KIO 2321/16 WYROK dnia 28 grudnia 2016 r.

WYROK 

z dnia 28 grudnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:   Piotr Kozłowski 

Daniel Konicz 

Sylwester Kuchnio 

  Protokolant: Sylwia Jankowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie 

22  grudnia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

1 grudnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez wykonawcę: 

„N.R." sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Letnie  i  zimowe,  ręczne 

i mechaniczne  oczyszczanie  pasów  dróg  publicznych  na  terenie  Miasta  Łodzi  w  latach 

prowadzonym przez zamawiającego:

 Miasto Łódź 

przy  udziale  wykonawcy:

  „DAR”  D.  W.,  Łódź–  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  –  Miastu  Łódź  w  części  12. 

zamówienia  (Rejon  XII):  unieważnienie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

a w ramach  powtórzonych  czynności  –  wykluczenie  z  postępowania  Wykonawcy 

„DAR” D. W. z Łodzi za złożenie nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na 

wynik prowadzonego postępowania.

2.  Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Miasto Łódź i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

odwołującego –

„N.R." sp. z o.o z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania. 

2.2.  zasądza  od  zamawiającego  –  Miasta  Łódź  na  rzecz  odwołującego  –  „N.R."  sp. 

z o.o. z siedzibą w Łodzi kwotę 18600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset 

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z 

tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  uzasadnionych  kosztów  strony  obejmujących 

wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Miasto  Łódź

  –  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: 

„ustawa  pzp”,  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego na usługi pn. Letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie 

pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2016-2019. 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  6  kwietnia  2016  r.  nr  2016/S_067-117408,  w  tym  samym  dniu  Zamawiający 

zamieścił  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  swojej  siedzibie  oraz  na  swojej  stronie  internetowej 

{

http://przetargi.bip.uml.lodz.pl},  na  której  od  tego  dnia  udostępnił  również  specyfikację 

istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}  

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

1 grudnia  2016 r.  Zamawiający  przesłał  drogą  elektroniczną  Odwołującemu  –  „N.R." 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi  {dalej  również:  „NR”}  zawiadomienie  o rozstrzygnięciu 

postępowania  w    zakresie  12  części  zamówienia  (Rejon  XII)  –  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  „DAR”  D.  W.  z  Łodzi  {dalej  również:  „D.  W.”  lub 

„DAR”}. 

9  grudnia  2016  r.  Odwołujący  wniósł  w  formie  pisemnej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu) 

od powyższej czynności Zamawiającego. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp  –  przez 

zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  Wykonawcy  D.  W.,  który  złożył  nieprawdziwe 

informacje  mające  wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania,  a  dotyczące  spełniania 

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, pomimo zaistnienia ku 

temu przesłanek faktycznych i prawnych. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  powtórzenia  badania  i  oceny  ofert, 

w tym wykluczenia z postępowania oferty D. W. i odrzucenia jego oferty.  

Odwołujący sprecyzował powyższy zarzut przez podanie następujących okoliczności 

prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. 

Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności dotyczące postępowania: 

Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 18 października 2016 r., zapadłym w sprawie 

o  sygn.  akt  KIO  1780/16,  Zamawiający  zobowiązany  został  do  unieważnienia  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  oraz  dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  poprzedzonej 

postępowaniem  wyjaśniającym  w  trybie  art.  26  ust.  4  pzp  wobec  Wykonawcy  D.  W.  DAR 

oraz  postępowaniem  wyjaśniającym  w  trybie  §  1  pkt.  5  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

Zamawiający od wykonawcy (..) {dalej również: „rozporządzenie o dokumentach}. 

W uzasadnieniu wyroku określono następujący zakres procedury wyjaśniającej:  

–  wyjaśnienie  wszelkich  kwestii  związanych  ze  sporną  referencją  z  30  maja  2016  r., 

wystawionej  przez  Zakład  Gospodarki  Odpadami  EKORD W.  i  L.  sp.  j.  z  siedzibą  w  Kutnie 

{dalej również: „Ekord”} na rzecz R. C., w szczególności w aspekcie wykonania zadania, na 

które się w niej powołano, sprawdzenia terminu jego realizacji, jakości wykonania, a także na 

rzecz jakiego podmiotu było ono wykonane; 

–  czy  doszło  do  złożenia  przez Wykonawcę  DAR  D. W. nieprawdziwych  informacji,  a także 

czy nieprawdziwe informacje były wynikiem działania umyślnego lub niedbalstwa (dokładnie 

niedbałego przekazania Zamawiającemu). 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust  4  pzp  DAR  złożył 

datowane  na  10  listopada  2016  r.  pn.  „Dodatkowe  Wyjaśnienia”  wraz  z  załącznikami. 

Wyjaśnienia sprowadzają się do wskazania kliku okoliczności: 

–  GDDKiA  w  Bydgoszczy  miała  prowadzić  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  usługi  i  roboty  związane 

z oczyszczaniem  i  sprzątaniem  na  drogach  krajowych  (...)  w  latach  2014-2017  –  część  6 

rejon we Włocławku., które uzyskał R. J., B. J. s.c. {Odwołujący zaznaczył w tym miejscu, że 

wykonawca  ten  nie  został  pierwotnie  ujawniony  w  aktualnie  prowadzonym  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia} – na okoliczność zakresu świadczonych usług przedstawiono kopię 

pierwszej i ostatniej strony mającej zostać zawartej umowy.  

–  Następnie  ten  wykonawca  miał  zlecić  podwykonawstwo  usług  Zakładowi  Gospodarki 

Odpadami EKORD W. i L. sp. j. Z kolei Ekord w trybie dalszego podwykonawstwa zlecić miał 

usługi  stanowiące  przedmiot  referencji  z  30.05.2016  r.  R.  C.  .  Dopiero  ten  ostatni  miał 

udostępnić sporne referencje D. W. w związku ze złożeniem przez niego oferty w aktualnie 

prowadzonym postępowaniu.  

– D. W. powołał się na to, że jest powszechną praktyką podzlecenie prac bez ich zgłoszenia 

finalnemu odbiorcy – zamawiającemu.  

–  Podstawą  podwykonawstwa  przy  wykonywaniu  miały  być  umowy  przedstawione 

w załączeniu do wyjaśnień: umowa nr 1/10/2014 z  15.10.2014 r. oraz umowa nr 2/06/2015 z 

15.06.2015 r. Załączono również oświadczenie spółki Ekord z 07.10.2016 r., że realizowała 

one prace będących przedmiotem referencji na rzecz R. J. B. J. s.c.  

