KIO 2103/16 POSTANOWIENIE dnia 25 listopada 2016 roku

Sygn. akt: KIO 2103/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 25 listopada 2016 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Paweł Trojan 

Agnieszka Trojanowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  bez  udziału  stron  w  dniu  25  listopada  2016  roku 

w Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7 

listopada 2016 roku przez Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie  

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Gminę Miejską Olsztyn 

przy  udziale  wykonawcy  Firma  Budowlano  -  Drogowa  MTM  S.A.  z  siedzibą  w  Gdyni 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego  

postanawia:  

umorzyć postępowania odwoławcze; 

a)  nakazać  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty 

18 000  zł  00  gr  (słownie:  osiemnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącej 

90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz Odwołującego Skanska S.A. z siedzibą 

w Warszawie 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  22  grudnia  2015  r.,  poz.  2164  ze  zmianami),  na  niniejsze 

postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

Przewodniczący: 

…………………….. 

Członkowie: 

………………….. 

……………………. 

sygn. akt KIO 2103/16 

Uzasadnienie 

W dniu 7 listopada 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na 

podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 oraz art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zmianami; dalej zwana 

„ustawą Pzp”) odwołanie złożył wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej zwany 

„Odwołującym”). 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego 

na  „Przebudowę  układu  ulicznego  w  centrum  Olsztyna  ul.  S.  Pieniężnego  wraz  z  mostem  

Ś

w. Jakuba”, prowadzi Zamawiający Gmina Miejska Olsztyn. Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2016/S  207-374204  

w dniu 26 października 2016 roku. 

Odwołanie  wniesiono  wobec  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  treści  Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”). 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 

art.  91  ust.  2d  ustawy  Pzp  poprzez  nieprawidłowe  określenie  kryteriów  oceny  ofert,  

w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 

art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez: 

określenie  okoliczności  wpływających  na  przedłużenie  terminu  realizacji  Inwestycji  jako 

ryzyk i zastosowanie ich jako kryteria wyboru oferty, pomimo że powinny być one objęte opisem 

przedmiotu zamówienia; 

ustalenie  Terminu  Kluczowego  w  zakresie  wykonania  prac  dotyczących  mostu  wraz  

z  dojazdami  w  sposób  uniemożliwiający  jego  dotrzymanie  i  nieadekwatnie  do  zakresu  prac 

przyjętych w tym zakresie w opisie przedmiotu zamówienia; 

art. 353

 k.c., art. 387 § 1 k.c. i 487 § 2 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 

139  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  ustanowienie  takich  wymogów  w  postępowaniu,  które  czynią 

przedmiot  zamówienia  świadczeniem  niemożliwym,  a  także  nałożenie  na  wykonawcę 

nieadekwatnych  obowiązków  naruszających  elementarną  zasadę  swobody  umów  i  zasadę 

ekwiwalentności świadczeń; 

w  konsekwencji  naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  przygotowanie  i 

przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu 

zmianę treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ (w tym wzorca Umowy), tj.: 

A.  wykreślenie z Rozdział XIV SIWZ: 

z  punktu  1  zapisu:  ,,Przejęcie  przez  Wykonawcę  ryzyka  związanego  ze  zmianą  terminu 

realizacji kontraktu w razie wystąpienia znalezisk, w tym archeologicznych na terenie budowy oraz 

wystąpienia nieprzewidywalnych warunków fizycznych ” (K4.1), 

w punkcie 5 podpunktu 1) w całości; 

albo 

nadanie  podpunktowi  1)  w  punkcie  5  Rozdziału  XIV  SIWZ  w  miejsce  dotychczasowej 

treści, brzmienia jak niżej: 

„1)  Podkryterium  (K4.1)  -  przejęcie  przez  Wykonawcę  ryzyka  konieczności  wykonania 

dodatkowych  badań  w  razie  wystąpienia  znalezisk,  w  tym  archeologicznych  na  terenie  budowy 

oraz wystąpienia nieprzewidywalnych warunków fizycznych, oceniane będzie następująco: 

a) 

