Sygn. akt: KIO 1872/16
POSTANOWIENIE
z dnia 21 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego w dniu 21 października 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2016r. przez
wykonawcę MOTA - ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu, w
Krakowie, ul. Centralna 53, 30-586 Kraków
przy udziale:
A. wykonawcy: POOR Polska Infrastructures S.A. zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1872/16 po stronie Odwołującego
B wykonawcy: Mostostal Warszawa S.A. zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1872/16 po stronie Odwołującego
postanawia:
umorzyć postępowanie odwoławcze,
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na
rzecz Odwołującego:
kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:…………………………
Sygn. akt KIO 1872/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu, w Krakowie, ul.
Centralna 53, 30-586 Kraków
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pod nazwą Opracowanie
dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych oraz
wykonanie budowy linii tramwajowej KST etap lII (os. Krowodrza Górka - Górka Narodowa)
wraz z budowę dwupoziomowego skrzyżowania w ciągu ul. Opolskiej w Krakowie oraz
towarzyszącą infrastrukturą drogową.
Zamawiający w dniu 23.09.2016 r. przesłał treść ogłoszenia o w/w zamówieniu do
publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
W dniu 28 września 2016r. przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2016/S 187-335138.
W tym samym dniu Zamawiający udostępnił treść Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ na swojej stronie internetowej.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SIWZ Odwołujący: MOTA - ENGIL
CENTRAL EUROPE S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków w dniu 7 października 2016r.
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił:
I. Naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1a ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.),
zwanej dalej ustawą Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków w postępowaniu, w sposób naruszający
uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób niezwiązany z
przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia nie umożliwiający
oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia - poprzez:
a.
uzależnienie, w Części III, punkcie 1.2 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, pozytywnej oceny spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej
dotyczącej osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia od posiadania,
przez osobę skierowaną przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu -
Przedstawiciela Wykonawcy, doświadczenia zawodowego w bezpośrednim zarządzaniu i
nadzorowaniu budową lub przebudową minimum 1 tunelu drogowego o długości min. 90 m;
b.
uzależnienie, w Części III, punkcie 1.2 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, pozytywnej oceny spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej
dotyczącej osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia od posiadania,
przez osobę skierowaną przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika Budowy,
doświadczenia zawodowego w kierowaniu i nadzorowaniu robotami budowlanymi inwestycji
obejmującej budowę lub przebudowę minimum 1 tunelu drogowego o długości min. 90 m;
c.
uzależnienie, w Części III, punkcie 1.2 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, pozytywnej oceny spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej
dotyczącej osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia od posiadania,
przez osobę skierowaną przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Robót Konstrukcyjnych,
doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika robót dla budowy lub
przebudowy minimum 1 tunelu drogowego o długości min. 90 m.
II. Naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 30 ust. 1 pkt 1, art. 31
ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, § 18 i § 19 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno- użytkowego oraz art. 353¹ i 5 k.c. w zw. z art. 139 ustawy Pzp poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za
pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz nieuwzgledniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w
sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a także ukształtowanie praw i
obowiązków stron w sposób sprzeczny z naturą stosunku zobowiązaniowego, a to:
a.
Wskazanie w punkcie 1.3 Programu Funkcjonalno - Użytkowego, iż fakt
występowania przekroczeń lub wystąpienia innych elementów, których na obecnym etapie
Zamawiający nie mógł przewidzieć nie będzie podstawą do roszczeń przyszłego
Wykonawcy, a co za tym idzie, że ryzyko związane z niewłaściwym i niedokładnym opisem
przedmiotu zamówienia spoczywa na Wykonawcy;
b.
Wskazanie w punkcie 1.3 Programu Funkcjonalno - Użytkowego, iż
standardy wykończenia elementów infrastruktury i obiektów objętych inwestycją należy
uzgodnić z Zamawiającym na etapie opracowania dokumentacji projektowej oraz wskazanie
w punkcie 1.5.18 Programu Funkcjonalno - Użytkowego, iż standard wykończenie
wszystkich obiektów budowlanych musi zostać uzgodniony z Zamawiającym, a wykonawca
przy doborze materiałów musi zachować najwyższe parametry jakościowe i estatyczne, a co
za tym idzie przyznanie Zamawiającemu prawa do jednostronnego kształtowania
zobowiązań Wykonawcy po zawarciu umowy;
c.
