Sygn. akt KIO 1746/16
WYROK
z dnia 4 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:
Marek Koleśnikow
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
30 września 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 16
września 2016 r. wniesionego przez wykonawcę Landis+Gyr Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Al. Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego ENEA Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul.
Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
[1] Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik], [2] Orange
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, [3] MIKRONIKA z siedzibą w Poznaniu, adres
pełnomocnika: ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
Landis+Gyr Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Al. Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Landis+Gyr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 212, 02-486
Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
154 zł 10 gr (słownie: sto pięćdziesiąt cztery złote dziesięć
groszy)
przez
odwołującego
Landis+Gyr
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w Warszawie, Al. Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawa na rzecz zamawiającego
ENEA Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 58, 60-479
Poznań stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu
pełnomocnika.
Stosownie do
art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (
Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1746/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający ENEA Operator Sp. z o.o. Departament Teleinformatyki Biuro
Rozwoju Teleinformatyki z siedzibą w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 58, Kancelaria bud. I,
p. 02, 60-479 Poznań wszczął postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem pod nazwą
»Zakup urządzeń teletechnicznych na potrzeby realizacji transmisji danych z stacji SN/nn«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
12.09.2015 r. pod nrem 2015/S 177-322367.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (
Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający przekazał wykonawcom 08.09.2016 r. ujednoliconą treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia będzie
zwana dalej SIWZ lub specyfikacją bez bliższego określenia.
Wykonawca Landis+Gyr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Al. Jerozolimskie 212,
02-486 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 16.09.2016 r. do Prezesa
KIO odwołanie na czynność dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób:
1) ograniczający, a nawet wyłączający uczciwą konkurencję oraz naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców, przez dokonanie zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
2) wadliwy i niekonkurencyjny, utrudniającej odwołującemu dostęp do przedmiotowego
zamówienia i uniemożliwiającej złożenie korzystnej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust.
1 Pzp:
A) uniemożliwienie złożenia korzystnej oferty;
B) wprowadzenie nowej definicji funkcji „Zimnego restartu” sterownika;
C) wymiary sterownika i routera;
D) maksymalny przekrój przewodów;
E) naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Podczas rozprawy
odwołujący cofnął zarzut naruszenia przez zamawiającego innych
przepisów, których wykazanie miało wynikać bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania przez nakazanie
zamawiającemu dokonania zmian w
specyfikacji w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania:
A. Uniemożliwienie złożenia korzystnej oferty ze względu na zaniechanie żądania
protokołów TFTP/FTP
1. Nakazanie
zamawiającemu cofnięcia zmiany wprowadzonej do rozdz. II cz. I pkt 5.3.4
SIWZ dotyczącego sterownika w brzmieniu: „Sterownik musi posiadać możliwość
zdalnej i lokalnej aktualizacji oprogramowania wewnętrznego (firmware) za pomocą
protokołów (
SCP albo SFTP) przy użyciu Oprogramowania Zarządzającego EMS” i
nadanie mu pierwotnego brzmienia o treści
„Sterownik musi posiadać możliwość
zdalnej i lokalnej aktualizacji oprogramowania wewnętrznego (firmware) za
pomocą protokołów (SCP lub SFTP) oraz TFTP/FTP przy użyciu Oprogramowania
Zarządzającego EMS”.
2. Nakazanie
zamawiającemu cofnięcia zmiany wprowadzonej do rozdz. II cz. I pkt
5.3.5 SIWZ dotyczącego sterownika w brzmieniu: „Sterownik musi umożliwiać zdalną i
lokalną konfigurację za pomocą plików i protokołów (
SCP albo SFTP) przy użyciu
Oprogramowania Zarządzającego EMS” i nadanie mu pierwotnego brzmienia o treści:
„
Sterownik musi umożliwiać zdalną i lokalną konfigurację za pomocą plików i
protokołów (SCP lub SFTP) oraz TFTP/FTP przy użyciu Oprogramowania
Zarządzającego EMS”.
3. Nakazanie
zamawiającemu cofnięcie zmiany wprowadzonej do rozdz. II cz. I pkt
7.1.15 SIWZ dotyczącego sterownika w brzmieniu: „Oprogramowanie Zarządzające
EMS wykonane jako dedykowana aplikacja musi posiadać możliwość zdalnej I lokalnej
aktualizacji oprogramowania wewnętrznego (firmware) za pomocą protokołów (SCP
lub SFTP)” i nadanie mu pierwotnego brzmienia o treści: „
Oprogramowanie
Zarządzające EMS wykonane jako dedykowana aplikacja musi posiadać
możliwość zdalnej i lokalnej aktualizacji oprogramowania wewnętrznego
(firmware) za pomocą protokołów (SCP lub SFTP) oraz TFTP/FTP”.
