnych  podczas  Robót,  naprawą  lub  wymianą 
uszkodzonej podczas Robót infrastruktury, wprowadzeniem innych prędkości niż wskazane 
w  Regulaminie  tymczasowym  prowadzenia  ruchu  w  czasie  wykonywania  Robót, 
ograniczeniami  i  utrudnieniami  w  prowadzeniu  ruchu  pociągów  wynikającymi  z  awarii, 
usterek  oraz  innych  sytuacji  i  wydarzeń,  w  tym  naruszenia  skrajni  toru  czynnego  przez 
maszyny  i  urządzenia  Wykonawcy,  przy  czym  kwoty  ww.  kar  umownych,  odszkodowań  i 
kosztów  nie  będą  wyższe  niż  to  wynika  z  informacji  przedstawionej  Wykonawcy  przed 
terminem złożenia ofert w postępowaniu, którego wynikiem jest niniejsza umowa." 
oraz 
„Koszty  z  tytułu  opóźnień  pociągów  naliczane  będą  na  podstawie  obiektywnie 
weryfikowalnych  danych,  natomiast  koszty  wprowadzenia  komunikacji  zastępczej,  użycia 
lokomotyw  do  przeciągania  pociągów  oraz  jazd  drogami  okrężnymi,  według  treści  umów, 
zapisów  tachografów  i  innych  obiektywnie  weryfikowalnych  zestawień  stanowiących 
niepodważalny  dowód  realizacji  przewozu  zastępczego  oraz  faktur  przedłożonych  przez 
przewoźników  w  oparciu  o  stawki  nie  wyższe  niż  średnie  stawki  na  tego  rodzaju  usługi. 
Wszelkie żądania z tytułu wyżej wymienionych kosztów, kar umownych i odszkodowań będą 
skuteczne jedynie w przypadku przedstawienia Wykonawcy powołanych wyżej dokumentów 
w celu weryfikacji zasadności żądania i wysokości kosztów." 
3.  W  SUBKLAUZULI  8.3  Warunków  Umowy  (ostatni  akapit  na  str.  61  tomu  II  SIWZ), 
nakazanie zamawiającemu wykreślenia zapisu w brzmieniu: 
„Inżynier  nie  zaakceptuje  Harmonogramu  rzeczowo-finansowego,  jako  zgodnego  z 
Kontraktem, w którym data zakończenia Robót, łącznie z dokonaniem wszelkich formalności 
przewidzianych  w  Kontrakcie,  w  tym  w  szczególności  uzyskanie  decyzji  o  pozwoleniu  na 
użytkowanie,  wykraczają  poza  Czas  na  Ukończenie  lub  który  został  sporządzony  z 
uwzględnieniem  roszczeń  nierozpatrzonych  bądź  odrzuconych  przez  Inżyniera  lub 
Zamawiającego zgodnie z SubKLAUZULĄ 20.1 Warunków Ogólnych." 
4. W SUBKLAUZULI 8.7 Warunków Umowy, nakazanie zamawiającemu wykreślenia zapisu 
punktu h) w brzmieniu: 
„h)  za  nieprzedłożenie  lub  przekroczenie  terminu  przedłożenia  lub  nieuwzględnienie  uwag 
Inżyniera do Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego albo brak jego aktualizacji w terminie 
ustalonym  w  SubKLAUZULI  8.3 Warunków  Szczególnych  -  w  wysokości  5  000,00  PLN  za 
każdy dzień zwłoki” 

