KIO 2313/16 WYROK dnia 22 grudnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2313/16 

WYROK 

z dnia 22 grudnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Członkowie:   

Agnieszka Trojanowska 

Marek Koleśnikow 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  grudnia  2016  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawców 

wspólnie 

ubiegających 

się 

o udzielenie 

zamówienia 

– 

Przedsiębiorstwo Budownictwa  Drogowo-Inżynieryjnego  S.A.  z  siedzibą  w  Toruniu, 

Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 

Miejski  Zarząd  Dróg  w  Toruniu,  przy udziale  wykonawcy 

Skanska  S.A.  z  siedzibą 

w Warszawie, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

1.2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

1.3. wezwanie  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów, 

dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu  oferty,  ze  wskazaniem  na  okoliczności 

mające podlegać wyjaśnieniu, 

1.4. ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

2.  Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

2.1. zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000,00 zł 

(słownie: dziesięć  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  13.600,00  zł 

(słownie: trzynaście 

tysięcy 

sześćset 

złotych 

stanowiącą 

koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.  ze  z,)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Toruniu. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 2313/16 

Uzasadnienie 

Miejski  Zarząd  Dróg  w Toruniu  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień  publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”, 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa ul. Szosa Chełmińska 

w Toruniu” (znak sprawy DZP-271.72.2016), zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 21 września 2016 r. pod poz.311058-2016.  

W  dniu  2  grudnia  2016  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących  udział 

w Postępowaniu  o  wyborze  oferty  wykonawcy  SKANSKA  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

(dalej „Wykonawca  S”)  oraz  o  odrzuceniu  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o udzielenie  zamówienia  –  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowo-Inżynieryjnego  S.A. 

z siedzibą w Toruniu, Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”). 

W  dniu  7  grudnia  2016  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej:  „Izba”  lub 

„KIO”)  Odwołujący  złożył  odwołanie  od  niezgodnych  z  przepisami  Pzp  czynności 

Zamawiającego  podjętych  w  Postępowaniu  oraz  od  zaniechania  czynności,  do  których 

Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. od: 

1.  czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

2.  zaniechania  czynności  zwrócenia  się  do  Odwołującego  o  udzielenie  wyjaśnień, 

w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w trybie art. 90 

ust. 1a pkt 1 Pzp, z wyznaczeniem realnego i nie naruszającego zasady równego 

traktowania wykonawców terminu na złożenie ww. wyjaśnień wraz z dowodami, 

3.  czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę S, 

4.  zaniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy S, 

5.  zaniechania czynności wyłączenia osoby wykonującej czynności w Postępowaniu, 

6.  zaniechania  czynności  udostępnienia  Odwołującemu  wglądu  w  dokumentację 

Postępowania. 

Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 

1.  art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez uznanie, że Odwołujący nie złożył 

wyjaśnień, mimo że Odwołujący złożył wyjaśnienia adekwatne i wystarczające do 

wyznaczonego przez Zamawiającego czasu na ich udzielenie, 

ewentualnie,  w  razie  nieuwzględnienia  przez  Izbę  zarzutu  odnośnie  prawidłowości 

złożonych wyjaśnień w zakresie ich treści merytorycznej 

2.  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp  przez  zaniechanie  czynności 

zwrócenia  się  do  Odwołującego  o  udzielenie  ponownych  wyjaśnień,  w  tym 

złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  z  wyznaczeniem 

realnego  i  nie  naruszającego  zasady  równego  traktowania  wykonawców  terminu 

na złożenie ww. wyjaśnień wraz z dowodami, 

3.  art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z  art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze 

zm.), zwanej dalej „Znk” w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. 

o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  (Dz.U.2015.184  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej 

„Uokik”,  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  S, 

mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zawarciu 

zmowy przetargowej pomiędzy nim a Zamawiającym, 

4.  art. 7 ust. 1 i 3 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 

ust. 1 Znk przez utrudnianie Odwołującemu dostępu do rynku (wyboru jego oferty 

w Postępowaniu), mając świadomość faktycznych powiązań z osobą prowadzącą 

Postępowanie, 

5.  art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wyłączenia M.K. 

wykonującej  czynności  w  Postępowaniu,  mimo  że  pozostaje  z  Wykonawcą  S 

w takim  stosunku  faktycznym,  że  może  to  budzić  uzasadnione  wątpliwości  co  do 

bezstronności tej osoby, co miało wpływ na wynik Postępowania, 

6.  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  96  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  §  4  ust.  5  rozporządzenia 

Ministra Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  protokołu  postępowania 

o udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

(Dz.U.2016.1128), 

zwanego 

dalej 

„Rozporządzeniem”, 

przez 

nieudostępnienie 

protokołu 

Postępowania 

niezwłocznie,  co  ma  na  celu  uniemożliwienie  Odwołującemu  odniesienia  się 

w treści  odwołania  do  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  przez  porównanie  działań  Zamawiającego  względem 

Odwołującego 

oraz 

względem 

innych 

wykonawców 

biorących 

udział 

w Postępowaniu.  

Wskazując  na  powyższe  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia 

wyboru 

oferty 

Wykonawcy 

S 

jako 

najkorzystniejszej 

w Postępowaniu, 

2.  unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego, 

3.  wyłączenia M.K. jako wykonującej czynności w Postępowaniu, 

4.  ponownego badania i oceny ofert, 

5.  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  w  adekwatnym  do  żądania  terminie 

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, 

6.  odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę S jako stanowiącej czyn nieuczciwej 

konkurencji, 

7.  wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. 

Odwołujący stwierdził, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia.  W  tym  celu  Odwołujący  złożył  ofertę,  której  treść  odpowiada 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  „SIWZ”),  wykazał  spełnianie 

warunków udziału w Postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. 

Odwołujący  dodał,  że  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp 

poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami, to dokonałby wszystkich 

wskazanych  powyżej  zaniechanych  czynności,  natomiast  nie  dokonałby  czynności 

odrzucenia oferty Odwołującego. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami 

oceny 

ofert, 

oferta 

Odwołującego 

zostałaby 

wybrana 

jako 

najkorzystniejsza, 

bowiem przedstawia  najkorzystniejszy  bilans  ceny  i  innych  kryteriów  odnoszących  się  do 

przedmiotu  zamówienia.  Przez  zaniechanie  powyższych  czynności  Zamawiający 

doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia 

oraz  na  osiągnięcie  zysku,  który  Odwołujący  planował  osiągnąć  w  wyniku  jego  realizacji 

(lucrum cessans). Powyższe, zdaniem Odwołującego, stanowi wystarczającą przesłankę do 

skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 Pzp.  

Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie ww. przepisów niewątpliwie miało istotny 

wpływ  na  wynik  Postępowania,  a  zatem  biorąc  pod  uwagę  art.  192  ust.  2  Pzp,  Izba  winna 

uwzględnić  niniejsze  odwołanie.  Efektem  wskazanych  powyżej  czynności  i  zaniechań 

Zamawiającego  jest  bowiem  uniemożliwienie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik Postępowania. 

Odwołujący 

podał, 

ż

e 

przedmiotem 

zamówienia 

jest 

rozbudowa  

ul.  Szosa  Chełmińska  w  Toruniu  od  Trasy  Średnicowej  do  ul.  Polnej. W  ramach  inwestycji 

przewiduje  się  roboty  rozbiórkowe,  budowę  jezdni  bitumicznej,  ułożenie  chodników  z  kostki 

betonowej,  budowę  bitumicznej  drogi  rowerowej,  budowę  ekranów  akustycznych, 

nasadzenie 

drzew 

i 

krzewów, 

ustawienie 

lamp 

ulicznych, 

usunięcie 

kolizji 

telekomunikacyjnych.  Ponadto,  w  ramach  zadania  zostaną  wykonane:  kanalizacja 

deszczowa,  wodociągowa,  sanitarna,  komputerowe  urządzenia  samoczynnej  sygnalizacji 

przejazdowej, rozbudowany zostanie przejazd kolejowy oraz zlikwidowana zostanie bocznica 

kolejowa. 

Zarzut nr 1 i 2 

Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. art. 90 ust. 3 Pzp przez uznanie, że Odwołujący nie 

złożył  wyjaśnień,  mimo  że  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia  adekwatne  i  wystarczające  do 

wyznaczonego  przez  Zamawiającego  czasu  na  ich  udzielenie,  ewentualnie  –  

naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się 

do Odwołującego o udzielenie ponownych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, z wyznaczeniem realnego i nie naruszającego  zasady równego 

traktowania wykonawców terminu na złożenie ww. wyjaśnień wraz z dowodami 

Odwołujący  stwierdził,  że  podstawa  prawna  i  faktyczna  odrzucenia  jego  oferty  jest 

całkowicie  błędna.  W  dniu  25  listopada  2016  r.  (piątek)  Zamawiający  po  raz  pierwszy 

skierował do Odwołującego wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ustalając termin na 

ich udzielenie do dnia 28 listopada 2016 r. (poniedziałek). Nie jest zatem prawdą, jak próbuje 

przeforsować to Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że wcześniej 

kierował  on  do  Odwołującego  analogiczne  wezwanie  wyznaczając  7  dni  na  złożenie 

wyjaśnień.  Pierwotne  pismo  otrzymane  przez  Odwołującego  skierowane  zostało  w  trybie 

art. 87  ust.  1  Pzp  i  dotyczyć  mogło  niejasności  w  treści  złożonej  oferty. 

Tymczasem wezwanie  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  skierowane  zostało  do  Odwołującego 

jedynie  raz,  z  wyznaczeniem  3  dniowego  terminu  (1  dzień  roboczy).  Tym  samym 

Odwołujący, mając tak niewielki czas na udzielenie wyjaśnień, dołożył należnej staranności. 

Co  więcej,  w  dniu  25  listopada  2016  r.  Odwołujący  skierował  do  Zamawiającego  wniosek 

o wydłużenie  terminu  do  złożenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  oraz  kontaktował  się 

w sprawie tego wniosku bezpośrednio z osobą pełniącą u Zamawiającego funkcję zastępcy 

dyrektora,  jednak  wniosek  ten  został  odrzucony  przez  Zamawiającego  dopiero  w  dniu 

28 listopada 2016 r.

Odwołujący podał przykładowo, że inny wykonawca (Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i 

Mostów Kobylarnia S.A.) otrzymał w Postępowaniu wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp już 

w dniu 16 listopada 2016 r., a Zamawiający wyznaczył mu aż 7 dni na udzielenie stosownych 

wyjaśnień  (5  dni  roboczych).  Już  tylko  ten  fakt  wskazuje  na  naruszenia  zasad  równego 

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w ramach Postępowania.

Odwołujący  podkreślił,  że  wyznaczenie  3-dniowego  terminu  (1  dzień  roboczy)  jest 

ewenementem w skali postępowań o udzielanie zamówień publicznych prowadzonych przez 

Zamawiającego,  w  których  udział  brał  Odwołujący.  Odwołujący  podał  przykłady  15  innych 

postępowań, w których omawiany termin wynosił od 4 do 7 dni roboczych. 

