KIO 1847/16 WYROK dnia 18 października 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1847/16 

WYROK 

z dnia 18 października 2016  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Kisiel 

Protokolant:             Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  października  2016  r.  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  października  2016  r.  przez

  wykonawcę  P.G. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  TENEO  P.G.,  ul.  Trylogii  2/16,  01-

982  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Uniwersytet  Muzyczny  Fryderyka 

Chopina, ul. Okólnik 2, 00-368 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy 

M.K.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

"Markbud"  M.K.  Budownictwo  Ogólne,  ul.  Marii  Kazimiery  23g,  01-641  Warszawa, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie,  

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  wykonawcę  P.G.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą TENEO P.G., ul. Trylogii 2/16, 01-982 Warszawa i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

P.G. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  TENEO  P.G.,  ul.  Trylogii 

2/16, 01-982 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy 

P.G.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

TENEO  P.G.,  ul.  Trylogii  2/16,  01-982  Warszawa  na  rzecz  Uniwersytetu 

Muzycznego Fryderyka Chopina, ul. Okólnik 2, 00-368 Warszawa kwotę 3 600 zł 

00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione  

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      …………………… 

Sygn. akt: KIO 1847/16 

U z a s a d n i e n i e 

Uniwersytet  Muzyczny  Fryderyka  Chopina,  ul.  Okólnik  2,  00-368  Warszawa  (dalej: 

„Zamawiający”),  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (j. t.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz. 

2164)  –  zwanej  dalej:  "ustawą"  lub  "Pzp"  –  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  dotyczące  wykonania  robót  budowlanych  w  zakresie  naprawy  stropu  nad 

piwnicą  w  Oficynie  zespołu  budynków  ds.  Dziekanka  w  Warszawie,  ul.  Krakowskie 

Przedmieście 58/60 w celu zapewnienia bezpieczeństwa użytkowania sali koncertowej. 

Szacunkowa  wartość  zamówienia  jest  niższa  od  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust.  8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 31 sierpnia 2016 r. pod nr 304116. 

W  dniu  27  września  2016  r.  Zamawiający  zawiadomił  wykonawców  -  w  tym 

wykonawcę P.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TENEO P.G., ul. Trylogii 

2/16,  01-982  Warszawa  (dalej:  „Odwołujący”  lub  „TENEO”)  -  o    wyniku  postępowania, 

polegającego  na  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  za  którą  została  uznana  oferta 

wykonawcy  M.K.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  "Markbud"  M.K. 

Budownictwo Ogólne, ul. Marii Kazimiery 23g, 01-641 Warszawa (dalej: „Przystępujący” lub 

„Markbud”) .  

W  dniu  3  października  2016  r.  Odwołujący  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie, w którym zarzucał Zamawiającemu wadliwe dokonanie czynności, 

polegających na: 

1.  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  jako  niezgodnej  z  treścią  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  (dalej:  „siwz”  lub  „specyfikacja”),  podczas  gdy  oferta 

Odwołującego nie podlega odrzuceniu, 

2.  dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Markbud , 

3.  w  konsekwencji  zaniechaniu  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  przez  uznanie,  że  oferta 

Odwołującego jest niezgodna z treścią siwz i odrzucenie oferty Odwołującego na tej 

podstawie, 

2.  art.  91  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  przez  dokonanie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Markud,  podczas  gdy  za  najkorzystniejszą 

należało uznać ofertę złożoną przez Odwołującego. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

o

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

o

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 27.09.2016 r., 

o

powtórzenia  czynności  oceny  ofert  spośród  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu, 

o

dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu  odwołania  wyjaśniał,  że  w  dniu  27  września  2016  r.  Zamawiający 

poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, jako podstawę prawną podając art. 89 

ust.  1  pkt  2  ustawy.  W  uzasadnieniu  faktycznym  odrzucenia  Zamawiający  podniósł,  iż 

Odwołujący  nie  dołączył  do  złożonej  przez  siebie  oferty  harmonogramu  wykonania 

zamówienia, o którym mowa w § 10 ust. 18 lit. c) siwz. 

Zdaniem  wykonawcy  TENEO  decyzja  Zamawiającego  o  odrzuceniu  jego  oferty 

została podjęta z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż niezłożenie przez 

Odwołującego wraz z ofertą harmonogramu wykonania zamówienia, o którym mowa w § 10 

ust.  18  lit.  c)  siwz  nie  skutkuje  zgodnie  z  tym  przepisem  i  treścią  siwz  odrzuceniem  oferty 

Odwołującego.  Pamiętać  bowiem  należy,  iż  brak  wskazanego  w  siwz  harmonogramu  musi 

być  rozpatrywany  w  świetle  konkretnych  postanowień  specyfikacji  w  przedmiotowym 

postępowaniu.  („Każdy  stan  faktyczny  dotyczący  harmonogramu  rzeczowo-  finansowego 

należy  analizować  odrębnie,  badając  jaka  jest  rola  harmonogramu  w  świetle  postanowień 

SIWZ”  -  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  3.09.2015  r.,  KIO  1835/15).  Niezgodnym  z 

treścią  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  jest  automatyczne  odrzucenie  oferty  Odwołującego  jako 

niezgodnej z SIWZ, ponieważ wymagane jest stwierdzenie czy złożonemu harmonogramowi 

Zamawiający  nadał  istotne  znaczenie  umowne.  W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  nie 

pochylił się tymczasem  nad analizą tego znaczenia, a dokonał automatycznego odrzucenia 

oferty  Odwołującego,  bazując  jedynie  na  formalnym  postawionym  przez  siebie  wymogu. 