Wskazanie, w punkcie 1.5.17.6 Programu Funkcjonalno - Użytkowego, iż
Zamawiający przewiduje możliwość wystąpienia na etapie opracowania projektu
budowlanego i wykonawczego, dodatkowych odcinków gazociągów, które będzie należało
przebudować w związku z planowaną inwestycją oraz wskazanie, że zakres przebudowy i
zabezpieczenia sieci gazowych przedstawiony w koncepcji jest zakresem poglądowym,
mogącym ulec zmianie, bez jednoczesnego przyznania wykonawcy uprawnienia do
domagania się dodatkowego wynagrodzenia za zmieniony zakres przebudowy i
zabezpieczenia sieci oraz zmiany terminów umownych;
d.
Wskazanie, w punkcie 1.5.17.7 Programu Funkcjonalno - Użytkowego, iż
Zamawiający przewiduje możliwość wystąpienia na etapie opracowania projektu
budowlanego i wykonawczego, dodatkowych odcinków sieci cieplnych, które będzie należało
przebudować bądź zabezpieczyć w związku z planowaną inwestycją oraz wskazanie, że
zakres przebudowy i zabezpieczenia sieci ciepłowniczych przedstawiony w koncepcji jest
zakresem poglądowym, mogącym ulec zmianie, bez jednoczesnego przyznania wykonawcy
uprawnienia do domagania się dodatkowego wynagrodzenia za zmieniony zakres
przebudowy i zabezpieczenia sieci oraz zmiany terminów umownych;
e.
Wskazanie, w punkcie 1.5.17.8 Programu Funkcjonalno - Użytkowego, iż
wskazany wykaz gestorów, których sieci należy przebudować w ramach zamówienia może
ulec zmianie na etapie opracowania projektu, bez jednoczesnego przyznania wykonawcy
uprawnienia do domagania się dodatkowego wynagrodzenia za zmieniony zakres
przebudowy i zabezpieczenia sieci oraz zmiany terminów umownych;
f.
Wskazanie, w punkcie 1.5.20.2 Programu Funkcjonalno - Użytkowego, iż
ostateczną ilość oraz lokalizację kamer, a także szczegóły rozwiązań z zakresu monitoringu
należy uzgodnić z Zamawiającym, a co za tym idzie przyznanie Zamawiającemu prawa do
jednostronnego kształtowania zobowiązań Wykonawcy po zawarciu umowy;
g.
Określenie, w punkcie 1.5.20.3 Programu Funkcjonalno - Użytkowego, iż
ostateczną ilość oraz lokalizację tablic DIP i VMS należy uzgodnić z Zamawiającym, a co za
tym idzie przyznanie Zamawiającemu prawa do jednostronnego kształtowania zobowiązań
Wykonawcy po zawarciu umowy;
h.
Określenie, w punkcie 2.5.9. Programu Funkcjonalno - Użytkowego, iż w
przypadku braku pozyskania terenu przez Zamawiającego w rejonie pętli końcowej Górka
Narodowa w terminie - I kwartał 2018 roku - Zamawiającemu przysługiwać będzie prawo do
ograniczenia zakresu inwestycji wraz ze zmniejszeniem wynagrodzenia za tą część
kontraktu, bez jednoznacznego wprowadzenia wymogu określenie w ofercie wartości prac
związanych z wykonaniem Parkingu Park and Ride Górka Narodowa Zachód.
III. Naruszenie przez Zamawiającego art. 43 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie
terminu składania oferty w sposób, który nie uwzględnia czasu niezbędnego do
przygotowania i złożenia oferty.
Odwołujący wnosił o:
I. W zakresie zarzutu Ad. I lit. a.:
Nakazanie Zamawiającemu zmiany treści w Części III, punktu 1.2 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia poprzez rezygnację, w przypadku osoby, która będzie
pełnić funkcję Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy, z wymogu doświadczenia
tej osoby w postaci bezpośredniego zarządzania i nadzorowania realizacji inwestycji
obejmującej budowę lub przebudowę minimum 1 tunelu drogowego o długości min. 90 m;
II. W zakresie zarzutu Ad. I lit. b.:
Nakazanie Zamawiającemu zmiany treści w Części III, punktu 1.2 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia poprzez rezygnację, w przypadku osoby, która będzie
pełnić funkcję Kierownika Budowy, z wymogu doświadczenia tej osoby w postaci kierowania
i nadzorowania robót budowlanych inwestycji obejmującej budowę lub przebudowę minimum
1 tunelu drogowego o długości min. 90 m;
III. W zakresie zarzutu Ad. I lit. c.:
Nakazanie Zamawiającemu zmiany treści w Części III, punktu 1.2 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia poprzez rezygnację, w przypadku osoby, która będzie
pełnić funkcję Kierownika robót konstrukcyjnych, z wymogu doświadczenia tej osoby w
postaci kierowania i nadzorowania robót budowlanych inwestycji obejmującej budowę lub
przebudowę minimum 1 tunelu drogowego o długości min. 90 m oraz dopuszczenie
doświadczenia nie tylko na stanowisku kierownika robót, ale także kierownika budowy;
IV. W zakresie zarzutu Ad. II lit. a.:
Nakazanie Zamawiającemu zmiany fragmentu punktu 1.3 Programu Funkcjonalno -
Użytkowego o treści:
Program Funkcjonalno - Użytkowy określa minimalne wymogi dla przewidzianych
obiektów budowlanych. Fakt występowania przekroczeń lub wystąpienia innych elementów,
których na obecnym etapie Zamawiający nie mógł przewidzieć nie będzie podstawą do
roszczeń dla przyszłego Wykonawcy.
