KIO 1708/16 Wyrok dnia 26 września 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1708/16 

Wyrok 

z dnia 26 września 2016  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:             Adam Skowroński 

po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 23 września 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2016 r. przez wykonawcę P. P. 

działający pod firmą Zakład Usługowo Handlowy „DYNAMIC” P. P. w Rzuchowej 

w postępowaniu prowadzonym przez Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą 
w Rzeszowie 

przy  udziale  wykonawcy  Remost  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Dębicy  zgłaszającego 
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

                                                                   orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wykluczenia  z  postępowania  odwołującego  i  czynności  odrzucenia  złożonej  przez 
tego wykonawcę oferty oraz nakazuje ponowienie czynności badania i oceny ofert z 
udziałem oferty tego wykonawcy. 

2. kosztami postępowania obciąża Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą 
w Rzeszowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 

00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakład 

Usługowo Handlowy „DYNAMIC” P. P. w Rzuchowej tytułem wpisu od odwołania; 

2.1.  zasądza  od  Podkarpackiego  Zarządu  Dróg  Wojewódzkich  z  siedzibą  w 

Rzeszowie  na  rzecz  wykonawcy  P.  P.  działający  pod  firmą  Zakład  Usługowo 

Handlowy „DYNAMIC” P. P. w Rzuchowej  kwotę 13 600 zł 00 gr  (słownie: trzynaście 

tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 
poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  (10 000  zł)  i    wynagrodzenia  pełnomocnika 
odwołującego (3 600 zł). 

 
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 
Sądu Okręgowego  w Rzeszowie. 

Przewodniczący:      …………………….. 

Sygn. akt: KIO 1708/16 

                                                           Uzasadnienie 

Zamawiający:  Województwo  Podkarpackie  -  Podkarpacki  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich 
prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego    postępowania  o  udzielnie  zamówienia 
publicznego pn.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 872 Łoniów - Swiniary - Rzeka Wisła - 
Baranów  Sandomierski  -  Wola  Baranowska  -  Majdan  Królewski  —  Bojanów  -  Nisko  na 
odcinku  od  km  49+932  do  km  50+767.  Zad.  Nr  2:  Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  Nr  872 
Łoniów  -  Świniary  -  Rzeka  Wisła  -  Baranów  Sandomierski  -  Wola  Baranowska  -  Majdan 
Królewski - Bojanów - Nisko w km 50-314,50 - 50+ 767 wraz z mostem na rzece Łęg w km 
50+567  w  miejscowości  Przyszów  (ETAP  II  od  km  50+394,50  do  km  50+767)  — 
„Postępowanie  ”.  Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o 
wartości poniżej 5 225 000 euro. Zamówienie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień 
Publicznych w dniu 11.07.2016 r. pod numerem 129613-2016. 
 
Odwołujący:  P. P. działający pod firmą Zakład Usługowo Handlowy „DYNAMIC” P. P. wniósł 
odwołanie na czynności polegające na: 
1) 

wykluczeniu Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4) w zw. z 

art.  art.  26  ust.  3  i  26  ust.  2b)  ustawy  Pzp  z  powodu  niespełniania  warunku  dotyczącego 
wiedzy  i  doświadczenia  określonego  w  Instrukcji  dla  wykonawców  -  Rozdział  I  SIWZ  -  pkt 
5.3.2 pomimo że Odwołujący potwierdził ten warunek udziału w Postępowaniu; 
2) 

odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 

84 ust. 1 ustawy Pzp jako niezgodnej z ustawą i nieodpowiadającej treści SIWZ pomimo że 
oferta  Odwołującego  jest  w  pełni  zgodna  z  ustawą  Pzp  oraz  SIWZ,  w  szczególności  nie 
doszło w zakresie oferty Odwołującego do niedozwolonej zmiany treści jego oferty; 
3) 

w  konsekwencji  -  zaniechaniu  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej. 
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 
1) 

art. 7 ust. 1 - poprzez wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty; 

art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 84 ust. 1 - poprzez odrzucenie oferty;  

art. 84 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 2b) i art. 26b ust. 1 - poprzez uznanie że doszło do 

niedozwolonej zmiany treści oferty Odwołującego po terminie składania ofert; 
4) 

art.  24  ust.  1  pkt  4)  w  zw.  z  art.  26  ust.  3  i  art.  26  ust.  2b)  ustawy  Pzp  -  poprzez 

wykluczenie wykonawcy z Postępowania 
5) 

art.  91  ust.  1  -  poprzez  zaniechanie  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej; 