Tymczasem Zamawiający ze złożeniem z ofertą harmonogramu, o którym mowa § 10 ust. 18 

lit.  c)  siwz,  nie  wiąże  w  siwz  żadnych  konsekwencji  prawnych,  w  tym  ani  w  zakresie 

przebiegu  postępowania,  ani  w  zakresie  realizacji  umowy.  Tymczasem  odrzuceniu  podlega 

jedynie oferta, która jest niezgodna z merytoryczną treścią specyfikacji. 

Zdaniem  Odwołującego  wymóg  dotyczący  harmonogramu  jest  czysto  formalny,  a 

oferta  Odwołującego  zapewnia  realizację  całości  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

merytorycznymi  wymaganiami  Zamawiającego,  czego  de  facto  Zamawiający  nie 

kwestionuje.  Brak  harmonogramu  złożonego  wraz  z  ofertą  -  w  odniesieniu  do  postanowień 

siwz dotyczących kryteriów oceny ofert oraz braku faktycznego znaczenia harmonogramu - 

nie  może  być  rozpatrywany  jako  istotna treść  oferty.  Z jego  złożeniem  nie  wiążą  się  żadne 

konsekwencje  w  zakresie  postanowień  siwz,  w  tym  umownych.  Odwołujący  podkreślał,  że 

jego  oferta  jest  zgodna z  siwz  co  do  zakresu,  ilości,  sposobu, jakości, warunków  realizacji, 

terminu  końcowego  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu 

zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. 

Następnie  wykonawca  TENEO  odwoływał  się  do  orzecznictwa  Izby  wskazując,  że 

przykładowo zgodnie z  wyrokiem KIO z 05.05.2016 r., KIO 585/16; KIO 593/16: „Ustalenie, 

ż

e treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji musi wynikać z faktu, że oferta nie zapewnia 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  całości  -  zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego, 

odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, którego zamawiający 

oczekuje dla spełnienia jego uzasadnionych określonych w specyfikacji potrzeb.” 

W  wyroku  KIO  z  dnia  17.05.2016  r.,  KIO  726/16  Izba  stwierdziła,  iż:  „Oferta  może 

zostać uznana za niezgodną z SIWZ przede wszystkim wtedy, gdy z jej treści wynika, że nie 

obejmuje  swoim  zakresem  całości  prac  składających  się  na  przedmiot  zamówienia  łub 

oferowany sposób czy termin wykonania tych prac nie odpowiada wymaganemu. ” 

Kolejno  w  wyroku  z  dnia  25.03.2016  r.,  KIO  384/16  KIO  wskazuje,  iż:  „Zgodnie  z 

regulacją  art.  82  ust.  3  p.z.p.,  treść  oferty  musi  odpowiadać  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  Zgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  jest  zapewniona 

wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu tych dokumentów można uznać, 

iż  istotne  postanowienia  zawarte  w  ofercie  nie  są  inne,  tj.  nie  różnią  się  w  swej  treści  od 

postanowień  zawartych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Niezgodność  treści 

oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi 

zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego”.  

Wyrok  KIO  z  03.02.2016  r.,  KIO  65/16:  „Treść  oferty  to  zobowiązanie  wykonawcy 

wykonania  zamówienia  w  jego  istotnej  merytorycznej  warstwie,  zgodnie  z  wymaganiami 

zamawiającego, stanowiącymi treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia." 

Wyrok  KIO  z  27.01.2016  r.,  KIO  60/16:  „Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ, 

stanowiąca  przesłankę  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.,  zachodzi 

wówczas,  gdy  zawartość  merytoryczna  oferty  nie  odpowiada  między  innymi  pod  względem 

przedmiotu  zamówienia  lub  sposobu  jego  wykonania  wymaganiom  zawartym  w  SIWZ,  z 

zastrzeżeniem  art.  87  p.z.p.  W  tym  zakresie  wskazać  należy,  że  oferta  nie  odpowiadająca 

treści  SIWZ  to  taka,  która  jest  sporządzona  odmiennie,  niż  określają  to  postanowienia 

specyfikacji.  Odmienność  ta  może  przejawiać  się  w  zakresie  proponowanego  przedmiotu 

zamówienia,  jak  też  w  sposobie  jego  realizacji.  Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ 

zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie 

odpowiada  opisanemu  w  specyfikacji  przedmiotowi  zamówienia,  co  do  zakresu,  ilości, 

jakości,  warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu 

zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. ” 

W wyroku KIO z 29.04.2014, KIO 693/14; KIO 694/14 wskazano: „Ustawa z 2004 r. - 

Prawo  zamówień  publicznych  zobowiązuje  zamawiających  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2 

p.z.p.  do  odrzucenia  oferty,  o  ile  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  jednakże  odrzucenie  oferty,  biorąc  pod  uwagę  dodatkowo 

zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych 

nie  wpływających  na  treść  złożonej  oferty  oraz  nie  może  nastąpić,  gdy  zamawiający  ma 

możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. ’’ 

Następnie  odnosząc  się  do  poszczególnych  postanowień  siwz  Odwołujący 

wskazywał na treść § 10 ust. 1 pkt 1 i ust. 18 lit. a) i c) oraz § 4 i § 13 ust. 1 siwz, a także § 2 

ust. 1 i 2, § 3 ust. 1 załącznika nr 5 do siwz „ Wzór umowy.'’ 