Następnie, odnosząc się do stanowiska Zamawiającego wskazanego w uzasadnieniu 

odrzucenia  oferty,  że  Odwołujący  nie  złożył  wyjaśnień  w  formie  przewidzianej  przez 

Zamawiającego w odpowiednim terminie Odwołujący wskazał na pkt 7.6. SIWZ określający 

formę składanych dokumentów, zgodnie z którym: 

„7.6.  Forma dokumentów: 

7.6.1. oświadczenia  wymienione  w  pkt  7.1.  i  7.2.  niniejszego  Rozdziału  dotyczące 

Wykonawcy  i  innych  podmiotów,  na  których  zdolnościach  lub  sytuacji  polega 

Wykonawca  na  zasadach  określonych  w  ait.  22a  ustawy  Pzp  oraz  dotyczące 

podwykonawcy,  składane  są  w  oryginale  -  również  oświadczenia  złożone  w  trybie 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w trybie ait. 26 ust. 4 oraz ait. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a także 

dla zmiany lub wycofania oferty; 

7.6.2. dokumenty  inne  niż  oświadczenia  wskazane  w  pkt  7.6.1.  powyżej,  składane  są 

w  oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem”. 

Następnie Zamawiający w treści SIWZ ustalił, co w ramach Postępowania oznaczać 

będzie  złożenie  chociażby  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  w  oryginale.  W  pkt  7.6.3 

SIWZ  Zamawiający  wskazał,  że  za  oryginał,  o  którym  mowa  w  pkt  7.6.1.  i  7.6.2.  powyżej, 

uważa  się  oświadczenie  lub  dokument  złożony:  (1)  w  formie  pisemnej  lub  (2)  w  formie 

elektronicznej,  podpisany  odpowiednio  własnoręcznym  podpisem  albo  kwalifikowalnym 

podpisem elektronicznym przez odpowiednio wykonawcę, podmiot, na którego zdolnościach 

lub  sytuacji  polega  wykonawca,  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego albo podwykonawcę. 

Mając  na  uwadze  tak  skonstruowane  postanowienia  SIWZ,  Odwołujący  złożył 

wymagane wyjaśnienia w pierwotnie przewidzianym terminie właśnie w formie elektronicznej 

podpisane  odpowiednio  własnoręcznym  podpisem,  a  kolejnego  dnia,  w  godzinach 

porannych,  dodatkowo  dostarczył  dokument  złożony  w  formie  pisemnej  osobiście  do 

siedziby  Zamawiającego.  Odnoszenie  się  zatem  przez  Zamawiającego  do  przepisów 

Kodeksu  cywilnego  („K.c.”)  jest  chybione,  bowiem  Zamawiający  w  treści  SIWZ  sam  ustalił 

zasady i formy składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 

Jednocześnie  Odwołujący  wskazał,  że  biorąc  pod  uwagę  wyznaczony  termin, 

który nie  może  zostać  pominięty  przy  ocenie  złożonych  wyjaśnień,  wyjaśnienia  z  dnia 

28 listopada 2016 r. były wyjaśnieniami, które pozwalały Zamawiającemu na ocenę realności 

zaoferowanej  ceny.  Odwołujący  w  treści  wyjaśnień  wskazał  m.in.  na  całkowity  koszt 

wykonania  zamówienia,  zakładany  całkowity  zysk  związany  z  przedmiotem  zamówienia  na 

poziomie 4%, przyjęte ryzyko związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz odniósł 

się do rentowności zaoferowanej ceny odwołując się pośrednio do cen innych wykonawców, 

w  tym  cen  poszczególnych  pozycji  kosztorysów,  w  których  Odwołujący  zaoferował  wyższe 

ceny niż Wykonawca S, czy wykonawca Strabag sp. z o.o. Jednocześnie w treści złożonych 

wyjaśnień 

Odwołujący 

wskazał 

na 

sposób 

wyliczenia 

kosztów 

robocizny, 

pracy odpowiedniego  sprzętu,  czy  zakupu  cenotwórczych  materiałów,  a  wszystkie  te 

elementy  wraz  z ich odniesieniem do cen  Sekocenbud potwierdzają realność zaoferowanej 

ceny. 

Odwołujący  oświadczył  następnie,  że  w  przypadku  nieuwzględnienia  przez  Izbę 

zarzutu  odnośnie  prawidłowości  złożonych  wyjaśnień  w  zakresie  ich  treści  merytorycznej 

z ostrożności  podnosi  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp 

przez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie ponownych wyjaśnień, w tym 

złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, z wyznaczeniem realnego i nie 

naruszającego  zasady  równego  traktowania  wykonawców  terminu  na  złożenie  ww. 

wyjaśnień wraz z dowodami. 

Mając  na  uwadze  argumentację  przedstawioną  powyżej,  oraz  fakt,  że  w  innych 

postępowaniach  prowadzonych  przez  tego  Zamawiającego  oraz  w  przedmiotowej  sprawie 

innym  wykonawcom  wyznaczono  znacznie  dłuższy  czas  na  złożenie  wyjaśnień,  to  złożone 

wyjaśnienia  powinny  zostać  ocenione  jako  potwierdzające  realność  zaoferowanej  przez 

Odwołującego  ceny.  Jeśli  jednak,  w  ocenie  Izby,  treść  wyjaśnień  jest  niewystarczająca, 

ale uzasadniona  zbyt  krótkim  terminem,  to  Odwołujący  wnosi  o  nakazanie  Zamawiającemu 

ponownego  wezwania  go  do  złożenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  którą  to  czynność, 

biorąc  pod  uwagę  stan  faktyczny  sprawy,  Zamawiający  winien  podjąć  samodzielnie 

wyznaczając jednocześnie adekwatny, realny czas na ich złożenie, np. taki, jaki przewidział 

Zamawiający dla wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. 

Zarzut nr 3 

Naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  89  ust. 1  pkt  3  Pzp  w  zw.  art.  3  ust.  1  Znk 

w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 Uokik przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy S, mimo że 

jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na  zawarciu  zmowy 

przetargowej pomiędzy nim a Zamawiającym 

Odwołujący  przytoczył  przepis  art.  89  ust.1  pkt  3  Pzp,  art.  3  ust.  1  Znk  oraz  art.  6 

ust. 1 pkt 7 Uokik i stwierdził – odwołując się do poglądów wyrażanych w orzecznictwie KIO 

–  że  z  uwagi  na  trudności  w  udowodnieniu  zmowy  przetargowej  przy  orzekaniu  w  jej 

przedmiocie wystarczające jest oparcie się na dowodach pośrednich.  

W  ocenie  Odwołującego  szereg  nieprawidłowości  zaistniałych  w  Postępowaniu, 

nierówne  traktowanie  Odwołującego  względem  innych  wykonawców  i  dążenie  do  wyboru 

oferty  Wykonawcy  S,  w  której  zatrudniony  jest  mąż  M.K.  odpowiedzialnej  za  prowadzenie 

Postępowania pośrednio wykazują, że pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą S występuje 

niedozwolone porozumienie naruszające uczciwą konkurencję. 

Zarzut nr 4 

Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. 

z art.  15  ust.  1  Znk  przez  utrudnianie  Odwołującemu  dostępu  do  rynku  (wyboru  jego  oferty 

w Postępowaniu),  mając  świadomość  faktycznych  powiązań  z  osobą  prowadzącą 

Postępowanie 

Odwołujący  stwierdził,  że  Wykonawca  S  musiał  mieć  świadomość  występowania 

faktycznych  powiązań  między  nią  a  osobą  bezpośrednio  prowadzącą  Postępowanie. 

To właśnie  powiązania,  których  efektem  jest  naruszenie  zasady  równego  traktowania 

wykonawców,  wpłynęły  obecnie  na  wybór  oferty, która  nie jest  najkorzystniejszą,  a która  to 

oferta jest droższa od najkorzystniejszej oferty Odwołującego aż o 1.808.995,71 zł brutto. 

Zarzut nr 5 

Naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  art.  17  ust.  1  pkt  4  Pzp  przez  zaniechanie 

wyłączenia M.K. wykonującej czynności w Postępowaniu, mimo że pozostaje z Wykonawcą 

S  w  takim  stosunku  faktycznym,  że  może  to  budzić  uzasadnione  wątpliwości  co  do 

bezstronności tej osoby, co miało wpływ na wynik Postępowania 

Odwołujący przytoczył przepis art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp i podał, że osobą wskazaną do 

kontaktów po stronie Zamawiającego jest M.K., co wynika z pkt. 8.4 SIWZ.  

Wyjaśnił,  że  mężem  M.K.  jest  P.K.  pełniący  funkcję  kierownika  budowy  oraz 

menadżera projektu u Wykonawcy S. Co jednak najbardziej znamienne P.K. wykonuje swoją 

funkcję  na  budowach  na  terenie  Torunia  i  okolic,  a  więc  właśnie  w  obszarze  działania 

Zamawiającego.  Co  więcej  P.K.  jako  kierownik  budowy  czy  menadżer  projektu  musi  brać 

udział w przygotowywaniu ofert składanych Zamawiającemu.  

Na  potwierdzenie  powyższych  informacji  Odwołujący  wskazał  przykładowo  na 

inwestycję  „Budowa  trasy  północnej  średnicowej  w  Toruniu”  realizowanej  na  rzecz 

Zamawiającego w latach 2013-2015, w ramach której P.K. pełnił funkcję kierownika budowy 

oraz  menadżera  projektu.  Tym  samym  w  przypadku  wystąpienia  sytuacji,  w  której  część 

dochodu  M.K.  i  P.K.,  którego  wysokość  może  być  uzależniona  od  ilości  wygranych  przez 

tego  Wykonawcę  S,  pochodzi  od  tego  wykonawcy,  M.K.  nie  powinna  wykonywać 

jakiejkolwiek  czynności  w  Postępowaniu.  Momentem,  w  którym  M.K.  powinna  się  z  niego 

wyłączyć  był  najpóźniej  moment,  w  którym  Wykonawca  S  ujawnił  się  jako  podmiot 

zainteresowany  złożeniem  oferty  (w  momencie  zadawania  pytań  do  SIWZ  lub  najpóźniej 

w dniu otwarcia ofert).  

Co  więcej,  szereg  nieprawidłowości  wskazanych  powyżej,  takich  jak:  wyznaczanie 

znacznie  krótszego  czasu  na  złożenie  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  niż  w  innych 

prowadzonych  postępowaniach,  wyznaczanie  Odwołującemu  krótszego  niż  innym 

wykonawcom czasu na składanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nieprzestrzeganie własnych 

postanowień  SIWZ  odnośnie  formy  składanych  dokumentów,  czy  też  nieudostępnienie  do 

wglądu  i  odmowa  dostępu  dokumentacji  Postępowania  w  terminie  pozwalającym  na 

przygotowanie  i  złożenie  odwołania  wskazują  pośrednio,  że  działania  podejmowane  przez 

M.K. dyskryminują Odwołującego, którego oferta jest ofertą korzystniejszą od oferty złożonej 

przez Wykonawcę S, tj. firmę, w której pracuje jej mąż. 