Odwołujący wnosi o nakazanie; 
1) 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

dokonania ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu; 

unieważnieniu czynności wykluczenia Odwołującego; 

unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Uwzględniając kryteria oceny ofert w Postępowaniu (Rozdz. 15.1 SIWZ: cena brutto - 90%, 
okres  gwarancji  i  rękojmi  za  wady  -  10%),  oferta  Odwołującego  zostałaby  wybrana  jako 
najkorzystniejsza. 
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.  
Składając ofertę w postępowaniu Wykonawca P. P. - Zakład Usługowo-Handlowy DYNAMIC 
P.  P.  w  pkt  8  Formularza  oferty  wskazał,  że  zamierza  powierzyć  wykonanie  części 
zamówienia firmie podwykonawczej Przedsiębiorstwo Dromtech Sp. z o.o. 
Odwołujący do oferty nie załączył wymaganych w Rozdziale I SIWZ - pkt 5.3.2 dokumentów, 
tj.  Wykazu  robót  budowlanych  oraz  dowodów  dotyczących  najważniejszych  robót 
określających,  czy  roboty  te  zostały  wykonane  w  sposób  należyty  oraz  wskazujących,  czy 
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. 
Wymienione  w  Rozdziale  I  SIWZ  -  pkt  5.3.2  dokumenty  miały  potwierdzać  wykonanie 
minimum  1  zamówienia  polegającego  na  przebudowie,  budowie,  rozbudowie,  odbudowie 
obiektu  mostowego  o  długości  min.  101  m  w  ciągu  drogi  publicznej  (długość  mierzona 
między  zewnętrznymi  krawędziami  pomostu  po  osi  jezdni)  -  zgodnie  z  wymaganiami 
Instrukcji dla wykonawców - Rozdział I SIWZ - pkt 5.3.2. 
Wobec  powyższego  pismem  z  dnia  19.08.2016  r.  Odwołujący  został  wezwany  do 
uzupełnienia ww. dokumentów określonych w Rozdziale I SIWZ - pkt 5.3.2 dokumentów na 
potwierdzenie  warunku w  zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w Rozdział I SIWZ - 
pkt 5.3.2. 
W  odpowiedzi  na  wezwanie  Wykonawca  uzupełnił  wymagane  w  piśmie  Zamawiającego  z 
dnia  19.08.2016  r.  dokumenty  i  przedłożył  Wykaz  robót  i  dowody  należytego  wykonania 
dotyczące  zadania  pn.  Budowa  skrzyżowania  na  ulicy  Poznańskiej  (droga krajowa  nr  2)  w 
rejonie m. Mory wraz z budową ul. Gierdziejewskiego (połączenie dzielnicy Warszawa Ursus 
z dzielnicą Warszawa Bemowo) i budową wiaduktu nad torami linii kolejowej PKP Warszawa 
-  Poznań,  wykonanego  przez  Konsorcjum  Firm  POL-DRÓG  Warszawa  Sp.  z  o.o.,  POL-
DRÓG Piła Sp. z o.o. i POL-DRÓG Dolny Śląsk S.A. Jednocześnie Wykonawca przedłożył 
Zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  POL-DRÓG  Warszawa  Sp.  z  o.o.  do  oddania  do 
dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu 
zamówienia, w którym zawarto informację, że podmiot ten będzie brał udziału w wykonaniu 