W  ocenie  Odwołującego  złożone  wyjaśnienia  potwierdzają,  że  przedstawione  przez 

DAR  referencje  z  30.05.2016  r.,  wystawione  przez  R.  C.,  są  dokumentem  nierzetelnym, 

potwierdzającym  stan  rzeczy,  który  nigdy  nie  istniał  i  nie  istnieje,  a  tym  samym  stanowią 

nieprawdziwe informacje w rozumieniu ustawy pzp. 

Po pierwsze, D. W. w wyjaśnieniach przyznał, że R. C. nigdy nie był zgłoszony jako 

podwykonawca do GDDKiA jako finalnego odbiorcy usług, które według spornych referencji 

miały być świadczone na jego rzecz. D. W. nie wskazał także (nie podjął nawet takiej próby), 

aby  spółka  Ekord  została  objęta takim  zgłoszeniem,  pomimo  istnienia takiego  obowiązku  w 

umowie zawartej przez GDDKiA z wykonawcą zamówienia. 

Dodatkowo  Odwołujący  powołał  się  na  to,  że  uzyskany  dokument  urzędowy 

z 28.09.2016  r.,  w  trybie  ustawy  o  dostępie  do  informacji  publicznej  od  GDDKiA  Oddział 

w Bydgoszczy  (kopię  poświadczoną  za  zgodność  z  oryginałem  załączono  do  odwołania) 

jednoznacznie wskazuje, że Ekord nie świadczyła na jego rzecz w latach 2015- 2016 usług 

objętych  przedmiotem  referencji  R.  C.,  a  ten  ostatni  nigdy  nie  był  zgłaszany  jako 

podwykonawca 

Po  drugie,  poziom  szczegółowości  przedmiotu  umów,  które  miały  być  podstawą 

podwykonawstwa  i  dalszego  podwykonawstwa  jest  na  tyle  niski  (§1  stanowi  wyłącznie 

o „wykonaniu  zadań  w  ramach  współpracy  pomiędzy  firmami”  ),  że  nie  pozwala  w  żaden 

sposób  stwierdzić  co  stanowiło  faktycznie  przedmiot  tej  współpracy.  W  szczególności  tak 

lakoniczne  sformułowanie  nie  pozwala  uznać,  że  przedmiotem  tych  umów  były  faktycznie 

specyficzne  prace,  o  których  mowa  w  przedłożonych  referencjach  z  30.05.2016  r., 

ani w ogóle  jakiekolwiek  prace  faktycznie  wykonywane  na  rzecz  GDDKiA  Oddział  w 

Bydgoszczy w ramach powołanego postępowania przetargowego.  

Odwołujący  powołał  się  na  to,  że  takie  stanowisko  znajduje  pełne  oparcie  w  treści 

uzasadnienia wyroku Izby w sprawie o sygn. akt 1780/16, gdzie (na str. 16 akapit drugi) Izba, 

uzasadniając oddalenie wniosków dowodowych o dopuszczenie dowodu z m.in. tych właśnie 

umów (które odnalazły się dopiero w ostatniej części rozprawy odwoławczej), jednoznacznie 

stwierdziła,  że  nie  mogą  one  być  przydatne  dla  rozstrzygnięcia  sprawy,  gdyż  ich  treść  jest 

zbyt ogólna. Skoro D. W. zdecydował się przedłożyć na wezwanie Zamawiającego te same 

umowy,  należy  uznać,  że  za  pomocą  tych  dokumentów  nie  mógł  potwierdzić  żadnych 

okoliczności,  a  już  na  pewno  nie  takich,  które  mają  podstawowe  znaczenie  dla  oceny 

rzetelności (prawdziwości) przedłożonego dokumentu referencji.  

Po  trzecie,  nie  wiadomo,  kto  oświadczenie  złożone  w  Imieniu  Ekord  podpisał  i  czy 

była  to  osoba  upoważniona  do  reprezentacji  tej  spółki.  Z  kolei  lakoniczna  treść  tego 

oświadczenia  nie  przesądza,  że  Ekord  świadczył  na  zlecenie  R.  J.  B.  J.  s.c.  usługi  na 

drogach  (Odwołujący  zaznaczył,  że  analogicznie  stanowisko  zajęła  Izba  w treści 

uzasadnienia wyroku w sprawie o sygn. akt 1780/16 str. 16 akapit czwarty) Z tych przyczyn, 

Wykonawca D. W. nie wykazał nawet pierwszego połączenia pomiędzy referencjami R. C. a 

Spółką Ekord. 

Po  czwarte,  nie  został  potwierdzony  fakt,  że  R.  J.  B.  J.  s.c.  faktycznie  świadczyła 

usługi tożsame z zakresem referencji wystawionych przez R. C. na rzecz GDDKiA Odział w 

Bydgoszczy.  Szczątkowym  fragmentom  umowy  nie  można  przypisać  waloru  dokumentu. 

Ponadto  GDDKiA  nie  potwierdziła  należytego  wykonania  usług  przez  powyższego 

wykonawcę  w  ramach tej  umowy,  zarówno  co  do  samej  zasady, jak również  co  do  zakresu 

(który  ma  znaczenie  podstawowe  z  uwagi  na  treść  referencji,  a  tym  samym  treść  warunku 

udziału w postępowaniu). 

Po  piąte,  fakt  złożenia  nieprawdziwych  informacji  zdaje  się  przyznawać  sam  D.  W., 

który  na  str.  6  wyjaśnień  z  10.11.2016  r.  powołała  się  na  to,  że  (..)  nawet  jeżeli  referencje 

przedstawiały nieprawdziwe informacje. 

W  świetle  wynikających  z  wyroku  wytycznych  co  do  badania  zawinienia  zdziwienie 

Odwołującego  budzi  fakt,  że  D.  W.  w  wyjaśnieniach  (str.  od  6  do  12)  ograniczył  się  do 

prowadzenia polemiki z jasną i niebudzącą wątpliwości treścią orzeczenia Izby zapadłego w 

sprawie,  w  pełni  zgodnego  z  aktualną  linią  orzeczniczą.  Polemika  ta  sprowadza  się  do 

wybiórczego  cytowania  orzeczeń  Izby  oraz  sądów  powszechnych,  mających  potwierdzać 

tezy Wykonawcy (prezentowane już bezskutecznie na rozprawie w sprawie o sygn. akt KIO 

1780/16),  że  wyłącznie  wina  umyślna  w  złożeniu  nieprawdziwych  informacji  przesądza  o 

zastosowaniu sankcji z art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy pzp.. Tego rodzaju polemika, mogłaby co 

najwyżej  stanowić  przesłankę  wniesienia  skargi  do  sądu  powszechnego,  czego    D.  W.  nie 

uczynił.  Tym  samym  zobligowany  był  wykazać,  że  złożenie  przez  niego  nieprawdziwych 

informacji nie miało cech winy umyślnej lub niedbalstwa (dokładnie niedbałego przekazania), 

czemu jednak nie podołał. 