Wykonawca,  który  zobowiąże  się  do  przejęcia  na  siebie  konieczności  wykonania 

dodatkowych  badań  w  razie  wystąpienia  znalezisk,  w  tym  archeologicznych  na  terenie  budowy 

oraz wystąpienia nieprzewidywalnych warunków fizycznych - otrzyma 5 pkt, 

b) 

w  ramach  tego  zobowiązania,  Wykonawca  wykona  we  własnym  zakresie  niezbędne, 

wymagane  przepisami  lub  decyzjami  właściwych  organów  ochrony  zabytków,  czynności  i 

badania,  umożliwiające  zakończenie  robót,  w  tym  wykona  badania  archeologiczne  wraz  z 

niezbędną dokumentacją, wykona i poniesie koszty zmiany dokumentacji projektowej niezbędnej 

do  wykonania  robót  oraz  przygotuje  ewentualny  wniosek  o  zmianę  decyzji  o  zezwoleniu  na 

realizację inwestycji drogowej (ZRID), 

c) 

w  ramach  przejęcia  tego  ryzyka  Wykonawca  nie  będzie  natomiast  zobowiązany  do 

przejęcia  zwiększonych  kosztów  realizacji  robót  budowlanych,  jak  również  nie  będzie 

zobowiązany do przejęcia ryzyka zmiany terminu realizacji, 

d) 

w  przypadku  braku  deklaracji  przejęcia  ryzyka  konieczności  wykonania  dodatkowych 

badań w razie wystąpienia znalezisk, w tym archeologicznych na terenie budowy oraz wystąpienia 

nieprzewidywalnych warunków fizycznych określonego w w/w Podkryterium (K4.1), Wykonawca 

otrzyma 0 punktów w Podkryterium K4.1. ”. 

albo 

nadanie  podpunktowi  l)  w  punkcie  5  Rozdziału  XIV  SIWZ  w  miejsce  dotychczasowej 

treści, brzmienia jak niżej: 

,,1) Podkryterium (K4.I) - przejęcie przez Wykonawcę ryzyka zmiany terminu realizacji kontraktu w 

razie  wystąpienia  znalezisk,  w  tym  archeologicznych  na  terenie  budowy  oraz  wystąpienia 

nieprzewidywalnych warunków fizycznych, oceniane będzie następująco: 

a) 

Wykonawca, kloty zobowiąże się do przejęcia na siebie ryzyka  zmiany terminu realizacji 

kontraktu  w  razie  wystąpienia  znalezisk,  w  tym  archeologicznych  na  terenie  budowy  oraz 

wystąpienia nieprzewidywalnych warunków fizycznych - otrzyma 5 pkt, 

b) 

w  ramach  tego  zobowiązania,  Wykonawca  wykona  również  we  własnym  zakresie 

niezbędne,  wymagane  przepisami  lub  decyzjami  właściwych  organów  ochrony  zabytków, 

czynności  i  badania,  umożliwiające  zakończenie  robót,  w  tym  wykona  badania  archeologiczne 

wraz  z  niezbędną  dokumentacją,  wykona  i  poniesie  koszty  zmiany  dokumentacji  projektowej 

niezbędnej  do  wykonania  robót  oraz  przygotuje  ewentualny  wniosek  o  zmianę  decyzji  o 

zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRJD), 

c) 

w  ramach  przejęcia  tego  ryzyka  Wykonawca  nie  będzie  natomiast  zobowiązany  do 

przejęcia  zwiększonych  kosztów  realizacji  robót  budowlanych,  jak  również  nie  będzie 

zobowiązany do przejęcia ryzyka zmiany terminu realizacji od złożenia wniosku o zmianę ZRJD, 

do  uzyskania  uprawnienia  do  dalszej  realizacji  robót  budowlanych  na  podstawie  zmienionej 

decyzji ZRJD, 

d) 

maksymalny okres przejęcia ryzyka - 30 dni, bez względu na ilość znalezisk. 

Jeżeli  okoliczności,  co  do  których  ryzyko  przejmie  Wykonawca  będą  trwały  dłużej  niż  30  dni, 

Wykonawcy będzie przysługiwać roszczenie o przedłużenie terminu realizacji kontraktu jedynie za 

okres przekraczający 30 dni, 

e) 

w przypadku braku deklaracji przejęcia ryzyka zmiany terminu realizacji kontraktu w razie 

wystąpienia  znalezisk,  w  tym  archeologicznych  na  terenie  budowy  oraz  wystąpienia 

nieprzewidywalnych warunków fizycznych określonego w w/w Podkryterium (K4.1), Wykonawca 

otrzyma 0 punktów w Podkryterium K4.1.”. 

albo 

nadanie  podpunktowi  1)  w  punkcie  5  Rozdziału  XIV  SIWZ  w  miejsce  dotychczasowej 

treści, brzmienia jak niżej: 

„ 1) Podkryterium (K4.1) - przejęcie przez Wykonawcę ryzyka zmiany terminu realizacji kontraktu 

w  razie  wystąpienia  znalezisk,  poza  archeologicznymi,  na  terenie  budowy  oraz  wystąpienia 

nieprzewidywalnych warunków fizycznych, oceniane będzie następująco: 