Zarzut nr 6 

Naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  96  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  §  4  ust.  5 

Rozporządzenia  przez  nieudostępnienie  protokołu  postępowania  niezwłocznie,  co  ma  na 

celu uniemożliwienie Odwołującemu odniesienia się w treści odwołania do naruszenia zasad 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  przez  porównanie  działań 

Zamawiającego  względem  Odwołującego  oraz  względem  innych  wykonawców  biorących 

udział w Postępowaniu 

Odwołujący  podkreślił,  że  zgodnie  z  art.  96  ust. 3  Pzp  protokół  wraz  z  załącznikami 

jest  jawny,  przy  czym  załączniki  do  niego  udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru 

najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od 

chwili  ich  otwarcia,  oferty  wstępne  od  dnia  zaproszenia  do  składania  ofert,  a  wnioski 

o dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  od  dnia  poinformowania  o  wynikach  oceny 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Ponadto,  zgodnie  z  §  4  ust.  5 

Rozporządzenia,  Zamawiający  udostępnia  wnioskodawcy  protokół  lub  załączniki 

niezwłocznie.  W  wyjątkowych  przypadkach,  w  szczególności  związanych  z  zapewnieniem 

sprawnego  toku  prac  dotyczących  badania  i  oceny  ofert,  zamawiający  udostępnia 

odpowiednio oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w terminie przez 

siebie  wyznaczonym,  nie  później  jednak  niż  odpowiednio  w  dniu  przekazania  informacji 

o wyborze  najkorzystniejszej  oferty  lub  w  dniu  przekazania  informacji  o  wynikach  oceny 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  otrzymanych  ocenach  spełniania  tych 

warunków albo w dniu przekazania informacji o unieważnieniu postępowania.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  dniu  2  grudnia  2016  r.  skierował  do  Zamawiającego 

wniosek o umożliwienie wglądu do protokołu Postępowania wraz z załącznikami, na który to 

wniosek otrzymał odpowiedź w dniu 6 grudnia 2016 r. Wskazano w niej, że protokół zostanie 

przekazany  po  przygotowaniu  żądanych  załączników.  Właśnie  z  uwagi  na  kwestie 

organizacyjne  Odwołujący  wnioskował  o  możliwość  wglądu  w  akta  i  wykonanie  fotokopii, 

na który  to  wniosek  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  odmownej.  Również  ta  okoliczność 

pośrednio  świadczy  o  nierównym  traktowaniu  wykonawców,  ponieważ  Odwołujący 

informował,  że  wgląd  niezbędny  jest  celem  prawidłowego  przygotowania  odwołania,  na 

złożenie którego termin upływa 7 grudnia 2016 r. 

Jednocześnie  Odwołujący  wskazał,  że  udostępnienie  mu  protokołu  postępowania 

wraz  z  załącznikami  dopiero  w  dniu  (lub  po  dniu)  złożenia  odwołania,  nie  powinno  mieć 

jakiegokolwiek wpływu na orzeczenie Izby, gdyż niewątpliwie nieudostępnienie protokołu ma 

wpływ na wynik Postępowania, skoro wykonawca nie ma już wystarczającej ilości czasu na 

analizę  przesłanej  dokumentacji  oraz  odpowiednie  sformułowanie  dodatkowych  zarzutów 

odwołania czy też treści odwołania zmienić już nie może, jak też nie może cofnąć odwołania 

bez  wpływu  na  uszczerbek  finansowy.  Izba  powinna  ocenić  działania  i  zaniechania 

Zamawiającego z dnia, w którym rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania, gdyż tylko 

taki  stan faktyczny  jest  objęty  tym  środkiem  ochrony  prawnej,  nie  zaś  późniejsze  aberracje 

faktami  instytucji  zamawiającej.  Nawet  jeśli  Zamawiający  uwzględni  ten  ostatni  zarzut, 

to jego  dotychczasowe  zachowanie  powinno  rzutować  na  ocenę  zasadności  postawionych 

zarzutów  i  profesjonalnego  zachowania  wykonawcy,  przejawiającego  się  w  dbaniu 

o zabezpieczenie swojego interesu w uzyskaniu zamówienia. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 grudnia 2016 r. wniósł 

o jego oddalenie argumentując w następujący sposób. 

Zarzuty nr 1 i 2 

Zamawiający  przywołał  postanowienia  pkt  16.3,  16.7,  16.8,  16.15  SIWZ  dotyczące 

opisu  sposobu  obliczenia  ceny  oferty  i  podkreślił,  że  Odwołujący  oświadczył  w  ofercie, 

ż

e zapoznał  się  z  treścią  SIWZ  oraz  że  jest  związany  określonymi  w  niej  postanowieniami 

i zasadami postępowania, których to zobowiązań odwołujący jednak nie dochował. 

Zamawiający  wskazał  następnie,  że  niewątpliwie  informacyjna  funkcja  kosztorysu 

ofertowego ma istotne znacznie w kwestii ustalenia, czy słuszne bądź też nie są wątpliwości 

co  do  zaoferowanej  ceny  lub  jej  istotnych  części  składowych  w  kontekście  przesłanek 

zastosowania art. 87, czy art. 90 Pzp. 

Odwołujący  złożył  kosztorys  ofertowy,  w  którym  dla  każdej  wycenionej  branży 

i pozycji,  jako  jednostkę  obmiarową  i  obmierzoną  ilość  wskazał  1  komplet.  Tej  treści 

kosztorys  ofertowy  ma  ograniczony  walor  informacyjny.  Dlatego  też,  pismem  z  dnia 

16 listopada  2016  r.,  Odwołujący  został  wezwany,  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp  oraz  na 

podstawie pkt 16.15 SIWZ do złożenia m.in.: 

1.  w  odniesieniu  do  złożonego  wraz  z  ofertą  kosztorysu  ofertowego,  dla  każdej 

pozycji  w  nim  zawartej  jednostek  obmiarowych  zgodnych  ze  specyfikacją 

techniczną  wykonania  i  odbioru  robót  oraz  ilości  robót  ustalonych  na  podstawie 

dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, 

2.  w  odniesieniu  do  kosztorysu  ofertowego  przedłożonego  z  uwzględnieniem 

wytycznych  zawartych  w  punkcie  1  powyżej  w  zakresie  robót  drogowych, 

sanitarnych, 

teletechnicznych 

oraz 

konstrukcji 

inżynierskich 

kalkulacji 

szczegółowej  obejmującej  dla  każdej  pozycji  koszty  bezpośrednie  (materiały, 

robociznę, sprzęt i koszty transportu), koszty pośrednie oraz zysk. 

Wyjaśnienia  Odwołujący  zobowiązany  był  złożyć  w  formie  pisemnej  do  dnia 

23 listopada 2016 r., do godz. 15:00. 

W  kontekście  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  Zamawiający  wskazał  w  tym 

miejscu, że tego samego wezwał pozostałych czterech wykonawców do złożenia wyjaśnień 

w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, wyznaczając im identyczny termin. Bezzasadne jest zatem 

twierdzenie,  że  Zamawiający  w  jakikolwiek  sposób  od  początku  prowadzonej  procedury 

związanej  z  badaniem  i  ocena  złożonych  ofert  dyskryminował  Odwołującego, 

ponieważ każdy z wykonawców miał ten sam czas na złożenie wyjaśnień. 

Zamawiający podkreślił, że w jego gestii leży wybór trybu, czy to art. 87 ust. 1, czy też 

art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, który zamierza zastosować, bądź stosuje w konkretnym przypadku, 

do konkretnej oferty i w zaistniałym stanie faktycznym. 

Kosztorysy  ofertowe  wszystkich  pozostałych  wykonawców  zostały  sporządzone 

zgodnie  z  wytycznymi  wynikającymi  z  pkt  16  SIWZ  i  w  pełni  spełniają  swoje  funkcje 

informacyjne. Zamawiający jest w stanie na ich podstawie ustalić przyjętą ceną jednostkową 

za wykonanie jednostki obmiarowej danego asortymentu robót, czego nie można powiedzieć 

o kosztorysie ofertowym Odwołującego. 

Uzasadnione  wątpliwości  w  kontekście  tak  złożonego  kosztorysu  ofertowego  oraz 

zasadniczych  różnic  cenowych  pomiędzy  ofertą  Odwołującego  złożoną  na  kwotę 

13.963.153,39  zł  brutto  oraz  ofertami  pozostałych  wykonawców,  które  zostały  złożone  na 

kwoty: 

1.  Wykonawca S –  o 1.808.995,71 zł brutto wyższą od ceny Odwołującego, 

2.  wykonawca  Strabag  sp.  z  o.o.  –  o  1.895.593,83  zł  brutto  wyższą  od  ceny 

Odwołującego, 

3.  wykonawca  PBDiM  Kobylarnia  S.A.  –  o  1.926.987,94  zł  brutto  wyższą  od  ceny 

Odwołującego, 

4.  wykonawca  Eurovia  Polska  S.A.  –  o  2.259.732.52  zł  brutto  wyższą  od  ceny 

Odwołującego, 

spowodowały,  że  Zamawiający  podjął  kroki  w  celu  ustalenia  prawidłowości  oszacowania 

przez Odwołującego kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. 

Na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp,  Odwołujący,  w  ostatnim 

dniu terminu na złożenie wyjaśnień, odmówił złożenia kalkulacji szczegółowej argumentując, 

ż

e jego działanie nie jest objęte żadną sankcją, a Zamawiający ma obowiązek ocenić ofertę 

na  podstawie  wiedzy,  jaką  posiada  bez  uzyskania  wyjaśnień.  Tym  samym  Odwołujący 

w sposób celowy i umyślny uniemożliwił Zamawiającemu odpowiednie sformułowanie treści 

wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. 

Zamawiający 

podał 

następnie, 

ż

e 

Odwołujący 

zobligowany 

został 

do 

złożenia wyjaśnień  w  formie  pisemnej  w  terminie  do  28  listopada  2016  r.  do  godz.  15:00. 

Zaznaczyć  należy,  że  treść  wezwania  została  sformułowana  w  sposób  tożsamy,  co  treść 

wezwania  z  dnia  16  listopada  2016  r.,  wystosowana  na  podstawie  art.  87  ust.  1  Pzp. 

Zamawiający przesłał Odwołującemu pismo o godz. 9:49 wyznaczając trzydniowy termin. 

W  odpowiedzi  na  wniosek  Odwołującego  z  dnia  25  listopada  2016  r.  w  sprawie 

przedłużenia  terminu  na  złożenie  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp, 

Zamawiający zajął  stanowisko,  iż  byłoby  to  nieuprawnione  ze  względu  na  zasadę  równego 

traktowania  wszystkich  wykonawców,  ponieważ  Odwołującemu  został  wyznaczony  termin 

w sumie dwunastu dni na złożenie wyjaśnień w tym samym zakresie. 

