KIO 1709/16 WYROK dnia 4 października 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1709/16 

WYROK 

z dnia 4 października 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:              Aneta Górniak    

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniach:  26,  29  września  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  września  2016  r.  przez 

wykonawcę:  PGNiG  Technologie  S.  A.  z  siedzibą  w  Krośnie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Zamawiającego:  Operator  Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-

SYSTEM S. A. z siedzibą w Warszawie  

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  IMP 

PROMONT  d  o.o.  z  siedzibą  w  Słowenii  oraz  JT  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie 

2.  Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PGNiG Technologie S. A. z siedzibą 

w Krośnie i: 

1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20  000  zł  00  gr. 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez 

wykonawcę 

PGNiG Technologie S. A. z siedzibą w Krośnie tytułem wpisu od odwołania; 

2)  zasądza  od 

wykonawcy:  PGNiG  Technologie  S.  A.  z  siedzibą  w  Krośnie 

kwotę 

3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz 

Zamawiającego: Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S. A. z 

siedzibą w Warszawie stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika;  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego 

w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 1709/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S. A. z siedzibą w 

Warszawie

  prowadzi  w   trybie  przetargu  ograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164) (zwanej dalej 

również  „ustawą  Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn:  „Budowa  gazociągu 

Lwówek-Odolanów  wraz  z  infrastrukturą  niezbędną  do  jego  obsługi  obejmującej:  Etap  I-

gazociąg Lwówek – Krobia, Etap II-gazociąg Krobia-Odolanów. Cześć 2”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  przekazane  Urzędowi  Oficjalnych  Publikacji 

Wspólnot  Europejskich  w  dniu  1  kwietnia  2015  r.  oraz  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2015 r. pod numerem 2015/S 067-120700.  

Wykonawca  -  PGNiG  Technologie  S.  A.  z  siedzibą  w  Krośnie  (zwany  dalej 

„Odwołującym”)

  w  dniu  12  września  2016  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej) złożył odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu 

oferty  Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy,  z  uwagi  iż 

wykonawca nie wykazał – wobec złożonych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – że 

zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, zarzucając m. in. naruszenie art. 89 ust. 

1  pkt  4,  art.  90  ust.  2,  art.  91  ustawy  Pzp.  Odwołujący  również  zakwestionował  termin 

wyznaczony przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru 

oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IMP 

PROMONT  d  o.o.  z  siedzibą  w  Słowenii  oraz  JT  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  dokonania  ponownej  oceny  i 

badania  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego,  a  w  konsekwencji  wybór  oferty 

Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w 

Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej również: „SIWZ”).  

Czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  postępowania  stała  się  przedmiotem 

odwołania, wniesionego przez wykonawcę PGNiG Technologie S. A. z siedzibą w Krośnie. 

Izba  ustaliła  również  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  26  września  2016  r.  złożył 

odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie  w całości. Stanowisko Zamawiającego 

w  całości  zastrzeżone  zostało  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  z  uwagi  iż  odnosiło  się  do 

wyjaśnień wykonawcy objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy PGNiG Technologie S. A. z siedzibą w Krośnie 

jak  również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  złożone 

w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.  

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię  niniejszego 

odwołania.  

Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 14 września 2016 r.  

Izba  potwierdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 

2016 r.) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IMP PROMONT d 

o.o. z siedzibą w Słowenii oraz JT S. A. z siedzibą w Warszawie.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest:  „Budowa  gazociągu  Lwówek-Odolanów  wraz  z 

infrastrukturą  niezbędną  do  jego  obsługi  obejmującej:  Etap  I-gazociąg  Lwówek  –  Krobia, 

Etap II-gazociąg Krobia-Odolanów. Cześć 2”. 

