KIO 1905/16 WYROK dnia 25 października 2016 r.

Sygn. akt  KIO 1905/16 

WYROK 

z dnia 25 października 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

            Przewodniczący:   Jolanta Markowska 

                Protokolant:         Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  października  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  października  2016  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  Konsorcjum:  Biuro 

Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., KB Pomorze Sp. z o.o.,  Koltech 

Infra Sp. z o.o.

 ul. Targowa 69, 03 - 729 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, 

przy  udziale  wykonawcy  ILF  Consulting  Engineers  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul. Osmańska  12, 

02-823  Warszawa  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia  –  Konsorcjum:  Biuro  Realizacji  Inwestycji  KOLTECH 

INWESTOR  Sp.  z  o.o.,  KB  Pomorze  Sp.  z  o.o., 

Koltech  Infra  Sp.  z  o.o., 

ul. Targowa 69, 03 - 729 Warszawa

oraz

2.1  zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  - 

Konsorcjum: Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., 

KB Pomorze Sp. z o.o., Koltech Infra Sp. z o.o.

 ul. Targowa 69

Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 

2.2  zasądza  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - 

Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., KB Pomorze 

Sp. z o.o., Koltech Infra Sp. z o.o.

 ul. Targowa 69

03 - 729 Warszawa

na 

rzecz  zamawiającego:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74, 

03-734  Warszawa  stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.)

na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………… 

Sygn. akt KIO 1905/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  P

KP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  z  siedzibą  w  Warszawie  prowadzi  

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Nadzór Inżyniera w ramach projektu 

„Prace  na  linii  kolejowej  Warszawa  Włochy

Grodzisk  Mazowiecki  (linia  447)’’.  Ogłoszenie  

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2015/S 248-

451984 w dniu 23 grudnia 2015 r. 

Odwołujący:  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Biuro 

Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., KB Pomorze Sp. z o.o.,  Koltech Infra 

Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie wniósł odwołanie wobec: 

czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

czynności oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego,  

z ostrożności - zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, 

czynności  sprostowania  w  dniu  06.10.2016  r.  pisma  z  dnia  29.09.2016  r. 

„Zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  ofert",  tj.  zaniechania  podania  całości 

uzasadnienia  faktycznego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wraz  z  przesłaniem  informacji  

o wyborze oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.): 

art.  89  ust.  1  pkt  4  w  związku  z  art.  90  ust.  3  Pzp,  poprzez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego pomimo iż nie zawiera ona rażąco niskiej ceny, a Konsorcjum Koltech złożyło 

odpowiednie wyjaśnienia, 

art. 90 ust. 1-3 Pzp, poprzez nienależytą ocenę złożonych wyjaśnień, 

z  ostrożności  procesowej  -  naruszenie  art.  90  ust.  1-3  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, 

art. 92 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie podania całości 

uzasadnienia  faktycznego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  jednocześnie  z  przesłaniem 

informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności oceny ofert, 

unieważnienia czynności sprostowania pisma z dnia 29.09.2016 r.  

dokonania ponownej oceny ofert, 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 

z ostrożności procesowej - wezwania Konsorcjum Koltech do złożenia wyjaśnień, 

Niedopuszczalne 

podanie 

nowych 

podstaw 

faktycznych 

odrzucenia 

oferty 

Konsorcjum  Koltech  po  dniu  przesłania  zawiadomienia  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej 

Zamawiający  „Zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty"  przesłał 

Odwołującemu w dniu 29 września 2016 r., wskazując podstawy faktyczne odrzucenia oferty 

Odwołującego. Pomimo, iż całość uzasadnienia obu wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 

1  Pzp  została  objęta  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  Zamawiający  udostępnił  wszystkim 

wykonawcom ww. podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. 

W  dniu  6  października  2016  r.,  tj.  7  dni  po  przesłaniu  ww.  zawiadomienia, 

Zamawiający  przesłał  Konsorcjum  Koltech  nowe  pismo,  „Sprostowanie  zawiadomienia  

o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  29.09.2016r.",  w  którym  podał  nowe  podstawy 

faktyczne odrzucenia oferty. 

Powyższa  czynność  narusza  przepis  art.  92  ust.  1  pkt  2  Pzp,  tj.  obowiązek 

jednoczesnego  przesłania  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  jak  i  informacji  

o  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone  wraz  z  podaniem  uzasadnienia 

faktycznego i prawnego.  

