KIO 1964/16 WYROK dnia 2 listopada 2016 r.

Sygn. akt KIO 1964/16 

WYROK 

z dnia 2 listopada 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Aleksandra Zielonka  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  2  listopada  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  października  2016  r.  przez 

Przedsiębiorstwo  Usługowe  „B&WJ”  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Wodzisławiu  Śląskim  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Skarb  Państwa  –  Generalnego 

Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  działającego  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg 

Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu  

orzeka: 

1.   oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Przedsiębiorstwo  Usługowe  „B&WJ”  Spółkę  z 

ograniczoną odpowiedzialnością w Wodzisławiu Śląskim i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Przedsiębiorstwo  Usługowe  „B&WJ” 

Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Wodzisławiu  Śląskim  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

zasądza 

od 

Przedsiębiorstwa 

Usługowe 

„B&WJ” 

Spółkę 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Wodzisławiu  Śląskim  na  rzecz  Skarb  Państwa  –  Generalnego 

Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  działającego  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg 

Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset  

złotych  zero  groszy)  stanowiące  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Opolu. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 1964/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

działający  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Opolu  – 

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” 

lub  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  przebudowa 

dwóch  przepustów  i  komory  wylotowej  na  rowie  RD  w  m.  Chrzowice  związana  z 

odwodnieniem  drogi  krajowej  nr  45.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  29  sierpnia  2016  r.  pod  numerem  303463-2016.  Wartość 

zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8 Pzp. 

W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania 17 

października  2016  r.  Przedsiębiorstwo  Usługowe  „B  &  WJ”  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Wodzisławiu  Śląskim  wniosło  odwołanie.  Zachowany  został 

obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 

1.  wewnętrzną sprzeczność w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako 

„SIWZ",  polegającą  na  wykluczeniu  złożenia  oferty  wariantowej  (punkt  5.1  SIWZ) 

oraz  dopuszczeniu  „wykonania  części  przelotowej  bez  zabezpieczenia  wykopu 

ś

cianką szczelną w przypadku stwierdzenia takiej możliwości na miejscu budowy i za 

zgodą  projektanta  (strona  7  pkt  4  opisu  technicznego),  co  prowadzi  do  braku 

możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy i przez to narusza art. 93 

ust. 1 Pzp; 

2.  błędne  zastosowanie  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  4  Pzp  i  odrzucenie  oferty  odwołującego 

pomimo  braku  rażąco  niskiej  ceny  oraz  kosztu  oraz  pomimo  zgodności  tej  oferty  z 

treścią SIWZ; 

3.  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców 

wyrażonych  w  art.  7  ust.  1  Pzp  polegające  na  dokonaniu  oceny  i  wyboru  ofert  przy 

uwzględnieniu kosztu wykonania prac obejmujących zabezpieczenie wykopu ścianką 

szczelną przy jednoczesnym dopuszczeniu, że po zawarciu umowy prace te nie będą 

wykonywane,  a  wynagrodzenie  zostanie  odpowiednio  pomniejszone,  co  może 

spowodować, że  wybrana oferta może okazać się ostatecznie mniej korzystna, przy 

uwzględnieniu  zmniejszonej  wysokości  wynagrodzenia,  od  ofert  pozostałych 

oferentów. 

Odwołujący  żądał  uwzględnienia  odwołania  oraz  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego, nakazanie unieważnienia  czynności  wyboru 

DDtherm  Sp.  z  o.o.  w  Rozmierce  i  ponownej  oceny  ofert  oraz  o  zasądzenie  kosztów 

postępowania  odwoławczego.  Ewentualnie  żądał  nakazania  unieważnienia  postępowania  o 

udzielenie zamówienia.  

W  uzasadnieniu  odwołujący  stwierdził,  że  po  wizycie  na  miejscu  budowy  oraz  po 

konsultacji  z  projektantem  doszedł  do  przekonania,  że  przedmiot  zamówienia  może  zostać 

zrealizowany bez wykonywania ścianek szczelnych, a taką możliwość zamawiający dopuścił 

w  SIWZ.  W  tej  sytuacji  -  wobec  wyłączenia  możliwości  składania  ofert  wariantowych  - 

odrzucenie oferty odwołującego, który zamierza  zrealizować roboty budowlane bez ścianek 

szczelnych,  świadczy  o  wadzie  postępowania  uniemożliwiającej  zawarcie  ważnej  umowy  w 

sprawie zamówienia publicznego.  