W § 4 „Termin wykonania zamówienia’'’ wskazano, iż: 

„Wymagany  termin  zakończenia  realizacji  zamówienia  —  nie  później  niż  do  dnia 

15.12.2016 r. Termin wykonania zamówienia jest jednym z kryteriów oceny ofert. ” 

W § 3 ust. 1 „Terminy realizacji” załącznika nr 5 do siwz „Wzór umowy”, wskazano iż: 

„1. Wykonawca zrealizuje przedmiot Umowy w terminie do dnia  2016  roku,  zgodnie 

ze złożoną ofertą.'” 

Treść  §  13  „Opis  kryteriów,  którymi  zamawiający  będzie  się  kierował  przy  wyborze 

oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” ust. 1 brzmi: 

„1.  Przy  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  Zamawiający  będzie  kierować  się 

następującymi kryteriami i ich znaczeniem oraz w następujący sposób będzie oceniać oferty 

w poszczególnych kryteriach: Kryterium I- Cena - 60 pkt., 

Kryterium II- Termin wykonania zamówienia -30 pkt.. 

Kryterium III— Gwarancja —10pkt. ” 

Zgodnie  z  §  10  „Opis  sposobu  przygotowywania  ofert’”  ust.  1  pkt  1:  „1.  Oferta  musi 

zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 

1)  wypełniony  formularz  ofertowy  sporządzony  z  wykorzystaniem  wzoru 

stanowiącego  Załącznik  nr  1  do  S1WZ,  zawierający  w  szczególności:  wskazanie 

oferowanego przedmiotu zamówienia, łączną cenę ofertową brutto, zobowiązanie dotyczące 

terminu  realizacji  zamówienia,  okresu  gwarancji  i  warunków  płatności,  oświadczenie  o 

okresie związania ofertą oraz o akceptacji wszystkich postanowień SIWZ i wzoru umowy bez 

zastrzeżeń,  a  także  informację  którą  część  zamówienia  Wykonawca  zamierza  powierzyć 

podwykonawcy; ” 

Zgodnie z treścią § 10 ust. 18 lit. a) i c) siwz: 

18. W ofercie Wykonawca poda: ryczałtową cenę brutto oferty za wykonanie całości 

zamówienia,  przy  uwzględnieniu  wszystkich  okoliczności  jego  realizacji.  W  ofercie 

Wykonawca poda również:  

a. termin realizacji zamówienia jako wskazanie jednej z dat: 

do dnia 30.11.2016 r. 

do dnia 01.12.2016 r. 

do dnia 02.12.2016 r. 

do dnia 05.12.2016 r. 

do dnia 06.12.2016 r. 

do dnia 07.12.2016 r. 

do dnia 08.12.2016 r. 

do dnia 09.12.2016 r. 

do dnia 12.12.2016 r. 

do dnia 13.12.2016 r. 

do dnia 14.12.2016 r. 

do dnia 15.12.2016 r. 

W przypadku, gdy Wykonawca nie wskaże w ofercie terminu wykonania zamówienia 

lub wskaże datę inną niż wskazane powyżej lub późniejszą niż 15.12.2016 r., uznaje sie, iż 

wykona  on  zamówienie  w  terminie  do  dnia  15.12.2016  r.  i  w  takim  przypadku  oferta 

Wykonawcy  otrzyma  0  pkt.  w  przedmiotowym  kryterium.  W  przypadku,  gdy  Wykonawca 

wskaże  datę  wcześniejszą  niż  30.11.2016  r.,  przyjmuje  się,  że  wykona  on  zamówienie  w 

terminie określonym w ofercie, jednakże w kryterium terminu wykonania zamówienia otrzyma 

on  maksymalną  liczbę  30  pkt.  Data  zawarcia  umowy  pozostaje  bez  wpływu  na  ostateczny 

zawarty przez Wykonawcę w ofercie termin zakończenia realizacji zamówienia. 

c.  Szczegółowy  -  wstępny  -  harmonogram  wykonania  zamówienia  i  wszystkich  prac 

towarzyszących  -  zawierający  szczegółowy  opis  terminów  realizacji  poszczególnych 

elementów  zamówienia  wyrażony  w  kolejnych  dniach  kalendarzowych  przewidzianych  na 

realizację  zadania  od  dnia  zawarcia  umowy  na  realizację  przedmiotu  zamówienia  do  dnia 

zakończenia  realizacji  umowy  przy  założeniu  realizacji  robót  od  dnia  15.10.2016  r.  do 

terminu wskazanego w ofercie (patrz lit. a powyżej). ” 

