KIO 1804/16 WYROK dnia 10 października 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1804/16 

WYROK 

z dnia 10 października 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant:            

Aleksandra Zielonka 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  października  2016  r.  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  września  br.  przez  wykonawcę  ATA-

TECHNIK  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowo-akcyjna 

w Budzyniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającą Gminę Piła 

orzeka: 

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającej Gminie Piła unieważnienie unieważnienia 

postępowania z dnia 15 września 2016 r., dokonane na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Prawa 

zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Piła i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  ATA-TECHNIK  spółka 

z ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowo-akcyjna  w  Budzyniu  tytułem  wpisu 

od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Gminy  Piła  na  rzecz  ATA-TECHNIK  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowo-akcyjna  w  Budzyniu  kwotę  18  600 zł 00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych,  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z tytułu  wpisu  od odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący:      ………………………. 

Sygn. akt KIO 1804/16 

U z a s a d n i e n i e 

I.  Gmina  Piła  (zwana  dalej  Zamawiającym),  prowadzi  postępowanie  na  wykonanie 

zamówienia  publicznego  pn. „Rewitalizacja  obszarów  poprzemysłowych  i  powojskowych  na 

terenie  miasta  Piły  -  rozwój  strefy  przemysłowej  Piła  południowo-wschodnia  (rejon  ui. 

Wawelskiej)"-  przebudowa  i  rozbudowa  ul.  Wawelskiej  -  od  km  0+000,00  (od  przejazdu 

kolejowego linii kolejowej nr 203 Tczew - Kostrzyn) do km ok. 2+000,00". 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia 

15  kwietnia  2016  r.,  poz.  2016/S  074-128280.  Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015,  poz.  2164  z  poźn.  zm.;    dalej:  Prawo  zamówień 

publicznych). 

W  dniu  26  września  2016  r.  wykonawca  ATA-TECHNIK  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowo-akcyjna  w  Budzyniu  (dalej:  Odwołujący)  wniosła 

odwołanie,  w którym  zarzuciła  Zamawiającemu  naruszenie 

art.  93  ust. 

pkt  6  Prawa  zamówień 

publicznych, 

poprzez  jego  błędną  wykładnię  i  niewłaściwe  zastosowanie,  skutkujące 

unieważnieniem  postępowania  w  sytuacji,  gdy  nie  wystąpiły  przesłanki  unieważnienia, 

wskazane w tym przepisie. 

W  konsekwencji  Odwołujący  wnosił  o  nakazanie  Zamawiającemu  nieważnienia  czynności 

polegającej  na  unieważnieniu  postępowania  i  przeprowadzenia  czynności  badania  i  oceny 

ofert. 

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. 

Do postępowania odwoławczego nikt nie zgłosił przystąpienia. 

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa  zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia  i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych.  Na  dzień  złożenia  odwołania  oraz  na  dzień  wydania  wyroku  Zamawiający  nie 

dokonał powtórzenia czynności badania i oceny ofert nakazanej orzeczeniem sygn. akt KIO 

1145/16. Wobec  braku  wyniku  postępowania,  nie  można  było  jednoznacznie  ustalić,  że  po 

zakończeniu  czynności  badania  i  oceny  ofert  oferta  Odwołującego  nie  miałaby  szansy  na 

uzyskanie zamówienia. W takich okolicznościach, wobec hipotetycznej szansy na uzyskanie 

zamówienia, w ocenie Izby Odwołujący miał prawo skarżyć unieważnienie postępowania. 

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy uwzględnić. 

Izba ustaliła, co następuje: 

1.  W    punkcie  2.13)  Ogłoszenia  o  zamówieniu  (przywołanym  w  pkt  I  powyżej,  odpis 

ogłoszenia  i  innych  dokumentów  powołanych  w  uzasadnieniu  –  w  aktach  sprawy) 

zatytułowanym  „Informacje  o  funduszach  Unii  Europejskiej”  Zamawiający  stwierdził,  że 

zamówienie nie dotyczy projektu ani programu finansowanego ze środków Unii Europejskiej. 