Za zadośćuczynienie temu obowiązkowi nie można uznać samych tylko oświadczeń 

D.  W.,  że  był  u  R.  C.  i  oglądał  sprzęt  mający  służyć  do oczyszczania.  Podobnie  za 

wypełnienie tego obowiązku nie można uznać danie wiary ustnym zapewnieniom, że Pan C. 

był podwykonawcą podwykonawcy jeszcze jakiegoś innego podmiotu. Co więcej informacja 

o  zaniechaniu  zgłoszenia  Pana  C.  jako  podwykonawcy  podwykonawcy,  na  co  wskazuje  w 

swoich  wyjaśnieniach  D.  W.,  powinna  wzbudzić  zainteresowanie  profesjonalisty 

składającego  ofertę  w  postępowaniu  przetargowym.  W  dalszej  kolejności  podejrzenia 

Wykonawcy  powinien  wzbudzić  fakt,  że również  spółka  Ekord  takiego  zgłoszenia  nie 

posiadała. Tym bardziej, że jak Odwołujący wykazał w toku postępowania w sprawie o sygn. 

akt KIO 1780/16, nie trudniła się ona nigdy zdobywaniem zamówień publicznych tożsamych 

z zakresem złożonych referencji.  

Ponadto  D.  W.  mając,  jak  twierdzi  w  swoich  wyjaśnieniach,  świadomość  istnienia 

łańcuszka  podwykonawstwa,  powinien  podjąć  również  czynności  zmierzające  do 

potwierdzenia  faktu  realizacji  usług  na  rzecz  R.  J.  B.  J.  s.c.  przez  Ekord.  Niezależnie  od 

powyższego D. W. nie podjął również żadnej aktywności mającej na celu potwierdzenie faktu 

i zakresu rzeczowego realizacji usług na rzecz ostatecznego odbiorcy – GDDKiA Oddział w 

Bydgoszczy.  

Tymczasem  zgodnie  z  wyrokiem  Izby  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  673/16: 

Obowiązkiem  każdego  Wykonawcy,  który  przecież  we  własnym  imieniu  i  na  swoją 

odpowiedzialność  podaje  informacje  dla  wykazania  spełniania  warunku  udziału 

w postępowaniu,  jest  sprawdzenie  ich  zgodności  z  rzeczywistością,  zwłaszcza  gdy  nie 

dotyczą one działalności własnej Wykonawcy.  

Zgodnie  ze  stanowiskiem  wyrażonym  przez  Izbę  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1/16: 

Odwołujący  samodzielnie  nie  jest  w  stanie  spełnić  wymagań  zamawiającego,  aby  wziąć 

udział  w  postępowaniu  i  decyduje  się  na  skorzystanie  z  potencjału  podmiotu  trzeciego,  to 

oczywistym  jest,  że  musi  zweryfikować  co  zostaje  mu  oddane  do  dyspozycji  i  czy 

rzeczywiście podmiot udostępniający ma prawo do przekazania określonych zasobów, a tym 

samym czy informacje zawarte w treści referencji są informacjami prawdziwymi. 

Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w treści wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 

673/16:  profesjonalny  uczestnik  obrotu  gospodarczego  zobowiązany  był  do  zachowania; 

najwyższej staranności przy doborze podmiotu trzeciego.  

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r. w sprawie o sygn. akt IV 

CK  151/03  niedbalstwo  jako  zachowanie  osoby  w  sposób  odbiegający  od  właściwego  dla 

niej  miernika  staranności.  Miernik  staranności,  o  którym  mowa  powyżej,  ustala  się 

z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności (art 355 § 2 kc) 

Zdaniem  Odwołującego  wykonawca  D.  W.  staranności  takiej  nie  wykazał.  Skoro 

polegał na pozbawionych wiarygodnych dowodów, ustnych zapewnieniach podmiotów, co do 

których  wiedział,  ze  nie  zostali  oni  zgłoszeni  zamawiającemu,  negatywne  skutki  takiego 

niedbalstwa  obciążają  tylko  i  wyłącznie  jego.  Mógł  on  zażądać  od  swoich  partnerów 

przedstawienia  wiarygodnych,  sprawdzalnych  dowodów,  np.  faktur  VAT  wraz  z 

potwierdzeniem  ich  zapłaty,  potwierdzających  rzekomą  współpracę  pomiędzy  firmami  (w 

zakresie  rzeczowym  zgodnym  z   przedłożonymi  referencjami.  W  tym  stanie  rzeczy  należy 

uznać,  że  niezachowanie  należytej  staranności,  a  więc  niedbalstwo,  polegało  właśnie  na 

zaniechaniu przez Wykonawcę D. W. upewnienia się w należyty sposób (pomimo że działał 

jako  profesjonalista  składający  ofertę  we  własnym  imieniu), czy  stan  rzeczy  deklarowany  w 

referencjach wystawionych przez R. C. odpowiada rzeczywistości. 

Pismem  z  13  grudnia  2016  r.  Zamawiający  poinformował  Izbę,  że  9  grudnia  2016  r. 

przesłał  drogą  elektroniczną  kopię  odwołania  pozostałym  wykonawcom  uczestniczącym  w 

postępowaniu.  

12  grudnia  2016  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  w  formie 

pisemnej  zgłoszenie  przez  DAR  D.  W.  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego . 

Wobec  dokonania  zgłoszenie  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem  3-dniowego 

terminu  oraz  wymogu  przekazania  kopii  zgłoszenia  Stronom  postępowania  (zgodnie  z  art. 

185  ust.  2  pzp)  –  Izba  nie  miała  podstaw  do stwierdzenia  nieskuteczności  przystąpienia, 

co do którego nie zgłoszono również opozycji.  

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, uzasadniając szerzej swoje stanowisko, 

w tym podtrzymując w całości złożone uprzednio Zamawiającemu wyjaśnienia.  

28  grudnia  2016  r.  Zamawiający  złożył  na  posiedzeniu  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc  o  jego  oddalenie,  w  szczególności  w  następujący  sposób  uzasadniając  swoje 

stanowisko. 