Podniósł  ponadto,  że  skoro  zamawiający  przewidział  możliwość  wykonania  robót 

budowlanych bez zabezpieczenia ścianką szczelną, to oszacowanie wartości tych prac na 1 

złotych nie stanowi rażąco niskiej ceny, ani nieuczciwej konkurencji. Koszt tych prac wynika 

z  przyjętego  założenia,  dopuszczonego  warunkami  postępowania,  że  prace  te,  obejmujące 

użycie  ścianek  szczelnych  do  zabezpieczenia  robót,  nie  będą  potrzebne  i  za  zgodą 

projektanta nie zostaną wykonane. Nie ma więc podstaw do uznania, że koszt ten powinien 

być wyższy, skoro odwołujący wskazał, że nie przewiduje jego poniesienia. 

Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Izba ustaliła,  że odwołanie nie  podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko.  

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Zdaniem  zamawiającego  możliwość 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  bez  ścianek  szczelnych  może  zostać  stwierdzona  dopiero 

przy realizacji umowy, a postanowienia SIWZ nie dawały wykonawcy podstawy od prawidłowej 

wyceny każdego elementu opisanego w przedmiarze robót. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W 5.1 oraz 14.3. SIWZ zamawiający wykluczył składanie ofert wariantowych. W tomie III 

do SIWZ w opisie technicznym na stronie 7 zamawiający dopuścił wykonanie części przelotowej 

bez  zabezpieczenia  wykopu  ścianką  szczelną  w  przypadku  stwierdzenia  takiej  możliwości  na 

miejscu budowy i za zgodą projektanta. Wskazał jednak również, że długość ścianek szczelnych 

może być większa, niż opisana. 

W  pkt  14.5.  SIWZ  zamawiający  ustalił,  że  na  ofertę  składają  się  m.in.  wypełniony 

formularz  „Oferta”  (formularz  2.1.)  oraz  kosztorysy  ofertowe  (formularze  2.1.-  2.3).  Każdy  z 

kosztorysów ofertowych  zawierał pozycję „Ścianki szczelne  z grodzic stalowych”. Zamawiający 

nakazał  w  pkt  15.2.  SIWZ,  aby  kosztorysy  ofertowe  były  sporządzone  metodą  kalkulacji 

uproszczonej ściśle według kolejności pozycji.  

Formularze te stanowią również zgodnie z pkt 15.1. SIWZ podstawę do obliczenia ceny 

oferty. Zamawiający ustalił w pkt 15.7. SIWZ, że ceny jednostkowe określone przez wykonawcę 

w ofercie nie będą zmieniane w toku realizacji zamówienia i nie będą podlegały waloryzacji. 

Zgodnie  z  §  6  ust.  5  in  initio  Istotnych  dla  stron  postanowień  umowy  wynagrodzenie 

wykonawcy  stanowić  będzie  iloczyn  ilości  wykonanych  robót  i  cen  jednostkowych  podanych  w 

kosztorysach ofertowych. 

Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną 398.264,85 zł. Druga pod względem ceny była 

oferta DDtherm sp. z o.o. w Rozmierce z ceną 433.575,00 zł, ceny pozostałych 5 ofert wynosiły 

od 586.058,36 zł do 1.353.828 zł. 

Za  wykonanie  m  ścianki  szczelnej  z  grodzic  stalowych  odwołujący  przewidział  cenę 

jednostkową 1 zł. 

Zamawiający  wyjaśniał  tę  kwestię  i  po  uzyskaniu  informacji  od  odwołującego  odrzucił 

jego  ofertę  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  4  Pzp. W  uzasadnieniu  tej  czynności  z  dnia  12 

października 2016 r. wskazał, że pismem z 21 września 2016 r. podstawie art. 90 ust. 1 oraz 87 

ust.  1  Pzp  wezwał  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień,  czy  cena  i  jej  elementy  nie  mają 

charakteru  rażąco  niskiego  i  czy  oferta  uwzględnia  wszystkie  wymagania  zamawiającego 

określone  w  SIWZ.  W  szczególności  wątpliwości  zamawiającego  dotyczyły  wysokości  ceny 

jednostkowej  pozycji  „Ścianki  szczelne  z  grodzic  stalowych",  występującej  w  każdym  z  3 

kosztorysów, która została wyceniona przez wykonawcę w wysokości 1 zł/m . 

Zamawiający powołał, że w wyjaśnieniach z 26 września 2016 r. odwołujący oświadczył, 

ż

e  ze  względu  na  możliwość  niewykonywania  wszystkich  ścianek  szczelnych  w  pozycjach 

dotyczących  wykonania  ścianek  szczelnych  wpisał  1  zł,  natomiast  ich  koszty  ujął  w  pozycjach 

dotyczących montażu przepustów. Zamawiający uznał, że taki sposób wyceny jest niezgodny z 

zapisami  specyfikacji  technicznej  M-ll.04.20  „Ścianki  szczelne  z  grodzie  stalowych",  w  której  w 

pkt  9.2  jednoznacznie  wskazano,  co  powinna  uwzględniać  cena  jednostkowa,  a  co  także 

wskazuje, że niedopuszczalne jest przenoszenie kosztów do jakiejkolwiek innej pozycji. 

