KIO 2076/16 WYROK dnia 28 listopada 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2076/16 

WYROK 

z dnia 28 listopada 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:             Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  października  2016  r.  przez

  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

(1) INFOMEX Sp. z o.o., (2) M. S., prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Mobile  MS  M.  S.,  (adres  dla  pełnomocnika:  ul. 

Wesoła  19B,  34-300  Żywiec)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

Ośrodek Rozwoju Edukacji, (Aleje Ujazdowskie 28, 00-478 Warszawa) 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

(1)  Instytut 

Chemii  Bioorganicznej  Polskiej  Akademii  Nauk-Poznańskie  Centrum  Komputerowo-

Sieciowe,  (2)  Librus  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Sp.k.,  (adres  dla 

pełnomocnika:  Noskowskiego  12/14,  61-704  Poznań)  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka: 

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  (1)  Instytut  Chemii 

Bioorganicznej  Polskiej  Akademii  Nauk-Poznańskie  Centrum  Komputerowo-Sieciowe,  (2) 

Librus  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością

  Sp.k.  i  nakazuje  dokonanie  czynności 

odrzucenia oferty tego Wykonawcy 

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  Zamawiającego  Ośrodek  Rozwoju  Edukacji,  (Aleje 

Ujazdowskie 28, 00-478 Warszawa)  

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15 000 zł 00gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

(1)  INFOMEX  Sp.  z  o.o.,  (2)  M.  S., 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Mobile  MS  M.  S.,  (adres  dla 

pełnomocnika: ul. Wesoła 19B, 34-300 Żywiec) tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od 

Zamawiającego Ośrodek Rozwoju Edukacji, (Aleje Ujazdowskie 28, 00-

478  Warszawa)  na  rzecz  Odwołującego  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia 

(1)  INFOMEX  Sp.  z  o.o.,  (2)  M.  S.,  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą Mobile MS M. S., (adres dla pełnomocnika: ul. Wesoła 19B, 34-

300  Żywiec)  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

 Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………….. 

Sygn. akt: KIO 2076/16 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  −  Ośrodek  Rozwoju  Edukacji  w  Warszawie  −  prowadzi  w trybie  przetargu 

ograniczonego  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Wdrożenie, 

utrzymanie i rozwój platformy do przygotowania i upowszechniania e-podręczników. 

W dniu 31 października 2016 r. Odwołujący - Konsorcjum: Infomex Sp. z o.o., MobileMS M. 

S.  wniósł  odwołanie  wobec  zaniechania  odrzucenia  oferty  Konsorcjum:  Instytut  Chemii 

Bioorganicznej  PAN  Poznańskie  Centrum  Superkomputerowo-Sieciowe,  Librus  Sp.  z o.o. 

jako  niezgodnej  z  SIWZ  oraz  zawierającej  rażąco  niską  cenę.  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 art. 90 ust. 3 w zw. 

z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. 

W odniesieniu do zaoferowanej przez Przystępującego serwerowni Odwołujący wskazał, że 

jednym z przedmiotów niniejszego postępowania jest udostępnienie minimalnej infrastruktury 

serwerowej, który to element podlegał wycenie w formularzu cenowym. W Załączniku nr 3 do 

SIWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia) pkt 2 Zamawiający wskazał szczegółowe 

wymagania  w  zakresie  minimalnej  infrastruktury.  W  pkt.  2.2  Załącznika  nr  3  do  SIWZ 

(Parametry łącza) Zamawiający określił następujące wymagania: 

1.  Bez limitu ilości przesyłanych danych podczas okresu trwania umowy. 

2.  Gwarantowana  przepustowość  (CIR)  w  Serwerowni:  minimum  500  Mbit/s.  Połączenia 

realizowane  przez  co  najmniej  4  różnych  operatorów  telekomunikacyjnych,  w  tym  co 

najmniej  jeden  z  przyłączem  o  prędkości  co  najmniej  10Gbit,  pozostali  z  przyłączem 

o prędkości co najmniej 1Gbit. 

3.  Łącze  w  Serwerowni  chronione  niezależnym  systemem  Firewall  z  IPS  inline  z  korelacją 

zdarzeń i usługami oceny zagrożeń działającym w klastrze posiadającym interfejsy Gbit. 

Z powyższego Odwołujący wywiódł, że Zamawiający wymagał, aby: 

− 

serwerownia  posiadała  podłączenie  do  co  najmniej  4  różnych  operatorów 

telekomunikacyjnych, 

− 

przynajmniej  jeden  z  tych  operatorów  zapewniał  przyłącze  z  prędkością  co  najmniej 

10Gbit, 

− 

pozostali operatorzy (minimum 3) zapewniali przyłącze z prędkością co najmniej 1Gbit. 

− 

wszyscy czterej byli realnie wykorzystywani do świadczenia usługi. 

Odwołujący  podniósł,  że  Konsorcjum  Instytut  Chemii  Bioorganicznej  PAN  posiada  trzy 

numery AS (ang. Autonomous System, AS - zbiór prefiksów (adresów sieci IP) pod wspólną 

administracyjną  kontrolą:  AS8501,  AS196844  oraz  AS13293.  Pierwszy  z  tych  numerów 

posiada  połączenie  z  trzema  niezależnymi  operatorami  telekomunikacyjnymi,  drugi  –  nie 

posiada obecnie połączenia z żadnym niezależnym operatorem, trzeci – posiada  połączenie 

z  jednym  niezależnym  operatorem.  Natomiast  drugi  z  członków  konsorcjum  nie  dysponuje 

ż

adnym  numerem  AS.  W  związku  z  powyższym  na  dzień  składania  ofert  Konsorcjum  nie 

dysponowało  numerem  AS,  który  posiadałby  połączenie  z  czterema  niezależnymi 

operatorami  telekomunikacyjnymi,  co  potwierdza,  że  serwerownia  będąca  w posiadaniu 

Instytutu Chemii Bioorganicznej PAN Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe nie 

może  spełniać  wymagań  Zamawiającego  dotyczących  ilości  niezależnych  operatorów 

telekomunikacyjnych. 