Odwołujący podnosił, że zgodnie z cytowanymi wyżej postanowieniami siwz należało 

podać  w  ofercie  -  formularzu  ofertowym  (vide  pkt  1.2.  tego  formularza)  termin  końcowy 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  poprzez  wskazanie  określonej  daty.  Termin  końcowy 

realizacji przedmiotu zamówienia był jednym z kryteriów oceny ofert, natomiast w kryteriach 

nie były oceniane żadne terminy pośrednie, wobec czego brak złożenia harmonogramu wraz 

z  ofertą  nie  skutkował  brakiem  możliwości  przyznania  punktacji  w  kryterium  oceny  ofert. 

Podkreślić należy, iż Wykonawca wskazał w ofercie oferowany przez siebie termin końcowy 

(pkt 1.2. formularza ofertowego), wskazując iż „Zamówienie zobowiązujemy się zrealizować 

w  terminie  nie  dłuższym  niż  do  dnia  30.11.2016’.  W  wyniku  zaoferowania  wskazanego 

terminu końcowego, wskazanego w § 10 ust. 18 lit. i c) siwz, Odwołujący sprostał wymogowi 

siwz, a jednocześnie powinien był otrzymać maksymalną ilość punktów w kryterium „Termin 

wykonania zamówienia 

Zdaniem  TENEO  dodać  należy,  iż  zgodnie  z  §  10  ust.  18  lit.  i  c)  siwz  wskazanie 

jakiegokolwiek terminu końcowego (wskazanie daty innej niż wskazane w tym paragrafie lub 

późniejszej niż 15.12.2016  r.) nie skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy jako niezgodnej 

z  siwz,  gdyż  wtedy  Zamawiający  przyjmuje,  że  wykonawca  wykona  on  zamówienie  w 

terminie do dnia 15.12.2016  r.  Oznacza  to,  że  wskazanie  nawet  terminu  końcowego 

realizacji  nie  ma  żadnego  znaczenia  z  punktu  widzenia  wymagań  zamawiającego.  W 

związku  z  tym  niezłożenie  harmonogramu  przez  Odwołującego  nie  może  być  uważane  za 

jakąkolwiek sprzeczność treści oferty z wymaganiami treści siwz. 

Odwołujący  zwracał  uwagę,  że  Zamawiający  nie  dołączył  do  siwz  wzorca 

harmonogramu,  wymaganego  zgodnie  z  treścią  §  10  ust.  18  lit.  c)  siwz.  Nie  określił  zatem 

opisu  i  kategorii  poszczególnych  robót  oraz  węzłowych  czasookresów,  a  także  stopnia 

szczegółowości  poszczególnych  pozycji.  W  tym  zakresie  pełną  dowolność  pozostawił 

wykonawcom, co jednocześnie oznacza że treść harmonogramu nie mogła podlegać żadnej 

ocenie  Zamawiającego.  Oceny  tej  nie  mógł  dokonywać  ani  w  zakresie  stopnia 

szczegółowości harmonogramu (bo jej nie określił), ani terminu początkowego  wskazanego 

w harmonogramie, którym miało być zawarcie umowy (ponieważ nie wiadomo kiedy miałaby 

ona być faktycznie zawarta), ani też w zakresie terminu końcowego, (skoro - jak wskazano - 

nawet niepodanie w ofercie żadnego terminu końcowego czy podanie innego niż wskazany 

przez zamawiającego nie skutkuje odrzuceniem oferty). 

W opinii Odwołującego dość należy, iż o niewiążącym (orientacyjnym, pomocniczym) 

charakterze  harmonogramu  składanego  wraz  z  ofertą  oraz  o  tym  że  może  podlegać 

zmianom na życzenie Zamawiającego przed zawarciem umowy i w jej trakcie, w tym z uwagi 

na  bieżącą  działalność  i  potrzeby  Zamawiającego,  świadczy  nadanie  mu  charakteru 

„wstępnego”  harmonogramu  (vide  §10  ust.  18  lit.  c)  siwz)  oraz  następujące  postanowienia 

Załącznika nr 5 do SIWZ „Wzór Umowy”: 

§ 2 ust. 1 i 3 „Wzoru Umowy” stanowi, iż: 

Przed  podpisaniem  Umowy  złożony  przez  Wykonawcę  wraz  z  ofertą 

harmonogram  zostanie  uzupełniony  o  wskazówki  Zamawiającego  (o  ile  takie  będą 

niezbędne),  który  stanowić  będzie  harmonogram  rzeczowy  realizacji  zamówienia  (dalej 

„Harmonogram rzeczowy”). 

Harmonogram  o  którym  mowa  w  ust.  1  może  być  modyfikowany  za  zgoda 

Zamawiającego  w  trakcie  realizacji  Umowy  w  zakresie  zmian  dotyczących  pośrednich 

terminów  realizacji  poszczególnych  części  Umowy,  z  tym  zastrzeżeniem,  że  nie  mogą  one 

dotyczyć terminu wskazanego w § 3 ust. 1. 