Ponadto  wniósł  o  obciążenie  zamawiającego  kosztami  odwołania  i  nakazanie 
zamawiającemu  wypłaty  na  rzecz  odwołującego  kwoty  23.600,00  zł  stanowiącej 
uzasadnione  koszty  odwołującego,  na  które  składają  się  zwrot  wpisu  od  odwołania  oraz 
koszty wynagrodzenia pełnomocników. 
Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  ugruntowanym  już  orzecznictwem  KIO  „na  etapie 
specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak jest możliwości określenia i udowodnienia 
konkretnej szkody, którą wykonawca może ponieść, wystarczające jest zatem wskazanie na 
naruszenie przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia 
dostępu do zamówienia (...)"(por. m.in, wyrok KIO z dnia 23 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 
1691/12;  KIO  1704/12).  Odwołujący  jest  podmiotem,  który  po  fazie  prekwalifikacji  został 
zaproszony przez zamawiającego do złożeniu oferty w postępowaniu. Postanowienia SIWZ, 
a  w  szczególności  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  dyskryminacyjny  i  naruszający 
uczciwą  konkurencję  preferują  rozwiązania  techniczne  proponowane  przez  niektórych 
producentów,  co  w  sposób  całkowicie  nieuzasadniony  uniemożliwia  złożenie  oferty 
wykonawcom proponującym -podobnie jak odwołujący - rozwiązania innych producentów (w 
równym stopniu odpowiadającym potrzebom zamawiającego). 
Wymagania  zamawiającego  zawarte  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  uniemożliwiają 
odwołującemu  złożenie  optymalnej,  konkurencyjnej  oferty  w  postępowaniu,  w  związku  z 
czym może on ponieść szkodę polegającą na utracie możliwości uzyskania zamówienia na 
skutek  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Ponadto,  ograniczenie 
konkurencji  w  zakresie  tak  znaczącej  części  zamówienia,  jaką  stanowią  urządzenia  i 
systemy srk, niewątpliwie niekorzystnie odbije się na cenach przedstawianych przez innych 
wykonawców w postępowaniu, co z kolei niesie ze sobą ryzyko przekroczenia wartości, jaką 
zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  zrealizowanie  zamówienia,  co  uniemożliwiłoby 
odwołującemu uzyskanie zamówienia. 
Co więcej, kwestionowane czynności zamawiającego narażają odwołującego na poniesienie 
szkody  związanej  z  brakiem  możliwości  oceny  ryzyka  finansowego  w  związku  z 
ustanowieniem  kwestionowanych  zapisów  SIWZ.  Istnieje  ryzyko  związane  z  brakiem 
możliwości  złożenia  prawidłowo  skalkulowanej  oferty  lub  realizacją  umowy  zawartą  z 
naruszeniem  swobody  kontraktowania,  a  co  się  z  tym  wiąże:  nieprzewidywalnymi 
konsekwencjami finansowymi po stronie odwołującego. 
Co  do  zarzutu  naruszenia  art  7  ust.  1  i  art  29  ust  2  ustawy  odwołujący  podniósł,  że 
zamawiający  w  SIWZ,  a  dokładnie  w  treści  Projektów  Wykonawczych  (dokumenty: 
PW.B2.09.01, PW.B2.09.06) oraz Projektów Budowlanych (dokument: PB.B2.TOM IL9.0pis) 
zamieścił  wymagania  dotyczące  sposobu  wykonania  kontroli  niezajętości  dla  systemów 
przejazdowych,  wskazując,  iż  jako  urządzenia  oddziaływania  dopuszcza  wyłącznie  liczniki 
osi.  Jednocześnie  zamawiający  w  ww,  dokumentach  opublikował  kryteria  dotyczące 