Odwołujący  podniósł  ponadto,  że  zgodnie  z  punktem  7.1.  Załącznika  nr  3  do  SIWZ 

Zamawiający  wymagał,  aby  w  ramach  udostępnianej  infrastruktury  funkcjonowały  węzły 

z zainstalowanym  oprogramowaniem  dostarczonym  przez  Zamawiającego.  Jednocześnie 

Zamawiający  wymagał,  aby  w  ramach  umowy  wykonawca  zapewnił  licencje  dla 

oprogramowania serwerowego wymaganego przez komponenty platformy: 

−  Microsoft Windows 2012R2 

−  MS SQL Server 2012 

−  MS IIS 

−  PrinceXML 8.1 rev. 5 

−  Xopus uzyskana od firmy SDL (http://xopus.com/) 

Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  zapewnienie  oprogramowania 

Microsoft  Windows  Server  (Microsoft  Windows  2012R2,  MS  SQL  Server  2012,  MS  IIS) 

w ramach  komercyjnych  usług  hostingowych  w  środowisku  wirtualnym  dostawcy  tychże 

usług  hostingowych,  w  związku  z  czym  wykonawcy  nie  mieli  możliwości  zaoferowania 

standardowych  licencji.  Zgodnie  z  postanowieniami firmy  Microsoft  dotyczącymi  produktów, 

w tym m.in. postanowieniami licencyjnymi: Klientowi nie wolno (i żadna licencja nie pozwala 

mu)  używać  Produktów  w  celu  oferowania  komercyjnych  usług  hostingowych  osobom 

trzecim,  obchodzić  jakichkolwiek  ograniczeń  technicznych  dotyczących  Produktów  lub 

ograniczeń prawnych zawartych w ich dokumentacji, oddzielać oprogramowania w celu jego 

użycia  w  więcej  niż  jednym  Środowisku  Systemu  Operacyjnego  na  podstawie  pojedynczej 

Licencji (nawet jeżeli dane Środowiska Systemów Operacyjnych znajdują się na tym samym 

fizycznym  systemie  sprzętowym),  chyba  że  uzyska  na  to  jednoznaczne  zezwolenie  od 

Microsoft (punkt 6. powszechnych postanowień licencyjnych Microsoft). Aby zatem możliwe 

było  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  zasadami  licencjonowania  producenta 

oprogramowania (zgodnie z prawem) konieczne jest: 

−  bądź  posiadanie  odpowiednich,  wymaganych  licencji  przez  Zamawiającego  (brak  jest 

takich  informacji  w  treści  SIWZ.  Co  więcej  Zamawiający  sam  wskazał,  że  wymaga 

zapewnienia licencji przez wykonawcę), 

−  bądź  zapewnienie  wymaganego  oprogramowania  w  modelu  SPLA  (tj.  programie 

licencjonowania oprogramowania opartym na comiesięcznych rozliczeniach, co umożliwia 

firmom  świadczenie  usług  związanych  z  udostępnieniem  oprogramowania  Microsoft, 

takich jak hosting i outsourcing oprogramowania). 

Odwołujący  podniósł,  że  żaden  z  członków  konsorcjum  nie  jest  stroną  umowy  SPLA,  w 

związku  z  czym  Konsorcjum  nie  miało  możliwości  zaoferowania  wymaganych 

w postępowaniu  licencji,  zgodnie  z  zasadami  licencjonowania  producenta  oprogramowania. 

Zestawienie powyższych informacji z wyjaśnieniami złożonymi przez Konsorcjum, w których 

wskazano  na  brak  konieczność  zakupu  licencji  z  uwagi  na  ich  posiadanie  potwierdza,  że 

oferta  tego  wykonawcy  jest  niezgodna  z  zasadami  licencjonowania  (co  skutkuje  brakiem 

możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z prawem), a więc jest sprzeczna 

z treścią SIWZ. 

Odwołujący podniósł również, że oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco 

niską cenę. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  dniu  18  października  2016  r.  skierował  do 

Konsorcjum  wezwanie  do  wyjaśnień  dotyczących  ceny.  W  dniu  20  października  2016  r. 

wykonawca  przedłożył  wyjaśnienia,  które  zawierają  jednak  ogólne,  niczym  nie  poparte 

twierdzenia.  Odwołujący  podkreślił,  że  w  momencie  skierowania  wezwania  w  trybie  art.  90 

ust.  1  ustawy  Pzp  powstaje  domniemanie  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny,  a  ciężar 

obalenia  tego  domniemania  obciąża  wykonawcę  wezwanego  do  wyjaśnień.  W  ocenie 

Odwołującego  złożone  wyjaśnienia  nie  zawierają  jakichkolwiek  szczegółowych  informacji 

pozwalających  ocenić  realność  zaoferowanej  ceny.  Brak  jest  jakiejkolwiek  szczegółowej 

kalkulacji cenowej czy wskazania na jakiej podstawie skalkulowano poszczególne elementy. 

Tak  lakoniczne  i  gołosłowne  twierdzenia  nie  mogą  być  oceniane  w  inny  sposób  niż  jako 

potwierdzające, że zaoferowana cena jest rażąco niska (w związku z niewykazaniem, że jest 

realna).  Nie  może  służyć  za  wykazanie  realności  zaoferowanej  ceny  odniesienie  do 

poprzedniego postępowania. Sam fakt wskazywania elementów, które w ocenie Konsorcjum 

zmniejszyły  zakres  obecnego  postępowania  w  porównaniu  do  poprzedniego  jest 

niewystarczający,  ponieważ  całkowicie  pomija  elementy,  które  zostały  rozszerzone  bądź 

dodane, m.in: 

−  Zwiększono wymagania w zakresie przepustowości węzłów. W poprzednim postępowaniu 

Zamawiający  wymagał  aby  przestrzeń  dyskowa  udostępniania  była  interfejsami  10  Gb/s 

dla węzłów, obecnie zaś wymagane jest 40 Gb/s dla macierzy S1; 

−  W 

obecnym  postępowaniu  Zamawiający  postawił  dużo  bardziej  rozbudowane 

i restrykcyjne wymagania w zakresie SLA; 

−  Zmieniono  wymagania  w  zakresie  odporności  na  awarię  (poprzednio  wymóg  w  zakresie 

dysku lub grupy dysków, obecnie dysku lub kontrolera); 

−  W poprzednim postępowaniu Zamawiający wymagał odporności na awarię jednego łącza, 

zaś  obecnie  wymaga  się  aż  4  łącz,  co  pozwala  zapewnić  odporność  na  awarię  trzech 

z nich. Ponadto wskazano ich przepustowość. 

Zdaniem Odwołującego, twierdzenia Konsorcjum o zmniejszeniu ceny z uwagi chociażby na 

zmniejszenie wymagań w zakresie przestrzeni dyskowej macierzy nie pozwala na obliczenie 

takiej  oszczędności  w  sposób  proporcjonalny,  tak  jak  dokonało  tego  Konsorcjum  Instytutu. 

Nie ma jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że zmniejszenie wymaganej przestrzeni ze 100 

TB do 12 TB oznacza zmniejszenia ilości wymaganych dysków, co można wywnioskować z 

oszczędności  jaką  Konsorcjum  zamierza  osiągnąć.  Takie  podejście  jest  błędne,  ponieważ 

nie  zakłada,  że  wymagania  wydajnościowe  pozostały  na  obecnym  poziomie.  Gdyby 

zmniejszona został proporcjonalnie ilość dysków to wykonawca nie sprostałby wymaganiom 

wydajnościowym w tym zakresie. 