Zdaniem  Zamawiającego  co  do  zasady,  aby  postawić  wykonawcy  zarzut  podania 

nieprawdziwych  informacji  konieczne  jest  przedstawienie  dowodów,  na  których  podstawie 

można  mu  przypisać  celowe  zachowanie  zmierzające  do  wprowadzenia  Zamawiającego 

w błąd  w  zamiarze  uzyskania  zamówienia.  Tym  samym  nie  są  wystarczające  domysły, 

przypuszczenia czy uprawdopodobnienia.  

Zamawiający oświadczył, że kierując się takim rozumieniem art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, 

a  także wytycznymi wynikającymi z wyroku Izby z 18 października 2016 r. w sprawie o sygn. 

akt  KIO  1780/16,  przeprowadził  postępowanie  wyjaśniające,  występując  zarówno  do 

GDDKiA, jak i do D. W. . 

Ten  ostatni  szczegółowo  wyjaśnił  rodzaj  powiązań,  jakie  istniały  pomiędzy  R.  C., 

spółką Ekord a R. J. i B. J. s.c. w związku z realizacją umowy z GDDKiA., tj. że ten pierwszy 

był dalszym podwykonawcą spółki Ekord, która realizowała usługi na rzecz wykonawcy, który 

zawarł  umowę  z  zamawiającym.  Ponadto  D. W. przedstawił  kolejne  umowy  potwierdzające 

prawdziwość  jego  wyjaśnień.  Brak  zgłoszenia  R.  C.  jako  podwykonawcy  do  GDDKiA  nie 

dowodzi nieprawdziwości oświadczeń złożonych w tym postępowaniu. 

Zamawiający  podsumował,  że  złożone  szczegółowe  wyjaśnienia  oraz  załączone 

dowody  wskazują,  że  brak jest  podstaw  do  stwierdzenie,  że  po  stronie  Wykonawcy  istniało 

celowe i umyślne działanie zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. 

Zamawiający  nadmienił,  że  Wykonawca  wraz  z  wyjaśnieniami  złożył  nowy  wykaz 

usług  głównych,  który  potwierdza  spełnianie  warunku  opisanego  w  pkt  5.1.2.1,  5.1.2.2. 

i 5.1.2.3 wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie usług w nim wskazanych. 

Wobec  powyższego  w  ocenie  Zamawiającego  brak  jest  podstaw  do  wykluczenia 

DAR, a tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp.  

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.  

Po 

przeprowadzeniu 

rozprawy 

z 

udziałem 

Odwołującego, 

Zamawiającego 

i Przystępującego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również 

biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  odwołaniu,  zgłoszeniu 

przystąpienia,  odpowiedzi  na  odwołanie,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie 

i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

 Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, w którym złożył ofertę Odwołujący tym samym może ponieść szkodę w związku 

z zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów  ustawy  pzp  dotyczącymi 

zaniechania  wykluczenia  Przystępującego  z  postępowania,  co  uniemożliwia  Odwołującemu 

uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy: 

W  odwołaniu  adekwatnie  zaprezentowano  okoliczności  dotyczące  przebiegu 

weryfikacji przez Zamawiającego spełniania przez D. W. warunku udziału w postępowaniu, z 

uwzględnieniem treści wyroku Izby w poprzedniej sprawie odwoławczej w tym postępowaniu, 

a  także  jego  wykonania  przez  Zamawiającego  oraz  wyjaśnień  udzielonych  w  odpowiedzi 

przez Przystępującego.  

Uzupełniająco Izba uznała za celowe wskazanie na następujące okoliczności. 

Warunek opisany w pkt 5.1.2.2 s.i.w.z. {w wersji ostatecznej} wymagał od wykonawcy 

wykazania, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli 

okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał należycie lub wykonuje 

należycie co najmniej 1 usługę w zakresie mechanicznego oczyszczania utwardzonych dróg 

o łącznej długości strefy przykrawężnikowej minimum 70 km. 

Dla  wykazania  spełnienia  powyższego  warunku  w  odniesieniu  do  części  12 

zamówienia DAR D. W. złożył:  

1.  wypełniony  odręcznie  druk  Wykazu  głównych  usług  (stanowiącego  załącznik  nr  6  do 

s.i.w.z.), gdzie w poz. 2 wpisał wykonaną w okresie od 1 do 31 maja 2016 r. usługę na 

75,5  km  długości  strefy  przykrawężnikowej  na  rzecz  Zakładu  Gospodarowanie 

Odpadami „EKORD” z Kutna. Wskazał jednocześnie, że pozycja ta jest doświadczeniem 

oddanym do dyspozycji przez inne podmioty. 

2.  Referencje  wystawione  30  maja  2016  r.  przez  Zakład  Gospodarowania  Odpadami 

„EKORD” W. i L. sp. j. z siedzibą w Kutnie, który oświadczył, że Transport Handel R. C. z 

Jasienia  wykonywał  zgodnie  z  Umową  nr  04/2016  zawartą  1  maja  2016  r.  prace  w 

zakresie  pozimowego  oczyszczania  i  sprzątania  dróg  oraz  czyszczenia    i  regulacji 

studzienek deszczowych i kanalizacyjnych łącznie na odcinku 75, 5 km. 

3.  Datowane  na  15  maja  2016  r.  „Zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy 

niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu  zamówienia”, 

w którym Transport Handel R. C. zobowiązał się do udostępnienia do dyspozycji „DAR” 

D. W., w odniesieniu do rejonu 12 postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, 

wiedzy  i  doświadczenia  zdobytego  w  trakcie  realizacji  w  szczególności  umowy  nr 

04/2016  r.  na  „Pozimowe  sprzątanie  i  utrzymanie    dróg  gminnych,  powiatowych, 

wojewódzkich, krajowych i autostrad”. 

W wyjaśnieniach z 10 listopada 2016 r., na pytanie Zamawiającego, w jakim terminie 

Transport  Handel  R.  C.  wykonywał  na  rzecz  Ekord  zamówienie,  D.  W.  odpowiedział,  że  w 

okresie  od  15  czerwca  2015  r.  do  30  czerwca  2016  r.,  na  podstawie  znanej  mu  Umowy  nr 

1/10/2014  zawartej  15 października  2015  r.  pomiędzy  R.  C.  a  Ekordem. Z  treści  tej  umowy 

załączonej  do  wyjaśnień  wynika,  że  dotyczy  ogólnej  współpracy  pomiędzy  tymi 

przedsiębiorcami, w ramach której Ekord zleca R. C. wykonanie zadań, które będą zlecane 

stronom  tej  umowy  na  piśmie  lub  w  formie  ustnej.  Ponadto  do  wyjaśnień  załączono 

analogiczną  Umowę  nr 2/06/2015  zawartą  15  czerwca  2015  r.  pomiędzy  F.H.U.  R. J.,  B.  J. 

s.c. ze Smólnika a Ekordem. W treści obu umów wskazano ponadto, że w przypadku zmiany 

istotnie ważnych okoliczności zostanie zawarty aneks określający zmiany, których zakres nie 

obejmuje umowa. 