B.  poprzez zmianę treści Ogłoszenia o zamówienia oraz treści SIWZ i nadanie podpunktowi 

2) w punkcie 5 Rozdziału XIV SIWZ w miejsce dotychczasowej treści, brzmienia jak niżej: 

,,2) Podkryterium (K4.2) - przejęcie przez Wykonawcę ryzyka zmiany terminu realizacji kontraktu 

w razie wystąpienia niekompletności i braków, wad lub innych błędów w dokumentacji projektowej, 

w tym błędnego opisania warunków gruntowych, oceniane będzie następująco: 

a) 

Wykonawca, który zobowiąże się do przejęcia na siebie ryzyka zmiany terminu realizacji 

kontraktu  w  razie  wystąpienia  niekompletności  braków,  wad  lub  innych  błędów  w  dokumentacji 

projektowej, w tym błędnego opisania warunków gruntowych - otrzyma 5 punktów, 

b) 

w ramach tego zobowiązania, Wykonawca zrzeknie się roszczenia o przedłużenie terminu 

realizacji kontraktu (Czasu na Ukończenie) w razie wystąpienia niekompletności, braków, wad lub 

innych błędów w dokumentacji projektowej, w tym błędnego opisaniu warunków gruntowych, jeżeli 

Zamawiający  dostarczy  rozwiązanie  zamienne  w  terminie  30  dni  od  powiadomienia  przez 

Wykonawcę o niekompletności, brakach, wadach lub innych błędach dokumentacji, 

c) 

jeżeli  Zamawiający  dostarczy  rozwiązanie  zamienne  w  dłuższym  terminie,  Wykonawcy 

będzie  przysługiwać  roszczenie  o  przedłużenie  terminu  realizacji  kontraktu  jedynie  za  okres 

przekraczający 30 dni oczekiwania, 

d) 

w  ramach  przejęcia  tego  ryzyka  Wykonawca  nie  będzie  natomiast  zobowiązany  do 

przejęcia zwiększonych kosztów realizacji robót budowlanych, 

e) 

niekompletnością, brakiem, wadą łub innym błędem w dokumentacji projektowej nie jest 

również  usunięcie  niezgodności  pomiędzy  dokumentacją  projektową,  a  przedmiarem  robót, 

wynikającą z konieczności rozliczenia robót ujętych w dokumentacji, a nie ujętych w przedmiarze, 

f) 

w przypadku braku deklaracji przejęcia ryzyka zmiany terminu realizacji kontraktu w razie 

wystąpienia niekompletności i braków, wad lub innych błędów w dokumentacji projektowej, w tym 

błędnego  opisania  warunków  gruntowych  określonego  w  w/w  Podkryterium  (K4.2),  Wykonawca 

otrzyma O punktów w Podkryterium K4.2. 

C.  treści Ogłoszenia o zamówienia oraz treści SIWZ i nadanie podpunktowi 3) w punkcie 5 

Rozdziału XIV SIWZ w miejsce dotychczasowej treści, brzmienia jak niżej: 

,,3) Podkryterium (K4.3) - przejęcie przez Wykonawcę ryzyka zmiany terminu realizacji kontraktu 

w  razie  wystąpienia  na  terenie  budowy  niezaewidencjonowanych  sieci  uzbrojenia,  oceniane 

będzie następująco: 

a) 

Wykonawca, który zobowiąże się do przejęcia na siebie ryzyka zmiany terminu realizacji 

kontraktu  w  razie  wystąpienia  na  terenie  budowy  niezaewidencjonowanych  sieci  uzbrojenia  - 

otrzyma 5 punktów, 

b) 

w ramach tego zobowiązania, Wykonawca zrzeknie się roszczenia o przedłużenie terminu 

realizacji  kontraktu  (Czasu  na  Ukończenie)  w  razie  wystąpienia  na  terenie  budowy 

niezaewidencjonowanych sieci uzbrojenia - w zakresie do 30 dni, bez względu na ich ilość. 

Jeżeli  okoliczności,  co  do  których  ryzyko  przejmie  Wykonawca  będą  trwały  dłużej  niż  30  dni, 

Wykonawcy będzie przysługiwać roszczenie o przedłużenie terminu realizacji kontraktu jedynie za 

okres przekraczający 30 dni, 

c) 

Wykonawca  będzie  zobowiązany  również  do  wykonania  wszelkich  czynności,  w  tym 

opracowania  na  własny  koszt  zamiennej  dokumentacji  projektowej,  uzyskania  uzgodnień, 

pozwoleń,  zmiany  ZRID,  itp.  niezbędnych  do  usunięcia  kolizji,  wynikających  z  wystąpienia 

niezaewidencjonowanych sieci uzbrojenia, 

d) 

w  ramach  przejęcia  tego  ryzyka  Wykonawca  nie  będzie  natomiast  zobowiązany  do 

przejęcia zwiększonych kosztów realizacji robót budowlanych, 

e) 

w przypadku braku deklaracji przejęcia ryzyka zmiany terminu realizacji kontraktu w razie 

wystąpienia  na  terenie  budowy  niezaewidencjonowanych  sieci  uzbrojenia  określonego  vt>  w/w 