W kolejnym  punkcie  11.2.14)  Ogłoszenia  pt.  „Informacje  dodatkowe"  Zamawiający  wskazał 

natomiast,  że  przewiduje  współfinansowanie  przedmiotu  zamówienia  ze  środków 

Wielkopolskiego  Regionalnego  Programu  Operacyjnego  na  lata  2014-2020  (dalej  „WRPO 

2014"). Już w tym miejscu należy podkreślić, że Zamawiający wszczynając postępowanie nie 

przewidywał  jego  obligatoryjnego  finansowania  ze  środków  pochodzących  z  Unii 

Europejskiej,  a  jedynie  przewidywał  częściowe  pokrycie  kosztów  realizacji  zamówienia  ze 

ś

rodków zewnętrznych.  

2.  W  dniu  15  września  2016  r.,  bez  zakończenia  czynności  badani  i  oceny  ofert, 

Zamawiający  unieważnił  postępowanie  z  powołaniem  się  na  przesłankę  wynikającą 

z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych. 

W uzasadnieniu zawiadomienia o unieważnieniu Postępowania Zamawiający podniósł m.in., 

ż

e: 

w  momencie  publikacji  ogłaszania  o  zamówieniu,  tj.  w  dniu  15  kwietnia  2016  r., 

Zamawiający  przewidywał  współfinansowanie  przedmiotu  zamówienia  ze  środków  WRPO 

2014,  przy  czym  zamiar  ten  miał  podstawy  w  zapisach  Szczegółowego  Opisu  Osi 

Priorytetowych WRPO 2014; 

w  dniu  13  sierpnia  2015  r.  Instytucja  Zarządzająca  WRPO  2014  opublikowała 

wytyczne  w  sprawie  kwalifikowalności  kosztów  objętych  dofinansowaniem  ze  środków 

Europejskiego  Rozwoju  (dalej:  „Wytyczne"),  przy  czym  w  punkcie  2.1  Wytycznych 

przewidziano:  „Zasięg  czasowy.  W  ramach  WRPO  koszty  są  kwalifikowalne,  jeżeli  zostały 

poniesione  nie  wcześniej  niż  w  dniu  1  stycznia  2014  r.  (niezależnie  od  terminu  złożenia 

wniosku  o  dofinansowanie  i  od  terminu  podpisania  umowy  o  dofinansowanie  -  z  wyjątkiem 

projektów objętych schematami pomocy publicznej) i nie później niż w dniu 31 grudnia 2023 

r. Terminy ponoszenia kosztów kwalifikowalnych w ramach każdego projektu określa umowa 

o  dofinansowanie  tego  projektu.  Terminy  te  nie  mogą  wykraczać  poza  daty  graniczne:  1 

stycznia  2014  r.  i 31 grudnia  2023  r.  Termin  kwalifikowalności  kosztów  ponoszonych  w 

ramach projektów objętych schematami pomocy publicznej wyznacza regulamin konkursu 

w  dniu  30  sierpnia  2016  roku  Instytucja  Zarządzająca  WRPO  ogłosiła  konkurs, 

w ramach  którego  Zamawiający  zamierzał  starać  się  o  pozyskanie  zewnętrznego 

dofinansowania  do  realizacji  m.in.  przedmiotu  zamówienia,  przy  czym  w  punkcie  VII 

regulaminu  ww.  konkursu  wskazano,  że  okres  realizacji  projektu,  rozumiany  jako 

zakończenie realizacji projektu, to data 30 czerwca 2018 r. 

2.15.  W  oparciu  o  powyższe  okoliczności  Zamawiający  stwierdził,  że  ze  względu  na 

określone w Ogłoszeniu ramy czasowe realizacji zamówienia nie ma on możliwości złożenia 

poprawnego  wniosku  o  uzyskanie  środków  w  ramach  ww.  konkursu.  Jak  stwierdza 

Zamawiający 

„Perspektywa 

braku 

aplikowania 

o 

zewnętrzne 

ś

rodki 

finansowe 

i automatycznie  utrata  możliwości  pozyskania  dofinansowania  w  wysokości  do  85% 

wydatków  kwalifikowalnych,  co  dla  całości  przedsięwzięcia  może  stanowić  wiele  milionów 

złotych, jest wprost okolicznością stanowiącą, iż kontynuowanie obecnego postępowania czy 

też  zawarcie  umowy  i  wykonanie  zamówienia  na  obecnych  warunkach  nie  leży  w  interesie 

publicznym Gminy Piła". 