Odwołujący wskazał ponadto, że nie ma możliwości aby wykonawcy w tym postępowaniu, z 

uwagi  na  sposób  świadczonych  usług,  zaoferowali  posiadane  przez  siebie  standardowe 

licencje.  Jedyne  dopuszczalne  modele  licencjonowania  przewidują  ponoszenie  opłat 

miesięcznych,  z  dołu.  Tym  samym  biorąc  pod  uwagę  treść  złożonych  wyjaśnień  ze 

wskazaniem  na  posiadane  licencje  Microsoft,  cena  oferty  nie  obejmuje  comiesięcznych 

kosztów  prawidłowego  licencjonowania.  W  przypadku  licencji  Windows  Server  SPLA  koszt 

licencji  na  jeden  procesor  to  cena  70,00  zł  netto/miesięcznie.  Biorąc  zatem  pod  uwagę 

wymaganych 6 licencji przez okres 13 miesięcy to oferta konsorcjum Instytutu nie obejmuje 

obligatoryjnego kosztu w wysokości 5.460,00 zł. Dodatkowo wskazanie  w wyjaśnieniach na 

posiadane licencje (Windows Server, MS SQL Server 2012), w żaden sposób nie precyzuje 

w  jakim  modelu  licencyjnym  zostały  one  zaoferowane,  wersji  poszczególnych  licencji  oraz 

ilości  poszczególnych  licencji,  co  ma  bezpośredni  wpływ  na  cenę  oferty.  Samo  jednak 

stwierdzenie,  że  te  licencje  Konsorcjum  posiada  jednoznacznie  definiuje,  że  jest  ich 

właścicielem, a co za tym idzie planuje użycie licencji, których do świadczenia usług jakie są 

przedmiotem niniejszego postępowania użyć zgodnie z prawem nie może. 

W  odniesieniu  do  licencji  XOPUS  Odwołujący  podniósł,  że  warunki  licencjonowania 

wymagają do realizacji takiego przedmiotu zamówienia, aby licencje były zarejestrowane na 

użytkownika  końcowego  (w  tym  przypadku  Zamawiającego).  Z  informacji  uzyskanych  od 

producenta  wynika,  że  w  przeszłości  nie  zostały  zakupione  i  zarejestrowane  licencje  na 

Ośrodek  Rozwoju  Edukacji.  Mając  na  uwadze  powyższe  Konsorcjum  zobligowane  będzie 

bądź  do  zakupu  tych  licencji,  bądź  jeżeli  już  je  zakupiła,  do  ich  zarejestrowania  na 

Zamawiającego  (ich  wykorzystania),  co  jednak  nie  daje  jakichkolwiek  uprawnień  do 

niewliczania tej ceny w cenę oferty. Jeśli wykonawca zakupił odpowiednie licencje i nigdy ich 

nie wykorzystał to poniósł odpowiedni koszt ich zakupu, który winien zostać wliczony w cenę 

oferty.  Przyjęcie  stanowiska  przeciwnego  oznaczałoby,  że  wykonawca  przed  wzięciem 

udziału  w  odpowiednim  postępowaniu  np.  na  dostawę,  mógłby  zakupić  cały  wymagany 

sprzęt, a następnie żądać od Zamawiającego jedynie 10% ceny zakupu twierdząc, że zakupił 

go  już  wcześniej.  Twierdzenie  takie  jest  sprzeczne  zasadami  postępowania  i  de  facto 

potwierdza, że cena oferty jest rażąco niska. W ocenie Odwołującego koszt licencji XOPUS 

to  32.250,51  EUR  netto,  co  po  przeliczeniu  (kurs  EUR/PLN  4,30  zł)  daje  brak  w  ofercie 

Konsorcjum  na  poziomie  138.677,19  zł  netto.  Analogiczna  sytuacja  dotyczy  licencji 

PrinceXLM,  których  koszt  to  3.800  USD  netto,  co  po  przeliczeniu  (kurs  USD/PLN  3,95  zł) 

daje brak w ofercie Konsorcjum na poziomie 15.010,00 zł netto. 

Zdaniem Odwołującego, minimalna cena wykonania przedmiotu zamówienia jest wyższa od 

ceny oferty Konsorcjum. Mając na uwadze przedstawioną kalkulację w zakresie licencji oraz 

elementy, które muszą zostać wycenione, a które Konsorcjum pominęło w swojej kalkulacji, 

cena oferty powinna być wyższa o co najmniej 159 147,19zł netto. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  wymagał  udostępnienia  minimalnej  infrastruktury 

serwerowej, w tym 24 węzły o parametrach każdy: 10 rdzeni, 32 GB pamięci RAM, 60 GB/s 

przepustowości  do  pamięci.  Konsorcjum  w  formularzu  cenowym,  poz.  1  (Koszt  miesięczny 

udostępnienia  minimalnej  infrastruktury  serwerowej)  podaje  cenę  brutto za  realizację  usługi 

30.956,64  zł.  Zamawiający  wymagał  dostarczenia  24  węzłów  o  określonej  konfiguracji,  dla 

której wymagane jest przyjęcie udostępnienia infrastruktury serwerowej opartej o co najmniej 

6  węzłów  fizycznych  (serwerów  fizycznych)  o konfiguracji  każdy:  2  szt.  10-rdzeniowy 

procesor,  128  GB  pamięci  RAM.  Koszty  eksploatacji  infrastruktury  w  takiej  konfiguracji  w 

Data Center, w tym koszty klimatyzacji, bazując na parametrach zużycia energii podawanych 

przez  producentów  serwerów  należy  oszacować  na  poziomie  ok.  12.740,00  zł  brutto  w 

okresie  13  miesięcy.  Ponadto  koszt  zakupu  6  węzłów  fizycznych  w  podanej  powyżej 

konfiguracji należy oszacować na poziomie ok. 184.500,00 zł. Powyżej nie zostały wliczone 

koszty  eksploatacyjne  oraz  koszty  zakupu  urządzeń  sieciowych,  niezbędnych  do 

zapewnienia połączenia pomiędzy infrastrukturą serwerową a macierzami S1 i BC. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  w  ramach  przedmiotu  zamówienia  Zamawiający  wymagał 

udostępnienia  minimalnej  infrastruktury  serwerowej,  w  tym  macierzy  dyskowej  S1 

o pojemności  12  TB  i  wydajności  50000  IOPS.  Konsorcjum  w  formularzu  cenowym,  poz.  2 

(Koszt  miesięczny  udostępnienia  macierzy  dyskowej  S1  o  pojemności  12  TB  i  wydajności 

50000  IOPS)  podaje  cenę  brutto  za  realizację  usługi  8.442,72  zł.  Macierze  dyskowe, 

pozwalające  dostarczyć  wymaganą  przez  Zamawiającego  wydajność  muszą  posiadać 

przede  wszystkim  odpowiednią  ilość  dysków  o  odpowiednich  parametrach.  W  macierzach 

dyskowych  wykorzystywanych  w  Data  Center  wykorzystuje  się  najczęściej  dyski  SAS

o prędkości obrotowej 15000 RPM, co przekłada się na wydajność jednego takiego dysku na 

poziomie  200  IOPS.  Dla  uzyskania  wydajności  na  poziomie  50000  IOPS  należałoby  użyć 

macierzy  dyskowej  wyposażonej  w  250  dysków  SAS  o  prędkości  obrotowej  15000  RPM. 