zamówienia na podstawie umowy o podwykonawstwo w zakresie kanalizacji deszczowej na 
obiekcie, wykonania nawierzchni na drogach i obiekcie, a także w formie doradztwa w całym 
okresie realizacji zadania m. in. technicznego. 
W  dalszej  kolejności  czynnością  z  dnia  7.09.2016  r.  Zamawiający  poinformował 
Odwołującego o jego wykluczeniu z Postępowania. 
Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  7  września  2016  r.  jako  podstawę  prawną  wykluczenia 
Odwołującego z Postępowania wskazał następujące przepisy ustawy Pzp: art. 89 ust. 1 pkt 1 
i 2 w związku z art. 84 ust. 1 oraz art. 7 i art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp. 
Jako podstawę faktyczną wykluczenia Odwołującego wskazano natomiast: 
„W  treści  SIWZ  (pkt  3.12  Instrukcji  dla  Wykonawców  -  Rozdział  I  SIWZ)  zawarto 
postanowienie:  „  Zamawiający  dopuszcza  podwykonawstwo.  Wykonawca  może  powierzyć 
wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W takim przypadku Wykonawca: - wskaże w 
ofercie  części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcy,  -  poda 
nazwy  (firmy)  podwykonawców,  na  których  zasoby  wykonawca  powołuje  się  na  zasadach 
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy PZP, w celu wykazania spełniania warunków udziału w 
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy PZP. ” 
Z  powyższego  wynika,  że  podmiot,  na  którego  zasoby  powołuje  się  Wykonawca  na 
podstawie art. 26 ust. 2b PZP, musi posiadać status podwykonawcy, a  jednocześnie dane 
dotyczące tego podmiotu Wykonawca ma obowiązek podać w treści oferty. 
Postanowienia SIWZ zawierają warunek, zgodnie z którym podmioty udostępniające w trybie 
art. 26 ust. 2b ustawy PZP wiedzę i doświadczenie, czy też potencjał techniczny, muszą być 
jednocześnie  podwykonawcami  oraz  muszą  być  w  tym  charakterze  wskazane  przez 
Wykonawcę w treści oferty, a ich zmiana po terminie składania ofert jest niedopuszczalna, 
Dokonywanie  zmian  w  zakresie  podwykonawcy  po  złożeniu  oferty,  poprzez  złożone 
wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów podmiotowych, jest niedozwolone.” 
Zamawiający  nie  kwestionował  samego  potencjału  wiedzy  i  doświadczenia,  jako 
odpowiadającego  warunkom  opisanym  w  Rozdział  I  SIWZ  -  pkt  5.3.2.,  a  podstawy  do 
wykluczenia Odwołującego z postępowania upatrywał  w treści uzupełnionych na  wezwanie 
Zamawiającego wykazu i zobowiązań podmiotu udostępniającego swój potencjał. 
Uprawnieniem Odwołującego wynikającym z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz z art. 26 ust. 2b 
ustawy  Pzp  jest  uzupełnienie  na  wezwanie  zamawiającego  dokumentów  podmiotowych  na 
potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  i  potwierdzenie  tego  warunku 
przy wykorzystaniu potencjału podmiotu trzeciego. Wskazanie przez Odwołującego w ofercie 
innego  wykonawcy,  któremu  zamierzał  powierzyć  realizacje  części  zamówienia  (firmy 
Przedsiębiorstwo Dromtech Sp. z o.o.) jest obojętna z punktu widzenia potwierdzenia przez 
Odwołującego  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia.  Wskazanie  w 

ofercie danego podmiotu jako podmiotu, któremu Odwołujący zamierza powierzyć realizację 
części  zamówienia  nie  wyklucza  możliwości  wskazania  w  trybie  uzupełnienia  dokumentów 
innego podmiotu, przy pomocy którego będzie realizował część zamówienia. W przeciwnym 
bowiem przypadku Odwołujący byłby pozbawiony możliwości przysługującego mu zgodnie z 
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prawa uzupełnienia dokumentów podmiotowych z uwzględnieniem 
prawa powoływania się przez Odwołującego na potencjał podmiotu trzeciego zgodnie z art. 
26  ust.  2  b  ustawy  Pzp.  Wskazywanie  w  uzupełnieniu  dokumentów  na  wezwanie 
zamawiającego  zamówień  wykonanych  przez  innych  wykonawców  niż  tych  wskazanych  w 
pierwotnie  złożonych  dokumentach  lub  -  w  przypadku    braku  załączenia  do  oferty 
stosownych  dokumentów  -  uzupełnianie  tych  dokumentów,  wynika  z  ustawy  Pzp  i  jest 
potwierdzane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). 
Wbrew stanowisku Zamawiającego w wyniku uzupełnienia przez Odwołującego dokumentów 
w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  nie  doszło  do  niedozwolonej  zmiany  treści  oferty 
Odwołującego po terminie składania ofert. Oświadczenie w formularzu ofertowym o tym, że 
część przedmiotu zamówienia ma być powierzona Przedsiębiorstwu Dromtech Sp. z o.o. nie 
jest  bowiem  bynajmniej  istotną  treścią  oferty.  Oświadczenie  złożone  w  ofercie  dotyczące 
podmiotu,  którzy  będzie  wykonywał  część  przedmiotu  zamówienia  -  czy  to  pierwotnie  w 
terminie  składania  ofert  czy  to  na  skutek  uzupełnienia  dokumentów  podmiotowych  -  może 
być w toku wykonywania przedmiotu zamówienia weryfikowane, gdyż  w toku wykonywania 
zamówienia  wykonawca  może  wskazać  innego  podwykonawcę,  który  będzie  realizował 
część  zamówienia,  o  ile  tylko  ten  inny  podwykonawca  będzie  posiadał  analogiczne 
doświadczenie  jako  uprzednio  wskazany. Wynika  to  wprost  z  treści  art.  36b  ust.  2  ustawy 
Pzp,  zgodnie  z  którym, Jeżeli  zmiana  albo  rezygnacja  z  podwykonawcy  dotyczy  podmiotu, 
na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w 
celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 
1,  wykonawca  jest  obowiązany  wykazać  zamawiającemu,  iż  proponowany  inny 
podwykonawca  lub  wykonawca  samodzielnie  spełnia  je  w  stopniu  nie  mniejszym  niż 
wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.” Jeśli zmiana podwykonawcy w 
wymienionym  zakresie  jest  możliwa  w  toku  realizacji  zamówienia,  to  tym  bardziej  możliwa 
jest  w  toku  postępowania.  Nie  ma  żadnego  powodu  by  różnicować  sytuację  wykonawców 
realizujących zamówienie z tymi biorącymi udział w Postępowaniu bowiem w żadnym z tych 
wypadków nie dochodzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. 
Zakres  podwykonawstwa  wynikający  ze  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  POL-DRÓG 
Warszawa Sp. z o.o. nie jest sprzeczny z treścią Formularza ofertowego Odwołującego, w 
którym  Odwołujący  wskazał  że  zamierza  korzystać  z  podwykonawcy  nie  wskazując 
jednocześnie  zakresu  przedmiotu  zamówienia  do  powierzenia  podwykonawcom.  Tym 