/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu m. in. oferty złożyli 

następujący wykonawcy: 

1.  PGNiG Technologie S. A. – 75.200.000,00 zł netto; 

2.  Konsorcjum JT Sp. z o.o. i IMP PROMONT do.o. – 94.516.600,00 zł netto; 

3.  Konsorcjum TESGAS S. A. i IZOSTAL S. A. – 95.424.000,00 zł netto; 

4.  Konsorcjum Budimex S. A. i AB KDS – 98.000.000,00 zł netto; 

5.  Konsorcjum  KB  DORAKO  Sp.  z  o.o.,  PBG  Oil&Gas  Sp.  z  o.o.  OT  INDUSTRIES  – 

KVV CONTRACTOR CO. LTD. – 106.263.000,00 zł netto; 

6.  IDS – BUD S. A., PSJ HYDROTRANZIT a.s., GAZPROJEKT S. A., NAFTOREMONT 

– NAFTOBUDOWA Sp. z o.o. – 108.000.000,00 zł; 

7.  A. HAK Leidingbouw B.V. – 194.752.940,00 zł netto.  

/dokumentacja postępowania: Protokół postępowania, Załącznik nr 2 /. 

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  złożenia 

szczegółowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.  

/dokumentacja postępowania: Wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny./ 

Odwołujący udzielił Zamawiającemu częściowych wyjaśnień.  

/dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny/ 

Zamawiający  w  dniu  2  września  2016  r.  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty: 

oferty wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  IMP  PROMONT  d 

o.o.  z  siedzibą  w  Słowenii  oraz  JT  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  odrzucenia  oferty 

Odwołującego.  

/dokumentacja  postępowania:  Zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty    z  dnia  2 

września 2016 r./.  

Od  niniejszej  czynności  Zamawiającego  wykonawca  PGNiG  Technologie  S.  A.  z 

siedzibą w Krośnie wniósł odwołanie w dniu 12 września 2016 r. 

/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy PGNiG Technologie S. A. z siedzibą w 

Krośnie z dnia 12 września 2016 r. /.  

Izba  ustaliła  również  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  26  września  2016  r.  złożył 

odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.  

/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie z dnia 26 września 2016 r./.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  -  oceniając  zarzut  dotyczący  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  uwagi  na 

niewykazanie,  że  zaoferowana  przez  wykonawcę  cena  nie  jest  rażąco  niska  -  uznała,  że 

zarzut Odwołującego nie potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. Izba 

wzięła pod uwagę następujące okoliczności faktyczne i prawne: 

Przede  wszystkim  zauważenia  wymaga,  że  Ustawa  Prawo  zamówień  publicznych 

określa  sposób  dokonywania  oceny  wyjaśnień  wskazując,  że  oceniając  je  Zamawiający 

powinien  brać  pod  uwagę  czynniki  o  charakterze  obiektywnym,  wymieniając  przykładowo 

takie  czynniki  jak:  oszczędność  metody  wykonania  zamówienia,  wybrane  rozwiązania 

techniczne,  wyjątkowo  sprzyjające  warunki  wykonywania  zamówienia  dostępne  dla 

wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na 

podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Norma prawna wynikająca z art. 

90 ust. 2 ustawy Pzp skierowana jest do zamawiającego. Wykonawcy nie muszą w swoich 

wyjaśnieniach  wymieniać  wprost  czynników,  o  których  mowa  w  przywołanym  przepisie. 

Wykonawcy  wolno  opisać  dowolne  przyczyny  uzasadniające  rzetelną  kalkulację  ceny 

ofertowej,  jednak  pod  warunkiem,  że  mają  one  charakter  obiektywny,  dający  się 

zweryfikować.  

Celem  złożenia  wyjaśnień  jest  umożliwienie  Zamawiającemu  zweryfikowania 

poprawności  dokonanej  przez  wykonawcę  kalkulacji  ceny,  a  nie  złożenie  ogólnego 

zapewnienia,  że  wykonawca  wykona  zamówienie  za  oszacowaną  przez  siebie  cenę.  Jak 

wynika  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp  wyjaśnienia  mają  być  poddane  analizie  zmierzającej  do 

ustalenia,  czy  cena  została  skalkulowana  poprawnie,  czy  też  nosi  ona  znamiona  rażąco 

niskiej.  Z  tego  powodu  powinny  być  one  wyczerpujące,  konkretne  i  przekonujące, 

ujawniające  najważniejsze  składniki  cenotwórcze,  jak  przykładowo  koszt  pracowników, 

zaangażowania  odpowiedniego  sprzętu,  czy  wreszcie  marżę  wykonawcy.  W  przeciwnym 

wypadku  wyjaśnienia  będą  miały  charakter  jedynie  iluzorycznych  i  nie  będą  stanowiły 

wyjaśnienia  elementów  oferty,  mających  wpływ  na  wysokość  cen,  co  może  uzasadniać 

obowiązek  zamawiającego  odrzucenia  oferty  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Z  tego  względu  dla  zakwalifikowania  oferty  do  dalszego  postępowania  nie  jest 

wystarczające  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  wyjaśnień,  które  będą  odpowiednio 

umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (tak 

też:  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  5  stycznia  2007  r.,  sygn.  akt  V  Ca 

2214/06). „Ogólnikowe twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach i brak dokładnych danych co do 

uzyskiwanej  pomocy  publicznej  uznać  należy  za  niedostateczne  i  zasługujące  na 

zastosowanie art. 90 ust.3 pzp”. (por. Wyrok SO w Poznaniu z dnia 21 maja 2008 r., sygn. 

akt:  X  Ga  127/08).  Z  omawianego  powodu  uznaje  się  także,  że  wyjaśnienia,  zawierające 

niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznać za niezłożone (tak: wyrok KIO z dnia 

26 listopada 2010r. sygn. akt: KIO/2498/10). 

Wobec  powyższego  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę, 

jednak  nie  może  tego  uczynić,  nie  poprzedziwszy  swojej  decyzji  w  tym  względzie 

przeprowadzeniem  procedury  wyjaśniającej,  o  której  mowa  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Jeżeli  wykonawca  nie  złoży  wyjaśnień  bądź  ocena  złożonych  wyjaśnień  potwierdza,  że 

zaoferowano  rażąco  niską  cenę,  oferta  podlega  zgodnie  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp 

odrzuceniu. Jak słusznie wskazano w  wyroku z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt KIO 730/10 

na  równi  z  przypadkiem  niezłożenia  w  ogóle  wyjaśnień,  doktryna  i  orzecznictwo  traktuje 

wyjaśnienia  niewystarczające  i  ogólnikowe.  Podobnie  stwierdził  Sąd  Okręgowy  w 

Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia 2005 r. sygn. VI Ca 464/05.  

Izba  –  analizując  wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę  w  niniejszej  sprawie  – 

przychyliła się do stanowiska Zamawiającego dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, 

uznając  je  za  zasadne.  Ze  względu  na  fakt,  iż  większość  wyjaśnień  -  w  zakresie  rażąco 

niskiej  ceny  -  została  przez  wykonawcę  utajniona  argumentacja Izby  nie  może  sprowadzać 

się do szczegółowego omówienia treści złożonych przez wykonawcę wyjaśnień.  

Izba  zgodziła  się  z  Zamawiającym,  że  Odwołujący  złożonymi  wyjaśnieniami  nie 

wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wezwanie Zamawiającego wskazywało 

na  konieczność  przedstawienia  stosownej  kalkulacji,  a  wykonawca  zobowiązany  był  do 

wskazania konkretnych elementów ceny, wykazania że co do tych elementów cena nie jest 

rażąco niska.  

W  ocenie  Izby  wezwanie  Zamawiającego  zostało  -  stosownie  do  niniejszego 

postępowania  –  doprecyzowane.  Odwołujący  w  swojej  argumentacji  jest  niekonsekwentny, 

gdyż  z  jednej  strony  twierdzi,  że  wezwanie  Zamawiającego  było  nieprecyzyjne,  z  drugiej 

strony twierdzi, że wezwanie jest zbyt szczegółowe w swej treści.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  Odwołującego  dotyczącego  wyznaczenia  zbyt  krótkiego 

terminu  na  złożenie  wyjaśnień,  Izba  uznała,  zarzut  ten  –  kwestionowany  na  tym  etapie 

postępowania  -  za  spóźniony.  Ponadto  izba  nie  zgodziła  się  z  Odwołującym  co  do 

argumentacji  dotyczącej  podstawy  prawnej  odrzucenia.  W  ocenie  Izby  skoro  Zamawiający 

odrzucił  ofertę  odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  razem  z 

przywołaną argumentacją faktyczną należało bez wątpienia uznać, że obejmuje ona również 

podstawę prawną wynikającą z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.  

W  ocenie  Izby  –  zgadzając  się  z  Zamawiającym  –  Odwołujący  nie  wykazał,  w 

szczególności  co  do  niektórych  pozycji,  że  cena  przez  niego  zaoferowana  nie  jest  rażąco 

niska  (m  in.  spawanie  liniowe  gazociągu,  mechaniczne  gięcie  łuków,  układki,  transport, 

rozbiórka po trasie, kadra).  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  szczególności  co  do  tych  pozycji  przychyliła  się  do 

stanowiska  Zamawiającego,  że  wyjaśnienia  co  tych  pozycji  były  niewystarczające,  a 

wykonawca nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.  

Izba  zgodziła  się  z  Zamawiającym,  że  w  niniejszej  sprawie  –  co  do  takiego 

przedmiotu  zamówienia  i  jego  zakresu  –  należało  złożyć  stosowną  kalkulację  dotyczącą 

uzyskanych  oszczędności,  wynagrodzenia  poszczególnych  fachowców  (np.  spawaczy). 

Odwołujący  nie  złożył  w  tej  części  szczegółowych  umów.  W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie 

może  zasłaniać  się  ochroną  danych  osobowych,  skoro  wyjaśnienia  objęte  są  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Istotą  instytucji  zastrzeżenia  pewnych  informacji  jest  nieujawnianie  jej 

szerokiemu kręgu osób, z zastrzeżeniem że informacje objęte ochroną dostępne są Krajowej 

Izbie Odwoławczej.  

Zgodzić należy się z Zamawiającym, że co do poszczególnych punktów wyjaśnianych 

przez  wykonawcę,  brak jest  stosownych  ofert,  a niektóre  z  pozycji  wyjaśnione  zostały  tylko 

jednych  ogólnym  określeniem. W  ocenie  Izby  nie  usprawiedliwia  również  Odwołującego  to, 

ż

e  w  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  przyjął  wynagrodzenie  ryczałtowe.  Należy 

pamiętać,  że  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  jest  przepisem  o  charakterze  ogólnym  i  ma 

zastosowanie również w wynagrodzeniu ryczałtowym.  

Niewystarczające  jest  również  twierdzenie  Odwołującego  co  do  posiadanego 

doświadczenia  (zamówienia  realizowanego  na  rzecz  Zamawiającego).  Należy  pamiętać,  że 

wykonawca  złożonymi  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  wyjaśnieniami  –  w  konkretnym 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  ma  wykazać  że  zaoferowana  przez 

niego  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Powyższych  okoliczności  Zamawiający  nie  może 

domniemywać. Nie można również twierdzić – w sposób ogólny jak to uczynił Odwołujący – 

ż

e  Zamawiający  jest  w  posiadaniu  niektórych  dokumentów.  Należy  również  pamiętać,  że 

ciężar wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy.  

Wobec  tak  zaistniałego  stanu  faktycznego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  znalazła 

podstaw  do  uwzględnienia  niniejszego  odwołania.  W  konsekwencji  mając  na  względzie 

okoliczności  niniejszej  sprawy,  orzeczono  jak  w  sentencji,  na  podstawie  przepisu  art.  192 

ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.  

W  konsekwencji  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  Izba  w 

punkcie  1  sentencji  orzekła  w  formie  wyroku,  oddalając  odwołanie.  W  punkcie  2  sentencji 

Izba  orzekła  o  kosztach  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego 

wyniku,  zaś  zgodnie  z  §  3  pkt  1  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (dz.  U.  Nr  41,  poz.  238), 

Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł.  

Przewodniczący: 

…………………….