Resumując, Izba stwierdziła, że pomimo wezwania do wyjaśnień skierowanego przez 

Zamawiającego w wykonaniu wyroku Izby z 18 października 2016 r. (sygn. akt KIO 1780/16) 

D. W. nie był w stanie wykazać, że na podstawie zawartej 1 maja 2016 r. Umowy nr 04/2016 

r. R. C. wykonywał na rzecz Ekordu prace w zakresie pozimowego oczyszczania i sprzątania 

dróg  oraz  czyszczenia  i  regulacji  studzienek  deszczowych  i  kanalizacyjnych  łącznie  na 

odcinku    75,5  km,  czyli  że  okoliczności  wynikające  z  dokumentów,  które  złożył  na 

potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu odpowiadają prawdzie. 

Jednocześnie  D.  W.  w  tych  samych  wyjaśnieniach  –  alternatywnie  w stosunku  do 

twierdzenia,  że  dokumenty  złożone  wraz  z  ofertą  prezentują  rzeczywisty  stan  rzeczy  – 

stwierdził,  że  jeżeli  referencje  przedstawiały  nieprawdziwe  informacje,  nie  miał  tego 

ś

wiadomości. Ponadto wyraził pogląd, że dla  wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 

pzp konieczne jest działanie wykonawcy z winy umyślnej. 

W  tak  ustalonym  stanie  faktycznym  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  zasługuje 

na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  pzp  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące 

mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. 

Z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp wynika zatem, że wykluczenie na tej podstawie wykonawcy 

z postępowania możliwe jest w razie łącznego zaistnienia dwóch przesłanek: po pierwsze – 

wykonawca  ten  złożył  nieprawdziwe,  czyli  nieodpowiadające  rzeczywistości  informacje, 

po drugie – informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, 

czyli na wybór oferty najkorzystniejszej.  

Art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp  nie  ustala  jakiegoś  szczególnego  rozumienia  „prawdy”  lub 

„nieprawdy”  w  przypadku  informacji  składanych  przez  wykonawców  w  toku  postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego również na gruncie wskazanego przepisu 

ustawy  pzp  adekwatny  jest  {na  co  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazała  uprzednio 

w uzasadnieniu  wyroku  z  6  kwietnia  2010  r.,  sygn.  akt  KIO/UZP  372/10}  pogląd  Sądu 

Najwyższego  wyrażony  w  uzasadnieniu  wyroku  z  5  kwietnia  2002  r.  (sygn.  akt  II  CKN 

1095/99;  opubl.  Orzecznictwo  Sądu  Najwyższego  Izba  Cywilna  rok  2003,  Nr  3,  poz.  42): 

Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 

6  ust.  1,  art.  12  ust.  1  pkt  1,  art.  31  pkt  1  i  art.  41,  a  także  wielokrotnie  w  innych  aktach 

normatywnych,  a  wśród  nich  w  kodeksie  cywilnym  (np.  art.  780  §  1,  art.  834,  815  §  3), 

w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 

304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 

132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 

2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane 

jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w 

znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie 

filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości 

jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.  

Hipoteza art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp obejmuje takie nieprawdziwe informacje, które mają 

lub  mogą  mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego  przez  zamawiającego  postępowania.  Przy 

czym  rozróżnienie  poczynione  w  brzmieniu  przepisu  służy  wyłącznie  usunięciu  wątpliwości, 

ż

e jego zastosowanie obejmuje także nieprawdziwe informacje składane w postępowaniach 

wieloetapowych  na  etapie  kwalifikacji  podmiotowej.  W  takim  przypadku,  w  odróżnieniu  od 

postępowań  jednoetapowych  lub  etapu  złożenia  oferty,  takie  nieprawdziwe  informacje  co 

najwyżej  mogą  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Reasumując,  w  zależności  od  trybu 

postępowania lub etapu, na którym się aktualnie znajduje nieprawdziwe informacje albo mają 

wpływ albo mogą mieć wpływ na jego wynik. 

Z  obu  powyżej  wyszczególnionych  przesłanek  traktowanych  łącznie  wynika  z  kolei 

związek  przyczynowo-skutkowy,  polegający  na  tym,  że  nieprawdziwe  informacje  wypaczyły 

lub mogą wypaczyć wynik postępowania, który przedstawiałby się inaczej, gdyby wykonawca 

nie  podał  nieprawdziwych  informacji,  a  zamawiający  nie  wziął  ich  pod  uwagę  jako 

odpowiadających rzeczywistemu stanowi rzeczy. 

Wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp powinna być dokonywa przy uwzględnieniu treści 

art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 

2004  r.  w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty 

budowlane,  dostawy  i  usługi  (Dz.  U.  UE  L  z  30  kwietnia  2004  r.;  dalej:  „dyrektywa 

2004/18/WE” lub „dyrektywa klasyczna”). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu 

można  wykluczyć  każdego  wykonawcę,  który  jest  winny  poważnego  wprowadzenia  w  błąd 

w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji.  

Porównanie  z  pierwszą  przesłanką  art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp  prowadzi  do  wniosku, 

ż

e hipoteza  przywołanego  przepisu  dyrektywy  obejmuje  zarówno  złożenie,  jak  i  niezłożenie 

informacji  wymaganych  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  przy  czym  w  obu 

przypadkach  ma  to  prowadzić  do  wprowadzenia  w  błąd.  Z  kolei  wpływ  nieprawdziwych 

informacji  na  wynik  postępowania  z  art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp  można  uznać  za  przesłankę 

odpowiadającą  poważnemu  wprowadzeniu  w  błąd  zamawiającego,  o  którym  mowa 

w przepisie  dyrektywy.  W  zakresie  tych  przesłanek,  pomimo  różnic  sformułowań, 

interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w zgodzie z przepisem dyrektywy nie budziła dotychczas 

większych wątpliwości. 