Odwołujący  został  pozbawiony  możliwości  należytego  skorzystania  ze  środków 

ochrony  prawnej,  skracając  termin  do  wniesienia  odwołania  do  2  dni  roboczych.  Takie 

zachowanie  Zamawiającego  narusza  art.  7  Pzp  -  Zamawiający  nie  traktuje  wszystkich 

wykonawców w taki sam sposób, w szczególności Konsorcjum Koltech jest dyskryminowane 

przez Zamawiającego. 

Brak przesłanek do odrzucenia oferty - oferta Konsorcjum Koltech nie zawiera rażąco 

niskiej ceny 

Zgodnie  z  art.  90  Pzp,  jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  Zamawiającego,  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego  lub 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  w  szczególności  jest  niższa  o  30%  od  wartości 

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca 

się  o  udzielenie  wyjaśnień.  Powyższy  przepis  nie  daje  podstaw  do  automatycznego 

stwierdzenia,  iż  cena  oferty  jest  rażąco  niska  w  przypadku  spełnienia  którejkolwiek  ze 

wskazanych  w  nim  przesłanek,  ale  zaistnienie  wskazanych  w  nim  okoliczności  jedynie 

otwiera drogę do wszczęcia przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  określił  warunki  kalkulacji  ceny 

ofertowej  w  pkt  13.1.  IDW,  wskazując,  iż  podana  w  ofercie  cena  ofertowa  brutto  musi 

uwzględniać  wszystkie  wymagania  niniejszej  SIWZ  oraz  obejmować  wszelkie  koszty 

bezpośrednie  i  pośrednie,  jakie  poniesie  wykonawca  z  tytułu  terminowego  i  prawidłowego 

wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz podatek od towarów i usług. 

Oferty oceniane były na podstawie 3 kryteriów- zgodnie z pkt 19.9 IDW: 

cena 80%, 

nadzór nad wykonaniem zadań dodatkowych powyżej wartości określonej w pkt 4.1.1 

(19) OPZ - 10%, 

wykonanie badań na rzecz Zamawiającego - 10%. 

Przez  pojęcie  „cena"  należy  rozumieć  całkowite  wynagrodzenie  brutto  wykonawcy  z  tytułu 

realizacji  umowy.  W  świetle  powyższych  postanowień  SIWZ,  przedmiotem  badania  

w kontekście elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez nas ceny 

jest cena całkowita brutto. 

Odwołujący  wskazał,  iż  zaoferowana  przez  niego  cena  jest  wynikiem  rzetelnej 

wyceny  oraz  świadomego  działania,  zawiera  wszelkie  koszty  związane  z  realizacją  całości 

zamówienia  oraz  mieści  się  w  granicach  prawa,  tj.  nie  jest  skierowana  przeciwko 

jakimkolwiek innym podmiotom, nie jest ceną dumpingową i zawiera w sobie zrównoważony 

zysk. 

Kwota  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  wynosi 

10.385.205.54  PLN.  Cena  oferty  Odwołującego  wynosi  6.022.703.61  PLN  i  jest  niższa  od 

ceny  ofertowej  kolejnej  oferty  zaledwie  o  249.289.80  PLN  oraz  stanowi  58  %  wartości 

zamówienia.  70%  średniej  arytmetycznej  złożonych  ofert  wynosi  6.429.712.27  PLN,  więc 

wartość oferty Odwołującego jest niższa od tej wartości zaledwie o 407.088.66 PLN, tj. cena 

oferty stanowi 94% wartości liczonej jako 70% średniej arytmetycznej złożonych ofert. 

Zdaniem  Odwołującego,  powyższe  wskazuje,  iż  zaoferowana  przez  Odwołującego 

cena jest ceną rynkową, realistyczną, zapewniającą wykonanie umowy zgodnie z warunkami 

SIWZ.  Fakt,  że  cena  oferty  stanowi  około  60%  wartości  szacunkowej  zamówienia  nie 

stanowi  przesłanki  do  uznania,  że  jest  rażąco  niska.  Zamawiający  wielokrotnie  w  ostatnim 

czasie  zawierał  umowy  z  wykonawcami,  którzy  oferowali  ceny  w  większym  stopniu 

odbiegające od wartości zamówienia.  

Podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 

3    Pzp  jest  brak  złożenia  wyjaśnień  lub  też  złożenie  takich  wyjaśnień,  które  po  dokonaniu 

oceny  przez  Zamawiającego  potwierdzają,  że  oferta  zwiera  rażąco  niską  cenę.  Przy  czym 

zakres wyjaśnień zawsze zależny jest od zakresu wezwania. Odwołujący za każdym razem 

złożył  wyjaśnienia,  które  zawierały  odpowiedzi  na  wszystkie  pytania  Zamawiającego, 

natomiast  podstawy  faktyczne  odrzucenia  oferty  wskazane  przez  Zamawiającego  znajdują 

się  poza  zakresem  jego  wezwań.  Jeśli  zaś  Zamawiający  miał  jakieś  dalsze  wątpliwości,  to 

powinien wezwać Odwołującego do ich wyjaśnienia.  

Pozostała  część  uzasadnienia  odwołania  została  zawarta  w  Załączniku  Nr  1  do 

odwołania – objęty zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Wykonawca  ECM  Group  Polska  S.A.  oraz  wykonawca  ILF  Consulting  Engineers 

Polska  Sp.  z  o.o.,  zgłosili  swoje  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego. Obaj przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania. 

Zamawiający,  pismem  z  dnia  24  października  2016  r.,  złożył  odpowiedź  na 

odwołanie.  Wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości,  jako  niezasadnego.  Zamawiający 

wyjaśnił,  że  posiada  uprawnienie  do  samodzielnego  korygowania  własnych  czynności 

podjętych  w  postepowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  o  ile  uzna,  że  są  one 

obarczone  wadą  lub  zachodzą  inne  okoliczności  uzasadniające  ich  poprawę,  co  wynika  z 

zasad systemu zamówień publicznych oraz możliwości nakazania korekty oceny ofert przez 

podmioty  kontrolujące.  Żaden  przepis  prawa  nie  wskazuje,  w  jakim  trybie  i  formie 

autokorekta  powinna  następować,  a  zatem  ustawa  Pzp  pozostawia  swobodę 

zamawiającemu  w  tym  zakresie,  że  taka  czynność  podlega  zaskarżeniu  w  ramach 

dostępnych  środków  ochrony  prawnej.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  przekazana  w  dniu  29 

września  2016  r.  informacja  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  zawierała  także 

uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, które  

w  ocenie  Zamawiającego  zawierało  zwięzłe  lecz  wystarczające  okoliczności  stanowiące 

podstawę  do  podjęcia  ww.  decyzji. W  toku  analizy  treści  tego  zawiadomienia  Zamawiający 

uznał,  że  uzasadnienie  to  wymaga  sprostowania,  co  zostało  dokonane  pismem  z  dnia  6 

października 2016 r. Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego, że termin na 

wniesienie odwołania od decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego powinien być liczony od 

daty  przekazania  ww.  „sprostowania”  wykonawcy.  Nie  został  zatem  skrócony  termin  na 

wniesienie odwołania w powyższym zakresie, jak twierdzi Odwołujący. Ponadto, Odwołujący 

odniósł się w odwołaniu do „nowych” okoliczności zawartych w piśmie z dnia 6 października 

2016 r. 

Zamawiający  wskazał  również,  że  fakt,  iż  cena  oferty  jest  niższa  od  wartości 

zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  złożonych  ofert  o  30%  stwarza  domniemanie,  że 

oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  i  obliguje  zamawiającego  do  wezwania  wykonawcy  do 

złożenia  wyjaśnień.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  odrzucił  też  na  tej  samej  podstawie  „kolejną 

najniższą  ofertę”,  wskazywaną  przez  Odwołującego  w  odniesieniu  do  ceny  jego  oferty. 

Ponadto, Zamawiający podniósł, że argumentacja dotycząca wysokości cen ofert wybranych 

w  innych  postępowaniach  nie  potwierdza,  że  oferta Odwołującego  w  tym  postępowaniu  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny, bowiem każda oferta jest badania indywidualnie. Zamawiający 

podkreślił,  że  przyjęta  przez  niego  podstawa  faktyczna  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

opiera się tylko i wyłącznie na treści złożonych wyjaśnień, które są wewnętrznie sprzeczne. 