4. Nakazanie
zamawiającemu cofnięcie zmiany wprowadzonej do rozdz. II cz. I pkt
7.1.32 SIWZ dotyczącego sterownika w brzmieniu: „Oprogramowanie Zarządzające
EMS musi posiadać możliwość zdalnej aktualizacji oprogramowania Wewnętrznego
(firmware) i zmiany konfiguracji przy wykorzystaniu plików konfiguracyjnych za pomocą
protokołów SCP lub SFTP” i nadanie mu pierwotnego brzmienia o treści:
„
Oprogramowanie Zarządzające EMS musi posiadać możliwość zdalnej
aktualizacji oprogramowania wewnętrznego (firmware) i zmiany konfiguracji przy
wykorzystaniu plików konfiguracyjnych za pomocą protokołów (SCP lub SFTP)
oraz TFTP/FTP”.
5. Nakazanie
zamawiającemu cofnięcie zmiany wprowadzonej do rozdz. II cz. II pkt
6.3.5 SIWZ dotyczącego routera w brzmieniu: „Ruter musi posiadać możliwość zdalnej
i lokalnej aktualizacji oprogramowania wewnętrznego (firmware) za pomocą protokołów
SCP lub SFTP przy użyciu Oprogramowania Zarządzającego EMS” nadanie mu
pierwotnego brzmienia o treści: „
Ruter musi posiadać możliwość zdalnej i lokalnej
aktualizacji oprogramowania wewnętrznego (firmware) za pomocą protokołów
(SCP lub SFTP) oraz TFTP/FTP przy użyciu Oprogramowania Zarządzającego
EMS”.
6. Nakazanie
zamawiającemu cofnięcie zmiany wprowadzonej do rozdz. II cz. II pkt
6.3.6 SIWZ dotyczącego routera w brzmieniu: „Ruter musi umożliwiać zdalną i lokalną
konfigurację za pomocą plików i protokołów SCP tub SFTP przy użyciu
Oprogramowania Zarządzającego EMS” i nadanie mu pierwotnego brzmienia o treści:
„
Ruter musi umożliwiać zdalną i lokalną konfigurację za pomocą plików i
protokołów (SCP lub SFTP) oraz TFTP/FTP przy użyciu Oprogramowania
Zarządzającego EMS”.
7. Nakazanie
zamawiającemu wykreślenie z rozdz. II cz. I SIWZ dotyczącego
sterownika
pkt 5.4.9 w brzmieniu: „Sterownik musi umożliwiać zdalną lub lokalną
zmianę konfiguracji i oprogramowania wewnętrznego (firmware) przy pomocy
szyfrowanego protokołu. Algorytm szyfrowania i użyty klucz powinien zapewniać siłę
nie gorszą niż AES-128” – z uwagi na żądanie przywrócenia postanowień dotyczących
protokołu
TFTP/FTP.
8. Nakazanie
zamawiającemu wykreślenie z rozdz. II cz. II SIWZ dotyczącego routera
pkt 6.4.13 w brzmieniu: „Ruter musi umożliwiać zdalną lub lokalną zmianę konfiguracji
i oprogramowania wewnętrznego (firmware) przy pomocy szyfrowanego protokołu.
Algorytm szyfrowania i użyty klucz powinien zapewniać skuteczność ochrony nie
gorszą niż AES-128” – z uwagi na żądanie przywrócenia postanowień dotyczących
protokołu
TFTP/FTP.
B. Funkcją „Zimnego restartu” sterownika
Rozdział II, Opis Przedmiotu Zamówienia. Cześć I dotyczącą sterownika, punkt 5.3.9.
Odwołujący wnosi o wykreślenie drugiego zdania w pkt 5.3.9 SIWZ i nadanie mu
brzmienia: „
Sterownik musi umożliwiać zdalny i lokalny restart sterownika za pomocą
Oprogramowania Zarządzającego EMS”.
C. Wymiary sterownika i routera
Rozdział II. Opis Przedmiotu Zamówienia. Cz. I dotycząca sterownika pkt 6.2.5 oraz cz.
II dotyczącą routera pkt 7.2.4
Odwołujący wniósł o dokonanie zmiany w cz. I (dotyczącej sterownika) pkt 6.2.5 oraz
w cz. II (dotyczącej routera) pkt 7.2.4 SIWZ polegającej na zastąpieniu obu postanowień
jednolitym postanowieniem w brzmieniu: „
Wymiary sterownika i routera nie mogą być
większe niż 200 x 290 x 200 mm (W x S x G), patrząc na urządzenia zawieszone na
poziomej szynie TH35. Wymiar G dotyczy obudowy wraz ze złączami umieszczonymi
na płycie czołowej oraz wieszakami na szynę TH35”.
D. Maksymalny przekrój przewodów
Odwołujący zażądał przywrócenia postanowienia, w którym podany zakres przekrojów
wynosi
0,5 mm
do 2,5 mm
E. Naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
1. Nakazanie
zamawiającemu wprowadzenie do SIWZ postanowienia umożliwiającego
wykonawcy wcześniejsze przeprowadzenie testów wstępnych zawiązanych z
przypadkami testowymi opisanymi w
pkt 6.21 lit. d w postaci dodania pkt 6.21 lit. e o
treści: „
W związku z przypadkami testowymi wskazanymi w pkt 6.21 d) powyżej,
zamawiający umożliwi wykonawcy – na jego żądanie – wykonanie testów
wstępnych w systemie SCADA – Sindis i WindEX, z wyprzedzeniem co najmniej
3 tygodni przed terminem składania oferty ostatecznej, łącznie z możliwością
przetestowania komunikacji sterownika z urządzeniem do wykrywania prądów
zwarciowych, takim jakiego użyje zamawiający w czasie badania przypadków
testowych. Zamawiający jednocześnie zapewni w czasie testów wstępnych
niezbędne wsparcie w zakresie skonfigurowania instancji systemu SCADA
Sindis i WindĘX celem nawiązania komunikacji ze sterownikiem. Testy wstępne
nie będą brane pod uwagę przy ocenie ofert i stanowią jedynie możliwość
wcześniejszego sprawdzenia przez wykonawcę przypadków testowych”.