urządzeń  zabudowywanych  na  blokadzie  liniowej,  wskazując,  iż  jako  urządzenia  blokady 
liniowej  zaakceptuje  jedynie  urządzenia  zintegrowane  z  licznikami  osi  oraz  zapewniające 
zasilanie  dla  urządzeń  stwierdzania  niezajętości  w  oparciu  o  układy  zasilania  blokady 
liniowej (czyli tzw. blokadę liniową autonomiczną). Dokonany w ten sposób opis przedmiotu 
zamówienia, zdaniem odwołującego, zawęża w sposób nieuzasadniony merytorycznie krąg 
wykonawców mogących ubiegać się o realizację przedmiotowego zamówienia, a tym samym 
narusza  przepis  art.  7  oraz  art.  29  ust.  2  ustawy.  Podany  przez  zamawiającego  sposób 
kontroli  niezajętości  dla  systemów  przejazdowych  determinuje  bowiem  wyłącznie  jeden  jej 
rodzaj, który może znaleźć zastosowanie na przedmiotowym zadaniu. 
Odwołujący  zaznaczył,  iż  blokada  autonomiczna:  ze  zintegrowanymi  licznikami  osi  oraz 
zapewniające zasilanie dla urządzeń stwierdzania niezajętości w oparciu o układy zasilania 
blokady liniowej jest rozwiązaniem powodującym konieczność zabudowy osobnego systemu 
dla  obsługi  blokady  samoczynnej.  W  konsekwencji  jest  ono  nieekonomiczne,  bowiem 
skutkuje  znacznym  wzrostem  kosztów  budowy  urządzeń  srk  w  ramach  projektu,  a  także 
wzrostem kosztów eksploatacji bez korzyści w postaci lepszej funkcjonalności, dostępności, 
itp.  Ponadto,  dodatkowe  układy  zapewniające  autonomiczność  systemu  stanowią  nowe 
ogniwa w łańcuchu bezpieczeństwa systemu mogące rzutować na obniżenie jego poziomu. 
Podane  przez  zamawiającego  wymagania  techniczne  dla  blokady  liniowej  wskazują  na 
rozwiązanie  autonomiczne,  które  stosuje  jeden  z  producentów  obecnych  na  polskim  rynku 
spośród  dwóch  dostawców  posiadających  świadectwo  dopuszczenia  Prezesa  Urzędu 
Transportu  Kolejowego  („UTK").  Powyższe,  zdaniem  odwołującego,  w  sposób  oczywisty 
prowadzi  do  braku  możliwości  zaoferowania  przez  odwołującego  i  innych  uczestników 
postępowania  rozwiązań  odpowiadających  wymogom  zamawiającego,  ale  posiadających 
inne (równoważne pod względem funkcjonalnym) rozwiązania techniczne, którymi dysponują 
niektórzy  z  producentów  obecnych  na  polskim  rynku,  posiadających  świadectwo 
dopuszczenia  UTK.  Określone  przez  zamawiającego  w  treści  SIWZ  wymogi  w  zakresie 
przedmiotu zamówienia nie mogą prowadzić do nieuzasadnionego faworyzowania jednych i 
tym  samym  do  dyskryminowania  innych  wykonawców,  zmuszając  ich  do  nawiązywania 
relacji  handlowych  z  jednym  tylko  producentem.  Odwołujący  przypomniał,  że  każde 
odstąpienie  od  zasad  udzielania  zamówień  publicznych  przez  formułowanie  wymogów 
nadmiernych  lub  dyskryminujących  należy  uznać  za  działanie  niedopuszczalne  w  świetle 
obowiązujących przepisów oraz ustawy. 
Zdaniem  odwołującego,  wszystkie  aktualnie  dopuszczone  na  kolei  urządzenia:  zarówno 
zintegrowane blokady liniowe, jak i inne, są bezpieczne, posiadają odpowiednie dokumenty 
dopuszczenia  i  nie  ma  powodów  by  na  etapie  ofertowania  ograniczać  się  wyłącznie  do 
urządzeń opierających się na zasadzie zliczania osi czy autonomicznej blokady liniowej. 