W ocenie Zamawiającego złożone wyjaśnienia wskazują, że dokonana przez Odwołującego 

kalkulacja ceny oferty została wykonana nieprawidłowo, bowiem nie uwzględnia  wszystkich 

okoliczności,  które  Odwołujący  powinien  przyjąć  do  wyceny  oferty.  W  związku  z  brakiem 

wątpliwości  co  do  nieprawidłowości  kalkulacji,  a  także  w  związku  z  wyczerpaniem  zakresu 

informacji,  o  które  Zamawiający  mógłby  ewentualnie  dopytać  Odwołującego  –  nie  było 

podstaw  do  kierowania  do  odwołującego  kolejnego  wezwania  do  wyjaśnień,  co  godziłoby  

w  zasadę  równego  traktowania  wykonawców,  w  szczególności  -  w  świetle  obowiązku 

wykonawcy  udowodnienia  zamawiającemu,  że  cena  oferty  nie  jest  rażąco  niska.  Pozostała 

argumentacja  odnosząca  się  szczegółowo  do  okoliczności  stanowiących  informacje 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  została  objęta  przez  Zamawiającego  także 

klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący  spełnia  przesłanki,  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  wymagane  do 

wniesienia odwołania.  

Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia wykonawcy ECM Group Polska S.A. do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego.  Przystępujący  nie  przekazał  kopii 

przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu, zgodnie z art. 185 ust. 2  Pzp.  

Wykonawca  ILF  Consulting  Engineers  Polska  Sp.  z  o.o.  skutecznie  przystąpił  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  spełniając  przesłanki  określone  

w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.  

Stosownie  do  art.  192  ust.  7  Pzp,  Izba  rozpoznała  odwołanie  w  zakresie  zarzutów 

zawartych w odwołaniu. 

Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie 

podania  całości  uzasadnienia  faktycznego  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

jednocześnie z przesłaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. 

Zamawiający  w  dniu  29  września  2016  r.  przesłał  Odwołującemu  „Zawiadomienie  

o wyborze najkorzystniejszej oferty", wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Pzp,  wskazując  podstawę  prawną 

i  faktyczną  odrzucenia  oferty.  W  dniu  6  października  2016  r.,  tj.  7  dni  po  przesłaniu  ww. 

zawiadomienia,  Zamawiający  przekazał  Konsorcjum  Koltech  nowe  pismo,  „Sprostowanie 

zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  29.09.2016r.",  w  którym 

przedstawił 

dodatkowe 

uzasadnienie 

faktyczne 

decyzji 

o 

odrzuceniu 

oferty.  

W przeciwieństwie do pisma z 29 września 2016 r. powyższa informacja została przekazana 

wyłącznie do  wiadomości Odwołującego, jako zawierająca informację stanowiącą tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Zgodnie  z  art.  92  ust.  1  Pzp,  niezwłocznie  po  dokonaniu  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  zamawiający  ma  obowiązek  jednoczesnego  zawiadomienia  wykonawców 

o wyborze oferty najkorzystniejszej, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone  wraz  

z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, o wykonawcach którzy zostali wykluczeni 

z  postępowania,  podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne,  jeżeli  postępowanie  jest 

prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania 

o cenę, oraz o terminie określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa 

w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta. Z treści tego przepisu wynika zatem, 

ż

e zawiadomienie o odrzuceniu oferty wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym powinno 

być  przekazane  wykonawcom  jednocześnie  z  ww.  informacjami,  w  tym  wraz  z  informacją  

o wyborze oferty najkorzystniejszej.  

W  przedmiotowym  postępowaniu,  niezwłocznie  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej 

Zamawiający w dniu 29 września 2016 r. zawiadomił Odwołującego o wyniku postępowania 

oraz  o  odrzuceniu  jego  oferty  z  podaniem  uzasadnienia  prawnego  i  faktycznego.  Po 

przeanalizowaniu  jednak  dokonanej  czynności  Zamawiający  w  dniu  7  października  2016  r. 

sprostował  uzasadnienie  faktyczne  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  i  przesłał  do  Odwołującego 

poprawione  uzasadnienie  faktyczne  zawierające  rozszerzoną  argumentację  co  do 

okoliczności  stanowiących  podstawę  uznania,  że  oferta  zawiera  rażąco  niska  cenę.  Nie 

uległa zmianie podstawa prawna tej decyzji wskazana w piśmie z 29 września 2016 r.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  podniesionego  w  powyższym  zakresie  Izba  zważyła,  

ż

e skoro zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 

odpowiedzialny  za  prawidłowość  prowadzonego  postępowania,  może  w  każdym  czasie 

samodzielnie  dokonać  zmiany  podjętych  wcześniej  decyzji,  to  tym  bardziej  może  dokonać 

sprostowania  uzasadnienia  faktycznego  podjętych  decyzji,  jeśli  uznaje  to  za  konieczne. 