poprzez przyjęcie jego następującego brzmienia:
Program Funkcjonalno - Użytkowy określa zakres przedmiotu zamówienia. Fakt
występowania przekroczeń lub wystąpienia innych elementów, których na obecnym etapie,
Zamawiający nie mógł przewidzieć będzie podstawą do roszczeń dla przyszłego
Wykonawcy. W razie wystąpienia takich przekroczeń lub elementów Wykonawcy będzie
przysługiwać roszczenie o:
a)
przedłużenie terminów realizacji umowy;
b)
dodatkową płatność za koszty poniesione w związku z przekroczeniami bądź
dodatkowymi elementami, do których to kosztów będzie doliczony rozsądny zysk;
V. W zakresie zarzutu Ad. II lit. b.:
Nakazanie Zamawiającemu wykreślenia fragmentu punktu 1.3. Programu
Funkcjonalno - Użytkowego o treści:
Standardy wykończenia elementów infrastruktury i obiektów objętych inwestycją
należy uzgodnić z Zamawiającym na etapie opracowania dokumentacji projektowej.
oraz
Nakazanie Zamawiającemu wykreślenia punktu 1.5.18 Programu Funkcjonalno –
Użytkowego;
VI. W zakresie zarzutu Ad. II lit. c.:
Nakazanie Zamawiającemu zmiany fragmentu punktu 1.5.17.6 Programu
Funkcjonalno - Użytkowego o treści:
Zakłada się możliwość wystąpienia dodatkowych odcinków gazociągów, które będzie
należało przebudować w związku z planowaną inwestycją.
zapisem o następującym brzmieniu
Zakłada się możliwość wystąpienia dodatkowych odcinków gazociągów, które będzie
należało przebudować w związku z planowaną inwestycją. Fakt występowania dodatkowych
odcinków gazociągów, które będzie należało przebudować, będzie podstawą do roszczeń
dla przyszłego Wykonawcy. W razie wystąpienia takich dodatkowych odcinków Wykonawcy
będzie przysługiwać roszczenie o:
a)
przedłużenie terminów realizacji umowy
b)
dodatkową płatność za koszty poniesione w związku z przekroczeniami bądź
dodatkowymi elementami, do których to kosztów będzie doliczony rozsądny zysk
oraz
Nakazanie Zamawiającemu wykreślenia fragmentu punktu 1.5.17.6 Programu
Funkcjonalno - Użytkowego o treści:
Uwaga: zakres budowy przebudowy i zabezpieczenia sieci gazowych przedstawiony
w koncepcji jest zakresem poglądowym, mogącym ulec zmianie na etapie opracowywania
projektu;
VII. W zakresie zarzutu Ad. II lit. d.:
Nakazanie Zamawiającemu zmiany fragmentu punktu 1.5.17.7 Programu
Funkcjonalno - Użytkowego o treści:
Przewiduje się możliwość wystąpienia na etapie opracowywania projektu
budowlanego i wykonawczego, dodatkowych odcinków sieci cieplnych, które będzie należało
przebudować bądź zabezpieczyć w związku z planowaną inwestycją.
zapisem o następującym brzmieniu
Przewiduje się możliwość wystąpienia na etapie opracowywania projektu
budowlanego i wykonawczego, dodatkowych odcinków sieci cieplnych, które będzie należało
przebudować bądź zabezpieczyć w związku z planowaną inwestycją. Fakt występowania
dodatkowych odcinków sieci cieplnych, które będzie należało przebudować bądź
zabezpieczyć, będzie podstawą do roszczeń dla przyszłego Wykonawcy. W razie
wystąpienia takich dodatkowych odcinków Wykonawcy będzie przysługiwać roszczenie o:
a)
przedłużenie terminów realizacji umowy
b)
dodatkową płatność za koszty poniesione w związku z przekroczeniami bądź
dodatkowymi elementami, do których to kosztów będzie doliczony rozsądny zysk
oraz
Nakazanie Zamawiającemu wykreślenia fragmentu punktu 1.5.17.7 Programu
Funkcjonalno - Użytkowego o treści:
Uwaga: zakres budowy przebudowy i zabezpieczenia sieci ciepłowniczych
przedstawiony w koncepcji jest zakresem poglądowym, mogącym ulec zmianie na etapie
opracowywania projektu;
VIII. W zakresie zarzutu Ad. II lit. e.:
Nakazanie Zamawiającemu zmiany fragmentu punktu 1.5.17.8 Programu
Funkcjonalno - Użytkowego o treści:
Uwaga: Przedstawiony powyżej wykaz gestorów, których sieci należy przebudować w
ramach niniejszego zadania może ulec zmianie na etapie opracowania projektu.
