KIO 1924/16 POSTANOWIENIE dnia 26 października 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1924/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 26 października 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:   

Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  w dniu  26  października  2016  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  października  2016  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – PKP CARGO SERVICE 

sp.  z  o.o.  z siedzibą  w  Warszawie,  PKP  CARGO  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

w postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  PGNiG TERMIKA  S.A.  z  siedzibą 

w Warszawie,  przy  udziale  wykonawcy  DB  Cargo  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Zabrzu, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 

postanawia: 

1.  umorzyć postępowanie odwoławcze; 

2.  znieść  wzajemnie  między  stronami  koszty  postępowania  odwoławczego  i  nakazać  zwrot 

z rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  Odwołującego 

kwoty 15.000,00 zł  (słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczonej  tytułem  wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  –  w  terminie  7  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 1924/16 

Uzasadnienie 

PGNiG 

TERMIKA 

S.A. 

z 

siedzibą 

w 

Warszawie 

(dalej: „Zamawiający”)  

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej 

„Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  sektorowego  na  usługę 

transportu  kolejowego  na  bocznicach  PGNiG  TERMIKA  S.A.  od  1  czerwca  2017  r.  do 

31 maja 2021 r. (znak sprawy 16 MPPA100), zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej w dniu 27 lipca 2016 r. pod nr 2016/S 143-259770.  

W dniu 4 i 5 października 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących 

udział  w  Postępowaniu  o  zaproszeniu  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  m.in. 

wykonawcy POL-MIEDŹ TRANS sp. z o.o. (dalej „Wykonawca PMT”). 

W dniu 11 października 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” 

lub  „KIO”)  wpłynęło  odwołanie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia – PKP CARGO SERVICE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, PKP CARGO S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  „Odwołujący”),  w  którym  zaskarżono  zaproszenie 

Wykonawcy PMT  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej,  a  także  badanie  i  ocenę  jego  oferty, 

w tym  w  szczególności  zaniechanie  jej  odrzucenia  i  zaniechanie  wykluczenia 

Wykonawcy PMT z Postępowania, ewentualnie – zaniechanie wezwania go do uzupełnienia 

dokumentów i/lub zaniechanie do złożenia wyjaśnień dokumentów i treści oferty. 

Odwołujący 

zarzucił 

Zamawiającemu 

naruszenie 

następujących 

przepisów 

i postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”): 

1.  art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp w zw. z pkt 3.1, 3.1.4, 3.2, 3.3, 4.1.7, 

7.1 SIWZ oraz art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy PMT 

z  Postępowania,  pomimo  złożenia  przez  niego  oferty  nieodpowiadającej  SIWZ 

oraz  pomimo  niespełnienia  przez  niego  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt 3.1, 3.1.4 w zw. 

z  4.1.7  SIWZ,  jako  że  m.in.  w  wyniku  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów 

w trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  Wykonawca  PMT  złożył  wykaz  zrealizowanych  umów 

wraz z referencjami, które nie potwierdzają, by legitymował się wymaganym przez 

Zamawiającego  doświadczeniem,  tj.  dwoma  umowami  na  obsługę  bocznicy 

kolejowej  z  roczną  obsługą  co  najmniej  1,5  mln  ton  towaru  w  ramach  jednej 

umowy, 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5, art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z pkt 3.1, 

3.1.4,  3.2,  3.3,  4.1.7  SIWZ  oraz  art.  82  ust.  3  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty Wykonawcy PMT, skoro treść tej oferty nie odpowiadała SIWZ oraz została 

złożona przez wykonawcę, który winien podlegać wykluczeniu, 

3.  art.  24  ust.  2  pkt  3  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  z  Postępowania 

Wykonawcy  PMT,  pomimo  że  podał  nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ  lub 

mogące  mieć  wpływ  na  wynik  Postępowania  w  zakresie  poz.  2  wykazu 

wykonanych umów na obsługę bocznicy kolejowej, 

4.  art. 26 ust. 2a w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie 

wykluczenia  z  Postępowania  Wykonawcy  PMT  jako  podmiotu,  który  nie  wykazał 

spełnienia warunków udziału w Postępowaniu na dzień złożenia oferty, 

5.  art.  91b  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  12.3  SIWZ  w  zw.  z  pkt.  3.1,  3.1.4,  3.2,  3.3,  4.71 