Jednakże  art.  45  ust.  2  lit.  g  dyrektywy  2004/18/WE,  w  odróżnieniu  od  literalnego 

brzmienia  art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp,  wprost  odwołuje  się  do  winy  wykonawcy,  który  przez 

złożenie  lub  niezłożenie  informacji  poważnie  wprowadził  w  błąd  zamawiającego. 

Konieczność uwzględnienia tej przesłanki przy stosowaniu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp potwierdza 

aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych.   

W  orzecznictwie  sądów  okręgowych  na  tle  interpretacji  art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp 

z uwzględnieniem  art.  45  ust.  2  lit.  g  dyrektywy  2004/18/WE  zajęto  również  stanowisko, 

ż

e wykluczenie  może  dotyczyć  wyłącznie  wykonawcy  działającego  z  winy  umyślnej. 

W szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19 

lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach 

celowego,  zawinionego  i  zamierzonego  zachowania  wykonawcy,  podjętego  z  zamiarem 

podania  nieprawdziwych  informacji  w  celu  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd 

i wykorzystania  tego  błędu  dla  uzyskania  zamówienia  publicznego.  Zdaniem  Sądu  złożenie 

nieprawdziwej  informacji,  ze  skutkiem  w  postaci  wykluczenia  z  postępowania,  to  czynność 

dokonana  z  winy  umyślnej,  nie  zaś  w  wyniku  błędu  czy  niedbalstwa.  Jeżeli  ze  stanu 

faktycznego  wynika,  że  wykonawca  w  dniu  składania  ofert  działał  w  dobrej  wierze, 

nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego 

Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  o  ile  nie  budzi  wątpliwości,  że  wykluczenie  na 

podstawie  art.  24  ust.  2 pkt  3  pzp,  interpretowanego  z  uwzględnieniem  treści  art.  45  ust.  2 

lit. g  dyrektywy  klasycznej,  wymaga  przypisania  winy  wykonawcy,  o  tyle  wskazany  przepis 

dyrektywy  klasycznej  nie  zawęża  postaci  tej  winy  wyłącznie  do  winy  umyślnej  (zamiaru 

bezpośredniego  i  ewentualnego).  Nie  ma  zatem  podstaw,  aby  wyłączać  spod  zakresu 

zastosowania  tej  podstawy  wykluczenia  przypadków  poważnego  wprowadzenia  w  błąd 

nieprawdziwymi informacjami złożonymi w wyniku niedbalstwa wykonawcy. 

Zdaniem Izby należy wziąć pod uwagę stanowisko, jakie zajął Sąd Unii Europejskiej 

w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych sprawach T-91/12 i T-280/12 (Flying Holding 

NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA z siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV 

z siedzibą  w Deurne  przeciwko  Komisji  Europejskiej.  Ta  ostatnia  w  prowadzonym  przez 

siebie  na  postawie  rozporządzenia  Rady  (WE,  Euratom)  nr  1605/2002  z  dnia  25  czerwca 

2002  r.  w  sprawie  rozporządzenia  finansowego  mającego  zastosowanie  do  budżetu 

ogólnego  Wspólnot  Europejskich  (Dz.  U.  L  248,  s.  1;  z  późn.  zm)  wykluczyła  tych 

wykonawców na podstawie 94 lit. b tego rozporządzenia. Przepis ten stanowi, że nie udziela 

się  zamówienia  kandydatom,  którzy  w  związku  z  procedurą  udzielania  zamówień  są  winni 

złożenia  nieprawdziwych  oświadczeń  przy  dostarczaniu  informacji  wymaganych  przez 

instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia do udziału w procedurze udzielania zamówień 

lub  nie  dostarczyli  tych  informacji.  Sąd  stwierdził,  że  w  przypadku  gdy,  tak  jak 

w rozstrzyganej  sprawie,  wykryte  zostaje  przekazanie  nieprawdziwych  danych,  Komisja  nie 

ma  innego  wyboru  niż  zastosowanie  powyższego  przepisu,  gdyż  pojęcie  „nieprawdziwe 

oświadczenia”  odnosi  się  zarówno  do  oświadczeń  umyślnie  wprowadzających  w  błąd  jak 

i tych,  które  są  błędne  w  wyniku  niedbalstwa  i  po  ustaleniu  nieprawdziwego  charakteru 

oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwości. (…) 

Wobec  złożenia  nieprawdziwych  oświadczeń,  niezależnie  od  tego,  czy  doszło  do  tego 

w sposób  umyślny  czy  też  wskutek  niedbalstwa  skarżących,  Komisja  nie  miała  innego 

wyboru  niż  zastosowanie  art.  94  lit.  b)  rozporządzenia  finansowego…  {por.  pkt  75  i  119 

wyroku}. 

Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  co  prawda  powyższy  wyrok  dotyczył  stosowania 

przepisu  aktu  prawnego  stosowanego  przez  Komisję  Europejską  przy  udzielaniu  zamówień 

publicznych,  jednak treść  przepisu  art.  94  lit.  b rozporządzenia  finansowego,  tak jak  art.  45 

ust.  2  lit.  g  dyrektywy  2004/18/WE,  odwołuje  się  do  winy  wykonawcy  (kandydata) 

składającego  nierzetelne  informacje,  bez  wskazywania  na  postać  tej  winy. Wydaje  się  więc 

uzasadnione,  aby  winę,  o  której  mowa  w  obu  tych  przepisach  dotyczących  analogicznej 

podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, interpretować w taki sam sposób.  

Reasumując,  dla  wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp 

konieczne  jest  stwierdzenie,  że:  po  pierwsze  –  wykonawca  ten  złożył  nieprawdziwe 

informacje,  po  drugie  –  stanowiło  to  poważne  wprowadzenie  w  błąd  zamawiającego,  gdyż 

informacje  te  miały  wpływ  lub  mogły  mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania, 

po trzecie  –  wykonawca  działał  z  zamiarem  podania  nieprawdziwych  informacji  w  celu 

wprowadzenia zamawiającego w błąd lub nastąpiło to w wyniku jego niedbalstwa. 

W  praktyce  wykazanie  winy  umyślnej  wykonawcy  jest  niezwykle  trudne,  gdyż 

wymaga  dowodów  spoza  dokumentacji  o  udzielenie  zamówienia,  które  potwierdzałyby 

zamiar  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego,  czyli  że  wykonawca  wyobrażał  sobie  taki 

skutek  i  tego  chciał,  ewentualnie  na  to  się  godził.  Uzyskanie  takich  dowodów,  czy  to  przez 

prowadzącego  postępowanie,  czy  też  przez  konkurenta  jest  mało  prawdopodobne,  gdyż 

wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań 

ś

wiadków.  Natomiast  wykonawca  z  łatwością  może  uwolnić  się  od  odpowiedzialności 

oświadczając,  że  nie  miał  zamiaru  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd,  a  podanie 

nieprawdziwej  informacji  było  wynikiem  omyłki  lub  też  niesprawdzenia  informacji  uzyskanej 

od podmiotu trzeciego. 

Zupełnie  inaczej  przedstawia  się  możliwość  przypisania  wykonawcy  niedbalstwa, 

czyli  niedołożenia  należytej  staranności  przy  podawaniu  zamawiającemu  wprowadzających 

w błąd informacji. Na podstawie art. 14 pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu 

o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc 

dłużnik  obowiązany  jest  do  staranności  ogólnie  wymaganej  w  stosunkach  danego  rodzaju 

(należyta  staranność).  Przypisanie  określonej  osobie  niedbalstwa  jest  uzasadnione  tylko 

wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od 

właściwego  dla  niej  miernika  należytej  staranności  {por.  uzasadnienie  wyroku  Sądu 

Najwyższego  z  10  marca  2004  r.,  sygn.  akt  IV  CK  151/03}.  Przy  czym  wzorzec  należytej 

staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych 

przymiotów  i  cech  konkretnej  osoby,  a  jednocześnie  na  poziomie  obowiązków  dających  się 

wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności 

{por.  uzasadnienie  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  23  października  2003  r.,  sygn.  akt  V  CK 

311/02}.  Dodatkowo  w  stosunku  do  profesjonalistów  miernik  ten  ulega  podwyższeniu,  gdyż 

art.  355  §  2  kc  precyzuje,  że  należytą  staranność  dłużnika  w  zakresie  prowadzonej  przez 

niego działalności gospodarczej określa się przy  uwzględnieniu  zawodowego charakteru tej 

działalności.  Za  takiego  profesjonalistę  należy  również  uznać,  co  do  zasady,  wykonawcę 

ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty 

nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, 

aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. 

Reasumując,  Izba  podtrzymała  w  pełni  stanowisko  uprzednio  wyrażone 

w uzasadnieniu  wyroku  z  11  lutego  2015  r.  (sygn.  akt  KIO  177/15),  które  zostało  również 

podzielone w uzasadnieniach wyroków wydanych: 27 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 491/15), 

13  stycznia  2016  r.  (sygn.  akt  KIO  2809/15),  26  stycznia  2016  r.  (sygn.  akt  KIO  1/16),    17 

maja 2016 r. (sygn. akt KIO 673/15) czy 24 czerwca 2016 r. (sygn. akt KIO 1010/16). 

Dodać  należy,  że  powyższe  rozważania  odnośnie  interpretacji  przesłanki  winy 

pozostają  aktualne  w  kontekście  art.  57  ust.  4  lit.  h  dyrektywy  parlamentu  europejskiego 

i rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej 

dyrektywę  2004/18/WE  (Dz.  Urz.  UE.  L  Nr  94,  str.  65),  który  również  operuje  kategorią 

wykonawcy  winnego  poważnego  wprowadzenia  w  błąd,  jak  sprecyzowano  dalej,  przy 

dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub 

do  weryfikacji  spełnienia  kryteriów  kwalifikacji,  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie 

przedstawić wymaganych dokumentów potwierdzających. 

Jak  już  ustalono  powyżej  –  nie  zostało  wykazane,  że  na  podstawie  zawartej  1 maja 

2016  r.  Umowy  nr  04/2016  r.  R.  C.  wykonywał  na  rzecz  Ekordu  prace  w  zakresie 

pozimowego  oczyszczania  i  sprzątania  dróg  oraz  czyszczenia  i  regulacji  studzienek 

deszczowych i kanalizacyjnych łącznie na odcinku 75,5 km, a tym samym D. W. przedstawił 

na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  informacje,  które  nie 

odpowiadają prawdzie. 

Izba  zważyła,  że  do  zamknięcia  rozprawy  Przystępujący  nie  podjął  inicjatywy 

dowodowej  na  poparcie  swojego  stanowiska  odnośnie  zgodności  z  rzeczywistością 

powyższych 

informacji, 

poprzestając 

na 

podtrzymywaniu 

uprzednio 

złożonych 

Zamawiającemu  wyjaśnień,  które  nie  były  spójne  i  wiarygodne.  W  szczególności  jedyny 

nowy  wniosek  dowodowy,  z  zeznań  świadka,  który  był  jednocześnie  pełnomocnikiem 

Przystępującego,  został  zgłoszony  na  okoliczność,  że  jeżeli  referencje  zawierają 

nieprawdziwe informacje, to D. W. nie miał co do tego świadomości i nie działał z zamiarem 

wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Abstrahując od faktu, że dowód ten jest nieprzydatny 

dla  stwierdzenia  stanu  świadomości  D.  W.,  okoliczność  ta  nie  ma  znaczenia  z  punktu 

widzenia zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, co wyjaśniono powyżej.  

W  drugiej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  powyżej  zidentyfikowane  nieprawdziwe 

informacje  miały  wpływ  na  wynik  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

gdyż dotyczyły jedynej usługi wskazanej przez D. W. na potwierdzenie spełniania jednego z 

obowiązujących w tym postępowaniu warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia.  

Po trzecie, Izba uznała, że D. W. jako przedsiębiorca co najmniej nie dołożył należytej 

staranności  profesjonalisty  przy  składaniu  Zamawiającemu  powyższych  informacji,  a  wręcz 

dopuścił  się  rażącego  niedbalstwa  przy  wykazywaniu  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  

Nie  podzielono  stanowiska  Przystępującego,  że  miał  prawo  działać  w  zaufaniu 

do informacji  przekazanych  przez  podmiot  trzeci,  który  udostępnił  mu  swoją  wiedzę 

i doświadczenie,  zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy  dodatkowo  uzyskał  pisemne  oświadczenie  one 

od  odbiorcy  usługi.  Zdaniem  Izby  obiektywny  i  abstrakcyjny  wzorzec  należytej  staranności 

wykonawcy  polegającego  na  zasobach  podmiotu  trzeciego  zakłada  aktywność 

w poszukiwaniu  podmiotu  dysponującego  wymaganą  wiedzą  i  doświadczeniem,  co  musi 

wiązać się z co najmniej elementarnym zweryfikowaniem, czy stan deklarowany pokrywa się 

z rzeczywistym. Obowiązkiem każdego wykonawcy, który przecież we własnym imieniu i na 

swoją  odpowiedzialność  podaje  informacje  dla  wykazania  spełniania  warunku  udziału 

w postępowaniu, jest sprawdzenie ich zgodności z rzeczywistością, zwłaszcza w sytuacji gdy 

nie dotyczą one działalności własnej wykonawcy.  