Przebudowie i zabezpieczeniu winny podlegać wszystkie sieci telekomunikacyjne będące w
kolizji z projektowanym układem drogowo - torowym oraz obiektami inżynierskimi.
zapisem o następującym brzmieniu:
W razie gdyby przedstawiony powyżej wykaz gestorów, których sieci należy
przebudować w ramach niniejszego zadania uległ zmianie na etapie opracowywania
projektu, w konsekwencji czego Wykonawca zobowiązany był do przebudowy i
zabezpieczenia dodatkowych sieci telekomunikacyjnych, Wykonawcy z tego tytułu będzie
przysługiwać roszczenie o:
a)
przedłużenie terminów realizacji umowy
b)
dodatkową płatność za koszty poniesione w związku z przekroczeniami bądź
dodatkowymi elementami, do których to kosztów będzie doliczony rozsądny zysk;
IX. W zakresie zarzutu Ad. II lit. f.:
Nakazanie Zamawiającemu wykreślenia w punkcie 1.5.20.2 Programu Funkcjonalno -
Użytkowego fragmentu o treści:
Uwaga: Ostateczną ilość oraz lokalizację kamer, a także szczegóły rozwiązań z
zakresu monitoringu należy uzgodnić z ZIKiT Kraków.
Oraz
Nakazanie Zamawiającemu określenia ilości oraz typu kamer (stałe, obrotowe) jakie
należy wykonać w ramach przedmiotu umowy
oraz
Nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zapisu, iż w razie konieczności wykonania
kamer w ilości większej niż wskazana w Programie Funkcjonalno - Użytkowym, Wykonawcy
przysługiwać będzie uprawnienie do żądania dodatkowego wynagrodzenia w związku z
wykonaniem zwiększonej ilości kamer.
X. W zakresie zarzutu Ad. II lit. g.:
Nakazanie Zamawiającemu wykreślenia w punkcie 1.5.20.3 Programu Funkcjonalno -
Użytkowego dwóch fragmentów o treści:
Uwaga: Ostateczną ilość oraz lokalizację tablic należy uzgodnić z ZIKiT Kraków.
oraz
Nakazanie Zamawiającemu określenia ilości znaków jakie należy wykonać w ramach
przedmiotu umowy
oraz
Nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zapisu, iż w razie konieczności wykonania
znaków w ilości większej niż wskazana w Programie Funkcjonalno - Użytkowym, Wykonawcy
przysługiwać będzie uprawnienie do żądania dodatkowego wynagrodzenia w związku z
wykonaniem zwiększonej ilości znaków;
XI. W zakresie zarzutu Ad. II lit. h.:
Nakazanie Zamawiającemu wykreślenia w punkcie 2.5.9 Programu Funkcjonalno -
Użytkowego fragmentu o treści:
W przypadku braku pozyskania terenu przez Zamawiającego w w/w/ terminie,
Zamawiający zastrzega ograniczenie zakresu inwestycji wraz ze zmniejszeniem
wynagrodzenia za tą część kontraktu.
lub alternatywnie, w razie gdyby Izba stwierdziła brak podstaw do żądania
wykreślenia kwestionowanego fragmentu, nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia
osobnej pozycji pod nazwą Parking P&R „Górka Narodowa Zachód” w dokumencie „Zał. 07
Zestawienie pozycji elementów scalonych”;
XII. W zakresie zarzutu Ad. III:
Nakazanie Zamawiającemu wydłużenia czasu na złożenie oferty do 90 dni od daty
przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
W tym stanie rzeczy Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W dniu 21 października 2016r., przed wyznaczoną rozprawą, na posiedzeniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą pełnomocnik Odwołującego złożył oświadczenie o cofnięciu
odwołania.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 187 ust.8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.), postanowiła
postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie umorzyć.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zd.2 ustawy Pzp Izba postanowiła zwrócić na rzecz
Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust.1 pkt. 3
lit. a i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:….………………………….