SIWZ  przez  zaproszenie  Wykonawcy  PMT  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej, 

pomimo  iż  nie  spełnia  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  a  oferta  jego  jest 

niezgodna z SIWZ, 

6.  art.  26  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  pkt  2.5,  2.9  oraz  4.1.16  SIWZ  oraz  §  7  ust.  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie 

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, 

w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane  (Dz.U.2013.231),  zwanego  dalej 

„Rozporządzeniem”,  przez  zaniechanie  wezwania  Wykonawcy  PMT  do  złożenia 

wymaganych 

przez 

Zamawiającego 

dokumentów 

oraz 

oświadczeń 

poświadczonych za zgodność z oryginałem przez osobę uprawnioną do składania 

oświadczenia  woli  w  imieniu  tego  wykonawcy  począwszy  od  str.  37  oferty  do 

str. 45 oferty, 

7.  art.  87  ust.  1,  art.  26  ust.  4  Pzp, oraz ewentualnie art. 26 ust. 3 w  zw.  z  art. 36b 

ust. 1 oraz art. 26 ust. 2b Pzp przez (1) zaniechanie wezwania Wykonawcy PMT 

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  samodzielnego  wykonywania  zamówienia  lub 

korzystania  z  podwykonawców,  (2)  zaniechanie  wezwania  Wykonawcy  PMT  do 

wyjaśnienia jaki jest status PMT Linie Kolejowe sp. z o.o. w Postępowaniu (czy jest 

jedynie  podwykonawcą,  czy  też  podmiotem  udostępniającym  potencjał  w  celu 

spełnienia  warunków  udziału  w  Postępowaniu),  (3)  zaniechanie  wezwania  do 

uzupełnienia dokumentów dotyczących PMT Linie Kolejowe sp. z o.o. w przypadku 

przyjęcia, iż podmiot ten udostępnia Wykonawcy PMT potencjał celem spełnienia 

warunków udziału w Postępowaniu w zakresie pkt 4.1.1 SIWZ, 

8.  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  91  Pzp  przez  prowadzenie  Postępowania  w  sposób 

naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  wyrażające  się  zaniechaniem 

wykluczenia  Wykonawcy  PMT  z  Postępowania  i  zaniechaniem  odrzucenia  jego 

oferty  pomimo  zaistnienia  przesłanek  do  dokonania  takich  czynności,  a  także 

zaproszeniem go do udziału w aukcji elektronicznej, 

9.  z  daleko  idącej  ostrożności  –  art.  26  ust.  4  Pzp  w  zw.  z  pkt  3.1,  3.1.4,  3.2,  3.3, 

4.1.7 SIWZ przez zaniechanie wezwania Wykonawcy PMT do złożenia wyjaśnień 

w  zakresie  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu  dotyczącego  posiadania 

odpowiedniej wiedzy i doświadczenia opisanego m.in. w pkt 3.1.4 SIWZ. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia  zaproszenia  oferentów  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej,  w  tym 

unieważnienia zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy PMT, 

2.  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  w  szczególności  badania  i  oceny  oferty 

złożonej przez Wykonawcę PMT, 

3.  wykluczenia Wykonawcy PMT z Postępowania i odrzucenia jego oferty, 

ewentualnie (jedynie z daleko posuniętej ostrożności procesowej):  

4.  wezwania Wykonawcy PMT do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp i/lub 

w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, 

5.  wezwania  Wykonawcy  PMT  do  uzupełnienia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3 

Pzp, 

6.  powtórzenia  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  oraz  jej 

przeprowadzenia, 

7.  wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami Pzp. 

Do  postępowania  odwoławczego,  pismami  z  dnia  13  i  14  października  2016  r., 

przystąpienia zgłosili: 

1.  Wykonawca PMT – po stronie Zamawiającego, 

2.  wykonawca  DB  Cargo  Polska  S.A.  (dalej  „Wykonawca  DB”)  –  po  stronie 

Odwołującego. 

Izba  –  wobec  spełniania  przez  Wykonawcę  DB  (dalej  również  „Przystępujący”) 

przesłanek,  o  których  mowa  w  przepisie  art.  185  ust.  2  Pzp  –  dopuściła  go  do  udziału 

w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Odwołującego. 

Izba  nie  dopuściła  natomiast  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym 

Wykonawcy PMT  stwierdzając,  że  zgłoszenie  przystąpienia  nastąpiło  z  przekroczeniem  

3-dniowego terminu zawitego. 