Zamawiający,  wzywając  Odwołującego  dwukrotnie  do  złożenia  wyjaśnień, 

nie oczekiwał 

od 

niego 

wiadomości 

specjalnych 

wymagających 

czasochłonnych 

przygotowań, ponieważ Odwołujący powinien był dysponować kalkulacją ceny oferty jeszcze 

przed  jej  złożeniem,  abstrahując  już  od  faktu,  że  Odwołujący  zaakceptował  m.in.  pkt  16.15 

SIWZ, a więc mógł się w każdej chwili spodziewać tego rodzaju wezwania. 

W  ocenie  Zamawiającego  całkowicie  chybione  są  także  twierdzenia  Odwołującego, 

ż

e  wyjaśnienia  z  dnia  28  listopada  2016  r.  zostały  złożone  w  terminie  i  formie  wymaganej 

wezwaniem Zamawiającego. 

W  żaden  sposób  skan  dokumentu  przesłanego  mailem  dnia  28  listopada  2016  r. 

o godz. 14:52 nie jest dokumentem złożonym w formie pisemnej. Wymóg złożenia wyjaśnień 

w  sprawie  ceny  zawarty  w  pkt  7.6.1  SIWZ  dotyczył  wszystkich  wykonawców  składających 

wyjaśnienia  i  wszyscy,  za  wyjątkiem  Odwołującego,  zastosowali  się  do  tego  zapisu. 

Nieprawdą jest również, że z treści pkt 7.6.3 SIWZ wynika, iż złożenie dokumentów w formie 

elektronicznej  podpisanych  własnoręcznym  podpisem,  czyli  w  tym  wypadku  skanu, 

spełnia wymogi  formy  pisemnej,  bowiem  pkt  7.6.3  stanowi:  „za  oryginał,  o  którym  mowa 

w pkt  7.6.1.  i  7.6.2.  powyżej,  uważa  się  oświadczenie  lub  dokument  złożony  w  formie 

pisemnej lub w formie elektronicznej podpisany odpowiednio własnoręcznym podpisem albo 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  przez  odpowiednio  Wykonawcę,  podmiot, 

na którego  zdolnościach  lub  sytuacji  polega  Wykonawca,  Wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawcę”. 

Zamawiający  stwierdził,  że  Odwołujący  nie  zauważa,  że  sformułowanie 

„odpowiednio” dotyczy złożenia dokumentów w formie pisemnej z własnoręcznym podpisem 

lub  formie  elektronicznej,  ale  z  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym.  Odwołujący  nie 

złożył  wyjaśnień  podpisanych  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  a  zatem  nie 

zachował  wymaganej  formy  pisemnej  dla  złożenia  wyjaśnień,  co  czyni  jego  czynność 

bezskuteczną. 

Zamawiający  podkreślił  również,  że  Odwołujący  nie  odniósł  się  merytorycznie  do 

ż

adnego z wezwań. 

Przypomnieć  należy,  że  w  wyjaśnieniach  z  dnia  28  listopada  2016  r.  przesłanych 

w formie  skanu  oraz  złożonych  dnia  29  listopada  2016  r.  w  formie  pisemnej, 

Odwołujący oświadczył, że może kształtować ich treść dowolnie, w oderwaniu od wezwania 

Zamawiającego,  a  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  jedynie  prawidłowa  ich  ocena. 

Wobec powyższego  Zamawiający  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego, 

z ostrożności procesowej, tejże oceny dokonał. 

Zamawiający  stwierdził,  że  wyjaśnienia  Odwołującego  nie  stanowią  niczego  poza 

ogólnymi zapewnieniami co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty, bez przedstawienia tejże 

kalkulacji i dowodów na poczynione założenia. Wyjaśnił, że w wezwaniu z dnia 25 listopada 

2016 r. poinformował Odwołującego, że jego zachowanie utrudnia należyte przeprowadzenie 

procedury wyjaśniającej w zakresie zaoferowanej ceny, która mogła i wzbudziła wątpliwości 

Zamawiającego,  zarówno,  co  do  rozbieżności  odnośnie  szacunków  Zamawiającego,  

jak  i  w  odniesieniu  do  zweryfikowanych  przez  rynek  cen  ofertowych  pozostałych 

wykonawców,  których  wycena  przedmiotu  zamówienia  jest  do  siebie  bardzo  zbliżona 

i zamyka  się  w  przedziale  od  0,2%  do  2,23%,  gdy  cena  Odwołującego  różni  się  od 

pozostałych o ponad 11%. 

Zarzuty nr 3-5 

Zamawiający stwierdził, że przywołany przez Odwołującego przepis art. 6 ust. 1 pkt 7 

Uokik,  zgodnie  z  którym  zakazane  są  porozumienia,  których  celem  lub  skutkiem  jest 

wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób  konkurencji  na  rynku 

właściwym,  w  szczególności  uzgadnianie  przez  przedsiębiorców  przystępujących  do 

przetargu  lub  przez  tych  przedsiębiorców  i  przedsiębiorcę  będącego  organizatorem 

przetargu  warunków  składanych  ofert,  w  szczególności  zakresu  prac  lub  ceny, 

mógłby ewentualnie stanowić podstawę zarzutów dotyczących określenia warunków udziału 

w Postępowaniu, czy też opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący jednak takich zarzutów 

nie  podnosił,  nie  czuł  się  eliminowany  z  rynku,  złożył  ofertę,  podobnie  jak  pięć  innych 

podmiotów. 

Odwołujący  nie  czuł  się  również  w  żaden  sposób  eliminowany  z  rynku,  gdyż  tylko 

w tym  roku  na  realizację  robót  drogowych  zawarł  z  Zamawiającym  12  umów  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Zamawiający  podkreślił,  że  żaden  inny  wykonawca  nie  może 

pochwalić  się  taką  skutecznością  w  wygrywaniu  przetargów  przeprowadzanych  przez 

Zamawiającego.  Udział  Odwołującego  w  koszyku  zamówień  Zamawiającego  wynosi  50%, 

a tymczasem  Odwołujący  twierdzi,  że  jest  eliminowany  z  rynku  na  skutek  zmowy 

przetargowej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą S. 

Zamawiający  podkreślił  również,  że  wszystkie  decyzje  w  Postępowaniu  ostatecznie 

podejmowane są każdorazowo przez kierownika Zamawiającego po wysłuchaniu propozycji, 

komisji  przetargowej  powołanej  w  niniejszej  sprawie  zarządzeniem  nr  120.1.112/16  z  dnia 

20 września 2016 r. Komisja przetargowa została ustanowiona w składzie pięcioosobowym: 

przewodniczący, sekretarz oraz trzech członków. Członkowie komisji złożyli oświadczenie\a 

w  trybie  art.  17  ust.  2  Pzp.  M.K.,  zgodnie  z  treścią  przywołanego  zarządzenia, 

została powołana  do  składu  komisji  przetargowej,  gdzie  pełniła  funkcję  jej  sekretarza. 

Zamawiający  podkreślił,  że  ww.  osoba  nie  nigdy  nie  podejmowała  jakiekolwiek 

bezpośrednich, czy też pośrednich decyzji w procesie badania i oceny złożonych ofert. 

Zgodnie 

z 

zakładowym 

regulaminem 

udzielania 

zamówień 

publicznych 

wprowadzonym  zarządzeniem  z  dnia  3  sierpnia  2016  r.  nr  120.1.99/16,  osoby  powołane 

w skład  komisji  przetargowej  pełnią  w  nim  określone  funkcje  odpowiednio  do  swoich 

kompetencji  (§  15  regulaminu).  Pracami  komisji  kieruje  przewodniczący,  który  odpowiada 

m.in.  za  podział  prac  między  członków  komisji,  wyznaczanie  posiedzeń  komisji, 

informowanie  kierownika  zamawiającego  o  problemach  związanych  z  pracami  komisji. 

Członkowie komisji z kolei odpowiadają m.in. za przeprowadzenie badania i ocenę złożonych 

ofert.  Sekretarz  komisji  pełni  funkcję  administracyjno-techniczne.  Bezpodstawne  jest  zatem 

twierdzenie  Odwołującego,  że  M.K.  mogła  podejmować  jakiekolwiek  wiążące  decyzje 

dotyczące  procesu  badania  i  oceny  oferty  Odwołującego.  Bardziej  jednak  doniosła  jest 

okoliczność,  iż  z  oświadczenia  M.K.  dołączonego  do  protokołu  Postępowania  wynika, 

iż osoba ta wyłączyła się z postępowania dnia 14 listopada 2016 r. 

Zamawiający  podkreślił,  że  zgodnie  z  pkt  9.1  SIWZ  do  kontaktów  merytorycznych 

w zakresie  przedmiotu  zamówienia  wskazany  został  inny  członek  komisji  przetargowej 

(M.W.),  którego  obowiązki  zgodnie  z  wewnętrznymi  procedurami  Zamawiającego  dotyczyły 

właśnie  badania  i  oceny  złożonych  ofert.  To  merytoryczna  ocena  oferty  Odwołującego 

dokonana  przez  członków  komisji  przetargowej  odpowiedzialnych  za  nadzór  i  realizację 

robót budowlanych realizowanych przez Zamawiającego legła u podstaw decyzji kierownika 

Zamawiającego,  co  do  podjęcia  procedury  wyjaśniającej  zarówno  w  trybie  art.  87  ust.  1  

i art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. 

Zarzut nr 6 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  dniu  5  grudnia  2016  r.  wnioski  o  przekazanie 

dokumentacji  Postępowania  złożyły  trzy  podmioty  –  Odwołujący,  wykonawca  Strabag  

sp. z o.o. oraz Wykonawca S. Odwołujący powołuje się na wniosek z dnia 2 grudnia 2016 r. 

przekazany  drogą  mailową,  ale  ten  wpłynął  do  Zamawiającego  po godzinach  urzędowania, 

zatem  Zamawiający  mógł  zapoznać  się  z  jego  treścią  dopiero  5  grudnia  2016  r. 

Skompletowanie,  zeskanowanie,  w  tym  zabezpieczenie  dokumentów  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  wymagało,  co  oczywiste,  odpowiedniego  czasu,  a  i  tak 

Odwołujący  otrzymał  żądaną  dokumentację  w  pierwszej  kolejności.  Mógł  zatem  przed 

złożeniem  odwołania  zapoznać  się  z  treścią  żądanych  dokumentów,  co  z  resztą  uczynił 

powołując  się  np.  na  termin  wyznaczony  przez  Zamawiającego  na  złożenie  wyjaśnień 

w sprawie  ceny  do  wykonawcy  Przedsiębiorstwa  Budowy  Dróg  i  Mostów  Kobylarnia  S.A. 

Ponadto  oferta  Wykonawcy  S,  o  którą  wnioskował  Odwołujący  pismem  z  dnia  5  grudnia 

2016  r.,  mogła  zostać  udostępniona  już  po  otwarciu  ofert,  jednakże  Odwołujący  nie  złożył 

takiego wniosku. 