Koszt  jednego  dysku  SAS  o  prędkości  obrotowej  15000  RPM  i  pojemności  300  GB 

(najmniejsze dyski serwerowe obecnie dostępne na rynku) to około 610,00 zł brutto, a zakup 

250  szt.  to  około:  152.500,00  zł  brutto.  Powyższa  kalkulacja  nie  uwzględnia  wymagania 

stawianego  przez  Zamawiającego  dla  macierzy  „Wykonawca  gwarantuje  odporność 

macierzy  na  awarię  pojedynczego  dysku  logicznej  grupie  dysków  lub  pojedynczego 

kontrolera  macierzy”  („Odpowiedzi  na  pytania”  z  dnia  28.09.2016  r.,  pytanie  nr  29)  co 

dodatkowo zwiększa ilość, a co za tym idzie koszt zakupu dysków oraz koszt zakupu samej 

macierzy,  która  musi  posiadać  odpowiednie  mechanizmy  zabezpieczające  przed  awarią 

kontrolera  macierzy  co  stanowi  istotny,  dodatkowy  koszt.  Jednak  już  same  koszty 

eksploatacji macierzy dyskowej w konfiguracji powyżej dla Data Center, przy założeniu tylko 

zużycia energii dla jednego dysku na poziomie 12W należy przyjąć poziomie ok. 1.400,00 zł 

miesięcznie,  co  daje  w  okresie  13  miesięcy  kwotę  18.200,  a  więc  o  wiele  wyższą  niż 

Konsorcjum przyjęło w swoich wyjaśnieniach i ofercie. 

W  ocenie  Odwołującego  złożone  wyjaśnienia  nie  zawierają  jakichkolwiek  szczegółowych 

informacji  pozwalających  ocenić  realność  zaoferowanej  ceny.  Brak  jest  jakiejkolwiek 

szczegółowej  kalkulacji  cenowej,  czy  wskazania  na  jakiej  podstawie  skalkulowano 

udostępnienie  infrastruktury  serwerowej.  Przedstawione  powyżej  szacunki  oraz  brak 

wyjaśnień nie mogą być oceniane w inny sposób jako potwierdzające, że zaoferowana cena 

jest rażąco niska (w związku z niewykazaniem, że jest realna). 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym:  odrzucenie  oferty 

Konsorcjum Instytut Chemii Bioorganicznej PAN z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ i 

z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę  oraz  dokonanie  czynności  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej. 

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  wniesienia  odwołania, 

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W ocenie Izby, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 

ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

złożonej przez Odwołującego, mimo że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  z  uwagi  na  zaoferowanie  przez  Odwołującego  serwerowni 

niespełniającej wymagań Zamawiającego.  

Zdaniem  Odwołującego,  na  dzień  składania  ofert  Przystępujący  nie  dysponował  numerem 

AS, który posiadałby połączenie z czterema niezależnymi operatorami telekomunikacyjnymi. 

Odwołujący podniósł, że Konsorcjum PCSS posiada tylko trzy numery AS.   

Zebrany  materiał  dowodowy  w  sprawie  przeczy  jednak  tezie  Odwołującego.  Oferta 

Przystępującego  spełnia  wymagania  dotyczące  parametrów  łącza.  Przede  wszystkim 

Przystępujący  posiada  6  numerów  AS,  a  nie  3,  jak  wskazywał  Odwołujący  w  treści 

odwołania. Potwierdzają to także wydruki ze strony Hurricane Electric, przedstawione przez 

Odwołującego.  Przystępujący  również  przedstawił  wydruki  ze  strony  internetowej  Hurricane 

Electric,  wskazujące  na  posiadane  połączenia  z  poszczególnymi  jednostkami  (w  ramach 

numeru AS9112 – 6 instytucji, w ramach numeru AS8501 – 37 instytucji, w ramach numeru 

AS13293  –  22  instytucje,  w  ramach  numeru  AS8364  –  12  instytucji,  w  ramach  numeru 

AS196844  –  119  instytucji).  Z  dokumentu  wynika,  że  każdy  z  tych  numerów  posiada 

połączenia  z  różnymi  operatorami  telekomunikacyjnymi.  Co  więcej,  Przystępujący 

przedstawił oświadczenia kilku wybranych operatorów telekomunikacyjnych (wraz z odpisem 

KRS), którzy potwierdzili, że posiadają połączenie z Przystępującym. Powyższe oznacza, że 

Przystępujący  spełnił  wymagania  SIWZ,  gdyż  dysponował  połączeniami  do  różnych 

operatorów telekomunikacyjnych, w liczbie przewyższającej 4.  

Na  uwagę  zasługuje  także  fakt,  że  w  zakresie  wymaganej  ilości  połączeń  z  operatorami 

telekomunikacyjnymi,  SIWZ  sprecyzowała  wymaganie  jako  czterech  różnych,  nie  zaś 

niezależnych  operatorów.  Nawet  jeśli  postanowienie  to  jest  niejasne  i  niejednoznaczne,  w 

ocenie  Izby  nie  może  być  po  terminie  składania  ofert  interpretowane  na  niekorzyść 

wykonawcy. 

W związku powyższym Izba uznała zarzut za bezzasadny. 

W  ocenie  Izby  zasługuje  na  uwzględnienie  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  7 

ust.  1  w  związku  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Odwołującego,  mimo  że  jej  treść  nie 

odpowiada  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  z  uwagi  na  niemożliwość 

zaoferowania odpowiednich, wymaganych w SIWZ licencji. 

Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  zapewnienie  oprogramowania 

Microsoft  Windows  Server  (Microsoft  Windows  2012R2,  MS  SQL  Server  2012,  MS  IIS)  w 

ramach komercyjnych  usług  hostingowych  w  środowisku  wirtualnym  dostawcy  tychże  usług 

hostingowych,  w  związku  z  czym  wykonawcy  nie  mieli  możliwości  zaoferowania 

standardowych licencji.  

Odwołujący przedstawił w trakcie rozprawy dowód w postaci opracowania pn. Postanowienia 

dotyczące  Produktów  1  października  2016  r.  Licencjonowanie  zbiorowe  Microsoft, 

zawierającego  postanowienia  licencyjne,  zgodnie  z  którym  „Klientowi  nie  wolno  (i  żadna 

licencja  nie  pozwala  mu)  używać  Produktów  w  celu  oferowania  komercyjnych  usług 

hostingowych  osobom  trzecim,  obchodzić  jakichkolwiek  ograniczeń  technicznych 

dotyczących  Produktów  lub  ograniczeń  prawnych  zawartych  w  ich  dokumentacji,  oddzielać 

oprogramowania w celu jego użycia w więcej niż jednym Środowisku Systemu Operacyjnego 

na  podstawie  pojedynczej  Licencji  (nawet  jeżeli  dane  Środowiska  Systemów  Operacyjnych 

znajdują  się  na  tym  samym  fizycznym  systemie  sprzętowym),  chyba  że  uzyska  na  to 

jednoznaczne  zezwolenie  od  Microsoft  (punkt  6.  powszechnych  postanowień  licencyjnych 

Microsoft).” 