Na 

podstawie 

dokumentacji 

postępowania 

odwoławczego, 

dokumentacji Postępowania  i  treści  pisma  Wykonawcy  PMT  zawierającego  zgłoszenie 

przystąpienia do postępowania odwoławczego skład orzekający ustalił, że przekazanie kopii 

odwołania  wraz  z  wezwaniem  do  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  nastąpiło 

w dniu  12  października  2016  r.  Co  istotne,  Wykonawca  PMT  potwierdził  otrzymanie 

wspomnianej  korespondencji  w  tej  dacie.  Wobec  powyższego,  mając  jednocześnie  na 

uwadze przepis art. 185 ust. 2 Pzp, przyjąć należało, że termin na zgłoszenie przystąpienia 

upływał w dniu 15 października 2016 r. Zważywszy na fakt, że jest to termin zawity, nie ulega 

on przywróceniu, a uchybienie temu terminowi skutkuje wygaśnięciem prawa do dokonania 

czynności, dla której został ustanowiony. 

Z  dokumentacji  postępowania  odwoławczego  wynika,  że  Wykonawca  PMT,  w  dniu 

13 października  2016  r.,  przesłał  do  Prezesa  KIO  skan  zgłoszenia  przystąpienia 

w korespondencji  poczty  elektronicznej,  natomiast  dopiero  w  dniu  20  października  2016  r. 

wspomniana korespondencja wpłynęła do Prezesa Izby w formie pisemnej. 

W  konsekwencji  Izba  stwierdziła,  że  Wykonawca  PMT  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  z  datą  20  października  2016  r.,  a  zatem  uchybił  terminowi, 

o którym mowa w art. 185 ust. 2 Pzp. Z przepisu tego wynika bowiem nie tylko, że termin na 

dokonanie omawianej czynności wynosi 3 dni, ale również, że w tym terminie musi nastąpić 

doręczenie  Prezesowi  KIO  zgłoszenia  przystąpienia  w  formie  pisemnej  albo  elektronicznej 

opatrzonej  bezpiecznym  podpisem  elektronicznym  weryfikowanym  za  pomocą  ważnego 

kwalifikowanego certyfikatu (argument z art. 185 ust. 2 zd. drugie Pzp). 

Powyższe  wynika  również  z  §  7  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

22 marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań 

(Dz.U.2014.964  j.t.),  zgodnie  z  którym  korespondencja  w  sprawie  odwoławczej  kierowana 

przez  strony  i  uczestników  postępowania  odwoławczego  do  Izby  może  być  przesyłana 

faksem  lub  drogą  elektroniczną,  za  wyjątkiem  wniesienia  odwołania  i  zgłoszenia 

przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Reasumując,  z  powyższych  względów  Izba  odmówiła  Wykonawcy  PMT  statusu 

uczestnika postępowania odwoławczego. 

Pismem  z  dnia  19  października  2016  r.,  stanowiącym  odpowiedź  na  odwołanie, 

Zamawiający,  w  pkt  1,  oświadczył,  że  odwołanie  uwzględnia,  w  pkt  2  –  

oświadczył  o  unieważnieniu  czynności  zaproszenia  oferentów  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej  oraz  poprzedzającej  ją  czynności  oceny  ofert,  natomiast  w  pkt  3  – 

zobowiązał się  do  dokonania  czynności  wezwania  Wykonawcy  PMT  do  złożenia  wyjaśnień 

w trybie przepisu art. 26 ust. 4 Pzp i art. 87 ust. 1 Pzp, zgodnie z żądaniem Odwołującego, 

a następnie do powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz zaproszenia wykonawców 

do  udziału  w  aukcji  elektronicznej.  W  uzasadnieniu  powyższego  stanowiska  Zamawiający 

stwierdził, że uznaje za zasadne zarzuty odwołania i – zgodnie z żądaniem Odwołującego – 

dokona czynności oznaczonych w pkt 3. 

W powyższych okolicznościach Odwołujący – pismem z dnia 20 października 2016 r. 