2. Nakazanie
zamawiającemu wprowadzenie do SIWZ postanowienia umożliwiającego
wykonawcy wcześniejsze przeprowadzenie testów wstępnych związanych z
przypadkami testowymi opisanymi w
pkt 6.21 lit. d w postaci dodania pkt 6.21 lit. f o
treści: „
Testy wstępne nie będą brane pod uwagę przy ocenie ofert i stanowią
jedynie możliwość wcześniejszego sprowadzenia przez wykonawcę przypadków
testowych”.
3. Nakazanie
zamawiającemu wykreślenie z rozdz. I z nieistniejącego pierwotnie pkt
6.21 lit. a (Lista PT dla sterownika) dla przypadku testowego ST_FC_05 w brzmieniu:
„Test obejmuje: – przeprowadzenie testowej aktualizacji (wymaga się by wraz z
urządzeniem dostarczony był plik z firmware, którym można zaktualizować sterownik) –
potwierdzenie, że aktualizacja oprogramowania została dokonana za pomocą
szyfrowanego
kanału
komunikacyjnego
–
potwierdzenie,
ż
e
aktualizacja
oprogramowania została odnotowana w
dzienniku
zdarzeń”
postanowienia:
„
potwierdzenie, że aktualizacja oprogramowania została dokonana za pomocą
szyfrowanego kanału komunikacyjnego”.
4. Nakazanie
zamawiającemu wykreślenie z rozdz. I z nieistniejącego pierwotnie pkt
6.21 lit. a (Lista PT dla sterownika) dla przypadku testowego ST_FC_06 w brzmieniu:
„Test obejmuje: – pobranie konfiguracji, – zmianę konfiguracji, – odtworzenie
konfiguracji, – potwierdzenie, że aktualizacja oprogramowania została odnotowana w
dzienniku zdarzeń, – potwierdzenie, że aktualizacja oprogramowania została dokonana
za pomocą szyfrowanego kanału komunikacyjnego” postanowienia: „
potwierdzenie,
ż
e zmiana konfiguracji odbyła się za pomocą szyfrowanego kanału
komunikacyjnego”.
5. Nakazanie
zamawiającemu wykreślenie z rozdz. I z nieistniejącego pierwotnie pkt
6.21 lit. b dla przypadku testowego RT_FC_10 w brzmieniu: „Test obejmuje: –
możliwość odczytania numeru seryjnego oraz aktualnej wersji firmware, –
przeprowadzenie testowej aktualizacji (wymaga się by wraz z urządzeniem
dostarczony był plik z firmware, którym można zaktualizować router, – potwierdzenie,
ż
e aktualizacja oprogramowania została dokonana za pomocą szyfrowanego kanału
komunikacyjnego, – potwierdzenie, że aktualizacja oprogramowania została
odnotowana w dzienniku zdarzeń.” postanowienia: „
potwierdzenie, że aktualizacja
oprogramowania
została
dokonana
za
pomocą
szyfrowanego
kanału
komunikacyjnego”.
6. Nakazanie
zamawiającemu wykreślenie z rozdz. I z nieistniejącego pierwotnie pkt
6.21 lit. b dla przypadku testowego RT_FC_11 w brzmieniu: „Test obejmuje: –
pobranie konfiguracji, – zmianę konfiguracji, – odtworzenie konfiguracji, –
potwierdzenie, że zmiana konfiguracji została odnotowana w dzienniku zdarzeń, –
potwierdzenie, że zmiana konfiguracji odbyła się za pomocą szyfrowanego kanału
komunikacyjnego” postanowienia: „
potwierdzenie, że zmiana konfiguracji odbyła
się za pomocą szyfrowanego kanału komunikacyjnego”.
2) zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu według norm
przepisanych.
Argumentacja
odwołującego
25.05.2016 r. zamawiający wysłał do wykonawców zaproszenie do składania oferty
wstępnej.
Zamawiający dołączył do zaproszenia SIWZ.
Po otrzymaniu
SIWZ odwołujący wystosował 10.06.2016 r. pismo z prośbą o
wyjaśnienie treści
SIWZ.
8.09.2016 r. zamawiający wysłał do wykonawców odpowiedź na pytania łącznie z
nową ujednoliconą wersją
SIWZ.
Ad A. Uniemożliwienie złożenia korzystnej oferty
W procesie dokonywania zmian przez
zamawiającego w treści SIWZ, w rozdz. II pkt
5.3.4, 5.3.5 a także 7.1.15 i 7.1.32 SIWZ zamawiający usunął protokół TFTP/FTP
pozostawiając jedynie możliwość zastosowania
protokołów SCP lub SFTP.