Aby  zatem  możliwe  było  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  zasadami 

licencjonowania producenta oprogramowania (zgodnie z prawem), konieczne jest: 

-  bądź  posiadanie  przez  Zamawiającego  odpowiednich,  wymaganych  licencji  (SIWZ  nie 

zawiera  informacji  o  posiadaniu  takich  licencji  przez  Zamawiającego.  Co  więcej, 

Zamawiający sam wskazał, że wymaga zapewnienia licencji przez wykonawcę), 

-  bądź  zapewnienie  wymaganego  oprogramowania  w  modelu  SPLA,  tj.  programie 

licencjonowania  oprogramowania  opartym  na  comiesięcznych  rozliczeniach,  co  umożliwia 

firmom  świadczenie  usług  związanych  z  udostępnieniem  oprogramowania  Microsoft,  takich 

jak hosting i outsourcing oprogramowania. 

Odwołujący wskazał, że żaden z członków konsorcjum Odwołującego nie jest stroną umowy 

SPLA,  w  związku  z  czym  Odwołujący  nie  miał  możliwości  zaoferowania  wymaganych  w 

postępowaniu licencji, zgodnie z zasadami licencjonowania producenta oprogramowania.  

Przystępujący  jednoznacznie  oświadczył,  że  zaoferował  licencje  MOLP.  Izba  nie  mogła 

pominąć  złożonego  w  treści  pisma  Przystępującego  oświadczenia,  zgodnie  z  którym: 

„Odwołujący nie wziął pod uwagę, że w skład konsorcjum Uczestnika postępowania wchodzi 

instytucja  publiczna  –  Instytut  Chemii  Bioorganicznej  PAN  Poznańskie  Centrum 

Superkomputerowo-Sieciowe,  które  aby  móc  swoim  kontrahentom  oferować  właściwe 

licencje  Microsoft  nie  musi  obligatoryjnie  uczestniczyć  w  programie  SPLA.  Instytut  Chemii 

Bioorganicznej  PAN  Poznańskie  Centrum  Superkomputerowo-Sieciowe  jako  jednostka 

badawcza uczestniczy  w programie partnerskimi Microsoft Open License Program (MOLP), 

w  ramach  którego  nabywa  licencje  Microsoft  wymagane  przez  Zamawiającego  w  pkt  7.1 

Załącznika  nr  3  do  SIWZ.  MOLP  jest  programem  licencyjnym  producenta  Microsoft 

umożliwiającym  instytucjom  i  organizacjom  z  obszaru  administracji  państwowej  nabywanie 

na korzystnych warunkach licencji tego producenta. Licencje w ramach programu MOLP są 

nabywane  przez  Uczestnika  postępowania  na  innych  zasadach  i  nie  jest  konieczne 

posiadanie do tego odrębnej umowy SPLA.”  

Powyższe  jednoznacznie  dowodzi,  że  Przystępujący  zamierzał  zrealizować  zamówienie  w 

oparciu  o  licencje  MOLP.  Jednakże  z  dowodów  przedstawionych  przez  Odwołującego  i 

Przystępującego  wynika,  że  wskazane  licencje  nie  są  wystarczające  do  świadczenia  usługi 

hostingowej, wymaganej przez Zamawiającego. W ocenie Izby za bezzasadny należy uznać 

argument  Przystępującego,  że  Zamawiający  nie  wymagał  zapewnienia  licencji  w  ramach 

modelu  SPLA.  Zamawiający  wymagał  licencji  Windows,  a  (jak  wykazało  postępowanie 

dowodowe) legalnie licencje te zaoferować można w tym postępowaniu w modelu SPLA. 

Odwołujący 

przedstawił 

jako 

dowód 

korespondencję 

e-mail 

Odwołującego 

z 

przedstawicielem  firmy  Microsoft  –  Panią  C.  S.  –  B.,  zawierającą  pytanie  i  odpowiedź 

potwierdzającą,  że  świadczenie  usług  hostingowych  polegających  na  udostępnieniu 

ś

rodowiska  serwerowego  wraz  z  zapewnieniem  licencji  na  oprogramowanie  Microsoft  (MS 

Windows  Server,  MS  SQL  Server),  możliwe  jest  tylko  w  modelu  licencjonowania  SPLA. 

Powyższe  stanowi  jednoznaczne  potwierdzenie  sposobu  realizacji  usługi.  Jest  to  model 

licencjonowania SPLA.  

Natomiast  Przystępujący  przedstawił  korespondencję  e-mail  prowadzoną  w  języku 

angielskim (wraz z tłumaczeniem na język polski) pomiędzy Panią C. S. – B. a specjalistą ds. 

Pomocy technicznej dot. licencji, w której wystąpiono z zapytaniem, czy Przystępujący może 

kontynuować używanie licencji MOLP w kontekście opisanej usługi oraz czy jest to zgodne z 

umową  licencyjną.  Uzyskana  odpowiedź  brzmi:  „Jeśli  dobrze  zrozumiałem,  instytucja  nie 

udostępnia  produktów  Microsoftu  stronom  trzecim?  Produkty  Microsoftu  używane  są  we 

wnętrzu  systemu  w  celu  utrzymania  własnych  usług/produktów,  ale  nie  są  oferowane 

stronom trzecim. Jeśli tak wygląda sytuacja, to nie jest to naruszenie (zakładając, że zakres 

licencji  opisanej  w  wiadomości  e-mail  jest  właściwy).  Nie  rozumiem  tylko,  czym  są  e-

podręczniki,  ale  rozumiem  jak  jest  udostępniona  licencja.  Czy  jest  tu  coś  nietypowego,  czy 

jest to rodzaj jakiejś działalności charytatywnej lub coś podobnego? (…)”. 

W  ocenie  Izby,  przedstawiony  przez  Przystępującego  dowód  nie  potwierdza,  że  licencje 

MOLP  są  wystarczające  do  realizowania  usługi  hostingowej.  Przede  wszystkim  treść  tej 

korespondencji  wskazuje,  że  zadając  pytanie,  Przystępujący  pominął  dwie  kluczowe 

okoliczności: że oprogramowanie ma być wykorzystywane nie na potrzeby Przystępującego, 

lecz  do  świadczenia  usług  na  rzecz  podmiotu  trzeciego  (Zamawiającego)  oraz  że 

ś

wiadczenie  usług  z  wykorzystaniem  tego  oprogramowania  ma  mieć  charakter  komercyjny 

(odpłatny).  Z  treści  odpowiedzi  jednoznacznie  wynika,  że  odnosi  się  ona  do  przypadku 

wykorzystywania  oprogramowania  na  potrzeby  własne,  bez  komercyjnego  oferowania 

osobom trzecim usług z wykorzystaniem oprogramowania.  

W  ocenie  Izby  istotne  znaczenie  ma  fakt,  że  osoba  odpowiadająca  na  pytanie  miała 

wątpliwości  co  do  prawidłowości  zrozumienia  przez  nią  przedstawionego  przez 

Przystępującego  w  zapytaniu  stanu  faktycznego.  Odpowiedź  tej  osoby  nie  była 

jednoznaczna  oraz  była  warunkowana  tym,  czy  stan  faktyczny  został  dobrze  zrozumiany. 

Ponadto  z  treści  odpowiedzi  wynika,  że  wiele  elementów  zapytania  budziło  wątpliwości 

osoby  odpowiadającej.  W  przeciwieństwie  do  odpowiedzi  na  pytanie  zadane  przez 

Odwołującego,  odpowiedź  udzielona  przez  firmę  Microsoft  na  pytanie  Odwołującego  była 

jednoznaczna  i  wprost  potwierdzała  okoliczność,  że  świadczenie  usług  hostingowych 

możliwe jest tylko w modelu licencjonowania SPLA. 