W  związku  z  zaprezentowanym  stanowiskiem  zamawiającego  odwołujący  wniósł 

odwołanie. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba rozpoznała odwołanie na podstawie stanu prawnego obowiązującego po wejściu 

w  życie  ustawy  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Stosownie bowiem do art. 16 ust. 

1 tej ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych 

i  niezakończonych  przed  dniem  wejścia  w  życie  ustawy  nowelizującej  oraz  do  odwołań  i 

skarg do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.  

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp. 

Jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący,  który  złożył 

ofertę  z  najniższą  ceną,  może  ponieść  szkodę  w  postaci  utraty  możliwości  uznania  jego 

oferty  za  najkorzystniejszą.  Wszyscy  wykonawcy  złożyli  oferty  tak  samo  ocenione  w 

kryteriach  innych  niż  cena,  zatem  o  uzyskaniu  zamówienia  decyduje  cena  oferty,  która 

różnicuje sytuację wykonawców.  

Odwołanie okazało się bezzasadne. 

W  pierwszej  kolejności  należało  odnieść  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  7 

Pzp.  Przepis  ten  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  postępowania,  jeśli  jest  ono 

obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie 

zamówienia publicznego. Wadą tą według odwołującego ma być wyłączenie możliwości złożenia 

oferty wariantowej w sytuacji, gdy opis techniczny dopuszcza możliwość nie wykonania ścianek 

szczelnych. 

W  doktrynie  i  orzecznictwie  wyrażany  jest  pogląd,  zgodnie  z  którym,  w  sytuacji,  gdy 

SIWZ  jest  wewnętrznie  sprzeczna,  istnieją  podstawy  do  unieważnienia  postępowania,  gdyż 

wykonawcy  mogą  pozostawać  w  błędnym  przekonaniu,  co  do  wymagań  zamawiającego 

stawianych wykonawcom albo treści oczekiwanych ofert.  

W  badanej  sprawie  Izba  nie  podzieliła  poglądu  odwołującego,  że  postanowienia  SIWZ 

wprowadzają  w  błąd  wykonawców.  Niedopuszczenie  przez  zamawiającego  złożenia  oferty 

wariantowej nie stoi w sprzeczności z możliwością realizacji zamówienia bez wykonania ścianek 

szczelnych.  Dostrzec  bowiem  trzeba,  że  oferta  wariantowa,  stosownie  do  art.  2  pkt  7  Pzp,  to 

oferta  przewidująca,  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  SIWZ,  odmienny  niż  określony 

przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego.  

Izba  oceniła,  że  zamawiający  w  tomie  III  do  SIWZ  w  opisie  technicznym  na  stronie  7, 

wskazał  nie  na  możliwość  zastosowania  rozwiązania  wariantowego,  ale  na  ewentualne 

ograniczenie  zakresu  pracy  wykonawcy.  O  tym,  że  zmniejszenie  zakresu  robót  dotyczy  etapu 

wykonania  zobowiązania  przez  wykonawcę,  świadczy  też  zastrzeżenie  zamawiającego,  że 

niezbędne jest do tego stwierdzenie takiej możliwości na miejscu budowy oraz uzyskanie zgody 

projektanta.  

W  konsekwencji  możliwość  wykonania  części  przelotowej  bez  zabezpieczenia  wykopu 

ś

cianką szczelną nie jest zatem wariantem oferty podstawowej (obejmującej pełen zakres prac), 

lecz wskazaniem dotyczącym realizacji umowy. Świadczy o tym również założenie, że długość 

rzeczywiście wykonanej ścianki szczelnej może być większa niż opisana w przedmiarze.  

Postanowienia  SIWZ  nie  dają  żadnych  podstaw  do  pominięcia  w  treści  oferty  oraz  tym 

samym  do  odstąpienia  od  prawidłowej  wyceny  ścianek  szczelnych,  zwłaszcza  wobec 

kosztorysowego charakteru wynagrodzenia. W tej mierze nie ma racji odwołujący, gdy twierdzi, 

ż

e  kosztorysowy  charakter  wynagrodzenia  może  mieć  znaczenie  wyłącznie  przy  rozliczaniu 

umowy.  Nie można bowiem pominąć,  że  zamawiający  wyraźnie  ustalił sposób obliczania ceny 

oferty  polegający  na  sumowaniu  poszczególnych  pozycji  kosztorysu.  Tym  samym  ujęcie  w 

kalkulacji  wszystkich  pozycji  opisanych  w  przedmiarach  robót  i  wskazanych  w  formularzach 

kosztorysowych ma znaczenie dla badania ceny całej oferty oraz oceny rzetelnej kalkulacji ceny 

poszczególnych elementów oferty.  