samym  sposób  realizacji  zamówienia  nie  uległ  zmianie  (tj.  powierzenie  określonych  części 
zamówienia  do  realizacji  podwykonawcom)  i  nie  można  w  tym  zakresie  mówić  o  zmianie 
treści oferty (podobnie: wyrok KIO 906/16, KIO 917/16, KIO 929/16). 
Odwołujący wskazuje również, iż nie doszło do naruszenia pkt 3.12 IDW - Rozdział I SIWZ i 
tym  samym  art.  36b  ust.  1  ustawy,  bowiem  wskazał  zgodnie  z  żądaniem  Zamawiającego 
firmę POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. jako podmiot trzeci, na zasoby którego powołuje się 
zgodnie  z  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp  oraz  wskazał  części  zamówienia,  które  zamierza 
powierzyć  POL-DRÓG  Warszawa  Sp.  z  o.o.  (vide  uzupełniony  Wykaz  robót  oraz 
zobowiązanie tego podmiotu trzeciego POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o.). 
Zamawiający podniósł, iż według niego „postanowienia SIWZ zawierają warunek, zgodnie z 
którym podmioty udostępniające w trybie art. 26 ust. 2b ustawy PZP wiedzę i doświadczenie, 
czy też potencjał techniczny, muszą być jednocześnie podwykonawcami”. Twierdzenie to nie 
jest prawdziwe w świetle brzmienia pkt 3.12 Instrukcji dla Wykonawców - Rozdział I SIWZ, 
na  który  Zamawiający  się  powołuje  i  samego  art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp,  którego  pkt  3.12 
stanowi  powtórzenie.  Z  treści  bowiem  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp  nie  wynika,  że  podmiot 
trzeci musi brać udział w realizacji zamówienia wyłącznie w formie podwykonawstwa, nie jest 
zatem wykluczony ich udział w innej formie, np. doradztwa i konsultacji. Mając to na uwadze 
Zamawiający  wykluczając  Odwołującego  nie  wziął  w  ogóle  pod  uwagę,  iż  zgodnie  ze 
zobowiązanie m podmiotu trzeciego POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. udział tego podmiotu 
nie będzie się ograniczał do podwykonawstwa, ale również będzie polegał na doradztwie, m. 
in.  technicznym.  Uzupełnienie  przez  Odwołującego  dokumentów  w  zakresie  wiedzy  i 
doświadczenia nastąpiło prawidłowo nie tylko w odniesieniu do podwykonawstwa jako formy 
uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, ale również w odniesieniu do jego 
doradztwa przy realizacji zamówienia. 
Powyższe  potwierdza  orzecznictwo  KIO  np.  zgodnie  z  KIO  88/16:  „należy  wskazać,  iż  w 
trybie uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w 
postępowaniu  wykonawca  uprawniony  był  do  zmiany  potencjału  pierwotnie  wskazanego  w 
ofercie, a tym samym oświadczenia  złożonego w formularzu oferty, w którym zobowiązany 
był  wskazać  podwykonawcę,  z  którego  potencjału  korzysta  na  zasadzie  art.  26  ust.  2b 
ustawy.” 
Ponadto w wyroku KIO 906/16, KIO 917/16, KIO 929/16 KIO wskazała, iż: „Izba w składzie 
rozpoznającym niniejsze odwołanie, podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby 
Odwoławczej z dnia 16 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1366/14, iż: "Przepisy art. 87 i 89 ust. 1 
pkt 2 odnoszą się do treści oferty w rozumieniu opisu lub wskazania zakresu zobowiązania, 
które  wykonawca  na  siebie  przyjmuje  i  które  zaciąga.  W  rozpatrywanym  przypadku 
wskazanie  nazw  podwykonawców  miało  jedynie  znacznie  informacyjne,  a  także  służyło 