W piśmie procesowym z dnia 19 grudnia 2016 r. Odwołujący przedstawił dodatkową 

argumentację na poparcie zarzutów odwołania. 

Zdaniem  Odwołującego,  zażądanie  przedstawienia  wyjaśnień  w  terminie  1  dnia 

roboczego  wskazuje  na  celowe  działanie  Zamawiającego,  zmierzające  do  uniemożliwienia 

przedłożenia  pełniejszych  wyjaśnień.  Wskazać  należy,  iż  sam  Zamawiający  wykreował 

niniejszą  sytuację,  aby  móc  następczo  twierdzić,  że  brak  jest  po  stronie  Odwołującego 

szczegółowych wyliczeń, czy dowodów potwierdzających wysokość zaoferowanej ceny.  

Odwołujący  zauważył,  że  wyjaśnienia  udzielane  przez  wykonawcę  zgodnie 

z przepisem  art.  90  Pzp  mają  w  zdecydowanej  większości  przypadków  charakter  znacznie 

bardziej  skomplikowany  niż  np.  wyjaśnienia  treści  oferty,  o  których  mowa  w  art.  87  ust.  1 

Pzp.  Odnoszą  się  bowiem  nie  do  konkretnego  oświadczenia  woli,  lecz  do  warunków 

prowadzenia  działalności  gospodarczej  wykonawcy  w  aspekcie  prawnym,  ekonomicznym, 

społecznym  itp.  Jeśli  więc  z  uwagi  na  wyjątkowo  krótki  termin  wykonawca,  który  ma 

udowodnić,  że  cena  jego  oferty  nie  jest  rażąco  niska,  nie  zdąży  wyjaśnić  tego  w  terminie 

wskazanym przez zamawiającego, to żądanie wyznaczenia kolejnego terminu na udzielenie 

odpowiedzi  i  zarzut  nierealności  czasu  podanego  przez  zamawiającego  są  zasadne. 

Wykonawca musi mieć odpowiednio dużo czasu, aby sporządzić wyczerpujące wyjaśnienia, 

ale także zebrać dokumenty na poparcie tez wyjaśniających. 

Odwołujący dodał, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp nie nakazuje zamawiającemu zwrócić 

do wykonawcy  z  żądaniem złożenia  wyjaśnień  w formie pisemnej i odwrotnie nie uzależnia 

skuteczności  złożenia  tych  wyjaśnień  od  formy  pisemnej.  Zatem  zamawiający  nie  może 

działać  contra  legem.  Już  tylko  na  tym  przykładzie  widać  tendencyjność  działań 

Zamawiającego,  a  przy  uwzględnieniu  okoliczności,  że  sam  Zamawiający  przy  stosowaniu 

procedury  z  art.  90  ust.  1  Pzp  skorzystał  z  drogi  komunikacji  w  formie  faksu 

(wezwanie zostało  przesłane  Odwołującemu  w  piątek  25  listopada  2016  r.  faksem  o  godz. 

9:49), to zarzuty skierowane pod adresem Odwołującego są tym nieuzasadnione. 

Odwołujący,  nawiązując  do  wyrażonej  w  art.  7  ust.  1  Pzp  zasady  równego 

traktowania  wykonawców,  zwrócił  również  uwagę,  że  Zamawiający  zaakceptował 

w wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę Eurovia Polska S.A., pomimo iż 

wyjaśnienia te były uboższe od wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. 

Odwołujący  stwierdził,  że  jeżeli  spojrzeć  na  wartość  przedmiotu  zamówienia 

oszacowaną  i  wskazaną  przez  Zamawiającego,  tj.  kwotę  25.257.215,76  zł  brutto, 

a następnie  na  wartość  złożonych  ofert,  to  dosadnie  widać,  że  wartość  szacunkowa 

zamówienia  została  przeszacowana.  Wyjaśnił,  że  pomijając  tą  wartość  różnica  pomiędzy 

cenami jest oczywiście nieznaczna (różnica pomiędzy najtańszą a najdroższą ofertą oscyluje 

na  poziomie  ok.  16%).  Potwierdza  to,  że  wartość  szacunkowa  zamówienia  została 

zawyżona,  wobec  czego  nie  powinna  mieć  znaczenia  dla  oceny,  czy  cena  oferty 

Odwołującego jest rażąco niska. 

W  ocenie  Odwołującego  nieprzejrzystość  działań  Zamawiającego  widać  także 

w opisie 

stanu 

faktycznego 

wskazanego 

w 

zawiadomieniu 

o 

wyborze 

oferty 

najkorzystniejszej z dnia 2 grudnia 2016 r., gdzie na str. 2 Zamawiający wskazał, że w dniu 

16 listopada 2016 r. wezwał wykonawcę PBDiM KOBYLARNIA S.A., w trybie art. 90 ust. 1a 

pkt 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień i jako datę złożenia wyjaśnień wyznaczył dzień 23 listopada 

2016  r.  Tymczasem  dokładnie  w  tym  samym  dniu  Zamawiający  wzywał  Odwołującego  do 

złożenia wyjaśnień, jednak w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.  

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  w  sposób  szczególny  podkreśla,  że  jako 

jedyny  otrzymał  od  Zamawiającego  tak  krótki  termin  do  złożenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny.  W  załączniku  do  odwołania  Odwołujący  przedstawił  zestawienie,  z  którego  wynika, 

ż

e pozostali wykonawcy, w dniu 16 listopada 2016 r. otrzymali od Zamawiającego wezwania 

do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp,  z  wyznaczeniem  5-dniowego 

(dni robocze)  terminu  do  złożenia  wyjaśnień,  podczas  gdy  Odwołujący,  jako  jedyny,  w  tym 

dniu  został  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  w  oparciu  o  zupełnie  inną  podstawę  prawną, 

po czym  w  dniu  25  listopada  2016  r.  otrzymał  wezwanie  już  z  zastosowaniem  trybu  art.  90 

ust. 1a pkt 1 Pzp, jednak z wyznaczeniem jednego dnia roboczego do złożenia wyjaśnień. 

Zamawiający  swoim  działaniem  nie  może  prowadzić  do  naruszenia  fundamentalnej 

zasady  równości  wobec  prawa,  która  w  przypadku  postępowań  o  zamówienie  publiczne 

ś

ciśle  wiąże  się  z  zasadą  zapewnienia  równego  i  uczciwego  traktowania  wykonawców 

biorących udział w tych postępowaniach.  

Twierdzenia Zamawiającego dotyczące roli art. 87 ust. 1 Pzp w procedurze badania 

wysokości  ceny  są  całkowicie  oderwane  od  roli  poszczególnych  przepisów,  ich  celu 

i okoliczności  stosowania.  Sam  fakt  niezłożenia  przez  wykonawcę  wyjaśnień  dotyczących 

treści  złożonej  oferty  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp  nie  może  skutkować  odrzuceniem  oferty. 

Zgoła  odmiennie  przepisy  Pzp  regulują  natomiast  następstwo  niezłożenia  wyjaśnień, 

do   tórych  zamawiający  wezwał  wykonawcę  na  podstawie  przepisu  art.  90  ust.  1  Pzp. 

Przesądza  o  tym  przepis  art.  90  ust.  3  Pzp,  który  przewiduje  ocenę  złożonych  wyjaśnień 

wraz  z dokumentami, a zatem przewiduje złożenie również dowodów, podczas gdy przepis 

art.  87  ust.  1  Pzp  ogranicza  się  do  składania  wyjaśnień.  Wezwanie  na  podstawie  art.  87 

ust. 1 Pzp nie daje podstaw do oczekiwania, że wraz z wyjaśnieniami wykonawca dostarczy 

jakiekolwiek dowody. Mając na uwadze powyższe Odwołujący podkreśla, że wykonawca nie 

ma obowiązku składać wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane 

w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp,  nie  musi  przedkładać  jakichkolwiek  dowodów  na  poparcie 

własnych twierdzeń, lub może odpowiedzieć na wezwanie bardzo lakonicznie. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zmowy  przetargowej  Odwołujący  wskazał, 

ż

e możliwość  taką  dostrzegł  Urząd  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów,  który  pkt  3 

specjalnego formularza zamieszczonego na jego stronie internetowej poświęcił sytuacji, gdy 

zamawiający  uzgodnił  z  wykonawcą  (wykonawcami)  warunki  składanych  ofert, 

w szczególności co do faworyzowania określonego wykonawcy (wykonawców). 

Biorąc pod uwagę powyższe, w świetle art. 6 ust. 1 pkt 7 Uokik, dla zakwalifikowania 

porozumienia  jako  niedozwolonego  niezbędne  jest  łączne  wystąpienie  następujących 

okoliczności: 

−  zawarcia  niedozwolonego  porozumienia  przez  przedsiębiorców  przystępujących 

do  przetargu  (lub  przedsiębiorców  i  organizatora  przetargu),  którego  przedmiot 

stanowi uzgodnienie w zakresie warunków składanych ofert, 

−  zakazanego charakteru porozumienia, 

−  braku podstaw do wyłączenia spod zakazu na postawie art. 7 i 8 Uokik. 

W  ocenie  Odwołującego  sposób  procedowania  Zamawiającego  wykracza  poza 

granice  przypadku,  co  narusza  dobre  obyczaje  i  interesy  pozostałych  wykonawców, 

więc wyczerpuje  definicję  czynu  nieuczciwej  konkurencji  zawartą  w  art.  3  ust.  1  Znk. 

Ponadto, samo wezwanie Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z wyznaczeniem 

tak  krótkiego  terminu  do  ich  złożenia  narusza  dobre  obyczaje,  więc  samo  w  sobie 

wyczerpuje definicję czynu nieuczciwej konkurencji. 

Niedopuszczalne  są,  jako  sprzeczne  z  zasadą  równego  traktowania  i  uczciwej 

konkurencji,  wszelkie  porozumienia  między  uczestnikami  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Działania takie stanowią oczywiste manipulacje jego przebiegiem. 

O  ile  fakt  takiego  porozumienia  każdorazowo  jest  trudny  do  stwierdzenia,  to  biorąc  pod 

uwagę  okoliczności  analizowanej  sprawy  oraz  niekwestionowane  powiązanie  osobowe, 

niepodobieństwem, aby powiązania te nie wywołały wpływu na zachowanie Zamawiającego, 

w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej. 