Podobna  sytuacja  zdaniem  odwołującego  została  przedstawiona  w  wyroku  KIO  z  dnia  09 
listopada  2012  r.  sygn.  akt  KIO  2272/12.  Odwołujący  powołał  także  wyrok  KIO  z  dnia  09 
listopada  2012  r.  sygn.  akt  KIO  2350/12.  Zamawiający  zawęził  wymagania  SIWZ,  co 
doprowadziło,  zdaniem  odwołującego  do  faworyzowania  jednego  z  wykonawców 
działających obecnie na rynku, a tym samym do ograniczenia uczciwej konkurencji. 
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 3 ustawy, to odwołujący podniósł, że 
opis  przedmiotu  zamówienia  stanowi  kluczowy  element  przygotowywanej  przez 
zamawiającego  dokumentacji  przetargowej.  Nie  może  być  on  ogólny,  szacunkowy  i 
niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężaru jego dookreślenia 
przy  jednoczesnym,  niczym  nieograniczonym  prawie  dokonywania  zmian  w  realizacji 
zamówienia przez zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 16 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 
2376/10, wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1556/11). 
Fundamentalną regułą dotyczącą sporządzania opisu przedmiotu zamówienia jest wyrażona 
w art 29 ust. 2 zasada jego neutralności. 
Istotę  tej  zasady  obrazuje  uzasadnienie  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Lublinie  z  dnia  9 
listopada  2005  r.,  sygn.  akt  II  Ca  587/05,  zgodnie  z  którym  „zakazane  jest  formułowanie 
warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału w postępowaniu w 
celu  złożenia  oferty.  Oznacza  to  konieczność  eliminacji  z  opisu  przedmiotu  zamówienia 
wszelkich  sformułowań,  które  mógłby  wskazywać  konkretnego  wykonawcę  bądź  też,  które 
eliminowałyby  konkretnych  wykonawców  uniemożliwiając  im  złożenie  oferty  lub 
powodowałyby  sytuację,  w  której  jeden  z  zainteresowanych  wykonawców  byłby  bardziej 
uprzywilejowany od pozostałych". 
Regulacja  art.  29  ust.  2  ustawy  zakazuje  stosowania  zapisów  o  charakterze 
dyskryminacyjnym. W doktrynie prawa  zamówień publicznych przyjmuję się, że naruszenie 
normy prawnej zapisanej w art. 29 ust. 2 ustawy stanowi nie tylko rzeczywiste ograniczenie 
konkurencji,  ale  również  chociażby  sama  możliwość  potencjalnego  jej  naruszenia  (por.  M. 
Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, M, Stachowiak, W. Dzierżanowski, J. 
Jerzykowski, Warszawa 2010, s. 198). 
Zakaz  ten  nie  oznacza  konieczności  nabywania  przez  zamawiającego  dostaw,  usług  lub 
robót  budowlanych  nieodpowiadającego  jego  potrzebom,  jednakże  powoduje,  że 
zamawiający  swobodę  precyzowania  swoich  wymagań  ma  ograniczoną  w  tym  sensie,  że 
jego  wymagania  muszą  mieć  uzasadnienie  pozwalające  na  zrównoważenie  ograniczenia 
konkurencji.  Prawo  zamówień  publicznych  chroni  bowiem  z  jednej  strony  interes 
zamawiającego  (interes  publiczny),  z  drugiej  nakazuje  przestrzegać  zasad  równego 
traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji - wyrok Sądu Okręgowego w 
Poznaniu  z  dnia  11  sierpnia  2006  r.,  sygn.  akt  IX  Ga  137/06,  G.  Wicik  Prawo  Zamówień 

Publicznych,  Komentarz,  G.  Wicik,  P.  Wiśniewski,  Warszawa  2007,  s.  216,  wyrok  SO  w 
Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 693/05. 
Dyskryminację stanowią zarówno zapisy wprost nie odnoszące się do znaków towarowych, 
patentów  czy  pochodzenia,  jednakże  posługujące  się  cechami  technicznymi  oraz 
parametrami charakterystycznymi dla określonych tylko produktów, jak i zapisy wprost takie 
znaki towarowe, patenty czy pochodzenie wskazujące. 
W  tym  kontekście  uzupełnienie  zakazu  stosowania  zapisów  dyskryminacyjnych  stanowi 
regulacja określona w art. 29 ust. 3 ustawy. 
Z  Przepisu  tego  wynika,  że  dopuszczalność  stosowania  przez  zamawiającego  oznaczeń 
dotyczących  znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia  jest  uzależniona  od 
kumulatywnego spełnienia trzech przesłanek: 
1) 