wykazaniu  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  26  ust.  pzp.  (wskazani  podwykonawcy  byli 
jednocześnie  podmiotami,  których  potencjałem  Odwołujący  posługiwał  się  dla  wykazania 
spełniania warunków udziału w postępowaniu w myśl art. 26 ust. 2b ustawy). Zamawiający 
nie powołał i nie wskazał żadnych postanowień SIWZ, z których wynikałoby, że wykonawca 
winien  zobowiązać  się  w  treści  oferty  (i  zobowiązuje  się)  do  wykonania  zamówienia  przy 
pomocy konkretnych podwykonawców. (...) Powyższe nie wynika również z obowiązujących 
przepisów prawa. Przepis art. 36b ust. 1 ustawy stanowi tylko, iż zamawiający może żądać 
wskazania  przez  wykonawcę  części  zamówienia,  której  wykonanie  zamierza  powierzyć 
podwykonawcy,  lub  podania  przez  wykonawcę  nazw  (firm)  podwykonawców,  na  których 
zasoby  wykonawca  powołuje  się  na  zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b,  w  celu 
wykazania spełniania  warunków udziału w postępowaniu, o których mowa  w art. 22 ust. 1. 
Co  w  tym  przypadku  miało  miejsce  (zarówno  żądanie,  jak  i  wskazanie).  Natomiast  według 
art. 36b ust. 2 ustawy - jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na 
którego  zasoby  wykonawca  powoływał  się,  na  zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b,  w 
celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 
1,  wykonawca  jest  obowiązany  wykazać  zamawiającemu,  iż  proponowany  inny 
podwykonawca  łub  wykonawca  samodzielnie  spełnia  je  w  stopniu  nie  mniejszym  niż 
wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Ustawa więc wprost ustanawia 
dowolną  zmianę  lub  rezygnacje  przez  wykonawcę  ze  wskazanych  personalnie 
podwykonawców  -  nakładając  jednakże  na  wykonawcę  ograniczenia  i  obowiązki  na  polu 
wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  z  tym  związane.(...)". W  sprawie, 
objętej rozstrzygnięciem, o którym mowa powyżej, wykonawca w treści oferty nie uwzględnił 
podmiotów  (podwykonawców),  dodając  do  listy  podwykonawców  dwa  nowe  podmioty, 
których  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów  złożył  dopiero  w  ramach  uzupełnienia 
dokumentów.  Izba  w  tej  sprawie  uznała,  iż  przeprowadzonej  zmiany  nie  sposób  uznać  za 
zmianę  treści  zobowiązania  wykonawcy.  Mając  powyższe  na  uwadze,  a  w  szczególności 
fakt,  iż  nie  doszło  w  niniejszej  sprawie  do  zmiany  treści  oferty,  w  szczególności  poprzez 
zmianę  sposobu  realizacji  zamówienia  czy  też  zakresu  zobowiązania  wykonawcy 
odwołującego się Izba uznała, że oferta złożona przez odwołującego nie podlega odrzuceniu 
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 
Pzp,  co  w  konsekwencji  oznacza,  że  zarzuty  odwołania  podnoszone  w  odniesieniu  do 
naruszenia ww. przepisów potwierdziły się ” 
 
Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  –  wykonawca 
Remost sp z o.o. z siedzibą w Dębicy – wniósł o oddalenie odwołania. 