Działanie
zamawiającego uniemożliwia odwołującemu złożenie korzystnej oferty.
W ocenie
odwołującego zastosowanie protokołów TFTP/FTP nie jest krytyczne z
punktu
widzenia
bezpieczeństwa
teleinformatycznego
zamawiającego,
ponieważ
komunikacja i tak odbywać się będzie z wykorzystaniem szyfrowanych kanałów telefonii
komórkowej operatorów publicznych.
Pozostawienie zaś tylko
protokołów szyfrowanych SCP lub SFTP jest wymaganiem
nadmiarowym, gdyż funkcja zdalnej zmiany konfiguracji oraz zdalnej zmiany
oprogramowania wewnętrznego sterownika, o czym mówią
pkt 5.3.4, 5.3.5, 7.1.15 oraz
7.1.32 jest zazwyczaj wykonywana sporadycznie.
Ponadto, procedury zmiany konfiguracji oraz oprogramowania wewnętrznego posiadają
wewnętrzne mechanizmy bezpieczeństwa i spójności przesyłanych plików, stąd szyfrowanie
lub jego brak – czyli zastosowanie
SCP lub SFTP lub zastosowanie tylko TFTP/FTP – i tak
nie ma wpływu na poprawność wykonania procedury zmiany konfiguracji lub
oprogramowania wewnętrznego.
Odwołujący jednocześnie zwraca uwagę, że na głównej drodze komunikacji sterownika z
systemem
SCADA z wykorzystaniem protokołu DNP3.0 przy realizacji funkcji opisanych w
pkt 5.1.3 zamawiający nie wymaga szyfrowania danych. Funkcje opisane w pkt 5.1.3 są
podstawowymi zadaniami sterownika z punktu widzenia realizowania celu całego
zamówienia.
Kolejną przesłanką wskazująca na brak istotnego znaczenia szyfrowania jest
postanowienie w
rozdz. II cz. II – Router dla potrzeb transmisji danych pomiarowych pkt
8.8 SIWZ, w którym to postanowieniu zamawiający wymaga zastosowania do zdalnej i
lokalnej aktualizacji oprogramowania
protokołów (SCP lub SFTP) oraz TFTP/FTP.
W przedmiotowej sprawie nie ulega wątpliwości, że
zamawiający dokonując zmiany
treści
SIWZ naruszył art. 29 ust. 2 Pzp. Za nieproporcjonalne należy uznać w
przedmiotowym postępowaniu wyłączenie możliwości stosowania protokołu
TFTP/FTP.
Odwołujący przytoczył na potwierdzenie swoich wywodów orzeczenia szereg orzeczeń
Krajowej Izby Odwoławczej – KIO 2184/13, KIO 2367/15, KIO 1519/15 i KIO 1560/15.
Ad B. Rozdział II, Opis Przedmiotu Zamówienia. Cześć I dotyczącą sterownika, punkt
5.3.9. Funkcją „Zimnego restartu” sterownika
Zgodnie z
pkt 5.3.9. SIWZ: „Sterownik musi umożliwiać zdalny i lokalny restart
sterownika za pomocą Oprogramowania Zarządzającego EMS. Wymagana jest realizacja
restartu w sterowniku na poziomie sprzętowym (tzw. zimny reset)”.
Zamawiający dopiero w odpowiedzi na pytanie nr 3 z 7.09.2015 r. wyjaśnił, że pod
pojęciem „Zimny restart” rozumie sprzętowe chwilowe odcięcie zasilania z układu
mikroprocesorowego/mikrokontrolera.
Sposób
realizacji
sprzętowej
leży
w
gestii
wykonawcy.
Zamawiający dopiero na etapie odpowiedzi na pytania dookreślił co należy rozumieć
pod pojęciem „Zimny restart” natomiast to dookreślenie jednocześnie z punktu widzenia
konstrukcji sterownika wymaga zmian w budowie wewnętrznej urządzenia związanych z
zasilaniem układu mikroprocesorowego/mikrokontrolera.
Zamawiający przez uszczegółowienie wymagania w sposób niemający uzasadnienia
(można cel osiągnąć inaczej niż to sformułował
zamawiający) uniemożliwia odwołującemu
złożenia korzystnej oferty.
Pozostawienie postanowienia, będzie powodowało, że w istocie
zamawiający odrzuci
oferty, w których sterownik nie będzie realizował tak szczegółowego wymagania, jakim jest
odcięcie wewnątrz urządzenia zasilania z jednego z elementów konstrukcyjnych, czyli układu
mikroprocesorowego/mikrokontrolera.
W związku z tym
odwołujący wnosi o wykreślenie drugiego zdania w pkt 5.3.9 SIWZ i
nadanie mu brzmienia: „
Sterownik musi umożliwiać zdalny i lokalny restart sterownika
za pomocą Oprogramowania Zarządzającego EMS”.
Odwołujący podkreśla, że funkcja „zimnego restartu” może być zrealizowana przez
zewnętrzne odłączenie zasilania całego sterownika np. z wykorzystaniem licznika
S650.