jest to uzasadnione specyfiką zamówienia, 

brak  możliwości  opisania  przedmiotu  zamówienia  za  pomocą  dostatecznie 

dokładnych określeń, 
3) 

wskazaniu towarzyszą wyrazy „lub równoważny". 

Niespełnienie  którejkolwiek  spośród  wymienionych  przesłanek  stanowi  o  naruszeniu  normy 
wyrażonej  w  art  29  ust.  3  ustawy.  Odwołujący  przytoczył  stanowisko  doktryny  -  M. 
Stachowiak,  Prawo  zamówień  publicznych....,  s.  199,  P.  Granecki,  Prawo  zamówień 
publicznych..., s. 122,  S. Babiarz, Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, S. Babiarz, Z. 
Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, Warszawa 2010, s. 226. 
Odwołujący  stwierdził,  że  część  postanowień  projektu  wykonawczego  oraz  projektu 
budowlanego  dotyczących  zamówienia  udzielanego  w  postępowaniu  narusza  opisane 
powyżej reguły opisywania przedmiotu zamówienia. Postanowienia naruszające powoływane 
przepisy ustawy, zostały przytoczone  w punkcie II żądań petitum odwołania, wskazują one 
bowiem na konieczność stosowania urządzeń produkcji Bombardier Transportation (ZWUS) 
Polska  Sp.  z  o.o.  przy  realizacji  zamówienia.  Ze  względu  na  sposób  zapisu 
kwestionowanych  fragmentów  SIWZ  i  ich  szczegółowości  odwołujący  nie  ma  możliwości 
pozyskania  urządzeń  wymaganych  SIWZ  od  innego  producenta,  czyli  zgodnie  z  regułami 
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 
Jednocześnie w dokumentacji przetargowej brak jest jakichkolwiek zapisów wskazujących na 
dopuszczenie przez zamawiającego rozwiązań równoważnych opisanym. 
Na  rynku  polskim  oferowanych  jest  wiele  urządzeń  sterowania  ruchem  kolejowym  (dalej: 
„urządzenia srk") konkurencyjnych w stosunku do wskazanych w dokumentacji budowlanej i 
wykonawczej.  Urządzenia  takie,  jakkolwiek  mogą  różnić  się  niektórymi  parametrami,  to 
jednak  w  zasadniczej  mierze  posiadają funkcjonalność  zapewniającą  zaspokojenie  potrzeb 
zamawiającego  w  równym  stopniu,  co  wskazane  wprost  w  projekcie  budowlanych 
urządzenia  produkcji  Bombardier  Transportation  (ZWUS)  Polska  Sp.  z  o.o.  W  świetle 

postanowienia  art.  29  ust.  3  takie  urządzenia  należy  uznać  za  równoważne.do  do 
równoważności odwołujący powołał wyroki KIO z dnia 16 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 
1400/08 oraz z dnia 5 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2734/11, z dnia 21 maja 2009 r., sygn. 
akt KIO/UZP 595/09. 
Co do zarzutu naruszenia art. 5, art. 353(1), art. 487 § 2 oraz art. 647 Kodeksu cywilnego w 
zw.  z  art.  14  i  art.  139  ustawy,  to  odwołujący  wskazał,  że  zakres  ryzyk  przenoszonych 
warunkami  umowy  SIWZ  na  wykonawcę  w  ocenie  Oodwołującego  jest  nadmierny  i  tak 
szeroki, że podważa naturę umowy o roboty budowlane jako umowy wzajemnej, której istotą 
jest  realizacja  określonego  obiektu  czy  zespołu  obiektów  przez  wykonawcę.  W  oparciu  o 
przytoczone  wyżej  postanowienia  SUBKLAUZULI  4.1  „OGÓLNE  ZOBOWIĄZANIA 
WYKONAWCY", stanowiących warunki umowy wykonawca: 