Wykonawca przyjmuje do wiadomości, iż istnieje konieczność każdorazowego 

uzgadniania  realizacji  poszczególnych  prac  z  Zamawiającym  i  uwzględnienie  muzycznego 

charakteru  Uczelni  oraz  faktu  realizacji  zamówienia  w  cały  czas  czynnym  i  funkcjonującym 

obiekcie Wyższej Uczelni Muzycznej. 

§ 8 ust. 14 „Wzoru Umowy” stanowi, iż: 

14.  „Wykonawca  zobowiązuje  również  do  każdorazowego,  uprzedniego  ustalenia  z 

Zamawiającym terminu wykonywania prac głośnych”. 

Ponadto  również  uregulowania  §  9  „Odbiór  prac  budowlanych”  Załącznika  nr  5  do 

siwz „Wzór Umowy” w żaden sposób nie wskazują, że odbiory częściowe maja się odbywać 

w  terminach  wynikających  z  harmonogramu.  W  §  9  ust.  4  wskazano  jedynie,  że  „Odbiór 

częściowy  robót  zanikających  i  ulegających  zakryciu  będzie  każdorazowo  potwierdzony 

protokołem odbioru częściowego. ” W tym zakresie obowiązują zatem ogólne uregulowania 

Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którymi  Zamawiający  ma  obowiązek  odbioru  robót 

zakończonych zgłoszonych do odbioru. 

Z 

przekroczeniem 

terminów 

pośrednich 

wskazanych 

w 

Harmonogramie 

postanowienia §12 „Kary umowne” Załącznika nr 5 do siwz „Wzór Umowy” nie wiążą również 

ż

adnych konsekwencji w postaci nałożenia kar umownych. Kara umowna została natomiast 

zastrzeżona  za  niedochowanie  terminu  końcowego  (§12  ust.  1  lit.  a)  Załącznika  nr  5  do 

SIWZ „Wzór Umowy”). 

W  dalszej  kolejności  Odwołujący  podkreślał,  iż  Harmonogram  jest  jedynie 

harmonogramem rzeczowym (§10 ust. 18 lit. c) siwz, § 2 ust. 1 i 3 „Wzoru Umowy”), a nie 

finansowym  i  jako  taki  nie  zawiera  żadnych  odniesień  do  fakturowania  czy  finansowania 

przedmiotu zamówienia. Zgodnie z § 4 i 5 Załącznika nr 5 do siwz „Wzór Umowy” umowa ma 

być  rozliczona  w  całości  wynagrodzeniem  ryczałtowym  jedną  fakturą  końcową  po  odbiorze 

przedmiotu  zamówienia.  Treść  §  4  ust.  1  „Wynagrodzenie”  Załącznika  nr  5  do  siwz  „Wzór 

Umowy” wskazuje, że „Wykonawca wykona niniejszą Umowę za ryczałtowe wynagrodzenie 

netto  w  wysokości  (...),  które  będzie  płatne  jednorazowo  po  wykonaniu  wszystkich  prac 

będących  przedmiotem  Umowy”,  a  treść  §  5  ust.  2,  że  „Podstawą  zaakceptowania  faktury 

przez Zamawiającego będzie przekazanie podpisanego protokołu odbioru końcowego (...)”. 

Zgodnie z wyrokiem KIO z 27.03.2014 r.„ KIO 478/14: 

„O  pomocniczym  charakterze  harmonogramu  prac  świadczy  również  to,  że  z  treści 

projektu  umowy,  stanowiącego  załącznik  do  SIWZ,  wynika,  że  termin  wykonania  zadania 

może  zostać  zmieniony,  jak  i  to,  że  nie  przewidziano  kar  umownych  za  dotrzymanie 

poszczególnych etapów prac, a jedynie za przekroczenie terminu końcowego zamówienia ”. 

W wyroku KIO z dn. 28.02.2014 r., KIO 267/14 Izba wskazała, że: 

„Postanowienia wstępnego harmonogramu rzeczowo-finansowego nie stanowią treści 

oferty i nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 

1  pkt  2  p.z.p.  Możliwość  zmiany  harmonogramu  po  zawarciu  umowy  z  danym  wykonawcą 

oznacza, iż harmonogram ten nie stanowi w istocie treści oferty i nie może być podstawą do 

odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. ” 

Wyrok KIO z 11.03.2013 r., KIO 415/13: 

„Skoro  harmonogram  rzeczowo-finansowy  jest  elementem  oferty,  który  przed 

zawarciem umowy oraz w trakcie jej realizowania będzie podlegał zmianom i modyfikacjom, 

to  nie  można  mu  przypisać  charakteru  bezwzględnie  obowiązującego,  a  z  błędów  w  nim 

popełnionych  wywodzić  niezgodności  z  SIWZ,  w  konsekwencji  odrzucając  ofertę  z 

postępowania. ” 