Oprócz tego metoda podana przez
zamawiającego wykonywana zdalnie nie gwarantuje
100% skuteczności.
Ad C. Rozdział II. Opis Przedmiotu Zamówienia. Cz. I dotycząca sterownika pkt 6.2.5
oraz cz. II dotyczącą routera pkt 7.2.4
Wymiary sterownika i routera
Zamawiający w pkt 6.2.5 dla sterownika wymaga: „Wymiary obudowy sterownika nie
mogą przekroczyć wymiarów
170 mm x 145 mm x 100 mm (W x S x G)”.
Natomiast dla routera w
pkt 7.2.4 zamawiający wskazuje: „Wymiary routera nie mogą
być większe niż
170 x 145 x 100 mm (W x S x G), patrząc na urządzenie zawieszone na
poziomej szynie DIN. Wymiar G dotyczy obudowy wraz ze złączami umieszczonymi na
płycie czołowej”.
W odpowiedzi na
pytanie nr 105 zamawiający stwierdza: „Zamawiający wyjaśnia, że
dopuszcza zmianę tylko wymiaru szerokości w przypadku sterownika i routera, pod
warunkiem, że ich łączna szerokość nie może przekroczyć wartości
290 mm”.
W odpowiedzi
nr 120 zamawiający wyjaśnia, że nie akceptuje urządzenia o wymiarach
145 x 150 x 80 mm (W x S x G): „Zamawiający nie akceptuje propozycji wykonawcy”.
Z kolei w
odpowiedzi nr 227 zamawiający stwierdza, że „Zamawiający informuje, że
wymiar
G obejmuje urządzenie ze złączami, interfejsami oraz wieszakiem na szynę TH35.
Zamawiający informuje, że wymiar zasilacza buforowego 24Y został podany w
specyfikacji.
Natomiast w przypadku sterownika i routera łączne wymiary nie mogą przekroczyć
170 x 290 x 100 mm (W x 5 x G)”.
Wobec informacji, które
zamawiający udzielił w zakresie wymiarów sterownika,
postanowienie
pkt 6.2.5 jest niepełne, a zamawiający w odpowiedziach pośrednio zmienia
podane wymiary, gdyż odpowiedzi na pytania w istocie prowadzą do ograniczenia rozmiarów
samego sterownika na skutek wliczenia w wymiar
G złączy oraz wieszaka na szynę TH35.
Jednocześnie w odpowiedzi na
pytanie nr 120 zamawiający odrzucił możliwość
dostarczenia sterownika o rozmiarach
145 x 150 x 80 mm (W x S x G), mimo że w
odpowiedzi na
pytanie nr 227 dopuszcza łączny rozmiar sterownika i routera jako 170 x 290
x 100 mm (W x S x G).
Wszystkie wymienione powyżej wymagania i odpowiedzi nie podają jednoznacznie jakie
mają być wymiary sterownika i routera bądź obu urządzeń razem.
W związku z tym
odwołujący wnosi o dokonanie zmiany w cz. I (dotyczącej
sterownika) pkt 6.2.5 oraz w cz. II (dotyczącej routera) pkt 7.2.4 SIWZ polegającej na
zastąpieniu obu postanowień jednolitym postanowieniem w brzmieniu: „
Wymiary
sterownika i routera nie mogą być większe niż 200 x 290 x 200 mm (W x S x G), patrząc
na urządzenia zawieszone na poziomej szynie TH35. Wymiar G dotyczy obudowy wraz
ze złączami umieszczonymi na płycie czołowej oraz wieszakami na szynę TH35”.
Określenie w
SIWZ wymiarów urządzeń jest niejednoznaczne (w powiązaniu z
udzielonymi odpowiedziami). Podobnie nieuzasadnione jest ograniczenie rozmiaru
G
ponieważ według wiedzy odwołującego sterownik i router będą montowane w szafkach
pomiarowych o szerokości
245 mm.
Ograniczenie rozmiaru tylko do
100 mm wliczając w to złączki oraz wieszak jest zbyt
daleko idącym ograniczaniem. Podobnie dla wymiaru
W, który przed odpowiedziami na
wyjaśnienia był podany w
SIWZ jako 170 mm dotyczył tylko samego sterownika musi być
powiększony o rozmiary złączy stąd żądanie
odwołującego aby wynosił on 200 mm.
Odwołujący wskazuje, że ograniczenie rozmiarów urządzeń do przestrzeni mniejszej
niż podana w nowej treści
pkt 6.2.5 i 7.2.4 jest nieuzasadnione i uniemożliwia
odwołującemu złożenie korzystnej oferty.
Ad D. Maksymalny przekrój przewodów
Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 8 zmienił postanowienie cz. I (dotyczącej
sterownika) pkt 6.5.9 SIWZ, który po dokonanej zmianie brzmi: „Zaciski sterownika
przeznaczone do podłączenia wejść lub wyjść dwustanowych powinny umożliwiać
dołączenie przewodu o przekroju w zakresie
od 0,5 mm
do 1,5 mm
W poprzedniej wersji
SIWZ zamawiający określił wyżej wymieniony zakres przekrojów
jak
o 0,5 mm
do 2,5 mm
Wprowadzona zmiana ogranicza możliwość zaoferowania urządzeń, które mają zaciski
2,5 mm
przy czym należy podkreślić, że można do nich podłączyć przewody 1,5 mm
Zaakceptowana przez
zamawiającego argumentacja jednego z wykonawców – autora
pytania – mówiąca o tym, że wymóg zakresu do 2,5 mm
wymusza stosowanie droższych
złączek nie powinna być brana pod uwagę przy zmianie wymagań technicznych.