Dostrzec  bowiem  trzeba,  że  obowiązujący  art.  90  ust.  1  Pzp  daje  zamawiającemu 

możliwość badania nie tylko ceny oferty w całości, ale i jej istotnych poszczególnych elementów. 

Zdaniem  Izby  przepis  ten  nie  tylko  wskazuje  na  znaczenie  zaniżenia  ceny  części  oferty  dla 

rzetelności oferty jako całości, ale też należy z niego wywieść dyrektywę, zgodnie z którą koszty 

danej  części  oferty  powinny  być  uwzględniane  wyłącznie  w  kalkulacji  dotyczącej  tej  części.  W 

przeciwnym  razie  badanie  istotnej  części  oferty  dopuszczone  w  art.  90  ust.  1  Pzp  narażone 

będzie  na  brak  przejrzystości  będącej  zasadą,  której  zamawiający  powinien  przestrzegać  na 

każdym etapie postępowania. 

 Izba oceniła, że zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jak Izba wskazała wcześniej wykonawca był zobowiązany do uwzględnienia 

kosztów wykonania ścianek szczelnych, a ich pominięcie ma istotne znaczenie dla ceny oferty. 

Gdyby  przyjąć  pogląd  odwołującego,  że  koszty  ścianek  zostały  ujęte  w  cenach  innych  pozycji 

kosztorysu,  to  oznaczałoby  to,  że  niezależnie  od  tego,  czy  potrzeba  wykonania  ścianek 

szczelnych  wystąpi  w toku  wykonywania umowy, to  wykonawca i tak otrzymałby  zapłatę  za te 

ś

cianki,  nawet  w  sytuacji,  gdy  ich  faktycznie  nie  wykonana.  Taki  sposób  wyceny  nie  tylko 

uniemożliwia zapłatę wykonawcy za prace rzeczywiście wykonane, ale jest również sprzeczny z 

zasadami uczciwej konkurencji. 

Rozpoznanie  odwołania  w  granicach  podniesionych  zarzutów  doprowadziło  Izbę  do 

przekonania,  że  zamawiający  zasadnie  odrzucił  ofertę  odwołującego  na  podstawie  art.  89 

ust.  1  pkt  2  Pzp.  O  ile  bowiem  odwołujący  w  wyjaśnieniach  złożonych  zamawiającemu 

zdawał  się  twierdzić,  że  faktycznie  wycenił  wykonanie  ścianek  szczelnych,  o  tyle  w 

odwołaniu wskazywał, że uznał brak potrzeby wykonania tych ścianek. Jak Izba już ustaliła, 

zamawiający nie dał wykonawcom takiej możliwości. Nie można też pominąć, że odwołujący 

nie  przedstawił  zgody  projektanta  na  pominięcie  ścianek  szczelnych,  chociaż  twierdził  w 

odwołaniu, że konsultował się z projektantem. 

Odwołujący  przygotował  zatem  swoją  ofertę  niezgodnie  z  merytorycznymi 

wymaganiami  opisanymi  w  SIWZ.  Zamawiający  odrzucając  taką  ofertę  nie  naruszył  art.  89 

ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Zamawiający  nie  naruszył  również  art.  7  ust.  1  Pzp.  Izba  zważyła,  że  naruszeniem 

tego przepisu byłoby spełnienie żądań odwołującego i dopuszczenie jego oferty do oceny. W 

tej  sytuacji  zamawiający  na  równych  zasadach  oceniałby  oferty,  których  treść  jest 

nieporównywalna – ofertę odwołującego, który założył brak wykonania ścianek szczelnych i 

pozostałych  wykonawców,  którzy  nie  przyjęli  takiego  założenia  i  koszt  wykonania  tych 

ś

cianek oszacowali zgodnie z wymaganiami zamawiającego. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego  w  kwocie  3.600  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Izba  nie  zasądziła  kosztów  dojazdu  pełnomocnika  zamawiającego  na  posiedzenie. 

Obciążenie  strony  przegrywającej  postępowanie  odwoławcze  polega  na  zwrocie  kosztów 

poniesionych  przez  stronę  wygrywającą  i  uzależnione  jest  od  złożenia  rachunków  do  akt 

sprawy.  Zamawiający  złożył  fakturę  dokumentującą  poniesienie  kosztów  zastępstwa 

procesowego.  Wysokość  kosztów  dojazdu  wynikała  natomiast  wyłącznie  z  dokumentu 

zatytułowanego „Rachunek (spis kosztów)”. Treść tego dokumentu wskazuje, że nie jest on 

rachunkiem, lecz wyłącznie spisem kosztów. 

Przewodniczący: