KIO 2303/16 WYROK dnia 14 grudnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2303/16 
 

WYROK 

z dnia 14 grudnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Mariusz Gontarczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  grudnia  2016  r.  przez  wykonawcę  – 

TMS 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Wiertniczej 84 

(02-952  Warszawa)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

Kujawsko-

Pomorskie Inwestycje  Medyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w Toruniu przy ul. M. Skłodowskiej-Curie 73 (87-100 Toruń)  

orzeka: 

1  Uwzględnia odwołanie. 

2.1 Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  –  Kujawsko-Pomorskie  Inwestycje 

Medyczne Sp. z o.o. z/s w Toruniu

 i:  

2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15.000 zł 00 gr. (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  TMS  Sp.  z  o.o.  z/s  w 

Warszawie, tytułem wpisu od odwołania; 

2.3 Zasądza od Zamawiającego – Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z/s 

w Toruniu na rzecz TMS Sp. z o.o. z/s w Warszawie,

 kwotę 18.600 zł. 00 gr. (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  strony 

poniesionych w związku z wpisem od odwołania i wynagrodzeniem pełnomocnika 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Toruniu. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. Akt: KIO 2303/16 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Kujawsko-Pomorskie  Inwestycje 

Medyczne  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Toruniu  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  dostawę 

wyposażenia  medycznego  dla  Wojewódzkiego  Szpitala  Specjalistycznego  im.  bł.  ks.  J. 

Popiełuszki  we  Wrocławiu  (nr  sprawy  ZP/03/16),  ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym 

Wspólnot Europejskich w dniu 28 września 2016 r., 2016/S 187-336237, wykonawca – TMS 

Sp. z o.o. z/s w Warszawie wniósł w dniu 5 grudnia 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2303/16). 

W  dniu  28  listopada  2016  r.  Zamawiający  o  godzinie  10:15  dokonał  otwarcia  złożonych  w 

postępowaniu ofert składanych na pakiety, przy której to czynności pominięto ofertę złożoną 

na  pakiet  nr  43  przez  Odwołującego  (TMS  Sp.  z  o.o.).  Odwołujący  powziął  informację  o 

braku  uwzględnienia  jego  oferty  z  informacji  zamieszczonej  na  stronie  internetowej 

Zamawiającego w dniu 28 listopada 2016 r.  

Z  uwagi  na  działanie  Zamawiającego  sprzeczne  z  Ustawą  oraz  nie  znajdujące  oparcia  w 

stanie  faktycznym  Odwołujący  wniósł  odwołanie  zarzucając  w  nim  naruszenie  art.  7  ust.  1, 

art. 82 ust. 1, art. 84 ust. 1 Ustawy i art. 61 § 1k.c. w zw. z art. 14 Ustawy oraz art. 86 ust. 4 i 

5 Ustawy poprzez 

•  zaniechanie otwarcia oferty złożonej w terminie; 

•  zaniechanie 

czynności 

badania 

oferty 

Odwołującego 

i 

uznania 

jej 

za 

najkorzystniejszą; 

•  uznania,  że  Odwołujący  wycofał  w  przedmiotowym  postępowaniu  wszystkie  złożone 

oferty. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia 

czynności  badania  i  oceny  ofert  i  w  wyniku  tych  czynności  dokonanie  wyboru  oferty 

Odwołującego. 

Odwołujący  opisał  chronologię  wydarzeń  wskazując,  iż  w  dniu  21.11.2016  r.  wysłał  pocztą 

kurierską  ofertę  (złożona  22.11.2016  r.).  Termin  składania  ofert  został  wyznaczony  na 

23.11.2016  r.,  a  ostatecznie  przesunięty  został  na  28.11.2016  r.  na  godzinę  10:00.  W 

związku  ze  zmianą  terminu  Odwołujący  wycofał  złożoną  ofertę  składając  oświadczenie  w 

tym  zakresie  w  piśmie  z  23.11.2016  r.  (znak  Lw/MD/2016/2208),  wysłanym  tego  samego 

dnia  na  adres  poczty  elektronicznej  Zamawiającego,  zgodnie  z  pkt  VI  siwz.  Z  tą  chwilą 

nastąpiło  skuteczne  złożenie  oświadczenia  woli  w  rozumieniu  art.  61  §  1k.c.  Odwołujący 

niezależnie  wysłał  pismo  zawierające  jego  oświadczeni  o  wycofaniu  oferty,  które  zostało 

doręczone  Zamawiającemu  w  dniu  25.11.2016  r.  W  dniu  28.11.2016  r.  o  godzinie  8:02 

Odwołujący  złożył  kolejną  ofertę,  której  otwarcia  powinien  dokonać  Zamawiający  na  sesji 

publicznego otwarcia ofert o godzinie 10:15. 

Zamawiający  w  sposób  nieuprawniony  uznał,  iż  pismo  z  dnia  23.11.2016  r.  dotyczyło 

wycofania wszystkich ofert złożonych przez Odwołującego. Zgodnie z art. 84 ust. 1 Ustawy 

wycofaną  mogła  być  jedynie  oferta  złożona,  a  więc  oświadczenie  wykonawcy  nie  mogło 

odnosić się do oferty przyszłej, złożonej Zamawiającemu w dniu 28.11.2016 r. Indywidualne 

badanie i ocena działań Odwołującego nie może prowadzić do innych wniosków niż ten, że 

jego  intencją  było  wycofanie  pierwszej  oferty  i  złożenie  następnej,  ważnej  oferty.  Brak 

otwarcia  prawidłowo  złożonej  oferty  (w  terminie)  stanowi  rażące  naruszenie  zasad 

postępowania oraz narusza słuszny interes Odwołującego. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego  oddalenie,  gdyż  Odwołujący 

nie  posiada  interesu  w  złożeniu  odwołania,  jak  również  w  żądaniu  powtórzenia  czynności 

otwarcia  ofert,  badania,  oceny  i  wyboru  oferty  Odwołującego,  w  sytuacji  gdy  Zamawiający 

nie może powtórzyć czynności otwarcia ofert. Zgodnie z art. 8 Ustawy Pzp otwarcie ofert jest 

jawne  i  następuje  bezpośrednio  po  upływie  terminu  do  ich  składania,  z  tym  że  dzień,  w 

którym  upływa  termin  składania,  jest  dniem  ich  otwarcia  (art.  86  ust.  2  Ustawy). 

Jednocześnie  Zamawiający  przyznał  rację  Odwołującemu,  co  do  podstawy  stwierdzenia 

naruszenia przepisów Ustawy i braku otwarcia prawidłowo złożonej oferty Odwołującego, do 

czego  doprowadził  błąd  pracownika  Zamawiającego,  który  uznał  ofertę  za  wycofaną. 

Wskazał  również  na  podjętą  w  dniu  9.12.2016  r.  czynność  częściowego  unieważnienia 

postępowania,  w  tym  w  części  dotyczącej  pakietu  nr  43  wskazując  na  wadę  postępowania 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  W  uzasadnieniu  decyzji  Zamawiający  wskazał,  iż  W  dniu  otwarcia  ofert 

zamawiający  nie  otworzył  oferty  wykonawcy,  która  zastała  prawidłowo  złożona  przed 

terminem  składania  ofert,  w  zawiązku  z  tym,  że  „czynność  otwarcia  ofert  jest  czynnością 

jednorazową  i  ze  swej  natury  nie  podlegającą  powtórzeniu”  (wyrok  KIO  z  19.11.2013  r., 

sygn.  KIO  2607/13)  zamawiający  unieważnił  postępowanie  w  pakiecie  nr  43  (informacja 

zamieszczona na stronie internetowej w dniu 9.12.2016 r.).  

Zamawiający nie może uwzględnić odwołania, gdyż żądania Odwołującego nie mogłyby być 

spełnione jako niedopuszczalne na gruncie obowiązujących przepisów  Ustawy, w której nie 

przewidziano możliwości powtórzenia czynności otwarcia ofert niezależnie od okoliczności. 

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z 

dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych 

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez  Odwołującego  szkody 

w  wyniku  kwestionowanych  czynności  Zamawiającego.  Ponieważ  odwołaniem  objęto 

zaniechanie czynność stanowiącej punkt wyjścia dla ewentualnej oceny oferty złożonej przez 

Odwołującego, polegające na braku otwarcia oferty Odwołującego i uznaniu jej za wycofaną, 

niewątpliwie  naruszenia  jakich  dopuścić  się  miał  Zamawiający  w  tym  obszarze,  godziły  w 

interes  Odwołującego.  Jako  wykonawca  zainteresowany  uzyskaniem  zamówienia,  a  jak 

wynika  z  okoliczności  faktycznych,  mający  realne  szanse  na  jego  uzyskanie,  posiadał  w 

momencie wnoszenia odwołania interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które 

zamykały mu drogę do oceny złożonej w terminie oferty i jej wyboru. Izba nie przychyliła się 

do  stanowiska  Zamawiającego,  aby  czynność  unieważnienia  postępowania  w  pakiecie,  na 

jaki  Odwołujący  złożył  ofertę,  uzasadniana  błędami  Zamawiającego,  pozbawiać  miała 

wykonawcy  interesu  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania.  Odwołanie  nie  dotyczy  bowiem 

czynności  unieważnienia  postępowania,  która  może  być  jeszcze  przedmiotem  odrębnego 

odwołania.  Samo  unieważnienie  postępowania  będące  następstwem,  objętej  zaskarżeniem 

czynności  prowadzi  do  zakończenia  postępowania  bez  wyboru  oferty  najkorzystniejszej. 

Powyższe  nie  stoi  w  opozycji  do  stwierdzenia,  iż  działania  Zamawiającego  pozbawiły 

Odwołującego  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Ocena  żądań  Odwołującego  nie  mogła 

również prowadzić do innych wniosków. Przede wszystkim należy zauważyć, iż Izba wydając 

orzeczenie nie jest związana żądaniami, a jedynie zakresem zarzutów, wyznaczającym ramy 

w  jakich  dokonuje  się  oceny  możliwości  naruszenia  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia.  W 

związku  z  powyższym  brak  otwarcia  oferty  złożonej  w  terminie  w  sposób  jednoznaczny 

godził  w  interes Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia,  gdyż  jego  oferta  jako  nie  otwarta, 

nie  mogła  być  przez  Zamawiającego  rozpatrywana. W świetle  powyższego  Izba  uznała,  że 

spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.      

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  w  tym  treści  ogłoszenia,  stanowisk  stron 

prezentowanych na rozprawie Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do 

wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. 

Zasadniczo  istota  sporu  dotyczyła  oceny  prawnej  bezspornego  stanu  faktycznego. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał, iż jego pracownik dopuścił się błędu przy 

ocenie,  czy  oferta  Odwołującego  złożona  w  dniu  28.11.2016  r.  o  godzinie  8:02  została 

wycofana  wcześniejszym  oświadczeniem  dotyczącym  faktycznie  oferty  złożonej  w  dniu 

21.11.2016  r.  Miało  to  ten  skutek,  iż  w  dniu  otwarcia  ofert,  co  nastąpiło  28.11.2016  r.  o 

godzinie 10:15 oferta Odwołującego złożona w terminie na pakiet nr 43 nie została otwarta i 

nie była przedmiotem oceny komisji przetargowej. 

W niniejszym stanie faktycznym zasadniczo nie budziło wątpliwości, iż Zamawiający dopuścił 

się  naruszenia  przepisów  Ustawy  wskazanych  w  petitum  odwołania,  pomijając  na  sesji 

otwarcia  ofert,  prawidłowo  złożona  ofertę  Odwołującego.  Przyznał  to  sam  Zamawiający  w 

piśmie procesowym (odpowiedź na odwołanie). W toku rozprawy ustalono również, iż oferta 

Odwołującego nie została mu zwrócona i pozostaje w dyspozycji Zamawiającego.  

Uwzględniając  powyższe  Izba  uznała,  iż  zarzuty  kierowane  wobec  działań  Zamawiającego 

były  uzasadnione,  a  odwołanie  na  podstawie  art.  192  ust.  2  Ustawy  zasługiwało  na 

uwzględnienie.  Dokonując  takiego  rozstrzygnięcia  należało  ocenić,  czy  naruszenie  do 

jakiego  przyznał  się  Zamawiający  miało  lub  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania.  Zgodnie  bowiem  z  art.  192  ust.  2  Ustawy  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Przy  tej  ocenie  Izba  uwzględniła 

okoliczność,  iż  Zamawiający  już  po  wniesieniu  odwołania,  unieważnił  postępowanie  na 

pakiet nr 43, uzasadniając tę czynność wadą postępowania  wywołaną jego działaniem (art. 