Zamawiający pośrednio założył, że urządzenie ze złączkami 1,5 mm
będzie tańsze niż ze
złączkami 2,5 mm
co w praktyce może być nieprawdziwe. O cenie ostatecznie zdecyduje
cena całej oferty, a nie cena zastosowanych złączek.
W związku z tym
odwołujący żąda przywrócenia postanowienia, w którym podany
zakres przekrojów wynosi
0,5 mm
do 2,5 mm
Jest to tym bardziej uzasadnione, że można do nich podłączyć przewody takie jak
zamawiający przewiduje obecnie czyli 1,5 mm
Ad E. Naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
Zgodnie z
art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Art. 7 ust. 1 Pzp stanowi z kolei, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Zamawiający dodał do SIWZ w rozdz. I m.in. pkt 6.21.
Nierówne traktowanie wykonawców polega na wprowadzeniu do
SIWZ w rozdz. I pkt
6.21 lit. d SIWZ (Lista PT dla makiety) listy przypadków testowych, które obejmują
wykonanie testów z zastosowaniem systemu klasy
SCADA – SINDIS i WindEX.
Podkreślenia wymaga, że dostawcami i producentami powyższych są inni
wykonawcy
zakwalifikowani do udziału w postępowaniu.
Dostawcą i producentem systemu
SINDIS jest Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki MIKRONIKA jako członek konsorcjum, natomiast
dostawcą sytemu WindEX jest firma Apator Elkomtech biorąca samodzielnie udział w
postępowaniu. Jednocześnie, w
rozdz. I w dodanym (nie istniejącym w pierwotnej wersji
SIWZ) pkt 6.22 zamawiający stwierdza, że w przypadku negatywnego wykonania
przypadku testowego, dotyczącego sprawdzenia spełniania wymagań technicznych
zawartych w Opisie Przedmiotu Zamówienia oferta
wykonawcy zostanie odrzucona na
podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W obecnej sytuacji inni
wykonawcy mają bezprawną przewagę nad odwołującym,
bowiem zmodyfikowane postanowienia
SIWZ preferują konkretnych wykonawców.
Znają oni bowiem systemy
SCADA, bowiem to oni są dostawcami i producentami tych
systemów. Dzięki temu wiedzą jak zachowają się proponowane przez nich urządzenia
podczas testów akceptacyjnych oraz jak należy skonfigurować urządzenia, aby w
konkretnych okolicznościach osiągnęły najlepsze wyniki.
Dlatego też sytuacja nie może zostać uznana za równą, bowiem część z
wykonawców
posiada niepodlegającą kwestionowaniu przewagę.
Powstała ona właśnie przez dokonaną przez
zamawiającego zmianę treści SIWZ.
Działanie
zamawiającego może doprowadzić do zaistnienia niekorzystnych skutków –
również dla
zamawiającego. Może się okazać, że faktycznie lepsze oraz bardziej
odpowiadające wymogom
zamawiającego urządzenia teletechniczne oferowane przez
odwołującego, nie zostaną wybrane, gdyż niektórzy z wykonawców będą wiedzieli
uprzednio, jak należy skonfigurować urządzenia dla osiągnięcia maksymalnych rezultatów i
najlepszych wyników testów.
W celu wyrównania szans
wykonawców, dokonanie stosownych zmian w treści SIWZ
jest zatem niezbędne.
Nadrzędną zasadą zamówień publicznych jest zasada wynikająca z
art. 7 ust. 1 Pzp, z
którą zgodnie obowiązkiem
zamawiającego jest poszanowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie
wykonawców.
Uzupełnieniem tego jest
art. 29 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może jedynie
uprawdopodobnić utrudnienie uczciwej konkurencji. Nie musi on jej udowodnić. Odwołujący
na potwierdzenie swoich wywodów wskazał na orzeczenia KIO – KIO 2349/14, KIO/KD
29/16, KIO/KD 21/16 i KIO/KD 38/15, KIO 597/14, KIOO 1598/13.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 16.09.2016 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 19.09.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
22.09.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1]
Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik], [2] Orange
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [3] B-RSPMSA Mikronika z siedzibą w Poznaniu
złożyli (1) Prezesowi
KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o
zgłoszeniu przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (
art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy wnosząc
o oddalenie odwołania (
art. 186 ust. 1 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie
Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez
odwołującego. Art. 179 ust. 1 Pzp brzmi »Środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy«.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Ponadto
Izba oparła wyrok na:
dowodach złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) SIWZ zamawiającego ENEA z 30 września 2015 r. dotyczący
rozmiarów szafek, w których będą montowane sterowniki z obecnego postępowania
zamówieniowego na wykazanie, że zamawiający dysponuje szafkami o głębokości
G = 200 mm
2) (dowód nr 2) zdjęcia sterownika, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, który to
sterownik może być zaoferowany w ofercie wstępnej na wykazanie, że urządzenie
mieści się w szafce o głębokości
G 200 mm, ale przekracza G 100 mm żądanych w
obecnej
SIWZ;
dowodzie złożonym przez zamawiającego:
3) (dowód nr 3) informację z 27.09.2016 r. o zmianie SIWZ.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie
Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp
– przez
uniemożliwienie złożenia korzystnej oferty ze względu na odstąpienie od
wymagania zastosowania protokołów TFTP/FTP – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w pierwotnej specyfikacji wymagał w wielu postanowieniach specyfikacji
ż
eby sterownik wykonywał swoją aktywność m.in. za pomocą
»protokołów (SCP lub SFTP)
oraz TFTP/FTP«. Jednak zamawiający zmienił treść specyfikacji odstępując od
wymagania
stosowania
protokołów
TFTP/FTP
i
pozostawił
jedynie
obowiązek
komunikowania się zamawianego urządzenia za pośrednictwem szyfrowanych protokołów
SCP lub SFTP.
Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, że zmniejszenie zakresu wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia może być potraktowane jako utrudnienie uczciwej
konkurencji. To dzięki zmniejszeniu wymagań większa liczba
wykonawców będzie mogła
złożyć oferty o treści zgodnej z treścią specyfikacji, a więc większa liczba ofert nie będzie
mogła być odrzucona zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który to przepis brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
Zdaniem
Izby na podkreślenie zasługuje, że nowa wersja specyfikacji nie dyskryminuje
ofert, które zgodnie z uprzednimi postanowieniami wykazywały korzystanie z obu rodzajów
komunikowania się szyfrowanego oraz nieszyfrowanego czyli
»protokołów (SCP lub SFTP)
oraz TFTP/FTP«. Ponadto zamawiający złożył na rozprawie oświadczenie do protokołu
»
Zamawiający będzie wymagać co najmniej szyfrowania transmisji zgodnie z protokołami
SCP lub SFTP, a jeżeli jakiś wykonawca zaoferuje również funkcjonalność innych
protokołów nie będzie to powodem odrzucenia oferty, o ile będzie spełniać inne wymagania
zamawiającego określone w SIWZ«, a sam odwołujący nie wykazał niczego innego.
Ponadto, zgodnie z
art. 192 ust. 2 Pzp, który brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia«
Izba może uwzględnić odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy. Izba nie stwierdziła takiego naruszenia przepisów
ustawy ani
odwołujący nie wykazał takiego naruszenia przepisów ustawy przez
zamawiającego, zwłaszcza naruszenia przepisów ustawy przez zliberalizowanie wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia i dlatego
Izba nie może uwzględnić zarzutu pierwszego
uniemożliwienia złożenia korzystnej oferty.
W ocenie
Izby, zarzut drugi naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp –
przez
wprowadzenie nowej definicji funkcji „Zimnego restartu” sterownika – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający dopiero w odpowiedzi na pytanie nr 3 z
7.09.2015 r. wyjaśnił, że pod pojęciem „Zimny restart” rozumie sprzętowe i chwilowe
odcięcie zasilania z układu mikroprocesorowego/mikrokontrolera. Jednak zdaniem
odwołującego sposób realizacji sprzętowej zamówienia leży w gestii wykonawcy. Tak też
rozumie to
zamawiający stwierdzając podczas rozprawy cyt. »Zamawiający dopuści sposób
realizacji sprzętowej funkcjonalności
zimnego restartu według możliwości własnych
wykonawców i nie musi ten zimny restart odbywać się, jak rozumiał to początkowo
Odwołujący. Może być spełniony innymi sprzętowymi rozwiązaniami wykonawcy z poziomi
oprogramowanie
EMS«.
Odwołujący
przystał
na
taką
możliwość
interpretacji
kwestionowanego postanowienia cyt. »[…] chyba żeby wziąć pod uwagę obecne stanowisko
Zamawiającego, które daje możliwość złożenia oferty przez odwołującego«.
Izba stwierdza, że zamawiający nie może interpretować postanowień specyfikacji w
sposób niekorzystny dla
wykonawcy, dlatego tłumaczenie zamawiającego, że
zamawiający dopuści sposób realizacji sprzętowej funkcjonalności zimnego restartu
według możliwości własnych
wykonawców nie jest tylko gołosłownym stanowiskiem
zamawiającego, ale zgodnie z utrwalonym stanowiskiem Izby będzie jedynym możliwym
tłumaczeniem m.in. tego postanowienia.
W związku z tym zarzut
drugi naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp
podlega oddaleniu.
W ocenie
Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp –
przez
wymiary sterownika i routera – nie zasługuje na uwzględnienie.
Wg
odwołującego zamawiający zamówił w innym postępowaniu zamówieniowym
szafki, w których będą montowane sterowniki z obecnie rozpoznawanego postępowania.