Odwołujący 

podsumowując 

twierdził, 

ż

e 

harmonogram 

wskazany 

przez 

Zamawiającego  nie  dotyczy  kryterium  oceny  ofert,  nie  ma  znaczenia  w  zakresie  realizacji 

umowy:  nie  ma  żadnego  przełożenia  na  płatności/fakturowanie  czy  finansowanie  umowy 

przez Zamawiającego, a także na nakładanie kar umownych, gdyż wykonawca odpowiada z 

tytułu  kar  umownych  jedynie  za  niedochowanie  terminu  końcowego  (podanego  przez 

Odwołującego  w  formularzu  ofertowym).  Zamawiający  zatem  nie  udowodnił,  co  dodatkowo 

potwierdza  odwołanie,  że  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  -  jako 

bowiem  wskazuje KIO w  wyroku z dn. 02.11.2015 r., KIO 2255/15: „Odrzucenie oferty jako 

niezgodnej  z  SIWZ  możliwe  jest  po  ustaleniu,  że  bez  wątpienia  taka  okoliczność  zachodzi, 

przy  czym  jest  to  obowiązek  obciążający  zamawiającego,  nie  zaś  Izbę.  Postępowanie 

odwoławcze służy kontroli prawidłowości podejmowanych przez zamawiającego decyzji, nie 

zaś zastępowaniu go w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. 

W  dniu  7  października  2016  r.  do  Izby,  ze  strony  Markbud  wpłynęło  pismo, 

zawierające przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Uwzględniając  treść  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

przekazanej  przez  Zamawiającego,  stanowiska  i  oświadczenia  złożone  na  rozprawie, 

Izba ustaliła i zważyła co następuje. 

Na  wstępie  Izba  stwierdza,  że  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w 

związku  z  tym,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  negatywnych, 

uniemożliwiających  merytoryczne  rozpoznanie  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2 

ustawy, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w 

uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 Pzp.  

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Z  ustaleń  Izby  wynika,  że  w  omawianej  sprawie  stan  faktyczny  sprawy  zreferowany 

powyżej  jest  między  stronami  właściwie  bezsporny.  Strony  różnią  się  jedynie  w  jego 

interpretacji  oraz  co  do  wniosków  wyciąganych  z  zastanych  okoliczności  faktycznych, 

szczególnie ich ocenie prawnej. 

Przytaczając,  zgodnie  z  wymaganiami  art.  196  ust.  4  Pzp,  przepisy  stanowiące 

podstawę  prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  a  których  naruszenie  przez  Zamawiającego 

zarzucał    Odwołujący,  wskazać  należy,  iż  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  stanowi,  iż 

zamawiający  odrzuca  ofertę  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i siwz wskazanych 

w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.  

Izba  wskazuje,  że  zastosowanie  dyspozycji  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  jako  podstawy 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  znajduje  szerokie 

omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. W tym zakresie Izba 

w  pełni  podziela  stanowisko  wyrażone  w  uzasadnieniu  wyroku  KIO  z  dnia  2  lutego  2015  r. 

sygn. akt. KIO 103/15, w który stwierdzono: „ (…) Reasumując opisywane tam interpretacje 

normy wynikającej  z  ww.  przepisu  wskazać  należy,  iż  rzeczona  niezgodność  treści  oferty  z 

SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku 

poprawienia  oferty  wynikające  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp);  dotyczyć  powinna  sfery 

niezgodności  zobowiązania  zamawianego  w  SIWZ  oraz  zobowiązania  oferowanego  w 

ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z 

wymaganiami  siwz  (z  zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania  siwz  dotyczące  sposobu 

wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zakresu  bądź  jakości  zobowiązania/świadczenia 

ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do  treści  oferty,  a  nie wymagania  co do  jej  formy,  które 

również  tradycyjnie  są  pomieszczane  w  SIWZ);  a  także  możliwe  być  winno  wskazanie  i 

wykazanie  na  czym  konkretnie  niezgodność  ta  polega  –  co  konkretnie  w  ofercie  nie  jest 

zgodne  i  w  jaki  sposób  z  konkretnie  wskazanymi,  skwantyfikowanymi  i  ustalonymi 

fragmentami czy normami SIWZ”.  

W rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcia wymaga kwestia, czy treść oferty TENEO 

spełnia wymagania Zamawiającego, opisane w specyfikacji w zakresie wymogu zawartego w 

siwz  w  §  10  ust.  18  lit.  a)  i  c)  siwz,  tj.  złożenia  wraz  z  ofertą  szczegółowego  wstępnego 

harmonogramu wykonania zamówienia i  wszystkich prac towarzyszących ? Izba stanęła na 

stanowisku, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej. 

Izba zgadza się z Odwołującym oraz orzecznictwem Izby przywołanym przez niego w 

treści  odwołania,  z  którego  wynika,  że  każdy  stan  faktyczny,  dotyczący  harmonogramu 

rzeczowo- finansowego należy analizować odrębnie, badając jaka jest rola harmonogramu w 

ś

wietle postanowień siwz. Izba dokonała takiego badania i w omawianym stanie faktycznym i 

w  związku  z  brakiem  harmonogramu  w  złożonej  przez  Odwołującego  ofercie  stwierdziła 

niezgodność jego oferty ze treścią siwz w § 10 ust. 18 lit. c) siwz. 

Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający w § 10 ust. 18 lit. c) siwz wprost sformułował 

wymóg,  przedstawienia  przez  wykonawcę  ubiegającego  się  o  zamówienie  wraz  z  ofertą, 

szczegółowego  wstępnego  harmonogramu  wykonania  zamówienia  i  wszystkich  prac 

towarzyszących.  

W  związku  z  tym  wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  powinien  był 

zastosować  się  do  powyższych  wymagań  Zamawiającego  i  wraz  z  ofertą  złożyć 

harmonogramu wykonania zamówienia i wszystkich prac towarzyszących.  

Według § 10 ust. 18 lit. a) i c) siwz harmonogram miał być dokumentem,  zawierający 

szczegółowy  opis  terminów  realizacji  poszczególnych  elementów  zamówienia  wyrażony  w 

kolejnych  dniach  kalendarzowych,  przewidzianych  na  realizację  zadania  od  dnia  zawarcia 

umowy  na  realizację  przedmiotu  zamówienia  do  dnia  zakończenia  realizacji  umowy. 

Nadmienić  należy,  że  na  potrzeby  sporządzenia  harmonogramu  Zamawiający,  jako  termin 

rozpoczęcia prac, przyjął datę 15.10.2016 r.   

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że wykonawca ubiegający się o udzielenie 

zamówienia  zobowiązany  był  złożyć  harmonogram  w  ściśle  określonym kształcie, tj.  opisać 

terminy  realizacji  poszczególnych  elementów  zamówienia  w  podziale  na  poszczególne  dni. 

Bez  znaczenia  dla  rozpoznawanego  zarzutu  jest  to,  że  Zamawiający  nie  przestawił 

wzorcowego  harmonogramu  w  formie  załącznika  do  siwz,  gdyż  jak  wskazano  powyżej 

Zamawiający  w  siwz  zawarł  szczegółowe  wytyczne  jak  należy  sporządzić  harmonogram. 

Jednak podkreślenia wymaga, że opracowanie i przedstawienie harmonogramu pozostaje w 

gestii wykonawcy, ponieważ to wykonawca ubiegający się o zamówienie posiada najlepszą 

wiedzę na temat posiadanych zasobów oraz swoich możliwości realizacyjnych, związanych z 

przedmiotem  zamówienia.  Tym  samym  to  właśnie  na  wykonawcy,  jako  podmiocie  w 

przyszłości  realizującym  zamówienie,  spoczywał  obowiązek  wskazania  w  harmonogramie 

konkretnych terminów realizacji poszczególnych elementów zamówienia. 

Opisany  powyżej  wymóg  specyfikacji  nabiera  szczególnego  znaczenia  w  kontekście 

wyjaśnień Zamawiającego, który w toku rozprawy wskazywał, że „dokument harmonogramu i 

wymogi z nim związane wskazane w siwz są dla Zamawiającego bardzo istotne z uwagi na 

to, że Zamawiający jest uczelnią wyższą o specyficznym charakterze, a prace mają odbywać 

się w sąsiedztwie sal do ćwiczeń muzycznych dla studentów oraz miejsc ich zamieszkania. 

W  związku  z  tym  istotnym  jest  posiadanie  wiedzy  na  temat  terminów  realizacji  prac  w  tym 

obszarze”.  

W tym miejscu należy również zwrócić uwagę na przywoływaną przez Odwołującego 

treść wzoru umowy, zawartą w załączniku nr 5 do siwz.  

§ 2 załącznika nr 5 do siwz - Wzór Umowy - stanowi, że: 

1.  Przed  podpisaniem  Umowy  złożony  przez  Wykonawcę  wraz  z  ofertą  harmonogram 

zostanie uzupełniony o wskazówki Zamawiającego (o ile takie będą niezbędne), który 

stanowić będzie harmonogram rzeczowy realizacji zamówienia (dalej „Harmonogram 

rzeczowy”), stanowiący załącznik nr 4 do umowy. 

2.  Harmonogram  o  którym  mowa  w  ust.  1  może  być  modyfikowany  za  zgoda 

Zamawiającego w trakcie realizacji Umowy w zakresie zmian dotyczących pośrednich 

terminów realizacji poszczególnych części Umowy, z tym zastrzeżeniem, że nie mogą 

one dotyczyć terminu wskazanego w § 3 ust. 1. 

3.  Wykonawca  przyjmuje  do  wiadomości,  iż  istnieje  konieczność  każdorazowego 

uzgadniania  realizacji  poszczególnych  prac  z  Zamawiającym  i  uwzględnienie 

muzycznego  charakteru  Uczelni  oraz  faktu  realizacji  zamówienia  w  cały  czas 

czynnym i funkcjonującym obiekcie Wyższej Uczelni Muzycznej. 

§ 8 ust. 14 załącznika nr 5 do siwz - Wzór Umowy stanowi, iż: 

14.  „Wykonawca  zobowiązuje  również  do  każdorazowego,  uprzedniego  ustalenia  z 

Zamawiającym terminu wykonywania prac głośnych”. 