Nie  ma  znaczenia  fakt,  że  Przystępujący  jest  instytucją  publiczną,  gdyż  niniejsze 

postępowanie  przewiduje  świadczenie  usług  na  zasadach  komercyjnych.  A  w  przypadku 

przedmiotu  zamówienia,  które  dotyczy  świadczenia  usług  komercyjnych,  możliwe  jest  tylko 

zastosowanie  modelu  licencjonowania  SPLA.  Przystępujący  nie  wykazał  okoliczności 

przeciwnej.  Odwoływanie  się  wyłącznie  do  tego,  że  Przystępujący  jest  instytucją  publiczną, 

nie  zwalnia  Przystępującego  z  obowiązku  przestrzegania  warunków  licencji,  jaką 

Przystępujący  uzyskał.  Stąd  też  posiadanie  tylko  licencji  MOLP  nie  jest  wystarczające  dla 

zapewnienia prawidłowego wykonania zamówienia.  

Ponadto  stanowisko  Przystępującego  jest  niejednoznaczne.  Z  jednej  strony  Przystępujący 

oświadcza, że zamierza zrealizować zamówienie na podstawie posiadanych licencji MOLP, z 

drugiej  zaś  wskazuje,  że  wystąpił  do  firmy  Microsoft  o  objęcie  programem  SPLA.  Oznacza 

to,  że  Przystępujący  zdawał  sobie  sprawę,  że  posiadanie  tylko  licencji  MOLP  jest 

niewystarczające do wykonania zamówienia. 

Powyższe potwierdza także, że w chwili składania oferty Przystępujący nie posiadał licencji 

SPLA  i  nie  zamierzał  zrealizować  zamówienia  za  pomocą  tych  licencji.  Brak  tej  licencji 

potwierdza  fakt,  że  w  treści  wyjaśnień  Przystępujący  nie  wskazał  na  posiadane  licencje 

SPLA.  Co  istotne,  wyjaśnił,  że  zamierza  zrealizować  zamówienie  za  pomocą  już 

posiadanych  licencji.  Przystępujący  wskazał,  że  poniósł  już  koszty  zakupu  licencji,  a 

postanowienia  przedstawione  w  treści  złożonej  umowy  wskazują,  że  koszty  te  zostaną 

poniesione  z  dołu,  tj.  najbliższy  raport  do  5  grudnia  za  licencje  listopadowe.  Powyższe 

oznacza, że w chwili złożenia oferty, Przystępujący nie dysponował licencjami SPLA. 

Skoro zatem Przystępujący oświadczył, że zamierza zrealizować zamówienie za pomocą już 

posiadanych  licencji,  (a  powoływał  się  na  posiadane  licencje  MOLP),  to  oznacza,  że 

Przystępujący nie zamierzał zrealizować zamówienia za pomocą licencji SPLA.  

W  ocenie  Izby,  nie  jest  uprawnione  stanowisko  Przystępującego,  który  oświadczył,  że  na 

dzień realizacji usługi będzie dysponował licencjami SPLA. Przede wszystkim, Przystępujący 

oświadczył,  że  zamierza  realizować  usługę  za  pomocą  licencji  MOLP.  Składanie  na  tym 

etapie  postępowania  oświadczenia,  że  realizacja  usługi  nastąpić  ma  jednak  za  pomocą 

licencji SPLA, stanowi ofertę wariantową (a taka jest niedopuszczalna). W ocenie Izby jest to 

jednak  oświadczenie  mające  na  celu  zniwelowanie  skutków  tego,  że  na  etapie  składania 

ofert  Przystępujący  nie  dysponował  jedynymi  właściwymi  licencjami,  o  konieczności 

posiadania  których  dowiedział  się  na  etapie  postępowania  odwoławczego.  W  ocenie  Izby, 

nie jest dopuszczalny na obecnym etapie postępowania wybór oferty Przystępującego, gdyż 

na  etapie  składania  oferty,  nie  oferował  on  licencji  SPLA.  Okoliczność,  że  obecnie  lub  na 

etapie  realizacji  umowy  Przystępujący  zaoferuje  licencje  SPLA,  stanowi  ofertę  wariantową. 

Wybór takiego Wykonawcy oznaczałby nierówne traktowanie innych Wykonawców, którzy na 

etapie  składania  ofert  kalkulacją  objęli  prawidłowe  licencje.  Ponadto  wybór  takiego 

Wykonawcy  stanowiłby  nieuczciwe  traktowanie  Wykonawców  również  z  uwagi  na 

okoliczność, że Wykonawca dopiero na etapie postępowania odwoławczego zdecydował się 

zaoferować  właściwe  licencje  (nie  oferował  ich  na  etapie  składania  ofert  –  co  potwierdza 

pismo procesowe Przystępującego). 

Należy podkreślić, że Zamawiający jest zobowiązany wziąć pod uwagę całość złożonej przez 

Wykonawcę  oferty  wraz  ze  złożonymi  wyjaśnieniami.  Wszelkie  zaś  nieprawidłowości, 

wyjaśnić. 

Tym  samym,  w  ocenie  Izby  potwierdził  się  zarzut,  zgodnie  z  którym  Przystępujący  nie 

zaoferował licencji, które są odpowiednie do świadczenia usługi hostingowej.  

W ocenie Izby, potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w 

związku  z  art.  90  ust.  3  oraz  w  związku  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Przystępującego,  mimo 

ż

e  złożone  wyjaśnienia  nie  potwierdzają,  że  cena  oferty  nie  jest  ceną  rażąco  niską  oraz  z 

uwagi,  że  oferta  tego  wykonawcy  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

W  pierwszej  kolejności  należy  zwrócić  uwagę  na  lakoniczność  złożonych  przez 

Przystępującego 

wyjaśnień 

dotyczących 

okoliczności, 

czy 

zaoferowana 

przez 

Przystępującego cena nie jest rażąco niska. W ocenie Izby, brak jest w tych  wyjaśnieniach 

kalkulacji,  która  wskazywałaby  na  elementy  cenotwórcze  i  dowodów,  które  potwierdzałyby, 

ż

e elementy te są prawidłowo skalkulowane.  

Ponadto,  na  podstawie  złożonych  wyjaśnień  nie  sposób  wywieść,  że  cena  oferty 

Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jest to zaledwie kilka informacji, które nie 

przekładają się na możliwość dokonania oceny, że cena oferty Przystępującego nie zawiera 

rażąco  niskiej  ceny.  Tymczasem,  stosownie  do  przepisów  ustawy,  Wykonawca  ma 

udowodnić  Zamawiającemu,  że  cena,  jaką  zaoferował  pozwala  na  zrealizowanie 

zamówienia. W ocenie Izby, Przystępujący nie podołał temu obowiązkowi.  

Zamawiający  jest  zobowiązany  dokonywać  oceny  na  podstawie  wyjaśnień  złożonych  przez 

Wykonawcę.  Nie  jest  dopuszczalne  wskazywanie  (jak  miało  to  miejsce  w  niniejszym 

postępowaniu),  że  zysk,  jaki  przewidział  drugi  z  wykonawców  (Odwołujący),  pozwala  na 

zrealizowanie zamówienia za cenę, jaką zaoferował Przystępujący. Przede wszystkim każdy 

z  wykonawców  kalkuluje  cenę  samodzielnie.  Nie  jest  wiadomo,  w  jaki  sposób  skalkulował 

cenę  Przystępujący  (bo  taka  kalkulacja  nigdzie  się  nie  pojawiła).  Nadto,  nie  jest  wiadomo, 

czy  koszty,  jakie  będzie  musiał  ponieść  Przystępujący,  nie  są  wyższe  niż  koszty,  jakie 

przewidział Odwołujący.  

Ponadto,  w  ocenie  Izby,  nie  jest  prawidłowe  porównywanie  przedmiotowej  usługi  z 

dotychczas  świadczoną.  Już  sam  fakt,  że  zaoferowano  niższą  cenę  w  niniejszym 

postępowaniu  świadczy  o  tym,  że  niniejsze  postępowanie  jest  inaczej  kalkulowane. 

Wyjaśnienia miały potwierdzić prawidłowość i  wiarygodność kalkulacji. Nadto, zmianie uległ 

zakres  przedmiotu  zamówienia,  czemu  nie  zaprzeczyły  strony  postępowania.  Tym  samym 

Zamawiający, oceniając treść wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, winien odnieść się 

wyłącznie do oceny złożonych wyjaśnień w niniejszym postępowaniu.  

W ocenie Izby trafnie wskazał Odwołujący, że część elementów została dodana. Sam zatem 

fakt wskazywania elementów, które w ocenie Przystępującego zmniejszyły zakres obecnego 

postępowania w porównaniu do poprzedniego, jest niewystarczający.  

Zamawiający  w  trakcie  rozprawy  podniósł  argument,  że  Odwołujący  nie  zakwestionował 

ceny  jako  całość  i  odniósł  się  jedynie  do  jej  elementów.  Należy  jednak  wrócić  uwagę,  że 

Odwołujący wskazał na cenę jako całość w punkcie V odwołania.  

W  ocenie  Izby  wskazane  w  odwołaniu  zarzuty  są  wystarczające  do  uznania,  że  złożone 

przez  Przystępującego  wyjaśnienia  w  zakresie  zaoferowanej  ceny  są  niewystarczające. 

Należy  zauważyć,  że  na  całość  ceny  składają  się  jej  elementy.  Brak  ujęcia  wszystkich 

elementów  powoduje,  że  Wykonawca  nie  udowodnił,  że  jest  w  stanie  zrealizować 

zamówienie za wskazaną cenę. 

Brak  zaoferowania  licencji  SPLA  (jako  jedynych  umożliwiających  świadczenie  usługi 

hostingowej)  stanowi  kolejny  dowód  na  okoliczność,  że  cena  zaoferowana  przez 

Przystępującego jest rażąco niska. Przystępujący w tym konkretnym postępowaniu, z uwagi 

na  sposób  świadczonych  usług,  zaoferował  posiadane  przez  siebie  standardowe  licencje. 

Jedyne dopuszczalne modele licencjonowania przewidują ponoszenie opłat miesięcznych, z 

dołu.  Tym  samym  biorąc  pod  uwagę  treść  złożonych  wyjaśnień  ze  wskazaniem  na 

posiadane  licencje  Microsoft,  cena  oferty  nie  obejmuje  comiesięcznych  kosztów 

prawidłowego  licencjonowania.  Oznacza  to,  że  Przystępujący  w  cenie  oferty  nie  uwzględnił 

kosztów, związanych z zaoferowaniem wymaganych licencji.  

Dodatkowo,  należy  podkreślić  okoliczność,  że  Przystępujący  wskazał,  że  posiada  już 

określone  licencje.  Jednak  Zamawiający  nie  dysponował  żadnym  dowodem,  że 

Przystępujący takie licencje posiada.   

Odwołujący  podniósł,  że  w  odniesieniu  do  licencji  XOPUS  warunki  licencjonowania 

wymagają,  aby  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  licencje  były  zarejestrowane  na 

użytkownika końcowego (w tym przypadku Zamawiającego). Odwołujący wskazywał, że aby 

Zamawiający  mógł  skorzystać  z  licencji  Xopus,  konieczne  jest  zarejestrowanie  jej  na 

Zamawiającego.  W  sytuacji,  gdy  wykonawca  nie  wykorzystał  posiadanych  licencji,  to  ich 

cenę powinien był wskazać w treści wyjaśnień. W treści wyjaśnień natomiast Przystępujący 

nie wskazał kosztów licencji Xopus. Wskazał jedynie, że uzyskał z tego tytułu oszczędności.  

Odwołujący  jako  dowód  swoich  twierdzeń  przedstawił  korespondencję,  jaką  prowadził  z 

przedstawicielem  firmy  SDL,  potwierdzającą,  że  do  momentu  prowadzenia  korespondencji, 

licencje  nie  zostały  zarejestrowane  na  Zamawiającego.  Skoro  zatem  nie  zostały 

zarejestrowane na Zamawiającego, to w ogóle wątpliwe jest, czy te licencje w ogóle zostaną 

na Zamawiającego zarejestrowane, czy Przystępujący użyje je na potrzeby własne.  

Ponadto,  Odwołujący  przedstawił  wyciąg  ze  strony  SDL  Xopus,  zawierający  standardową 

umowę  licencyjną  w  języku  angielskim  („Licence  and  support  agreement”)  wraz  z 

tłumaczeniem na język polski artykułu 3 pn. „Ograniczenia”, o następującej treści:  

„W  uzupełnieniu  do  tych  zakazów  zawartych  w  innych  częściach  niniejszej  Umowy, 

Licencjobiorca  nie  będzie:  (a)  wynajmować, wypożyczać,  sprzedawać  ani  rozpowszechniać 

kopii Oprogramowania w całości lub w części; (B) usuwać, zmieniać, zaciemniać, i/lub w inny 

sposób  niszczyć  żadnych  znaków  towarowych  SDL  lub  zawiadomień  dotyczących 

Oprogramowania;  (C)  umożliwienia  osobom  trzecim  na  dostęp  lub  korzystanie  z 

Oprogramowania; lub (D) modyfikować, dekompilować, demontować, inżynierii wstecznej lub 

emulować  funkcjonalność  i/lub  tworzyć  dzieła  pochodne  Oprogramowania.  Z  wyjątkiem 

przypadków  wyraźnie  określonych  w  Umowie,  żadne  inne  licencje  lub  prawa  nie  są 

przyznawane w sposób wyraźny lub dorozumiany lub przez zaprzeczenie.” 