Podkryterium (K4.3), Wykonawca otrzyma 0 punktów w Podkryterium K4.3. " 

f) 

D.  poprzez zmianę treści Ogłoszenia o zamówienia oraz treści SIWZ poprzez: 

wykreślnie z Rozdział IV SIWZ podpunktu 3) w całości; 

albo 

nadanie podpunktowi 3) w Rozdziale IV SIWZ w miejsce dotychczasowej treści, brzmienia 

jak niżej: 

„Zgodnie  z  klauzulą  1.1.3.10  SWK.  Zamawiający  wyznacza  termin  kluczowy  dla  mostu  z 

dojazdami  na:  35  tygodni  (245  dni),  licząc  od  daty  zawarcia  umowy,  w  zakresie  pozwolenia  na 

użytkowanie oraz włączenia ruchu minimum dla komunikacji zbiorowej i pojazdów posiadających 

zezwolenie zarządcy drogi”. 

Odwołujący  podkreślił,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania  polegający  na 

możliwości pozyskania zamówienia poprzez złożenie konkurencyjnej oferty zgodnie z przepisami 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Odwołujący  jest  wykonawcą,  który  prowadzi  działalność 

gospodarczą  w  zakresie  objętym  przedmiotem  zamówienia.  Odwołujący  ma  więc  szansę  na 

złożenie  oferty  i  ubieganie  się  o  uzyskanie  zamówienia.  Jednakże  wobec  naruszenia  przez 

Zamawiającego  wskazanych  przepisów  prawa  Odwołujący  może  stracić  możliwość 

uczestniczenia  w  postępowaniu,  a  tym  samym  złożenia  oferty,  a  w  konsekwencji  pozyskania 

zamówienia.  Ponadto  Odwołujący  jest  narażony  na  szkodę  w  postaci  nieprzystąpienia  do 

postępowania  i  tym  samym  uniemożliwienia  uzyskania  zysku,  który  by  uzyskał  w  przypadku 

uzyskania zamówienia. 

Termin do wniesienia odwołania  został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo 

przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. 

Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie do postępowania odwoławczego zgłoszenie 

przystąpienia  po  stronie  odwołującego  złożył  wykonawca  Firma  Budowlano  -  Drogowa 

MTM S.A. z siedzibą w Gdyni. Przystąpienie uznano za skuteczne.  

Zamawiający  w dniu 22  listopada 2016 roku przesłał do Prezesa KIO odpowiedź na 

odwołanie,  w  której  na  podstawie  art.  186  ust.  3a  ustawy  Pzp  uznał  odwołanie  w  części  w 

zakresie  zarzutu  2)  tiret  drugi,  zarzutu  3),  zarzutu  4)  w  zakresie  ustalenia  terminu 

kluczowego  w  zakresie  wykonania  prac  dotyczących  mostu  wraz  z  dojazdami;  w  zakresie 

zarzutu 1), zarzutu 2) tiret pierwszy, zarzutu 3), zarzutu 4) w zakresie kryteriów oceny ofert 

co  do  kryteriów  K4.1,  K4.2,  K4.3.  Zamawiający  podkreślił,  że  uwzględnienie  zarzutów 

odwołania nastąpiło z innych przyczyn, niż wskazane w uzasadnieniu odwołania. 

Odwołujący  w  dniu  23  listopada  2016  roku  przed  otwarciem  rozprawy  wyznaczonej 

na  dzień  25  listopada  2016  roku,  złożył  oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania.  Oświadczenie  

o  cofnięciu  odwołania  zostało  podpisane  przez  osoby  umocowane  do  działania  w  imieniu 

wykonawcy.  

Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie 

oraz  art.  192  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  Pzp  postanowił  umorzyć  postępowanie 

odwoławcze  w  niniejszej  sprawie,  ponieważ  oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  uznać 

należy za najdalej idące. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia  

i  rozprawy,  zatem  za  rzecz  Odwołującego  należało  zwrócić  90%  kwoty  wpisu  uiszczonego 

na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, to jest kwotę 18 000 tysięcy złotych, stosownie 

do  §  5  ust.  1  pkt  3a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  

marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238). 

Przewodniczący: 

…………………….. 

Członkowie: 

………………….. 

…………………….