Zgodnie z art. 3 ust. 1 Znk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne 

z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy 

lub  klienta.  Przepis  ten  stanowi  ogólną  definicję  czynu  nieuczciwej  konkurencji  i  obejmuje 

wszelkie  określone  w  nim  działania  przedsiębiorców,  które  mogą  zagrażać  lub  naruszać 

interesy innych przedsiębiorców lub klientów. Przepis art. 3 ust. 2 Znk wskazuje na nazwane 

typy  czynów  nieuczciwej  konkurencji,  których  przesłanki  zostały  wskazane  w  dalszych 

przepisach,  zatem  Izba  powinna  ustalić,  czy  zarzucane  działanie  wypełnia  znamiona 

któregokolwiek  z  nazwanych  typów  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  tj.  winna  rozważyć, 

czy działanie  wypełnia  przesłanki  określonego  zachowania  przedsiębiorcy  i  jego 

sprzeczności  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  powstania  stanu  zagrożenia  szkodą 

i istnienia  związku  przyczynowo-skutkowego  pomiędzy  powstałym  stanem  zagrożenia, 

a godnym ochrony interesem innego przedsiębiorcy czy klienta.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  niezwłocznego  udostępnienia 

protokołu  Postępowania  Odwołujący  wskazał,  że  każdy  zamawiający  dokonując 

rozstrzygnięcia  przetargu  musi  się  liczyć  z  tym,  że  wykonawcy  niezwłocznie  wystąpią 

o wgląd  w  protokół  wraz  z  załącznikami.  Zatem  już  przy  czynności  uzewnętrznienia  decyzji 

o wyborze oferty najkorzystniejszej musi być organizacyjnie przygotowany do udostępnienia 

dokumentów. 

Jeżeli Zamawiający nie mógł niezwłocznie udostępnić dokumentacji przetargowej od 

dnia  2  grudnia  2016  r.,  to  nie  powinien  w  tym  dniu  podejmować  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  Nikt  nie  nakazywał  Zamawiającemu  uzewnętrznianie  decyzji  o  wyborze 

właśnie  tego  dnia.  Zamawiający  powinien  dokonać  wyboru  oferty  w  następnym  dniu 

roboczym (albo jeszcze później) tak, aby od chwili uzewnętrznienia decyzji o wyborze oferty 

najkorzystniejszej  móc  niezwłocznie  (czyli  niemal  natychmiast)  udostępnić  protokół 

Postępowania  wraz  z  załącznikami. Tymczasem Zamawiający, pomimo kilkukrotnych próśb 

ze  strony  Odwołującego  oraz  wizyt  przedstawiciela  Odwołującego  w  siedzibie 

Zamawiającego,  dopiero  w  dniu  upływu  terminu  na  wniesienie  odwołania  przekazał 

Odwołującemu  skany  korespondencji  z  Postępowania.  Dokumentacja  ta  nie  była  jednak 

kompletna,  bowiem  Odwołujący  w  dalszym  ciągu  nie  otrzymał  pisma  stanowiącego 

uzasadnienie  objęcia  przez  Wykonawcę  S  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  rażąco 

niskiej  ceny.  Tym  samym,  zaniechanie  niezwłocznego  udostępnienia  dokumentacji 

przetargowej przez Zamawiającego wpływa na wynik Postępowania, bowiem Odwołujący nie 

był w stanie kompleksowo ocenić swoją sytuację w przetargu i w pełny sposób sformułować 

zarzutów, żądań i argumentacji.  

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosił 

Wykonawca S wnosząc o oddalenie odwołania. 

Na  rozprawie  strony  i  uczestnik  postępowania  odwoławczego  podtrzymali 

dotychczasowe stanowiska w sprawie. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

1.  analizy wybranych asortymentów branży drogowej, 

2.  opracowania  pn.:  „Wstępne  rozpoznanie  warunków  gruntowo-wodnych  w  ciągu 

ul. Szosa  Chełmińska  w  Toruniu  (na  odcinku  od  ul.  Wybickiego  do  ul.  Polnej)”, 

sporządzonego na zlecenie Odwołującego, 

3.  oferty kontrahenta Odwołującego, 

4.  kosztorysu ofertowego w branży oświetleniowej, 

5.  obmiarów sporządzonych przez Odwołującego, 

6.  kosztorysu  ofertowego  obejmującego  koszty  bezpośrednie,  pośrednie  i  zysk, 

sporządzonego przez Odwołującego. 

na okoliczność braku możliwości przygotowania szczegółowych wyjaśnień elementów oferty 

mających  wpływ  na  cenę  w  terminie  wyznaczonym  przez  Zamawiającego  pismem  z  dnia 

25 listopada 2016 r. oraz na potwierdzenie prawidłowości kalkulacji ceny jego oferty. 

Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

1.  pisma Zamawiającego z dnia 23 listopada 2016 r. dotyczącego zmiany technologii 

wykonania  przepustów  w  ramach  realizacji  zamówienia  na  budowę  i  rozbudowę 

ul. Łódzkiej na odcinku od ul. Lipnowskiej do ul. Zdrojowej w Toruniu, 

2.  wniosku Odwołującego z dnia 21 listopada 2016 r. dotyczącego zmiany technologii 

wykonania przepustów w ramach realizacji zamówienia jw., 

3.  zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w ww. postępowaniu, 

4.  wyciągu  z  kosztorysu  inwestorskiego  do  ww.  postępowania  w  zakresie 

przepustów, 

5.  wyciągów z ofert złożonych w ww. postępowaniu w części dotyczącej przepustów, 

6.  oświadczenia  inspektora  nadzoru  inwestorskiego  dotyczącego  przepustów 

zaoferowanych przez Odwołującego w ww. postępowaniu, 

na  okoliczność  nieprawidłowości  w  realizacji  przez  Odwołującego  ww.  zamówienia, 

mającą potwierdzać brak po jego stronie należytej staranności w przygotowywaniu ofert. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska stron i Wykonawcy S zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na 

odwołanie i piśmie procesowym Odwołującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie 

i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba  postanowiła  dopuścić  Wykonawcę  S  (dalej  również  „Przystępujący”) 

w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały 

przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp. 

Skład 

orzekający 

uznał 

ponadto, 

ż

e 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

W  pierwszej  kolejności  omówienia  wymaga  zakres  zarzutów,  które  podlegały 

rozpoznaniu. 

Punktem wyjścia dla dalszych rozważań uczynić należy przepis art. 180 ust. 2 in fine 

Pzp,  zgodnie  z  którym  w  tzw.  postępowaniach  poniżej  progów  odwołanie  przysługuje 

wyłącznie (podkreślenie Izby) wobec czynności wymienionych w pkt 1-6 tej regulacji.  

Z  powyższego  należy  wyprowadzić  dwa  wnioski  –  po  pierwsze,  że  ustawodawca 

przesądził,  że  odwołanie  w  tzw.  postępowaniach  poniżej  progów  ma  charakter  wyjątkowy 

(przysługuje  bowiem  w  ściśle  określonych  przypadkach),  a  ewentualne  kwestionowanie 

poprawności sposobu procedowania zamawiającego następuje w drodze informacji, o której 

mowa  w  przepisie  art.  181  ust.  1  Pzp.  Po  drugie,  że  każda  z  przesłanek  dopuszczalności 

odwołania  musi  być  interpretowana  ściśle,  zgodnie  z  zakazem  rozszerzającej  wykładni 

wyjątków. 

W dniu 28 lipca 2016 r. weszła w życie ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie 

ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.U.2016.1020), 

która  w  art.  1  pkt  159  lit.  a  tiret  drugie,  rozszerzyła  przesłanki  wniesienia  odwołania  

w  tzw.  postępowaniach  poniżej  progów  m.in.  o  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej. 

Powyższe  nie  oznacza  jednak,  w  ocenie  składu  orzekającego,  że  w  obowiązującym  stanie 

prawnym  odwołanie  w  takim  postępowaniu  przysługuje  wobec  wszystkich  działań 

i zaniechań,  które  finalnie  doprowadziły  zamawiającego  do  zaskarżonego  odwołaniem 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Przemawiają  za  tym  –  poza  wskazanymi  wcześniej 

argumentami – następujące racje. 

Po  pierwsze  –  analiza  użytego  w  art.  180  ust.  2  pkt  6  Pzp  pojęcia 

„czynności (podkreślenie  Izby)  wyboru  oferty  najkorzystniejszej”  uzasadnia  wniosek, 

ż

e ustawodawca wykluczył z jego zakresu wszelkie potencjalne zaniechania, które mogą być 

przez 

zamawiającego 

popełnione 

w 

procesie 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej 

(np. zaniechanie  odrzucenia  oferty,  która  następnie  została  uznana  za  najkorzystniejszą, 

bądź  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  którego  oferta  została  za  taką  uznana).  Ergo  – 

komentowany przepis  odnosi  się  li  tylko  do  niedokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

zgodnie  z  określonymi  w  SIWZ kryteriami  oceny  ofert.  Należy  przy  tym  zauważyć,  że  wraz 

z wprowadzeniem 

omawianej 

przesłanki 

ustawodawca 

nie 

zdecydował 

się 

na 

wyeliminowanie z katalogu zawartego w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp przesłanek z pkt 3 i 4, 

zgodnie  z  którymi  odwołanie  przysługuje  wobec  czynności  odrzucenia  wyłącznie  oferty 

odwołującego  i  czynności  wykluczenia  go  z  postępowania.  Nie  ma  podstaw  do 

domniemywania,  że  „czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  obejmuje  również 

zaniechanie  czynności  wykluczenia  z  postępowania  innych  wykonawców  lub  zaniechanie 

odrzucenia ich ofert. Nie jest to konieczne do interpretacji przesłanki z pkt 6 analizowanego 

przepisu,  która  ma  określony  zakres  zastosowania,  służy  mianowicie  zakwestionowaniu 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty, która  nie  jest  najkorzystniejsza,  gdyż  nie  przedstawia 

najkorzystniejszego  bilansu  ceny  lub  kosztu  i  innych  kryteriów  odnoszących  się  do 

przedmiotu  zamówienia  publicznego  lub  która  najlepiej  spełnia  kryteria  inne  niż  cena  lub 

koszt,  gdy  cena  lub  koszt  jest  stała  albo  nie  jest  ofertą  z  najniższą  ceną  lub  kosztem, 

gdy jedynym  kryterium  oceny  jest  cena  lub  koszt,  czyli  nie  jest  najkorzystniejsza 

w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 Pzp. 

Przedstawione  zapatrywanie  wspiera  dodatkowo  okoliczność,  że  w  tzw. 

postępowaniach  powyżej  progów  odwołanie  służy  nie  tylko  wobec  niezgodnej  z  Pzp 

czynności  zamawiającego,  ale  również  wobec  zaniechania  czynności,  do  której  jest  on 

zobowiązany na podstawie Pzp (argument z art. 180 ust. 1 Pzp), podczas gdy w art. 180 ust. 

2  Pzp  mowa  jest,  że  odwołanie  służy  wyłącznie  od  czynności.  Nie  ma  zatem  podstaw, 

aby przyjmować, że akurat w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona nie tylko czynność, 

lecz  również  zaniechanie  czynności  (co  istotne,  innych  niż  czynność  wprost  wymieniona 

w przesłance). Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp katalog przesłanek zawsze miał 

charakter  pozytywny,  odnosił  się  do  czynnego  zachowania  Zamawiającego,  nie  wspominał 

o możliwych zaniechaniach. Sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku omawianej nowelizacji 

Pzp.  Ustawodawca  nadal  koncentruje  się  na  zachowaniach  zamawiającego  o  charakterze 

czynnym, które doprowadziły do danego wyniku postępowania. 