(i) 

obciążany  jest  ryzykiem,  które  pozostaje  poza  jego  możliwościami  działania  i 
kontroli, a także konsekwencjami takimi jak  

(ii) 

 niczym nieograniczone  (i w  żaden sposób niedające się z góry określić) koszty 
związane z transportem zastępczym przewoźników, opłaty, kary, itp. oraz  

(iii) 

ryzykiem utraty finansowania całego projektu ze środków unijnych.  

Wszystkie te elementy, szczególnie zaś ryzyko zwrotu utraconego dofinansowania unijnego, 
powodują,  że  wykonawca  staje  się  w  istocie  rzeczy  inwestorem  zastępczym,  ponosząc  w 
zasadzie  całe  ryzyko  inwestycji,  włącznie  z  organizacją  (czy  utratą)  jej  finansowania.  W 
ocenie  odwołującego,  kwestionowane  zapisy  SIWZ  stanowią  nadużycie  prawa 
podmiotowego  zamawiającego,  a  kształtując  proponowany  stosunek  umowny  między 
zamawiającym a wykonawcą w sposób krzywdzący wykonawcy, przekraczają w ten sposób 
zasady  współżycia  społecznego,  do  których  niewątpliwie  należą  zasady  uczciwego  obrotu 
oraz  równości  stron  stosunków  gospodarczych.  W  orzecznictwie  Sądu  Najwyższego 
wskazuje  się:  Umowa  naruszająca  zasady  uczciwego  obrotu  oraz  lojalności  wobec 
kontrahenta może być uznana za sprzeczną z zasadami współżycia. Działania naruszające 
zasady uczciwego obrotu oraz równości stron w stosunkach obligacyjnych nie mogą bowiem 
zyskać aprobaty społecznej i prawnej'(por. m.in. wyrok SN z dnia 14 czerwca 2005 r., sygn. 
akt II CK 692/04). 
Wyrażona  w  art.  353(1) Kodeksu  cywilnego  zasada  swobody  umów,  na  gruncie  przepisów 
ustawy  podlega  ograniczeniom.  To  bowiem  zamawiający,  prowadząc  postępowanie  o 
udzielenie zamówienia publicznego jest stroną, którą ustawodawca wyposażył w instrumenty 
prawne,  pozwalające  na  kształtowanie  zapisów  umowy.  Zamawiający,  działając  w  celu 
zaspokojenia  potrzeb  o  charakterze  publicznym  i  dysponując  środkami  publicznymi  na 
sfinansowanie zamówienia, uzyskuje w praktyce silniejszą pozycję w ramach prowadzonego 
postępowania. Powyższe okoliczności nie mogą prowadzić jednak zdaniem odwołującego do 
nadużywania  silnej  pozycji  zamawiającego  w  celu  przeniesienia  ryzyka  związanego  z 

realizacją projektu na Wykonawcę. Stanowisko takie zostało wyrażone m.in. w wyroku KIO z 
dnia 6 listopada 2014 r., sygn. akt: KIO 2177/14, wyroku KIO z dnia 27 marca 2014 r., KIO 
487/14. 
W  ocenie  odwołującego  za  sprzeczne  z  art.  5  oraz  art.  353(1)  Kodeksu  cywilnego,  należy 
uznać  zatem  objęte  zaskarżeniem  zapisy  Warunków  Umowy.  W  ramach  wyceny  oferty 
wykonawca  musi  uwzględnić  wszelkie  elementy  mające  bezpośredni  wpływ  na  cenę  oraz 
inne szczegółowe warunki realizacji przedmiotu zamówienia. Za czynnik mający szczególne 
znaczenie  w  tym  kontekście  należy  bez  wątpienia  uznać  wysokość  oraz  okoliczności 
naliczania  umownych  oraz  wszelkie  inne  elementy  związane  z  ryzykiem  finansowym 
ponoszonym  przez  wykonawcę.  W  ocenie  odwołującego,  niedopuszczalnym  jest 
formułowanie zapisów w sposób, który przenosi finansowe ryzyko powodzenia inwestycji na 
wykonawców.  Za  takie  działanie  należy  uznać  ustanowienie  kwestionowanych  zapisów 
Warunków Umowy, które w szczególności stanowią o potencjalnym, lecz niewspółmiernym 
obciążeniu wykonawcy: 
• 