93 ust.1 pkt 7 Ustawy). Abstrahując od oceny wystąpienia przesłanki dla unieważnienia w tej 

części  postępowania  (nie  jest  to  przedmiotem  zarzutów,  a  zatem  również  oceny  Izby)  Izba 

stwierdziła,  iż  uchybienie  do  jakiego  dopuścił  się  Zamawiający  miało  niewątpliwie  istotny 

wpływ  na  wynik  postępowania.  Postępowanie  zakończyło  się  bowiem  jego  częściowym 

unieważnieniem,  do  którego  nie  musiałoby  dojść,  gdyby  Zamawiający  otworzył  ofertę 

Odwołującego.  Deklaracja  Odwołującego  zawarta  w  odwołaniu  (poparta  kopią  oferty  z 

28.11.2016  r.),  iż  zaoferowana  cena  mieściła  się  w  kwocie  środków  przeznaczonych  przez 

Zamawiającego  na  sfinansowanie  w  tej  części  zamówienia,  pozwala  domniemywać,  iż 

postępowanie  mogło  się  zakończyć  wyborem  oferty  najkorzystniejszej,  co  zmieniałoby  w 

sposób  istotny  wynik  postępowania.  Izba  nie  będąc  związana  żądaniami  Odwołującego  (w 

tym  zmodyfikowanym  na  rozprawie  żądaniem  nakazania  dokonania  czynności  otwarcia 

oferty  Odwołującego)  poprzestała  na  rozstrzygnięciu  stwierdzającym  fakt  dopuszczenia  się 

naruszenia przepisów Ustawy. Izba nie nakazała dokonania czynności zaniechanej uznając, 

iż  czynność  otwarcia  ofert  jest  czynnością  jednorazową,  faktyczną,  której  powtórzenie  nie 

jest możliwe. Słusznie zauważył Zamawiający, iż otwarcie ofert nie zawiera się wyłącznie w 

czynności technicznego otwarcia oferty i jej odczytania w wymaganym przepisami zakresie, 

ale  również  stanowi  sformalizowaną  procedurę,  wymagającą  zachowania  warunków 

ustalonych  wcześniej  i  znanych  ogółowi  podmiotów  zainteresowanych  wzięciem  udziału  w 

postępowaniu.  Przede  wszystkim  jest  czynnością,  co  do  której  ustawodawca  wymaga,  aby 

odbyła się w ściśle określonym przedziale czasowym, tj. bezpośrednio po upływie terminu do 

ich  składania  w  dniu  w  którym  upłynął  termin  na  składanie  ofert  (art.  86  ust.  2  Ustawy). 

Zamawiający  w ogłoszeniu  wskazał, iż otwarcie  ofert odbędzie się o godzinie 10:15  w dniu 

28.11.2016 r. i czynności tej dokonał, ale z pominięciem oferty Odwołującego. W ocenie Izby 

nie  byłoby  możliwym  otworzenie  oferty  Odwołującego  z  poszanowaniem  wymogów 

ustawowych co do sposobu przeprowadzenia tej czynności w miejscu i terminie ustalonym w 

ogłoszeniu.  Obecną  sytuację  można  przyrównać  do  tej  jaka  powstaje  w  postępowaniu  po 

otwarciu  ofert,  kiedy  to  Zamawiający  nie  ma  już  możliwości  skutecznej  zmiany  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  lub  ogłoszenia  o  zamówieniu.  Otwarcie  ofert 

stanowi  rodzaj  kamienia  milowego  w  postępowaniu,  co  do  którego  zachowane  winny  być 

warunki  jawności  i  przejrzystości,  tak  aby  wyniki  podejmowanych  w  toku  oceny  ofert 

czynności nie budziły wątpliwości co do ich prawidłowości. Skoro wymogiem ustawowym, od 

którego nie przewiduje się odstępstw, jest otwarcie oferty w dniu, w którym upłynął termin na 

składanie  ofert,  to  Izba  nie  ma  kompetencji  do  nakazania  dokonania  czynności  z 

naruszeniem Ustawy. Takim naruszeniem byłoby niewątpliwie otwarcie oferty Odwołującego 

w  innym  dniu  niż  28.11.2016  r.  W  świetle  powyższego  Izba  uwzględniając  odwołanie  nie 

nakazała  Zamawiającemu  dokonania  czynności  zaniechanej,  której  podjęcie  nie  jest 

faktycznie możliwe w innym dniu niż wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238).  Izba  zaliczyła  do  kosztów 

postępowania  wpis  oraz  uzasadnione  koszty  Odwołującego  stwierdzone  rachunkiem 

złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego.  

Przewodniczący: ……………………….