Dodatkowo warto zauważyć, że podobnych wniosków dostarcza porównanie przepisu 

art.  180  ust.  2  i  art.  181  ust.  1  Pzp,  w  którym  to  również  ujęto  zarówno  czynności,  

jak  i  zaniechania  czynności.  Oznacza  to,  że  w  tzw.  postępowaniach  poniżej  progów  wobec 

czynności  zamawiającego  można  złożyć  informację  z  art.  181  ust.  1  Pzp,  bądź, 

w przypadkach  enumeratywnie  wskazanych  w  art.  180  ust.  2  Pzp  –  odwołanie,  

zaś w odniesieniu do zaniechań czynności – wyłącznie informację. 

Po drugie – z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1 Pzp wynikało, że zamawiający 

miał  jednocześnie  informować  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  o  ofertach 

odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania.  Natomiast  z  treści 

obecnie  obowiązującego  przepisu  art.  92  ust.  1  Pzp  wynika,  iż  zamawiający  nie  ma  już 

obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych  czynnościach.  Zatem  znacznie  częściej 

zamawiający  będzie  odrzucał  oferty  czy  wykluczał  wykonawców  zanim  wybierze  ofertę 

najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem „wybór oferty najkorzystniejszej” mieści 

się  również  „zaniechanie  czynności  odrzucenia”  i  „zaniechanie  czynności  wykluczenia” 

w sytuacji, gdy zamawiający nie dokona jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Po  trzecie  –  przypomnieć  należy,  że  w  toku  uzgodnień  międzyresortowych 

dotyczących  nowelizacji  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie  katalogu 

okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  tzw. 

postępowaniach podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli 

zaproponowana  zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności 

umożliwiających  skorzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej,  niecelowe  jest  w  ogóle 

utrzymanie  art.  180  ust.  2  Pzp.  Autor  nowelizacji  (Ministerstwo  Rozwoju)  zaznaczył  w  toku 

prac legislacyjnych, że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie 

nie otwiera zakresu środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, 

poza  tym  zakresem  będą  „zaniechania”  zamawiającego,  a  to  znaczna  różnica”.  Poza  tym 

uznano,  że  do  rozważenia  jest  rezygnacja  z  pkt  7  –  unieważnienia  postępowania,  w  tym 

przypadku bowiem nikt nie uzyskuje zamówienia. Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami 

właśnie ukształtowała się treść art. 180 Pzp. 

Konkludując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  „czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej”  należy  rozumieć  szeroko  –  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności  

z  zakresu  badania  i  oceny  ofert,  które  doprowadziły  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

przeczy  regule  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni  poza  zakresem 

zaskarżenia  w  tzw.  postępowaniach  poniżej  progów  pozostawałoby  w  istocie  jedynie 

unieważnienie  postępowania.  Zauważyć  jednak  należy,  że  w  wyniku  nowelizacji  o  wiele 

większe  znaczenia  nabrały  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje  

i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, 

jakościowe,  innowacyjne),  których  stosowanie  będzie  w  znacznej  większości  przypadków 

obowiązkowe.  W  konsekwencji,  znacznie  większego  znaczenia  nabierze  zarzut  naruszenia 

art.  91  ust.  2  Pzp  przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert 

określonymi  w  SIWZ.  Można  zatem  twierdzić,  że  właśnie  dlatego  w  art.  180  ust.  2  Pzp 

dodano  możliwość  zaskarżenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  ponieważ  jej 

znaczenie wzrośnie.  

Przenosząc  powyższe  na  grunt  przedmiotowej  sprawy,  a  nadto  biorąc  pod  uwagę 

treść zarzutów odwołania, Izba uznała, że zarzuty opisane w uzasadnieniu w pkt 3-6 należy 

pozostawić  bez  rozpoznania  jako  niemieszczące  się  w  pojęciu  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  o  którym  mowa  w  przepisie  art.  180  ust.  2  pkt  6  Pzp.  W  konsekwencji 

rozstrzygnięciem  wyrokiem  objęto  zarzut  niezasadnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

i towarzyszący  mu  zarzut  ewentualny,  dotyczący  zaniechania  wezwania  Odwołującego  do 

złożenia  wyjaśnień  odnośnie  rażąco  niskiej  ceny  w  realnym  terminie,  jako  że  pozostawał 

w ścisłym związku z odrzuceniem jego oferty. 

W powyższym  zakresie Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  SIWZ  wraz 

z wyjaśnieniami  jej  postanowień,  oferty  Odwołującego,  wezwań  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  (pisma  z  dnia  16  i  25  listopada  2016  r.)  wraz  z  odpowiedziami  (pisma  z  dnia 

23 i 28  listopada  2016  r.),  wezwań  z  dnia  16  listopada  2016  r.  adresowanych  do  innych 

uczestników 

Postępowania, 

zawiadomienia 

o 

wyborze 

najkorzystniejszej 

oferty  

i o odrzuceniu oferty Odwołującego, załącznika do pisma procesowego Odwołującego z dnia 

19 grudnia 2016 r., dokumentów złożonych do akt postępowania odwoławczego przez strony 

na rozprawie. 

Na  podstawie  ww.  dokumentów  ustalono,  że  stan  faktyczny  sprawy  nie  jest  sporny 

i został w sposób rzetelny przedstawiony w pisemnych stanowiskach stron, wobec czego nie 

wymaga  dodatkowego  omówienia.  Rozważenia  wymagała  natomiast kwestia  prawidłowości 

przeprowadzenia z Odwołującym procedury wyjaśniającej, o której mowa w przepisie art. 90 

Pzp, jako stanowiącej podstawę odrzucenia złożonej przez niego oferty. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie 

wobec potwierdzenia się zarzutów podlegających rozpoznaniu. 

Na  wstępie  rozstrzygnięcia  wymagało  zagadnienie  złożenia  przez  Odwołującego 

wyjaśnień  z  zachowaniem  wyznaczonego  mu  terminu.  W  ocenie  Izby  u  podstaw 

argumentacji  Zamawiającego,  który  kwestionował  wspomnianą  okoliczność  legło  błędne 

utożsamienie  formy  dokumentu  z  formą  w  jakiej  mógł  on  zostać  przesłany  (innymi  słowy  – 

ze sposobem  porozumiewania  się  Zamawiającego  z  wykonawcami).  Nie  było  między 

stronami  sporne,  że  Odwołujący,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  25  listopada  2016  r., 

złożył wyjaśnienia, które sporządzone zostały w formie pisemnej (zgodnie z pkt 7.6.3 SIWZ) 

i przesłane  w  korespondencji  poczty  elektronicznej  w  dniu  28  listopada  2016  r.  (a  więc 

z zachowaniem  wyznaczonego  terminu),  a  następnie  złożone  w  dniu  następnym  w  formie 

pisemnej.  Jakkolwiek  Zamawiający  przewidział  dla  wyjaśnień  formę  oryginału  lub  kopii 

poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  (pkt  7.6.2  SIWZ),  a  także  zdefiniował  te  pojęcia 

(pkt  7.6.3  i  7.6.4  SIWZ),  tym  niemniej  dopuścił  jednocześnie  komunikowanie  się  m.in. 

przy użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej  (pkt  8.1  SIWZ),  wskazując  właściwy  dla  tej 

formy 

porozumiewania 

się 

adres 

poczty 

elektronicznej 

(pkt 

SIWZ). 

Interpretacja wskazanych  postanowień  SIWZ  musi,  w  ocenie  składu  orzekającego, 

prowadzić  do  wniosku,  że  dopuszczalne  było  przesłanie  oryginału  dokumentu  (tu  – 

wyjaśnień)  za  pośrednictwem  poczty  elektronicznej,  ponieważ  ten  sposób  przesyłania 

dokumentów  będących  oryginałami  (kopiami  poświadczonymi  za  zgodność  z  oryginałem) 

nie został  przez  Zamawiającego  w  sposób  wyraźny  wyłączony  w  postanowieniach  SIWZ. 

W konsekwencji stanowisko Zamawiającego o uchybieniu przez Odwołującego terminowi na 

złożenie wyjaśnień, ze skutkiem określonym w przepisie art. 90 ust. 3 Pzp, uznane musiało 

zostać za błędne. 

Przechodząc  do  oceny  prawidłowości  przeprowadzenia  z  Odwołującym  procedury 

wyjaśniającej  z  art.  90  Pzp  Izba  –  tytułem  wprowadzenia  –  wskazuje,  że  niezależnie  od 

przyjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  roboty  budowlane 

formuły wynagrodzenia, zamawiający – w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej – 

jest  nie  tylko  uprawniony,  ale  i  zobowiązany,  przeprowadzić  badanie  i  dokonać  oceny  ofert 

z uwzględnieniem,  w  razie  konieczności,  mechanizmów  przewidzianych  przepisami  Pzp. 

Zastosowanie  znajdzie  zatem  m.in.  instytucja  wyjaśnienia  treści  oferty,  o  której  mowa  

w art. 87 ust. 1 Pzp, jak i, w zakresie badania realności i rzetelności kalkulacji zaoferowanej 

ceny,  procedura  wyjaśniająca  z  art.  90  Pzp.  Wspomniane  przepisy  nie  uzależniają 

możliwości  skorzystania  z  przewidzianych  w  nich  mechanizmów  od  formy  rozliczenia 

należnego wykonawcy wynagrodzenia za realizację zamówienia publicznego. Należy zresztą 

zauważyć, że ustalenie przez zamawiającego wynagrodzenia w postaci ryczałtu nie stanowi 

dla  niego  zabezpieczenia  przed  wyborem  oferty,  której  treść  nie  odpowiada  wymaganiom 

określonym  w  SIWZ,  bądź  której  cena  skalkulowana  została  poniżej  rynkowego  poziomu. 

Także  w  takiej  sytuacji  może  dojść  do  pominięcia  przez  wykonawcę  przy  dokonywaniu 

wyceny  jakiegoś  istotnego  elementu  kosztotwórczego  składającego  się  na  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia,  bądź  do  nieuzasadnionego  zaniżenia  określonych  kosztów, 

przy jednoczesnym  braku  możliwości  ich  pokrycia  z  innych  składników  ceny  oferty.  Ergo, 

skład  orzekający  wyraża  zapatrywanie,  że  nawet  w  przypadku  ryczałtu  zamawiający  może 

poddawać  oferty  weryfikacji  z  wykorzystaniem  wzmiankowanych  wcześniej  instrumentów. 

Istotne  jest  natomiast,  aby  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  wykonawca  miał  świadomość 

jakiego  rodzaju  wątpliwości  powziął  zamawiający  w  związku  z  oceną  jego  oferty  oraz  aby 

umożliwić  mu  udzielenie  odpowiedzi  w  terminie  adekwatnym  do  zakresu  oczekiwań 

zamawiającego, o czym w dalszej części uzasadnienia. 