Należy  zauważyć,  że  w  tym  przypadku  nie  doszło  do  zmiany  podstawy  prawnej  decyzji  

o  odrzuceniu  oferty  z  dnia  29  września  2016  r.  Pozostało  także  aktualne,  podane  w  tym 

piśmie,  uzasadnienie  faktyczne.  Wobec  tego  nie  wystąpiła  konieczność  unieważnienia 

decyzji z dnia 29 września 2016 r., która co do wyniku postępowania i sytuacji Odwołującego 

w  tym  postępowaniu  nie  uległa  zmianie.  Poprzez  sprostowanie  uzasadnienia  doszło 

wyłącznie  do  rozszerzenia  argumentacji  odnośnie  okoliczności  faktycznych,  które  legły  

u  podstaw  uznania,  że  zaoferowana  przez  Odwołującego  cena  za  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia jest ceną rażąco niską.  

Należy  zauważyć  jednocześnie,  że  w  omawianym  przypadku  przepisy  ustawy  Pzp 

gwarantują  wykonawcy  zachowanie  prawa  do  zaskarżenia  decyzji  w  zakresie  objętym 

sprostowaniem  uzasadnienia.  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego,  iż  poprzez 

czynność  sprostowania  pisma  z  dnia  29  września  2016  r.  wykonawca  został  pozbawiony 

możliwości  należytego  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  w  wyniku  skrócenia 

terminu  do  wniesienia  odwołania  do  2  dni  roboczych.  Na  tę  czynność  Zamawiającego 

przysługiwało bowiem Odwołującemu prawo do wniesienia odwołania, stosownie do art. 182 

ust.  3  pkt  1  Pzp,  tj.  w  terminie  10  dni  od  dnia  w  którym  powzięto  lub  przy  zachowaniu 

należytej  staranności  można  było  powziąć  wiadomość  o  okolicznościach  stanowiących 

podstawę jego wniesienia. 

W  analizowanym  stanie  faktycznym  Odwołujący  nie  skorzystał  z  możliwości 

wyczerpania terminu do wniesienia odwołania na decyzję odrzucenia jego oferty w zakresie 

objętym  sprostowaniem,  i  w  konsekwencji  we  wniesionym  odwołaniu  połączył  zarzuty 

zarówno  w  zakresie  uzasadnienia  z  dnia  29  września  2016  r.  jak  i  uzasadnienia  z  dnia  6 

października  2016  r.  Powyższe  wskazuje,  że  wykonawca  wniósł  odwołanie  w  terminie 

liczonym  od  pierwotnej  czynności  z  dnia  29  września  2016  r.  w  pełnym  zakresie 

uzasadnienia, chociaż mógł w odniesieniu do sprostowania wnieść odwołanie w terminie do 

16  października  2016  r.  Odwołujący  nie  został  zatem  pozbawiony  możliwości  zaskarżenia 

decyzji,  w  pełnym  zakresie  uzasadnienia  wynikającego  z  pisma  z  dnia  29  września  i  6 

października 2016 r.  

Czynność 

sprostowania 

uzasadnienia 

decyzji 

z 

pewnością 

nie 

jest  

w  praktyce  dokonywana  często,  a  zatem  może  powodować  pewną  niedogodność  dla 

wykonawcy,  jednak  nie  sposób  uznać,  że  powoduje  to  dyskryminację  wykonawcy  

w  rozumieniu  art.  7  ust.  1  Pzp.  Nawet  gdyby  przyjąć,  że  czynność  ta  spowodowała 

utrudnienie  we  wniesieniu  odwołania  w  pełnym  zakresie  w  terminie  10  dni  od  dnia  29 

września  2016  r.  (co  nie  było  konieczne),  to  biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  wykonawca 

skutecznie  wniósł  takie  odwołanie,  należałoby  uznać,  że  wskazane  „utrudnienie”  nie  miało 

i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania.  

Odnosząc  się  do  kwestii  jawności  uzasadnienia  decyzji  Zamawiającego  z  dnia  29 

września  2016  r.,  Izba  stwierdziła,  że  pismo  powyższe  nie  zawiera  informacji stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  szczególności  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

jedynie  ogólnie  określone  w  tym  piśmie  okoliczności  faktyczne  stanowiące  postawę  do 

odrzucenia oferty w oparciu o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. 

Zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Pzp,  poprzez 

odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Konsorcjum Koltech złożyło odpowiednie 

wyjaśnienia,  naruszenia  art.  90  ust.  1-3  Pzp,  poprzez  nienależytą  ocenę  złożonych 

wyjaśnień,  a  z  ostrożności  procesowej  -  naruszenia  art.  90  ust.  1-3  Pzp,  poprzez 

zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień. 

Zgodnie  z  art.  90  Pzp,  jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  Zamawiającego,  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  w  szczególności  jest  niższa  o  30%  od  wartości 

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca 

się  o  udzielenie  wyjaśnień.  Powyższy  przepis  nie  daje  podstaw  do  automatycznego 

stwierdzenia,  iż  cena  oferty  jest  rażąco  niska  w  przypadku  spełnienia  którejkolwiek  ze 

wskazanych w nim przesłanek, a zaistnienie wskazanych w nim okoliczności jedynie otwiera 

drogę do wszczęcia przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej.  

Przedmiotem zamówienia jest usługa „Nadzór Inżyniera w ramach projektu „Prace na 

linii  kolejowej  Warszawa  Włochy  -  Grodzisk  Mazowiecki  (linia  447)”.  Zamawiający  podzielił 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia  na  trzy  etapy,  określając  terminy  realizacji 

poszczególnych  etapów.  Dla  etapu  II  Zamawiający  wskazał  termin  realizacji  w  ciągu  27 

miesięcy,  przy  czym  do  kalkulacji  ceny  oferty  należało  uwzględnić  wydłużenie  tego  okresu  

o  15  miesięcy,  co  daje  łącznie  termin  42  miesięcy.  Powyższe  wymaganie  nie  było  sporne 

pomiędzy stronami. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  wartość  zamówienia  została  ustalona  przez 

Zamawiającego  na  kwotę  10 976 233.50  PLN,  w  tym  2  532 476.96  PLN  –  to  wartość 

przewidywanych 

zamówień 

uzupełniających. 

Kwota 

jaką 

Zamawiający 

zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 10 385 205.54 PLN.  

W  terminie  składana  ofert  (31  maja  2016  r.)  do  Zamawiającego  wpłynęło  8  ofert.  

W  wyniku  badania  i  oceny  ofert  Zamawiający  odrzucił  dwie  oferty  (w  tym  ofertę 

Odwołującego) oraz wykluczył dwóch wykonawców. 

Cena  oferty  Odwołującego  wynosi  6.022.703.61  PLN,  co  stanowi  58  %  wartości 

zamówienia.  Druga  oferta  odrzucona  w  tym  postępowaniu  zawiera  cenę nieco  wyższą  lecz 

na  porównywalnym  poziomie,  tj.  6 271 993,41  PLN.  (oferta  odrzucona  na  tej  samej 

podstawie).  Pozostałe  oferty  zawierają  ceny  w  przedziale  od  kwoty  8 154 295,00  PLN  do 

kwoty 14 908 852,36 PLN. 

Podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3  

Pzp jest brak złożenia wyjaśnień lub też złożenie takich wyjaśnień, które po dokonaniu oceny 

przez Zamawiającego potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 90 

ust.  2  Pzp,  to  na  wykonawcy  spoczywa  obowiązek  udowodnienia  zamawiającemu 

okoliczności potwierdzających, że cena oferty nie jest rażąco niska. 

W  danym  stanie  faktycznym  nie  budzi  wątpliwości  fakt,  że  Odwołujący  został 

zasadnie  wezwany  przez  Zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów 

oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w szczególności biorąc pod uwagę 

zarówno  różnicę  ceny  w  stosunku  do  wartości  zamówienia  jak  i  w  stosunku  do  średniej 

arytmetycznej cen złożonych ofert.  

Odwołujący  dwukrotnie  na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp, 

złożył wyjaśnienia, tj. pismem z dnia 7 czerwca 2016 r. i pismem z dnia 8 sierpnia 2016 r.  

Szczegółowa  analiza  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  wskazuje,  

ż

e zawierają one liczne i wyraźne wewnętrzne sprzeczności. Wyjaśnienia złożone w zakresie 

niektórych elementów oferty nie są spójne i wykazują niezgodności z wyjaśnieniami w innym 

zakresie.  Niespójność  wyjaśnień  wynika  także  m.in.  z  faktu  że  Odwołujący  

w wyjaśnieniach udzielonych później korygował wyjaśnienia wcześniejsze. Powyższe istotnie 

podważa wiarygodność wyjaśnień złożonych zarówno na pierwsze jak i na drugie wezwanie.  