W  kontekście  ww.  treść  załącznika  nr  5,  stanowiącego  wzór  do  umowy,  stwierdzić 

należy  przede  wszystkim,  że  harmonogram  jest  dokumentem,  który  nie  może  być 

rozpatrywany  jedynie  w  charakterze  formalnym,  ponieważ  w  swojej  treści  miał  zawierać 

merytoryczną  treść,  odnoszącą  się  do  aspektu  rzeczowego  realizacji  zamówienia,  tj. 

konkretne  wskazanie  poszczególnych  elementów  prac  z  przyporządkowaniem  ich  realizacji 

w  konkretnej  dacie.  Potwierdzeniem  takiego  rozumowania  jest  nie  tylko  treść  siwz, 

znajdująca  się  w  §  10  ust.  18  lit.  c)  ale  także  postanowienia  załącznika  nr  5  w  §  2  ust.  1, 

gdzie  harmonogram  wprost  nazwano  „Harmonogramem  rzeczowym”.  Wobec  tego  Izba 

uznała  za  nieprawidłowe  stanowisko  Odwołującego,  który  opierając  się  na  pojedynczym, 

wyrwanym  z  kontekstu,  słowie  „wstępny”  wywodził,  że  harmonogram  jest  jedynie 

dokumentem pomocniczym dla Zamawiającego i jego brak nie może stanowić przesłanki do 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  jako  niezgodnej  z 

treścią siwz. 

Zaś co możliwości dokonywania w jego treści zmian, które opisano powyżej, to Izba 

stoi na stanowisku, że ww. postanowienia umowne potwierdzają prawdziwość przytoczonych 

wcześniej  wyjaśnień, składanych przez Zamawiającego w toku rozprawy, który twierdził,  że 

istotnym  dla  niego  było  posiadanie  wiedzy  o  konkretnych  terminach  poszczególnych  prac, 

realizowanych  przez  wykonawcę  w  ramach  zamówienia,  gdyż  prace  mają  odbywać  się  w 

sąsiedztwie  sal  do  ćwiczeń  muzycznych  dla  studentów  oraz  miejsc  ich  zamieszkania. 

Informację w tym zakresie Zamawiający miał właśnie pozyskać z harmonogramu złożonego 

przez  wykonawcę  wraz  z  ofertą  i  w  przypadku  wystąpienia  okoliczności,  wymagających 

konieczności  zmiany  terminów  pośrednich  Zamawiający  w  §  2  ust.  1  wzoru  umowy 

przewidział przed podpisaniem umowy możliwość uzupełnienia harmonogramu o wskazówki 

Zamawiającego (o ile takie będą niezbędne).  

Biorąc  pod  uwagę  specyfikę  wykonywanych  prac  przy  uwzględnieniu  muzycznego 

charakteru  Uczelni  jaką  jest  Zamawiający  nie  powinno  dziwić  zawarcie  we  wzorze  umowy 

postanowień,  kładących  nacisk  na każdorazowe,  uprzednie  uzgadniania  terminów  realizacji 

poszczególnych  prac  z  Zamawiającym,  w  szczególności  tzw.  „prac  głośnych”.  Oczywistym 

jest, że Zamawiający w takiej sytuacji chce mieć wpływ na termin prac realizowanych przez 

wykonawcę,  bowiem  mogą  one  kolidować,  a  nawet  zaburzać  sposób  funkcjonowania 

Zamawiającego. Wobec tego za słuszne i właściwe należy uznać działanie Zamawiającego, 

który chcąc zabezpieczyć własne interesy, już na etapie specyfikacji przewidział potencjalne 

sytuacje, zagrażające jego prawidłowemu funkcjonowaniu i poprzez postanowienia umowne 

zagwarantował  sobie  możliwość  ich  wyeliminowania.  Izba  zwraca  uwagę,  że  możliwość 

dokonywania zmian w harmonogramie nie przesądza o tym, że jest to dokument pomocniczy 

o znaczeniu formalnym. 

W  związku  z  zaprezentowaną  powyżej  argumentacją  Izba  uznała  stanowisko 

prezentowane  przez  Odwołującego,  opierające  się  na  tym,  że  wymóg  przedstawienia 

harmonogramu  jest  jedynie  wymogiem  formalnym,  za  błędne.  W  świetle  opisanych 

okoliczności Izba uznała harmonogram za dokument istotnym o charakterze merytorycznym, 

bowiem to właśnie na jego podstawie Zamawiający był w stanie dowiedzieć się w jaki sposób 

dany  wykonawca  będzie  realizował  zamówienie,  tj.  w  jakich  datach  będzie  wykonywał 

określone elementy zamówienia.  

Podsumowując, Izba stwierdziła niezgodność oferty Odwołującego z treścią siwz z § 

10  ust.  18  lit.  c)  siwz    z  uwagi  na  nie  złożenie  z  ofertą  harmonogramu  szczegółowego 

wstępnego  harmonogramu  wykonania  zamówienia  i  wszystkich  prac  towarzyszących.  Tym 

samym  oferta  Odwołującego  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp. W 

związku z tym nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 

ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, oraz art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. 

Uwzględniając  powyższe  Izba,  działając  na  podstawie  art.  191  ust.1  ustawy  Pzp, 

orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

2 pkt 1, § 3 pkt 1 i 2 lit b) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: 

………………………………