3.  Zamawiający,  w  odpowiedzi  na  pytanie  składu  orzekającego,  zadane  na  rozprawie,  czy 

utrata dofinansowania spowoduje uniemożliwienia realizacji zadania, odpowiedział, że może 

spowodować  realizację  zadania  w  mniejszym  zakresie.  Następnie  wyjaśnił,  że  na  stronie  8 

odpowiedzi na odwołanie powołuje się na budżet pisząc o zabezpieczeniu środków, jednak 

jest to omyłka pisarska, bo chodzi o wieloletnią prognozę finansową przywołaną  jako dowód. 

Podniósł,  że  wobec  zmiany  warunków  w  regulaminie  konkursu  w  stosunku  do  założeń 

programowych  za  te  same  pieniądze  będzie  mógł  zrealizować  tylko  cześć  planowanych 

zadań. 

Oceniając  tak  ustalony  stan  faktyczny,  Izba  stwierdziła,  że  zarzuty  odwołania  są 

zasadne.  

Odwołujący  zarzucał  naruszenie  art.  93  ust.  1  pkt  6  Prawa  zamówień  publicznych, 

zgodnie  z  którym  Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli 

wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że  prowadzenie  postępowania  lub 

wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym,  czego  nie  można  było  wcześniej 

przewidzieć.  Izba  zgodziła  się  z  Zamawiającym,  że  zmiana,  która  nastąpiła,  związana  z 

zewnętrznym  źródłem  finansowania,  była  istotna  i  nieprzewidziana  (zmiana  regulaminu 

konkursu  znacznie  skracająca  termin  realizacji  zadania  kwalifikującego  się  do 

dofinansowania).  Jednak  w  ocenie  Izby  nie  jest  uprawnione  twierdzenie,  że  ,,prowadzenie 

postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym”.  Zamawiający 

bowiem  nadal,  zgodnie  z  oświadczeniem  na  rozprawie,  zamierza  zrealizować  zamówienie, 

być  może  w  niepełnym  zakresie,  ponieważ  ,,wobec  zmiany  warunków  w  regulaminie 

konkursu  w  stosunku  do  założeń  programowych  za  te  same  pieniądze  będzie  mógł 

zrealizować tylko cześć planowanych zadań”. Powyższe w ocenie Izby nie świadczy o braku 

interesu publicznego, ale interesu samego Zamawiający. Nawet, jeśli Zamawiający wykonuje 

zadania  publiczne  i  podlega  dyscyplinie  finansów  publicznych,  jego  własnego  interesu 

(możliwości kupienia więcej za mniej) nie można utożsamiać z interesem publicznym.  

Poglądy w tym zakresie są jednolite, zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie.  

I  tak,  "W  doktrynie  interes  publiczny  rozumie  się  jako  określoną  wartość  motywacyjną 

wspólną dla  wielu (ujętych abstrakcyjnie) podmiotów, a konkretyzującą się  w razie konfliktu 

z przeciwstawnymi  celami  (interesami)  prywatnymi.  (...)  Interesem  publicznym  jest  interes 

określonej  grupy  (społeczności,  wspólnoty)  odpowiadający  potrzebom  odczuwanym  przez 

członków grupy - często jako reakcja na pojawiające się lub choćby tylko możliwe zagrożenia 

albo  też  artykułowanym  przez  organ  publiczny  w  ramach  jego  kompetencji  formalnych. 