–  podtrzymał  zarzuty  zawarte  w  odwołaniu  stwierdzając,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do 

umorzenia  postępowania  odwoławczego  z  uwagi  na  fakt,  że  –  wbrew  twierdzeniom 

Zamawiającego  –  zarzuty  odwołania  nie  zostały  uwzględnione  w  całości.  Zasygnalizował, 

ż

e w  okolicznościach  sprawy  nie  jest  wiadome,  do  którego  zarzutu  odnosi  się  czynność 

opisana w pkt 3 odpowiedzi na odwołania, a nadto, że nie zostały uwzględnione zarzuty z pkt 

1-4,  6  i  8  powyżej.  Podkreślił,  że  wnosił  o  wykluczenie  Wykonawcy  PMT  z  Postępowania 

z uwagi  na  niespełnianie  warunków  udziału  w  Postępowaniu  i  podanie  nieprawdziwych 

informacji  mających  lub  mogących  mieć  wpływ  na  jego  wynik  oraz,  że  w  okolicznościach 

sprawy  Zamawiający  nie  ma  już  możliwości  powtórnego  wezwania  Wykonawcy  PMT  do 

uzupełnienia  dokumentów,  ani  do  ich  wyjaśniania  w  trybie  przepisu  art.  26  ust.  4  Pzp. 

Zasygnalizował ponadto, że zarzut wymieniony w pkt 9 powyżej postawiony został z daleko 

idącej ostrożności procesowej. 

Podobne  stanowisko  w  kwestii  odpowiedzi  na  odwołanie  zajął  również 

Wykonawca DB w piśmie procesowym z dnia 24 października 2016 r.  

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego Zamawiający, w uzupełnieniu odpowiedzi na odwołanie, złożył oświadczenie 

o  uwzględnieniu  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu.  Argumentował, 

ż

e dokonał już czynności, o które wnosił Odwołujący. 

Odwołujący stwierdził dodatkowo, że zarzut z pkt 9 powyżej adresowany jest w istocie 

do  Izby,  a  postawiony  został  na  wypadek  nieuwzględnienia  zarzutów  związanych 

z zaniechaniem wykluczenia Wykonawcy PMT z Postępowania. 

Przystępujący  –  podtrzymując  dotychczasowe  stanowisko  w  sprawie  –  oświadczył, 

ż

e zadeklarowana przez Zamawiającego w pkt 3 odpowiedzi na odwołanie czynność nie da 

się  pogodzić  z  zarzutami  związanymi  z  żądaniem  wykluczenia  Wykonawcy  PMT 

z Postępowania. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie przepisu art. 186 ust. 2 

Pzp. 

Zreferowane  powyżej  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego 

odnoszące  się  do  stanu  faktycznego  sprawy  wymagają  uzupełnienia  o  stwierdzenie,  

ż

e 

z 

dokumentów 

okazanych 

przez 

Zamawiającego 

na 

posiedzeniu 

wynika,  

iż  Wykonawca  PMT  został  wezwany,  w  trybie  art.  26  ust.  4  Pzp  –  do  wyjaśnienia 

rozbieżności  pomiędzy  informacjami  zawartymi  w  poz.  2  uzupełnionego  wykazu  zamówień, 

a przedstawioną do niego referencją oraz, w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, do wyjaśnienia statusu 

podmiotu PMT Linie Kolejowe sp. z o.o. w Postępowaniu. 

Odnotowania  wymaga  ponadto,  że  Wykonawca  PMT  złożył  wyjaśnienia  dotyczące 

wzmiankowanych kwestii. 

Przechodząc  do  meritum  rozstrzygnięcia  wymagało  zagadnienie,  czy  wobec 

sformułowania zarzutów odwołania alternatywnie, uwzględnienie jednego z takich zarzutów, 

stanowi  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  –  w  konsekwencji  –  czy  postępowanie 

odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie przepisu art. 186 ust. 2 Pzp, z uwagi na brak 

przystępujących po stronie Zamawiającego. 

Powyższe  zagadnienie  skład  orzekający  rozstrzygnął  pozytywnie,  za  czym 

przemawiają niżej wskazane względy. 

Tytułem 

wstępu 

zauważyć 

należy, 

ż

e 

częstą 

praktyką 

odwołujących, 

uzasadnianą działaniem  z  daleko  idącej  ostrożności  procesowej,  jest  konstruowanie 

zarzutów  odwołania  alternatywnie.  Zwykle  żądanie  związane  z  pierwszym  z  zarzutów  jest 

dalej  idące  od  drugiego  z  żądań  stanowiących  alternatywę  (uwzględnienie  takiego  zarzutu 

jest bardziej brzemienne w skutkach od uwzględnienia  zarzutu stanowiącego jego wariant), 

stąd odwołujący określają takie zarzuty mianem głównych, zasadniczych, podstawowych, itp. 