Przypomniał,  że  jednym  z  wymogów  siwz  było  wykazanie  się  wykonaniem  minimum  1 
zamówienia  polegającego  na  przebudowie,  budowie,  rozbudowie  obiektu  mostowego  o 
długości min. 101 m w ciągu drogi publicznej. Wobec nieprzedstawienia przez odwołującego 
dokumentów na potwierdzenie ww warunku wykonawca został wezwany do uzupełnienia. 
Odwołujący  przedłożył  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  Pol-Dróg Warszawa  sp.  z  o.o.  do 
oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na  okres korzystania  z  nich  przy 
wykonywaniu zamówienia wskazując jednocześnie zakres powierzonych mu prac, w oparciu 
o  podwykonawstwo.  Wobec  powyższego  zamawiający  wykluczył  odwołującego  z 
postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2  w zw. z art. 84 ust. 1 oraz art. 2 i 24 ust. 2 
pkt 4 ustawy pzp. 
Wobec zarzutów zawartych  w odwołaniu od decyzji zamawiającego przystępujący wskazał. 
W treści siwz zawarto wymóg wskazany wyżej, przy czym zamawiający w pkt 3.12 Instrukcji 
dla  wykonawców  –  R.  I  siwz  –  dopuścił  możliwość  powierzenia  części  zamówienia 
podwykonawcy. W takim przypadku wykonawca powinien wskazać w ofercie: 
- część zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, 
-  podać  nazwy  (firmy)  podwykonawców,  na  których  zasoby  wykonawca  powołuje  się  na 
zasadach art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o 
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp. 
Przystępujący wskazał, że warunki sformułowano w zgodzie z przepisami w szczególności w 
zakresie określonym w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów /…/. Zamawiający 
ma  prawo  zbadać,  czy  wykonawca  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  w  stopniu 
umożliwiającym  należyte  wykonanie  zamówienia  oraz  ocenić  czy  stosunek  łączący 
wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. 
Odwołujący  dokonując  wyjaśnień  wskazał  wprost,  że  zamierza  skorzystać  z  potencjału 
osoby  trzeciej,  której  nie  wymienił  pierwotnie  w  treści  oferty.  Taka  zmiana  stanowi 
niedozwoloną modyfikację treści złożonej oferty, gdyż na etapie składania ofert zamawiający 
nie  dysponował  i  nie  wskazał  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  spełniającego  wymogi. 
Odwołujący i wskazany przez niego podwykonawca wymogów nie spełniali, co zgodnie z art. 
24  ust.  2  pkt  4  oznacza  niewykazanie  spełnieni  warunków  w  postępowaniu  i  skutkuje 
wykluczeniem. 
Zmiana dokonana przez odwołującego jest niezgodna z ustawą pzp i stanowi istotną zmianę 
treści  złożonej  oferty  dokonaną  po  upływie  terminu  składania  ofert. W  konsekwencji  oferta 
jako niezgodna z siwz i ustawą podlega odrzuceniu.  
 
W toku rozprawy strony i uczestnicy przedstawili stanowiska.  

Odwołujący  stwierdził,  że  prawidłowo,  zgodnie  z  art.  26  ust.  3  ustawy  PZP  uzupełnił 
dokumenty.  Na  wezwanie  Zamawiającego,  we  wskazanym  terminie,  skorzystał  z 
uprawnienia  przewidzianego  w  art.  26.  ust.  2b,  tj.  możliwości  powołania  się  na  potencjał 
podmiotu trzeciego. Złożył zobowiązanie tego podmiotu ze wskazaniem form współdziałania 
w  tym  także  podwykonawstwa  w  zakresie  opisanym  w  zobowiązaniu.  Stwierdził,  że  nie 
nastąpiła  niedopuszczalna  zmiana  treści  oferty w  rozumieniu  art.  87  ustawy  PZP. Wskazał 
także  na  art.  36b  ust.  2,  dopuszczający  zmianę  podwykonawcy  także  na  etapie  realizacji 
zamówienia.  Przypomniał,  że  już  w  ofercie  zadeklarował  wykonanie  zamówienia  z 
wykorzystaniem podwykonawstwa, jakkolwiek wskazał innego podwykonawcę niż w ramach 
uzupełnienia  dokumentów.  Przypomniał  postanowienia  siwz,  w  tym  dotyczące 
podwykonawstwa  pkt  3.12  odpowiadający  art.  36b  ust.  5  ustawy.  Stwierdził,  że  do  oceny 
sprawy  kluczowe  znaczenie  ma  art.  36.  ust.  2b  ustawy  PZP,  z  zastosowaniem  zasady 
uczciwej  konkurencji.  Stwierdził,  że  nowo  wskazany  podwykonawca  potwierdza  spełnienie 
warunków  udziału.  W  toku  postępowania  nie  nastąpiła  zmiana  treści  oferty,  w  tym  co  do 
sposobu realizacji zamówienia a sporna treść nie stanowi treści oferty.  