wszelkimi  kosztami  wynikających  z  wypłaconych  przewoźnikom  i  innym  podmiotom 

gospodarczym  kar  umownych,  odszkodowań  i  kosztów  z  tytułu  nienależytej  realizacji 
rozkładu  jazdy  pociągów,  wobec  braku  możliwości  oszacowania  tych  kosztów  (np.  wobec 
braku znajomości treści kontraktów zawartych ze wskazanymi przewoźnikami); 
• 

kosztami  związanymi  z  opóźnieniami  pociągów  z  przyczyn  wskazanych  w  pkt. 

powyżej, 
• 

kosztami związanym z utratą dofinansowania z UE. 

Odwołujący  uzupełniająco  podniósł,  że  opisywane  określenie  obowiązków  stron  umowy  w 
projektowanych  przez  zamawiającego  warunkach  umowy  narusza  również  zasadę 
ekwiwalentności świadczeń charakterystyczną dla umów wzajemnych (art. 487 § 2 Kodeksu 
cywilnego), jaką  jest  umowa  o  roboty  budowlane.  Istota  umów  o  roboty  budowlane  polega 
zresztą  na  tym,  że  inicjatorem  danych  robót  budowlanych  jest  inwestor  (w  przedmiotowym 
przypadku  zamawiający)  -  nie  może  on  zatem  przerzucać  całości  ryzyka  za  powodzenia 
inwestycji  na  wykonawcę,  a  do  tego,  jak  już  wskazano  wyżej,  zmierzają  kontestowane 
odwołaniem zapisy warunków umowy. 
Wskazał, iż powodzenie realizacji kontraktów o tak złożonej specyfice wiąże się z ryzykiem 
zarówno po stronie wykonawcy, jak i zamawiającego. Biorąc pod uwagę zakres czynności, 
które  należy  wykonać  w  ramach  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  postanowienia  SIWZ 
winny być skonstruowane w sposób wykluczający przeniesienie tego ryzyka na wykonawcę. 
Tym samym zapisy SIWZ nie powinny doprowadzać do sytuacji, w której ocena ryzyka i jego 
kalkulacja jest utrudniona lub - jak w niniejszym przypadku - niemożliwa do wykonania. 
Wnioskowana  treść  pkt.  11,  12  i  13  SUBKLAUZULI  4.1  Warunków  Umowy  „OGÓLNE 
ZOBOWIĄZANIA WYKONAWCY pozwala na modyfikację warunków umowy w 3 aspektach: 