Przystępujący przedstawił jako dowód umowę nr 81/PCSS/2015 z 25 lutego 2015 r., zawartą 

pomiędzy Przystępującym a Infinity Group sp. z o.o. W treści umowy brak jest jakichkolwiek 

warunków licencjonowania. Wbrew twierdzeniom Przystępującego, zawarte w § 6 tej umowy 

odesłanie do warunków określonych na stronie 

http://xopus.com/eula.html

 dotyczy wyłącznie 

gwarancji producenta na oprogramowanie, natomiast nie odnosi się do warunków, na jakich 

udzielana  jest  licencja  na  oprogramowanie.  Także  dotyczący  tej  umowy  protokół  zdawczo-

odbiorczy przedmiotu zamówienia określa wyłącznie ilość licencji, czas ich trwania („licencje 

nie  ograniczone  czasowo”)  oraz  fakt,  że  licencja  wystawiona  została  dla  domeny 

man.poznan.pl.  Z  dokumentów  tych  wynika,  że  zawarta  przez  Przystępującego  umowa  nie 

przewidywała  żadnych  szczególnych  warunków  licencjonowania.  Wszelkie  bowiem 

odstępstwa od podstawowych warunków licencjonowania (ogólnych, przedstawionych przez 

Odwołującego  w  wydruku  z  oficjalnej  strony  EULA),  powinny  zostać  wskazane  w  treści 

umowy,  nie  zaś  domniemane.  Brak  innych  niż  podstawowe  warunków  licencjonowania 

oznacza,  że  uzyskana  przez  Przystępującego  licencja  udzielona  została  na  standardowych 

warunkach  licencyjnych,  stosowanych  przez  Xopus.  Wbrew  twierdzeniu  Przystępującego, 

załącznik  nr  1  do  umowy  nie  zawiera  żadnych  szczególnych  warunków  licencjonowania. 

Określa  on  jedynie  pewne  funkcjonalności,  nie  zaś  warunki  licencjonowania,  które  powinny 

być  wyraźnie  określone.  Brak  dodatkowych  warunków  licencjonowania  wskazuje  na  brak 

możliwości udzielania dalszej licencji, co poddaje w wątpliwość możliwość ich przeniesienia 

na Zamawiającego. 

Ponadto  podkreślić  należy,  że  załączony  do  przedmiotowej  umowy  protokół  zdawczo 

odbiorczy  wskazuje,  że  licencja  została  udzielona  dla  domeny  własnej  Przystępującego: 

man.poznan.pl.  Oznacza  to,  że  licencja  jest  zarejestrowana  na  rzecz  Przystępującego, 

czemu  Przystępujący  nie  zaprzeczył.  Skoro  tak,  to  zgodnie  z  warunkami  licencjonowania, 

zarejestrowana  licencja  nie  może  zostać  przeniesiona  na  kolejnego  użytkownika,  w  tym 

wypadku na Zamawiającego. Przystępujący nie  wykazał także, że ma możliwość  w sposób 

szczególny  przenieść  na  Zamawiającego  zarejestrowane  na  Przystępującego  licencje. Tym 

samym,  Przystępujący  nie  ma  uprawnienia,  aby  przenieść  licencje  na  Zamawiającego. 

Przystępujący  nie  może  też  udostępniać  tej  licencji  sam  i  świadczyć  z  ich  wykorzystaniem 

usług podmiotom trzecim. Z powyższego wynika zatem, że Przystępujący  w chwili  złożenia 

oferty  nie  dysponował  licencjami  Xopus,  pozyskanymi  na  potrzeby  innego  projektu,  które 

mógłby  przenieść  na  Zamawiającego.  Tym  samym  koszt  pozyskania  licencji  Xopus 

Przystępujący  powinien  uwzględnić  w  cenie  ofertowej,  czego  –  jak  wynika  ze  złożonych 

przez niego wyjaśnień – nie uczynił.  

Z  podniesionych  powyżej  okoliczności  wynika  zatem,  że  Przystępujący  nie  uwzględnił  w 

zaoferowanej  przez  siebie  cenie  wszystkich  materiałów  niezbędnych  do  należytego 

wykonania zamówienia. 

Także  przyjęte  dane  w  zakresie  zmniejszenia  ceny  są  niepoprawne.  Twierdzenia 

Przystępującego  o  zmniejszeniu  ceny  z  uwagi  chociażby  na  zmniejszenie  wymagań  w 

zakresie  przestrzeni  dyskowej  macierzy,  nie  pozwala  na  obliczenie  takiej  oszczędności  w 

sposób  proporcjonalny  tak  jak  dokonał  tego  Przystępujący.  Nie  wykazano  podstaw  do 

przyjęcia,  że  zmniejszenie  wymaganej  przestrzeni  ze  100  TB  do  12  TB  oznacza 

zmniejszenie  ilości  wymaganych  dysków.  Przystępujący  w  trakcie  rozprawy  stwierdził,  że 

może  dokonywać  oszczędności  w  związku  z  możliwością  wykorzystania  macierzy  także  na 

inne potrzeby Przystępującego (w miejscach, które są wolne). W ocenie Izby twierdzenia te 

są  niewiarygodne.  Przystępujący  nie  wskazał  bowiem,  a  więc  nie  udowodnił,  na  jakie 

projekty  miałaby  zostać  jeszcze  wykorzystana  macierz.  Ponadto  idealne  zapełnienie  100% 

macierzy  może  być  niezwykle  trudne.  Nawet  wykorzystanie  przez  Zamawiającego  małego 

ułamka  macierzy  spowoduje,  że  spadnie  wydajność,  gdyż  nie  jest  ona  multiplikowana  dla 

różnych projektów.  

Ponownie  należy  podkreślić  lakoniczność  złożonych  przez  Przystępującego  wyjaśnień 

dotyczących  zaoferowanej  ceny.  W  ocenie  Izby  dowodzenie  realności  ceny  dopiero  na 

etapie  postępowania  odwoławczego  należy  uznać  za  spóźnione.  Celem  postępowania 

odwoławczego  jest  kontrola  poprawności  czynności  lub  zaniechań  Zamawiającego  pod 

względem  zgodności  z  przepisami  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Izba  nie  może 

zastępować  Zamawiającego  w  czynności  badania  i  oceny  złożonych  ofert.  W  ocenie  Izby, 

złożone wyjaśnienia nie pozwalały na uznanie, że cena została skalkulowana poprawnie i że 

jest możliwa realizacja zamówienia za wskazaną przez Przystępującego cenę.  

Izba  oddaliła  wniosek  Zamawiającego  o  pominięcie  przedstawionych  przez  Odwołującego 

dowodów,  z  uwagi  na  fakt,  że  ich  treść  przedstawiona  została  w  języku  angielskim,  zaś 

wybrane tłumaczenia są tłumaczeniami prywatnymi, nie zostały dokonane przez uprawnioną 

osobę.  

Wykonawca  może  przedstawiać  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń,  także  w  języku 

obcym  z  tłumaczeniem  na  język  polski.  Żaden  przepis  ustawy  nie  zawiera  nakazu,  aby 

tłumaczenie dokumentu na język polski miało formę tłumaczenia przysięgłego. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania.  Na  podstawie  §  5  

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  do  kosztów 

postępowania  odwoławczego  Izba  zaliczyła  w  całości  uiszczony  wpis,  zgodnie  z  §  3  pkt  1 

rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

………………………………