Ponadto,  z  obserwacji  składu  orzekającego  wynika,  że  wariantowe  formułowanie  zarzutów 

dotyczy  w  szczególności  kwestii  związanych  z  oceną  spełniania  warunków  udziału 

w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  bądź  oceną  oferowanego 

ś

wiadczenia  w  kontekście  spełniania  wymogów  zamawiającego  (zarzuty  w  przykładowej 

konfiguracji  odnoszące  się  do  tej  samej  okoliczności  –  zaniechanie  odrzucenia  oferty  na 

podstawie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  jako  niezgodnej  z  SIWZ,  a  na  wypadek 

nieuwzględnienia  takiego  zarzutu  –  zaniechanie wezwania  oferenta  do  złożenia  wyjaśnień 

treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp).  

Wychodząc  z  założenia,  że  omawiana  praktyka  ma  na  celu  zminimalizowanie 

prawdopodobieństwa 

oddalenia 

odwołania 

równającego 

się 

z 

porażką 

w postępowaniu odwoławczym, można zauważyć, że jej źródłem jest de facto obawa przed 

nadmiernie  rygorystyczną  interpretacją  przepisu  art.  192  ust.  7  Pzp,  zgodnie  z  którym  Izba 

nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte  w odwołaniu. Ergo, odnosząc się 

do podanego przykładu, zapobiegliwy odwołujący, licząc się z możliwością oddalenia zarzutu 

zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  formułuje  w  petitum  odwołania  zarzut 

alternatywny,  dotyczący  zaniechania  wezwania  konkurenta  do  wyjaśnienia  treści  oferty, 

co pozwala  odwołującemu  zachować  szanse  na  uwzględnienie  odwołania.  Przykład, 

do którego  na  potrzeby  prowadzonego  wywodu  odwołuje  się  skład  orzekający, 

ujawnia również,  że  zarzuty  wariantowe  pozostają  względem  siebie  najczęściej 

w alternatywie  rozłącznej,  tzn.  nie  ma  możliwości,  aby  zostały  jednocześnie  uwzględnione 

przez zamawiającego lub Izbę i do takiej sytuacji referować będą dalsze rozważania.  

Przechodząc  do  oceny  omówionej  powyżej  praktyki  w  kontekście  instytucji 

uwzględnienia  zarzutów  odwołania  w  całości  skład  orzekający  doszedł  do  przekonania, 

ż

e przy wariantowym sformułowaniu zarzutów dyspozycją przepisu art. 186 ust. 2 Pzp objęte 

są  sytuacje,  w  których  zamawiający  uwzględnia  jeden  z  nich.  Trudno  byłoby  bowiem 

zaakceptować  pogląd,  że  przyjęcie  przez  odwołującego  określonej  strategii  procesowej 

faktycznie  wyłączałoby  skorzystanie  przez  zamawiającego  z  możliwości  zakończenia 

postępowania  odwoławczego  bez  wdawania  się  w  spór  co  do  istoty  sprawy.  Z  przepisu 

art. 186 ust. 2 Pzp wynika wprawdzie expressis verbis, że uwzględnienie odwołania odnosić 

musi się do wszystkich przedstawionych w nim zarzutów, w następstwie czego zamawiający 

zobligowany  jest  do  wykonania,  powtórzenia  lub  unieważnienia  czynności  w  postępowaniu 

o udzielenie  zamówienia  publicznego  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu, 

tym niemniej  stosowanie  w  takim  przypadku  wykładni  językowej  prowadzić  mogłoby  do 

wniosków, których/ zaakceptować nie sposób.  

Zdaniem  składu  orzekającego  uwzględnienie  odwołania  w  całości,  z  uwagi  na  jego 

doniosłość  prawną,  musi  być  czynnością  racjonalną  i  przemyślaną.  Instytucja  ta  nie  służy 

wyłącznie  uniknięciu  poddania  sporu  ocenie  Izby,  nie  jest  również  jej  wyłącznym  celem 

uczynienie  zadość  oczekiwaniom  odwołującego.  Uwzględniając  odwołanie  zamawiający 

w istocie przyznaje, że prowadząc postępowanie uchybił przepisom Pzp wskazanym w treści 

odwołania,  a  korzystając  z  omawianej  instytucji  zmierza  do  doprowadzenia  procedury  do 

stanu  zgodności  z  prawem.  W  świetle  powyższego  wnioskować  należy,  że  konsekwencją 

uwzględnienia  zarzutów  odwołania  w  całości  nie  jest  chociażby  konieczność  wykonania 

wszystkich  jego  żądań.  Niejednokrotnie  zdarza  się  bowiem,  że  odwołujący  stawiają  zarzut 

naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 Pzp wyrażającego się zaniechaniem wyboru ich oferty jako 

najkorzystniejszej,  żądając  nakazania  zamawiającemu  dokonania  tej  czynności,  a  nawet 

zawarcia z nimi umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nieuprawnione jest twierdzenie, 