po pierwsze, pozwala zracjonalizować ryzyko wykonawcy przez wskazanie, że może on być 
zobowiązany zwrócić koszty uzasadnione czy konieczne, po wtóre, daje wykonawcy prawo 
weryfikacji  żądanych  od  niego  kosztów,  ograniczając  tym  samym  ryzyko  zupełnie 
arbitralnego  i  „łatwego"  przerzucania  na  niego  kosztów  przez  zamawiającego,  w  końcu  po 
trzecie,  zmierza  w  kierunku  umożliwienia  wykonawcy  zapoznania  się  z  wysokością 
potencjalnych kar umownych, kosztów czy odszkodowań, co ma o tyle istotne znaczenie, że 
wykonawca ma możliwość wyceny tego ryzyka, także np. przez zaaranżowanie odpowiedniej 
polisy  ubezpieczenia  swojej  odpowiedzialności  cywilnej  w  ramach  planowanego 
przedsięwzięcia.  Brak  wnioskowanych  elementów  kreuje  dla  wykonawcy  ryzyko  niedające 
się oszacować ani wycenić, a w konsekwencji uniemożliwiające złożenie prawidłowej oferty, 
co stanowi przecież zasadniczy i spodziewany efekt postępowania o udzielenie zamówienia 
publicznego. 
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 387 §1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy 
odwołujący  wskazał,  że  SUBKLAUZULA  8.3  Warunków  Umowy  zawiera  postanowienia, 
które  przewidują,  że  Inżynier  Kontraktu  nie  zaakceptuje  harmonogramu  „wykraczającego" 
poza datę na ukończenie realizacji zamówienia. W przypadku, gdy z dowolnych przyczyn (w 
tym  także  z  przyczyn  nieleżących  po  stronie  wykonawcy,  np.  z  powodu  opóźnienia 
zamawiającego)  ma  miejsce  opóźnienie  (i  to  tak  istotne,  że  ukończenie  robót  nie  jest 
obiektywnie możliwe w czasie przewidzianym umową), to przedłożenie harmonogramu, który 
mógłby zaakceptować Inżynier Kontraktu jest zupełnie niemożliwe. 
Co  więcej,  kwestionowana  klauzula  powoduje  również,  że  w  przypadku  nierozpatrzenia 
roszczeń  przez  Inżyniera  Kontraktu  (np.  z  powodu  jego  opieszałości)  wykonawca  ma 
przedstawić  harmonogram  nieobejmujący  nierozpatrzonych  roszczeń,  np.  roszczenia  o 
wydłużenie  czasu  na  wykonanie  prac.  Tym  sposobem  wykonawca  staje  przed  wyborem 
(przymusowego)  zrzeczenia  się  należnych  mu  i  uzasadnionych  roszczeń  bądź 
przedstawienia harmonogramu nierealnego. Kwestionowane postanowienia SIWZ naruszają 
zatem  zarówno  przepisy  dotyczące  świadczenia  niemożliwego  (i  konsekwencji  w  postaci 
nieważności takiego zobowiązania, co dalej rzutuje na umowę i projekt o ogromnej wartości), 
jak  i  zasad  współżycia  społecznego  i  natury  umowy  o  roboty  budowlane  jako  umowy 
wzajemnej. 
Odwołujący zaznaczył, że zarzucane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy mogą mieć 
istotny  wpływ  na  wynik  postępowania,  gdyż  uniemożliwiają  sporządzenie  i  złożenie  przez 
wykonawcę  prawidłowej  oferty  zgodnej  z  wymaganiami  zamawiającego  oraz  przepisami 
prawa, a ponadto uwzględniającej ryzyko wykonawcy w realizacji zamówienia. 
Odwołujący  z  uwagi  na  brzmienie  art.  190  ust.  1  ustawy  zastrzegł  sobie  prawo  do 
przedstawienia dowodów do zamknięcia rozprawy. 

W  dniu  21  września  2016r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o 
oddalenie odwołania.  
W  dniu  22  września  2016r.  przed  otwarciem  rozprawy  odwołujący  złożył  oświadczenie  o 
wycofaniu odwołania. Oświadczenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na 
podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 września 2016r. załączonego do odwołania. 
  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na 
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.  

Przepis  art.  187  ust.  8  ustawy  stanowi,  iż  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 
zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze,  przy 
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % 
wpisu.  

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8 
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.  
 
Zgodnie  z  art.  187  ust.  8  zdanie  drugie  ustawy,  orzeczono  o  zwrocie  odwołującemu  90% 
kwoty uiszczonego wpisu.  
 

Przewodniczący:      ……………