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Podtrzymał stanowisko zawarte 

w decyzji o wyniku postępowania.  

Wskazał na treść instrukcji dla wykonawców w punkcie 3.12 oraz punkt 8 formularza oferty, 
w  którym  to  Odwołujący  wskazał  podwykonawcę  DROMTECH.  W  wyniku  wezwania, 
Odwołujący dokonał zmiany podwykonawcy, co w ocenie Zamawiającego jest niedozwolone 
i wykracza poza uprawnienia wynikające z art. 26 ust. 3 i narusza art. 87 ust. 1. Wskazany 
podwykonawca jest podmiotem, na które powołuje się wykonawca. Wskazał na orzecznictwo 
izby  w  analogicznych  stanach  faktycznych,  np.  KIO  9/15,  2854/12,  431/16  (z  udziałem 
Zamawiającego i identycznymi zapisani SIWZ). Stwierdził, że zasady zmiany wykonawcy w 
toku realizacji zamówienia, wskazywane przez Odwołującego nie mają zastosowania w toku 
postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zmierzającego  do  wyboru  najkorzystniejszej  oferty. 
W  konsekwencji uznał  zarzuty zawarte w 5 punktach odwołania  za niezasadne. Zauważył 
także, że niektóre przepisy powołane nie występują w treści ustawy PZP. 

 Przypomniał treść punktu 8 formularza oferty, który dotyczy nie tylko podwykonawstwa lecz 
również  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  oparciu  o 
udostępnione zasoby podmiotu trzeciego.  

Przystępujący  podzielił  stanowisko  Zamawiającego  oraz  własne,  zawarte  w  złożonym 
piśmie.  Zauważył,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu  należy  wykazać  na  dzień  składania 
ofert.  Stwierdził  także,  że  gdyby  uznać  możliwość  zmiany  podwykonawcy,  to  należałoby 
wykazać,  iż  następca  ma  takie  samo  doświadczenie  jak  pierwotny  wykonawca,  a  w 
okolicznościach tego postępowania  wobec braku wykazania doświadczenia podwykonawcy 
podanego w ofercie, nie ma możliwości porównania wymaganego doświadczenia.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wypełnia przesłanki, wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.  

Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny pomiędzy stronami. Izba ustaliła, 

ż

e Zamawiający w pkt 5.3.2 Instrukcji dla wykonawców – rozdziale I SIWZ określił warunek 

udziału  w  postępowaniu  dotyczący  wymaganej  od  wykonawcy  wiedzy  i  doświadczenia 
polegających na budowie obiektu mostowego o określonej minimalnej długości w ciągu drogi 
publicznej.  Do  oceny  spełniania  tego  warunku  wymagał  przedłożenia  wykazu  wykonanych 
robót.  Jednocześnie    Zamawiający  dopuścił  możliwość  polegania  przez  wykonawcę  na 
zasobach  podmiotów  trzecich  przy  wykazywaniu  spełniania  warunków  udziału  w 
postępowaniu oraz określił wymagane w tym zakresie dokumenty. 
 

Odwołujący  wskazał  w  ofercie  w  pkt  8  formularza  podwykonawcę  Dromtech  sp.  z 

o.o., natomiast nie złożył w ofercie dokumentów mających na celu potwierdzenie spełniania 
ww. warunku, nie wskazał także, jakie części zamówienia podmiot ten będzie wykonywać. 
 

W toku postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 

26  ust.  3    do  uzupełnienia  ww.  dokumentów,  a  po  otrzymaniu  dokumentów,  w  których 
przedstawiono  innego  podwykonawcę  –  konsorcjum  Poldróg,  także  na  okoliczność 
udostępnienia  potencjału  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w 
postępowaniu,  Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 
2  Pzp  oraz  wykluczył  odwołującego  z  postępowania  uznając,  że  wykonawca  dokonał 
niedopuszczalnej zmiany treści i oferty i nie wykazał wymaganego doświadczenia.  