W konsekwencji, oceniając złożone przez Odwołującego wyjaśnienia, należało uznać, 

iż  potwierdzają  one,  że  dokonana  przez  Odwołującego  kalkulacja  ceny  oferty  została 

wykonana nieprawidłowo, bowiem nie uwzględnia wszystkich okoliczności, które Odwołujący 

powinien przyjąć do wyceny oferty, określonych w OPZ, w tym wymagań opisanych w pkt 3, 

pkt 3.2, pkt 3.1.3 i 3.18, pkt 4.2.5 ppkt 23, pkt  4.2.5 ppkt 20, 21, 22 i 24 OPZ. Okoliczności i 

wymagania  nieuwzględnione  przez  wykonawcę  przy  kalkulacji  oferty  mają  istotny  wpływ  na 

cenę  oferty.  W  tym  zakresie  Izba  w  pełni  podzieliła  stanowisko  przedstawione  przez 

Zamawiającego.  

Ze  względu  na  zastrzeżenie  wyjaśnień  Odwołującego,  jak  i  części  odwołania  oraz 

części  odpowiedzi  Zamawiającego  na  odwołanie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  jest 

możliwe  szczegółowe  odniesienie  się  w  tym  miejscu  do  stanowisk  stron  i  treści  wyjaśnień. 

Należy  jednak  wskazać,  że  Izba  wzięła  pod  uwagę  dowody  złożone  przez  Odwołującego  

w załączeniu do wyjaśnień z dnia 7 czerwca 2016 r. i 8 sierpnia 2016 r., które były oceniane 

w  postępowaniu  przez  Zamawiającego.  Izba  uznała  natomiast,  że  dowody  złożone  przez 

Odwołującego  na  rozprawie  są  spóźnione  z  uwagi  na  brzmienie  art.  90  ust.  2  Pzp,  który 

nakłada  na  wykonawcę  obowiązek  udowodnienia,  że  cena  jego  oferty  nie  jest  ceną rażąco 

niską w stosunku do przedmiotu zamówienia - w postępowaniu przed zamawiającym. 

Podnoszony  przez  Odwołującego  w  odwołaniu  fakt,  że  Zamawiający  wielokrotnie  

w  ostatnim  czasie  zawierał  umowy  z  wykonawcami,  którzy  oferowali  ceny  w  większym 

stopniu 

odbiegające 

od 

wartości 

zamówienia 

niż 

cena 

oferty 

Odwołującego  

w  przedmiotowym  postępowaniu,  w  ocenie  Izby,  nie  stanowi  okoliczności,  która  mogłaby 

dowodzić,  że  cena  oferty  Odwołującego  jest  realna  i  rynkowa  oraz  uwzględnia  wszystkie 

koszty  niezbędne  do  prawidłowego  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  

z  wymaganiami  SIWZ.  Stanowczo  należy  podkreślić,  że  każda  z  ofert,  która  wypełnia 

przesłanki  do  wszczęcia  procedury  wyjaśniającej  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  musi  być 

szczegółowo  zbadana  i  oceniona  przez  zamawiającego  indywidualnie,  w  kontekście  

złożonych przez danego wykonawcę indywidualnie wyjaśnień. 

Odwołujący  podniósł  także  w  odwołaniu,  że  podstawy  faktyczne  odrzucenia  oferty 

wskazane  przez  Zamawiającego  znajdują  się  poza  zakresem  wezwań  do  wyjaśnień,  co 

uzasadnia  ewentualną  powinność  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnienia  dalszych 

wątpliwości  Zamawiającego.  W  ocenie  Izby,  powyższe  twierdzenie  nie  jest  zasadne,  skoro 

Zamawiający  doszedł  do  przekonania  w  oparciu  o  złożone  wyjaśnienia,  że  cena  oferty  jest 

rażąco  niska,  gdyż  nie  uwzględnia  wszystkich  wymaganych  elementów,  koniecznych  do 

uwzględnienia przy kalkulacji ceny oferty. Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia art. 90 

ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dalszego wyjaśnienia ceny oferty Odwołującego. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  w  szczególności 

niepotwierdzenie  się  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  orzekła,  jak  w  sentencji,  na 

podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

oraz  §  3  pkt  1  i  2  oraz  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238), 

stosownie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący:      ………………….………