ż

e  w  świetle  takich  oczekiwań  odwołującego  uwzględnienie  odwołania  w  całości  powoduje 

automatycznie  konieczność  przesądzenia  o  wyniku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  jego  korzyść.  Mogą  przecież  istnieć  okoliczności,  których  ujawnienie  po 

uwzględnieniu odwołania spowoduje, że ostatecznie odwołujący zamówienia publicznego nie 

uzyska.  Podkreślić  należy,  że  nadrzędnym  celem  każdego  zamawiającego  powinno  być 

prowadzenie  procedury  udzielenia  zamówienia  publicznego  w  zgodzie  z  obowiązującymi 

przepisami prawa, nie zaś bezrefleksyjne wykonywanie  żądań odwołującego w następstwie 

uwzględnienia  odwołania,  które  –  w  skrajnych  przypadkach  –  mogą  być  przecież  wprost 

sprzeczne z prawem.  

Do  powyższego  dodać  należy,  że  w  sytuacji  wariantowego  sformułowania  zarzutów 

odwołania  jego  uwzględnienie  w  całości  odnosić  należy  faktycznie,  jak  wspomniano, 

wyłącznie  do  jednego  z  zarzutów  alternatywnych.  Zarzuty  takie  nie  nadają  się  do 

jednoczesnego  uwzględnienia,  chociażby  z  uwagi  na  fakt,  że  związane  z  nimi  żądania 

pozostają  w  sprzeczności.  Odnosząc  się  ponownie  do  podanego  wcześniej  przykładu  nie 

jest  możliwe  jednoczesne  uwzględnienie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  z  uwagi  na 

jej niezgodność z SIWZ oraz zarzutu zaniechania wyjaśnienia tej kwestii w trybie art. 87 ust. 

1  Pzp,  jako  że  skutkiem  uznania  zasadności  pierwszego  z  nich  byłoby  odrzucenie  oferty, 

a drugiego  –  wezwanie  do  wyjaśnienia  jej  treści.  Oczywiście  teoretycznie  zamawiający 

mógłby uwzględnić obydwa zarzuty i najpierw wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień po 

to  tylko,  aby  formalnie  dopełnić  obowiązku  związanego  z  uwzględnieniem  tego  zarzutu, 

a następnie – nawet bez przeprowadzenia analizy wyjaśnień – odrzucić ofertę, tym niemniej 

działanie  takie  godziłoby  we  wspomnianą  racjonalność  czynności  uwzględnienia  zarzutów 

odwołania w całości. 

W  konsekwencji  zamawiający,  wobec  sformułowanych  wariantowo  zarzutów, 

powinien  dokonać  ich  analizy  w  kontekście  konkretnego  stanu  faktycznego  i  zdecydować 

o uwzględnieniu  jednego  z  nich.  Przywołując  po  raz  kolejny  zadany  przykład  można 

wyobrazić  sobie  sytuację,  w  której  zamawiający  dojdzie  do  wniosku,  że  odrzucenie  oferty 

byłoby  przedwczesne  i  należy  w  tym  zakresie  dokonać  wyjaśnień  jej  treści  lub  dojść  do 

wniosku,  że  postępowanie  wyjaśniające  jest  ad  casum  niedopuszczalne,  a  ofertę  należy 

odrzucić.  W  każdym  z  takich  przypadków  dochodzi,  w  ocenie  składu  orzekającego, 

do uwzględnienia  zarzutów  odwołania  w  całości  (zakładając,  że  są  to  jedyne  zarzuty 

odwołania). 

Omówiona  powyżej  praktyka  wariantowego  stawiania  zarzutów  zaistniała 

w przedmiotowej 

sprawie. 

W 

petitum 

odwołania 

sformułowano 

bowiem 

m.in. 

zarzuty zaniechania  wykluczenia  Wykonawcy  PMT  z  uwagi  na  niespełnianie  warunków 

udziału w Postępowaniu i podanie nieprawdziwych informacji mających wpływ na jego wynik 

(zarzuty  z  pkt  1  i  3  powyżej),  a  jednocześnie  –  zarzut  zaniechania  wezwania 

Wykonawcy PMT  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  kwestii  spełniania  warunków  udziału 

w Postępowaniu  (zarzut  z  pkt  9  powyżej),  z  czym  związane  były  odpowiednio  żądania  – 

wykluczenia  Wykonawcy  PMT  z  Postępowania  i  odrzucenia  jego  oferty  oraz  wezwania  do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  uzupełnionego  wykazu  mającego  potwierdzać  spełnianie 

warunku udziału w Postępowaniu. W kontekście wzmiankowanych zarzutów nie sposób nie 

zauważyć, że pozostawały one względem siebie w alternatywie rozłącznej.  

Skład 

orzekający 

nie 

uwzględnił 

przy 

tym 

argumentacji 

Odwołującego, 

jakoby dodatkowy  zarzut,  podniesiony  z  ostrożności  procesowej,  adresowany  był  wyłącznie 

do  Izby.  Z  przepisu  art.  180  ust.  1  Pzp  wynika  bowiem,  że  w  drodze  odwołania 

kwestionowane  są  działania  lub  zaniechania  zamawiającego,  a  więc  to  on  jest  adresatem 

określonego  zarzutu,  natomiast  rolą  Izby  jest  ocena  jego  zasadności.  Z  kolei  zarzuty 

adresowane  do  Izby  są  raczej  domeną  skargi  na  orzeczenie  KIO  służącej  stronie  lub 

uczestnikowi  postępowania  odwoławczego  niezadowolonemu  z  wydanego  przez  Izbę 

rozstrzygnięcia. 

Pogląd  o  wariantowym  charakterze  wzmiankowanych  powyżej  zarzutów  odwołania 

wzmacnia dodatkowo okoliczność, że towarzyszyła im wewnętrznie sprzeczna argumentacja 

odwołania.  Z  jednej  strony  Odwołujący  wskazywał  na  brak  możliwości  wyjaśnienia  treści 

uzupełnionych 

na 

wezwanie 

Zamawiającego 

dokumentów 

podmiotowych 

(wykazu i referencji),  z  drugiej  zaś  przedstawił  szereg,  jego  zdaniem,  sprzeczności  w  ich 

treści,  czemu  towarzyszyło  żądanie  ewentualnego  wezwania  do  ich  wyjaśnienia.  

Warto  w  tym  miejscu  zaznaczyć,  że  skład  orzekający  nie  zgadza  się  z  poglądem, 

jakoby zamawiający  nie  był  uprawniony  do  skorzystania  z  procedury  przewidzianej 

przepisem art. 26 ust. 4 Pzp w odniesieniu do uprzednio uzupełnionych, w trybie art. 26 ust. 

3  Pzp,  dokumentów.  O  ile  uprawnione  jest  twierdzenie,  że  uzupełnienie  określonego 

dokumentu,  w  warunkach  precyzyjnego  i  niebudzącego  wątpliwości  wezwania  do  jego 

przedstawienia, może mieć miejsce jednokrotnie, o tyle wyjaśnienia dokumentów można co 

do  zasady  ponawiać.  Co  więcej,  przepis  art.  26  ust.  4  Pzp  nie  zawiera  ograniczenia  do 

dokumentów,  które  nie  były  uprzednio  uzupełniane.  W  każdym  przypadku,  w  którym  treść 

dokumentu  nasuwa  wątpliwości  zamawiający  powinien  dążyć  do  ich  usunięcia, 

niezależnie od tego, że powstały one w następstwie uzupełnienia dokumentu z powodu jego 

wcześniejszego braku, czy wadliwości. 

W  tym  miejscu  należy  zwrócić  uwagę  na  jeszcze  jeden  istotny,  zdaniem  Izby, 

aspekt sprawy.  Zarzuty,  których  uwzględnienia  w  pierwszej  kolejności  domagał  się 

Odwołujący 

dotyczyły 

zaniechania 

wykluczenia 

wykonawcy 

z 

Postępowania. 

Zamawiający dokonując  takiej  czynności  nie  może  polegać  wyłącznie  na  domysłach, 

przypuszczeniach,  czy  informacjach  pochodzących  od  konkurentów  wykonawcy, 

zatem kwestia  wykluczenia  powinna  zostać  przez  niego  zbadana  szczególnie  wnikliwie. 

W razie  zaistnienia  podstawy  do  wyeliminowania  wykonawcy  z  postępowania  na 

zamawiającym  spoczywa  obowiązek  uzasadnienia  swojej  decyzji,  a  w  przypadku  poddania 

prawidłowości  tej  czynności  ocenie  Izby  dokonywanej  w  postępowaniu  odwoławczym  – 

także przedstawienia 

dowodów 

potwierdzających 

trafność 

poczynionych 

ustaleń. 

Powyższe wskazania  nabierają  szczególnego  znaczenia  zwłaszcza  w  kontekście  zarzutów 

związanych  z  najbardziej  dotkliwą  dla  wykonawcy  sankcją,  jaką  jest  wykluczenie 

z postępowania,  które  przekreśla  szanse  na  uzyskanie  zamówienia.  Co  więcej,  z  uwagi  na 

postawienie  zarzutu  podania  nieprawdziwych  informacji  negatywne  dla  Wykonawcy  PMT 

skutki  mogą  wykraczać  poza  przedmiotową  sprawę,  bowiem  ewentualne  potwierdzenie  się 

tego  zarzutu  spowoduje  nie  tylko  utratę  szans  na  uzyskanie  zamówienia  w  Postępowaniu, 

ale  –  w  następstwie  upowszechnienia  tej  informacji  przez  konkurencję  (co  również  jest 

praktyką zaobserwowaną przez Izbę) – godzić będzie w dobre imię (renomę) przedsiębiorcy 

jako  uczestnika  rynku  (nie  tylko  zamówień  publicznych).  W  ocenie  Izby  przesądzenie  tych 

kwestii  nie  jest  ad  casum  możliwe  bez  dokonania  przez  Zamawiającego  dodatkowych 

ustaleń odnośnie uzupełnionych dokumentów, chociażby ze względu na niejasności opisane 

szczegółowo  w  odwołaniu.  Nie  do  zaakceptowania  jest  pogląd,  że  Zamawiający  mógłby 

w takich okolicznościach po prostu wykluczyć Wykonawcę PMT z Postępowania, bowiem nie 

byłoby to w zgodzie z obowiązkiem prowadzenia Postępowania z należytą starannością. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie 

rzeczywiście  nie  uwzględnił  przedstawionych  w  nim  zarzutów  w  całości.  Z  pkt  2  pisma 

Zamawiającego  wywnioskować  można,  że  uwzględniony  został  zarzut  dotyczący 

nieprawidłowej  oceny  oferty  Wykonawcy  PMT  (zarzuty  z  pkt  5  i  8  powyżej), 

czemu Zamawiający  dał  wyraz  unieważniając  zaproszenie  do  aukcji  elektronicznej  i  ocenę 

ofert. Z kolei sporny pkt 3 odpowiedzi na odwołanie stanowił uwzględnienie zarzutu z pkt 7 

oraz  z  pkt  9  powyżej,  jako  stanowiącego  alternatywę  dla  zarzutów  z  pkt  1  i  3. 

Nawiasem mówiąc dokumentacja Postępowania wskazuje, że Zamawiający podjął czynności 

zmierzające  do  ustalenia  okoliczności  objętych  zarzutem  z  pkt  7  i  zarzutami  wariantowymi 

(tj. zarzutami  z  pkt  1,  3  i  9).  Z  kolei  złożone  uzupełniająco  na  posiedzeniu  oświadczenie 

o uwzględnieniu odwołania w całości stanowi dla Zamawiającego zobowiązanie do podjęcia 

odpowiednich  czynności  w  zakresie  zarzutu  nr  6.  Co  zaś  dotyczy  zarzutów  nr  2  i  4 

skład orzekający  uznał,  że  także  one  nie  mogły  zostać  uwzględnione  jednocześnie  z 

zarzutem  nr  9,  jako  że  stanowiły  dalsze  konsekwencje  zarzutów  nr  1  i  3. 

Całokształt przedstawionych  okoliczności  uprawnia  wniosek  o  uwzględnieniu  przez 

Zamawiającego  zarzutów  odwołania  w  całości  będącego  przesłanką  do  umorzenia 

postępowania odwoławczego. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji postanowienia. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  wzięła  pod  uwagę  fakt, 

ż

e uwzględnienie  odwołania  miało  miejsce  przed  otwarciem  rozprawy.  W  tych 

okolicznościach  –  w  świetle  przepisu  art.  186  ust.  6  pkt  1  Pzp  w  zw.  z  §  5  ust.  1  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.U.2010.41.238)  –  Izba  postanowiła  znieść 

wzajemnie  koszty  postępowania  odwoławczego  i  orzec  o  dokonaniu  zwrotu  Odwołującemu 

kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.  

Przewodniczący:      ………………………………