Wobec  braku  załączenia  do  oferty  Odwołującego  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  warunku  wiedzy  i  doświadczenia  Zamawiający  nie  miał  wystarczającej  wiedzy, 
jakimi  zasobami  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  dysponuje  wykonawca  oraz  czy  są  to 
jego własne zasoby niezbędne do realizacji zamówienia, czy też zasoby innych podmiotów, 
oddane  mu  do  dyspozycji.  Wątpliwość  ta  została  usunięta  w  odpowiedzi  wykonawcy  na 

wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Podkreślić należy, że zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 
2b  Pzp,  wykonawca  może  polegać  na  wiedzy  i  doświadczeniu,  potencjale  technicznym, 
osobach  zdolnych  do  wykonania  zamówienia  lub  zdolnościach  finansowych  innych 
podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków. 
Wykonawca  w  takiej  sytuacji  zobowiązany  jest  udowodnić  zamawiającemu,  iż  będzie 
dysponował  zasobami  niezbędnymi  do  realizacji  zamówienia,  w  szczególności 
przedstawiając  w  tym  celu  pisemne  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do 
dyspozycji 

niezbędnych 

zasobów 

na 

okres 

korzystania  

z nich przy wykonaniu zamówienia. 

Zatem, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca 

może  powołać  się  na  zasoby  podmiotu trzeciego.  Możliwość  korzystania  w  celu  spełnienia 
warunków  udziału  w  postępowaniu  z  potencjału  innego  wykonawcy  została  ograniczona 
jednak  wymogiem  udowodnienia  realnego  dysponowania  zasobami.  Na  realność 
udostępnienia w okolicznościach sprawy wskazuje deklaracja podmiotu trzeciego udziału w 
realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy.  

Izba  w  pełni  podziela  stanowisko  wyrażone  w  opinii  zaprezentowanej  w  publikacji 

UZP „Informator Urzędu Zamówień Publicznych” nr 11/2011, iż uzupełnienie dokumentów w 
trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  obejmuje  również  dokumenty  (w  tym  zobowiązanie  podmiotu 
trzeciego do udostępnienia zasobów) składane  w trybie art. 26 ust. 2b Pzp. Jak stwierdzono 
w  ww.  opinii:  „Warto również  poświęcić  kilka  słów  kwestii  możliwości  uzupełnienia  w  trybie 
art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  oświadczenia  podmiotu  trzeciego.  Należy  zgodzić  się  ze 
stanowiskiem  zaprezentowanym  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  w  wyroku  z  dnia  9 
czerwca  2010  roku  (sygn.  KIO/UZP  1026/10),  która  stwierdziła,  że  pisemne  zobowiązanie 
podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału kadrowego wykonawcy składającego ofertę 
w postępowaniu celem potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w 
postępowaniu  jest  dokumentem  w  rozumieniu  art.  25  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp.  W  ocenie 
składu orzekającego w sytuacji, gdy dokument zawierający oświadczenie podmiotu trzeciego 
o  udostępnieniu  przez  ten  podmiot  na  rzecz  wykonawcy  potencjału  osobowego  obarczony 
jest  błędem  z  uwagi  na  wskazanie  w  nim  innego  podmiotu  niż  wykonawca,  zamawiający 
powinien zastosować procedurę uzupełnienia tego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy 
Pzp. /…/.”  
 

Stwierdzić także należy, że treść formularza ofertowego także w zakresie określenia 

sposobu  realizacji  zamówienia  stanowi  treść  oferty  w  rozumieniu  ścisłym.  Jest  to  element 
przedmiotowy  nie  podlegający  modyfikacji.  Elementem  tym,  także  objętym  sporem,  jest 
stwierdzenie  wykonawcy,  że  przedmiot  zamówienia  zostanie  zrealizowany  z  udziałem 
podwykonawcy. W wyniku uzupełnienia dokumentów nie doszło jednak do zmiany tej treści 

oferty,  natomiast  zmianie  uległ  element  podmiotowy  rozumiany  jako  wskazanie  innego 
podwykonawcy  oraz  powołanie  się  na  zasoby  tego  podwykonawcy  jako  podmiotu 
udostępniającego swoją wiedzę i doświadczenie, który to potencjał został przedstawiony na 
potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Te  ostatnie  o  charakterze 
podmiotowym jako nie stanowiące wprost treści oferty, mogą być stosownie do art. 26 ust. 3 
w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy, uzupełniane, co miało miejsce w niniejszym postępowaniu o 
udzielenie zamówienia publicznego.   
 

Stosownie do powyższego, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 

i ust. 3 pkt 1 Pzp.  
 
O kosztach  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp 

oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów  
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 
rodzaju  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania.  (Dz.  U.  Nr  41, 
poz. 238). 

Przewodniczący:     ………………………………