Odwołujący złożył dowód – specyfikację dotyczącą rozmiarów szafek, w których będą
montowane sterowniki z obecnego postępowania, wykazując, że
zamawiający przewidział
głębokość szafek
G = 200 mm. Tymczasem w odpowiedzi na pytanie 227 zamawiający
żą
da rozmiaru
G = 100 mm wraz ze złączami, interfejsami i wieszakiem. Ale odwołujący nie
dowiódł, że takie szafki zostały zakupione przez
zamawiającego. Zamawiający oświadczył
podczas rozprawy, że cyt. »wymiary w szafkach obecnie posiadanych przez
zamawiającego
mają głębokość
G = 100 mm i takie żądanie w SIWZ zamawiający musi postawić ze
względu na swoje uwarunkowania i potrzeby«.
Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, że zamawiający ma możliwość umieścić
zamawiane sterowniki w szafkach o głębokości
G = 200 mm. Sama specyfikacja nie może
być na to dowodem, gdyż mimo postanowień
specyfikacji – nawet w trybie przetargu
nieograniczonego – możliwe są korekty w dostawie przedmiotów zamówienia. Takie
przypadki mogą wystąpić np. w przypadku zmian w
umowie zgodnych z art. 144 Pzp (o
czym wspomniał
zamawiający), zmian specyfikacji przed upływem terminu zamówienia
zgodnych z
art. 38 ust. 4 Pzp czy po unieważnieniu danego postępowania i wszczęcia
nowego postępowania ze zmienioną
specyfikacją.
Wobec tego zarzut
trzeci naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp –
przez
wymiary sterownika i routera – nie może być uwzględniony.
W ocenie
Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp –
przez
zmniejszenie maksymalnej powierzchni przekroju przewodów na 0,5-1,5 zamiast
pozostawienia powierzchni przekroju 0,5-2,5 mm
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Na początku postępowania
zamawiający wymagał, aby cyt. »Zaciski sterownika
przeznaczone do podłączenia wejść lub wyjść dwustanowych powinny umożliwiać
dołączenie przewodu o przekroju w zakresie
od 0,5 mm2 do 2,5 mm2«.
Izba stwierdza za zamawiającym, że zmiana parametrów na »od 0,5 mm2 do 1,5
mm2« nie ogranicza wykonawców w zaoferowaniu podłączeń umożliwiających dołączenie
przewodów o przekroju w zakresie
od 0,5 mm2 do 2,5 mm2 do przewodów o powierzchni
przekroju
od 0,5 mm2 do 1,5 mm2. Inaczej – do zacisku umożliwiającego dołączenie
przewodu o powierzchni przekroju
od 0,5 mm2 do 2,5 mm2 można będzie zawsze dołączyć
przewód o powierzchni przekroju
od 0,5 mm2 do 1,5 mm2. Zamawiający oświadczył na
rozprawie cyt. »obecne postanowienie mówi o otworze, do którego
zamawiający zamierza
włączyć przewód i ten przewód ma być
od 0,5 do 1,5 mm
. Jeżeli otwór będzie większy, nie
będzie to przeszkadzało w spełnieniu wymagania
zamawiającego, dlatego złącze 2,5 mm
będzie również spełniało wymagania
zamawiającego«, a sam odwołujący stwierdził cyt.
»Jeżeli takie rozumienie postanowień
specyfikacji, jak obecnie prezentuje na rozprawie
zamawiający, będzie utrzymane w trakcie dalszego postępowania, odwołujący będzie
usatysfakcjonowany«.
Z tych względów zarzut
czwarty naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp
nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie
Izby, zarzut piąty naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp –
przez
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący wnosił o oddelegowanie przez zamawiającego pracownika, który będzie w
trakcie testowania udzielał na bieżąco odpowiedzi, aby
wykonawca mógł właściwe
przeprowadzić test, mimo że nie będzie taki oddelegowany pracownik
zamawiającego
dokonywać żadnych zmian w systemie
zamawiającego.
Zamawiający oświadczył, że nie może dać wykonawcom takich indywidualnych wsparć
w trakcie testów. Jednak nie znaczy to, że
zamawiający nie udzieli wykonawcom wsparcia
na zasadach ogólnych, czyli że na zadane pytanie przez
wykonawcę zamawiający udzieli
oficjalnej odpowiedzi.
Izba stwierdza, że obowiązek udzielenia takiego wsparcia, o jakie wniósł odwołujący
nie wynika z żadnego przepisu, a więc
Izba nie może uwzględnić zarzutu, szczególnie że
zamawiający zadeklarował, że będzie udzielał na pytania wykonawców odpowiedzi na
równych, ogólnych zasadach.
Dlatego w ocenie
Izby zarzut piąty naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1
Pzp nie może zostać uwzględniony.
Ponadto w ocenie
Izby, zarzut ustanowienia zbyt krótkiego terminu na składanie ofert
wstępnych został sformułowany w trakcie rozprawy i nie był wyartykułowany w odwołaniu.
Dlatego
Izba stwierdza, że zarzut ten nie może zostać rozpoznany, zgodnie z art. 192 ust. 7
Pzp, który to przepis brzmi »Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu«.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego
Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty związane z
dojazdem na wyznaczoną rozprawę (posiedzenie)
Izby w kwocie 116,10 zł (za bilet
kolejowy) i 38 zł (za taksówkę) zgodnie z
§ 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"