Powyższe  nie  przeczy  ugruntowanej  w  praktyce  zasadzie,  że  w  przypadku 

wynagrodzenia  ryczałtowego  załączane  do  ofert  kosztorysy  nie  służą  ustaleniu 

rzeczywistych  rozmiarów  i  kosztów  robót  budowlanych,  a  mają  jedynie  walor  poglądowy. 

Zamawiający  niejednokrotnie,  korzystając  z  przytoczonych  narzędzi  badania  ofert, 

zwracają się do wykonawców o złożenie wyjaśnień oczekując przedstawienia szczegółowych 

kosztorysów  ofertowych,  czyli  dokumentów  właściwych  kosztorysowemu  modelowi 

rozliczenia  wynagrodzenia  za  realizację  zamówienia  publicznego.  W  takiej  sytuacji 

wykonawcy,  chcąc  zminimalizować,  bądź  uniknąć  ryzyka  odrzucenia  ich  ofert, 

powinni udzielić  zamawiającym  wyjaśnień,  których  treść  uwzględniona  będzie  następnie 

w procesie oceny ich ofert. Należy jednak przy tym pamiętać, że o ile niezłożenie wyjaśnień 

w  trybie  przepisu  art.  87  ust.  1  Pzp  nie  wywołuje  ex  lege  skutku  w  postaci  konieczności 

odrzucenia  badanej  oferty,  a  co  najwyżej  naraża  wykonawcę  na  ryzyko  odrzucenia  jego 

oferty  z  powodu  niewłaściwej  interpretacji  jej  treści,  o  tyle  zaniechanie  udzielenia  przez 

wykonawcę  odpowiedzi  w  procedurze  badania  rażąco  niskiej  ceny  obarczone  jest  taką 

sankcją, co wynika z przepisu art. 90 ust. 3 Pzp. 

Opisana 

powyżej 

sytuacja 

miała 

miejsce 

w 

przedmiotowej 

sprawie, 

ponieważ Zamawiający wprost wskazał na informacyjną rolę kosztorysu ofertowego (pkt 16.7 

SIWZ)  i  pomocniczy  charakter  przedmiaru  robót  (pkt  16.6  SIWZ)  stanowiącego  podstawę 

sporządzenia  kosztorysu.  Zasady  te  zostały  następnie  potwierdzone  w  odpowiedziach  na 

wnioski  o wyjaśnienie  postanowień  SIWZ  (vide  odpowiedź  nr  18,  61  i  100), 

z których wynikała nie tylko możliwość dokonywania zmian w ilościach i opisie robót ujętych 

w  przedmiarze  oraz  dopisywania  lub  usuwania  pozycji  przedmiarowych,  ale  również 

swobodnego  modyfikowania  kosztorysu  ofertowego.  W  konsekwencji  Zamawiający  nie 

powinien  czynić  Odwołującemu  zarzutu,  że  z  załączonego  do  jego  oferty  kosztorysu 

ofertowego nie wynikały jednostki obmiarowe i ilości robót ujęte w dokumentacji projektowej, 

ponieważ przyczyną tego stanu rzeczy były ustalone przez Zamawiającego liberalne reguły 

sporządzania  tego  dokumentu.  Reasumując,  Odwołujący  był  uprawniony  do  złożenia 

kosztorysu  w  zakwestionowanej  przez  Zamawiającego  formie,  ale  też  Zamawiającemu 

przysługiwało prawo wyjaśnienia jego treści i żądania bardziej szczegółowych informacji. 

Przechodząc  następnie  do  oceny  kwestii  podstaw  wezwania  z  dnia  16  listopada 

2016 r.,  jako  rzutującej  na  ostateczną  długość  wyznaczonego  Odwołującemu  terminu  na 

złożenie  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny,  Izba  uznała,  że  wezwanie  to  nie 

dotyczyło  –  wbrew  zapatrywaniom  Zamawiającego  –  tego  elementu  oferty  Odwołującego. 

Do wniosku  takiego  prowadzi  zestawienie  treści  wszystkich  wezwań  z  dnia  16  listopada 

2016 r.,  z  którego  wynika,  że  w  korespondencji  kierowanej  do  Wykonawcy  S  oraz 

wykonawców:  Strabag  sp.  z  o.o.,  PBDiM  Kobylarnia  S.A.,  Eurovia  Polska  S.A. 

Zamawiający nie  tylko  przywołał  za  podstawę  wezwania  przepis  art.  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp, 

ale również  wskazał na  okoliczności mające zostać wyjaśnione, w tym na kalkulację zysku, 

rynkowość  zaoferowanej  ceny  i  uwzględnienie  w  niej  ryzyk  związanych  z  realizacją 

zamówienia,  czy  obniżonych  kosztów  wykonania  zamówienia.  Natomiast  w  wezwaniu 

skierowanym  do  Odwołującego,  abstrahując  od  wskazania  innej  podstawy  prawnej  (art.  87 

ust.  1  Pzp),  która  wszak  nie  ma  decydującego  znaczenia  dla  oceny  prawidłowości 

postępowania 

Zamawiającego, 

nie 

sposób 

doszukać 

się 

takich 

elementów. 

Oczekiwanie przez  Zamawiającego  przedstawienia  kosztorysu  ofertowego  zawierającego 

określone  informacje  (patrz  pkt  1  i  2  wezwania  z  16  listopada  2016  r.)  miało  de  facto 

otworzyć  Zamawiającemu  możliwość  oceny  oferty  Odwołującego  pod  kątem  rażąco  niskiej 

ceny,  nie  zaś  stanowić  procedurę  wyjaśniania  elementów  oferty  i  w  takim  kontekście 

oceniono  powołanie  się  przez  Zamawiającego  na  postanowienie  pkt  16.15  SIWZ. 

W konsekwencji  nie  sposób  twierdzić,  że  Odwołujący  miał  aż  12  dni  na  wyjaśnienie 

Zamawiającemu  poprawności  i rzetelności  kalkulacji  ceny  oferty,  skoro  w  wezwaniu  z  16 

listopada 2016 r. takie oczekiwania nie zostały wyartykułowane.  

W  odniesieniu  do  drugiego  z  wezwań  (pismo  z  dnia  25  listopada  2016  r.) 

skład orzekający uznał, że poza przytoczeniem innej podstawy prawnej (przepis art. 90 ust. 

1a  pkt  1  Pzp),  przywołaniem  wyrażonych  w  judykaturze  poglądów  na  procedurę  badania 

ceny oferty i pouczeniem o skutkach prawnych niezłożenia wyjaśnień, stanowi ono w istocie 

powtórzenie  żądania  przedstawienia  dokumentów  wskazanych  w  treści  pierwszego 

wezwania.  W  konsekwencji  także  i  drugiego  z  wezwań  nie  sposób  uznać  za  dowód 

prawidłowego  przeprowadzenia  procedury  wyjaśniającej,  jako  że  nie  wyraża  ono  żadnych 

wątpliwości odnośnie rynkowego charakteru ceny oferty Odwołującego, jak to miało miejsce 

w  przypadku  wezwań  z  16  listopada  2016  r.  adresowanych  do  innych  uczestników 

Postępowania.  Stąd  dokonana  przez  Zamawiającego  „z  ostrożności  procesowej” 

merytoryczna  ocena  wyjaśnień  Odwołującego  (str.  6-10  zawiadomienia  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej),  abstrahując  od  braku  konsekwencji  Zamawiającego  w  kontekście 

twierdzenia  o  nieudzieleniu  przez  niego  odpowiedzi  w  wyznaczonym  do  tego  terminie, 

była chybiona o tyle, że Zamawiający powołał się na niewyjaśnienie szeregu kwestii, w tym 

nieprzedstawienie  dowodów,  dotyczących  okoliczności,  do  których  wyjaśnienia  Odwołujący 

nie  był  w  ogóle  wzywany.  Ponownie  należy  w  tym  miejscu  podkreślić,  że  Zamawiający  nie 

wskazał  w  żądaniu  na  żadne  elementy  ceny  lub  kosztu  oferty,  choćby  na  przykładowo 

wyliczone  w  przepisie  art.  90  ust.  1  Pzp,  które  uzasadniać  miały  wątpliwości  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymogami  Zamawiającego, 

czy wynikającymi  w  odrębnych  przepisów.  Izba  uznała  za  niewystarczające  wskazanie 

jedynie na wymienione w wezwaniu dokumenty i mające wynikać z nich informacje, gdyż nie 

stanowią one dostatecznej podstawy do weryfikacji ceny oferty w trybie przepisu art. 90 Pzp.  

Na  zakończenie,  jedynie  na  marginesie,  odnieść  należy  się  do  wyznaczonego 

Odwołującemu terminu na złożenie drugich wyjaśnień. Skład orzekający stoi na stanowisku, 

ż

e  jakkolwiek  przepis  art.  90  Pzp  daje  zamawiającemu  swobodę  w  określeniu  terminu  na 

złożenie  wyjaśnień,  tym  niemniej  jego  długość  powinna  uwzględniać  zarówno  rodzaj 

zamówienia,  stopień  jego  skomplikowania  oraz  złożoność  zagadnień  mających  podlegać 

weryfikacji.  Nie  można  wprawdzie  w  tym  zakresie  stworzyć  uniwersalnych  zasad  ustalania 

długości terminu na udzielenie  wyjaśnień, tak jak nota bene nie uczynił tego ustawodawca, 

niemniej  jednak  uprawnione  jest  twierdzenie,  że  ad  casum  termin  o  długości  jednego  dnia 

roboczego,  biorąc  dodatkowo  pod  uwagę  oczekiwania  Zamawiającego  wyartykułowane 

następnie  w  zawiadomieniu  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  a  dotyczące  – 

jak wspomniano  –  okoliczności,  które  nie  zostały  ujęte  w  wezwaniu  z  25  listopada  2016 r., 

był zbyt krótki. Tezę tą potwierdzają również dowody przedstawione przez Odwołującego na 

rozprawie, których treść (stopień skomplikowania i szczegółowości) wskazuje na oderwanie 

długości  wyznaczonego  Odwołującemu  terminu  na  złożenie  wyjaśnień  od  wspomnianych 

oczekiwań  Zamawiającego.  Izba  podkreśla  przy  tym,  że  nie  dokonywała  oceny  dowodów 

w kontekście poprawności kalkulacji ceny oferty Odwołującego, która to ocena powinna mieć 

miejsce w Postępowaniu, w warunkach należycie przeprowadzonej procedury wyjaśniającej. 

W  odniesieniu  do  dowodów  przedstawionych  na  rozprawie  przez  Zamawiającego 

Izba  uznała,  że  nie  mają  one  związku  z  przedmiotową  sprawą,  w  szczególności  nie  mogą 

stanowić potwierdzenia prawidłowości zaskarżonych odwołaniem czynności. 

Rekapitulując,  odrzucenie  oferty  Odwołującego  dokonane  zostało  z  naruszeniem 

przepisów  wskazanych  w  pkt  4  lit.  a  i  b  petitum  odwołania,  wobec  czego  należało  je 

uwzględnić, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku,  na podstawie  

art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. a) 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15 marca  2010  r.  w sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).  

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

……………………………………….