Konkretyzacja tego interesu następuje zatem albo "oddolnie", albo też jest on kształtowany 

i wyrażany  przez  organ  państwa,  który  prowadzi  jego  politykę  w  danej  dziedzinie  (Red.: 

S. Włodyka, Prawo handlowe - część ogólna. Tom 1, Wydawnictwo: C.H. Beck, wyd. 2009 r., 

s. 296.)" (wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2012 r., KIO 2777/11). Interes publiczny jest to więc 

pojęcie niedookreślone, którego treść jest wyznaczana przez obowiązujące prawo, wartości 

przez  nie  realizowane,  wolę  polityczną  i  zespól  odniesień  pozaprawnych  (M.  Wyrzykowski, 

Pojęcie  interesu  społecznego  w  prawie  administracyjnym,  W-wa  1986  r.,  s.  44  i  n.). 

Przyjmuje  się,  że  interes  publiczny  nie  powinien  stanowić  przeciwieństwa  interesu 

prywatnego,  nie  jest  też  sumą  interesów  prywatnych  (M.  Wyrzykowski,  Pojęcie  interesu 

społecznego  w  prawie  administracyjnym,  W-wa  1986  r.,  s.  32).  Interesu  publicznego  nie 

można ponadto utożsamiać z interesem Zamawiającego (Wyrok SO w P. z dnia 30 sierpnia 

2006  r.,  sygn.  akt:  (...)),  a  ocena  czy  w  danym  przypadku  występuje  okoliczność 

uzasadniająca jego istnienie dokonywana jest w momencie wszczęcia postępowania (Wyrok 

KIO  z  dnia  14  października  2009  r.,  sygn.  akt:  KIO/UZP  1227/09)".(  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz., Bazan A., Nowicki J.E., LEX, 2015) 

Zgodnie  z  przywołanymi  tamże  orzeczeniami,  nie  ulega  wątpliwości,  że  za  

"wystąpienie  istotnej  zmiany  okoliczności  powodującej,  że  prowadzenie  postępowania  lub 

wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym,  czego  nie  można  było  wcześniej 

przewidzieć",  nie  można  uznać  podjętej  w  trakcie  prowadzenia  postępowania  decyzji 

zamawiającego  o  zmianie  sposobu  finansowania  zamówienia  ze  środków  budżetowych  na 

ś

rodki  pochodzące  z  uzyskanej  pożyczki  i  wydanie  środków  pierwotnie  przeznaczonych  na 

realizację zamówienia na inny cel (wyrok KIO z dnia 20 czerwca 2012 r., KIO 1171/12). Za 

przesłankę  uzasadniającą  zaistnienie  podstaw  unieważnienia  postępowania  zgodnie  z  art. 

93  ust.  1  pkt  6  nie  może  być  uznany  fakt  przesunięcia  środków  budżetowych  i  zmiany 

koncepcji  budowy  obiektu  sportowego  na  skutek  zmiany  władz  w  wyniku  wyborów 

samorządowych  (wyrok  KIO  z  dnia  29  marca  2011  r.,  KIO  601/11).  Za  "istotną  zmianę 

okoliczności powodującą, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży 

w  interesie  publicznym,  czego  nie  można  było  wcześniej  przewidzieć"  nie  można  uznać 

możliwości uzyskania oszczędności na inne cele użyteczności publicznej, które powinny być 

realizowane w normalnej działalności zamawiającego (wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2012 r., 

KIO 572/1). Z przywołanych wyżej orzeczeń wynika, że interesem publicznym nie jest utrata 

samej ewentualności dofinansowania (co mogłoby wypełniać inna przesłankę unieważnienia 

postępowania).  Nie  było  również  wątpliwości,  że  Zamawiający  nie  wypełnił  przesłanek  do 

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1a Prawa zamówień publicznych, na 

co Zamawiający zresztą się nie powoływał. 

Nie można także wykluczyć, że w obecnej sytuacji zaistniały bądź zaistnieją inne przesłanki 

do unieważnienia postępowania, jednak Izba bada odwołanie wyłącznie w jego granicach. 

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 93 ust. 

1  pkt  6  Prawa  zamówień  publicznych,  dlatego  orzeczono  jak  w  sentencji,  zgodnie 

z żądaniem odwołania. 

art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

………………………………