W  szczególności,  im  bardziej  długi  łańcuch  podwykonawców  zamówienia 

publicznego,  którego  zakres  ma  być  źródłem  wymaganej  wiedzy  i  doświadczenia,  tym 

bardziej  skrupulatnie  należy  zbadać,  czy  rzeczywiście  możliwe  jest,  aby  ostatni  w  łańcuchu 

podwykonawców  wykonywał  taki  sam  zakres  zamówienia,  jak  wykonawca,  któremu 

udzielono  zamówienia.  Uwzględnić  przy  tym  należy  takie  okoliczności  jak:  czy  i  jaki  zakres 

zamówienia  wykonawca  ten  zamierzał  powierzyć  podwykonawcom,  czy  cena  zaoferowana 

przez  tego  wykonawcę  umożliwia  realizację  takiego  zamówienia  bez  strat  każdemu 

kolejnemu podwykonawcy.  

Zdaniem  Izby  gdyby  D.  W.  przeprowadził  elementarną  weryfikację  danych 

dotyczących  wykazanej  usługi  wykonywanej  przez  podwykonawcę  podwykonawcy 

wykonawcy,  któremu  udzielono  zamówienia,  musiałby  powziąć  co  najmniej  poważne 

wątpliwości  co  do  adekwatności  informacji  zawartych  w  referencjach  i  zobowiązaniu 

do udostępnianiu  zasobów,  na  których  podstawie  złożył  oświadczenie  zawarte  w  wykazie 

wykonanych  usług.  W  szczególności  nie  powinien  poprzestać  na  ustnych  lub  pisemnych 

zapewnieniach,  ale  uzyskać  wgląd  w  Umowę  nr  04/2016  z  1  maja  2016  r.  pomiędzy 

Ekordem  a  R.  C.,  o  której  mowa  w  referencjach  i  dokumencie  zobowiązania  wystawionych 

przez  Ekord.  Przystępujący  nigdy  nie  przedstawił  tej  umowy,  zamiast  niej  poprzestając  na 

umowie  o  innym  numerze  i  innej  dacie  zawarcia,  a  której  treść  jest  tak  ogólnikowa, 

ż

e powinno to wzbudzić dodatkowe wątpliwości Przystępującego. 

Zamiast  tego  Przystępujący  uznał  za  wystarczające  poleganie  na  kolejnym 

w stosunku  do  uprzednio  uzyskanej  referencji  oświadczeniu  Ekordu,  w  którym  powyższe 

rozbieżności  nie  znajdują  żadnego  wyjaśnienia.  Natomiast  zastanawiające  jest, 

ż

e Przystępujący  ani  w  toku  wyjaśnień  udzielonych  Zamawiającemu,  ani  w  toku 

postępowania  odwoławczego  nie  przestawił  żadnego  oświadczenia  Firmy  Handlowo-

Usługowej s.c. R. J., B. J., które potwierdzałoby, że Ekord był jej podwykonawcą w zakresie 

usług, które wykonywała na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego z GDDKiA 

Oddział w Bydgoszczy. Przystępujący polegał w tym zakresie li tylko na umowie, której treść 

jest tak samo ogólnikowa, że nie sposób stwierdzić, czego konkretnie dotyczyła współpraca 

pomiędzy  wspomnianymi  przedsiębiorcami  działającymi  w  ramach  spółki  cywilnej  a 

Ekordem, a nawet, czy faktycznie jakiekolwiek zlecenia miały miejsce. 

Oczywiste  jest,  że  brak  jakiejkolwiek  wiedzy  po  stronie  GDDKiA  Oddział 

w Bydgoszczy  o  podwykonawcach,  przy  treści  oferty  wskazującej  na  braku  zamiaru 

powierzenia  przez  składającego  ofertę  wykonawcę,  z  którym  została  zawarta  umowa,  choć 

sam  w  sobie  nie  ma  rozstrzygającego  znaczenia,  wzbudza  tylko  wątpliwości  co  do 

faktycznego  istnienia  podwykonawstwa,  którego  żadna  ze  stron  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego nie potwierdziła.   

Skoro  Przystępujący  nie  był  w  stanie,  pomimo  wezwania  Zamawiającego 

wykonującego  wyrok  Izby,  wykazać  prawdziwości  złożonych  przez  siebie  informacji,  nie 

może  domagać  się,  aby  Zamawiający  wziął  pod  uwagę  uzupełnienie  dokumentów,  jakiego 

samorzutnie dokonał wraz z wyjaśnieniami z 10 listopada 2016 r.  

Z  kolei  Zamawiający  nie  miał  prawa  uwzględnić  tego  uzupełnienia,  de  facto 

odstępując  w  ten  sposób  od  stwierdzenia,  że  w  stosunku  do  D.  W.  zachodzi  przesłanka 

wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp. Z odpowiedzi na odwołanie wynika, że 

z jednej strony Zamawiający uznał uzyskane od D. W. wyjaśnienia za wiarygodne, z drugiej 

jednak strony faktycznie stwierdził, że wraz z ofertą otrzymał nieprawdziwe informacje, gdyż 

na  poczet  spełnienia  warunku  udziału  wziął  pod  uwagę  zmieniony  wykaz  wraz  z  nowymi 

referencjami  i  dokumentem  zobowiązania  dotyczącymi  zupełnie  innego  zamówienia. 

Niezrozumiałe  jest  przy  tym  na  tym  etapie  prezentowanie  nieadekwatnej  wykładani  art.  24 

ust.  2  pkt  3  pzp,  co  istotne  sprzecznej  z prezentowaną  w  poprzednim  wyroku  Izby,  do 

którego Zamawiający, jak twierdzi, się zastosował.  

Odnośnie art. 26 ust. 3 pzp w kontekście podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 3 

pzp  skład  orzekający  Izby  podziela  stanowisko,  wyrażone  uprzednio  wielokrotnie 

w orzecznictwie Izby, że nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania nie 

można  zastępować  inną  informacją  prawdziwą.  Jeżeli  wykonawca  winny  jest  poważnego 

wprowadzenia  w  błąd  nieprawdziwym  oświadczeniem  lub  dokumentem,  nie  można 

jednocześnie  twierdzić,  że  takie  oświadczenie  lub  dokument  zawierają  błędy  dotyczące 

braku  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  W  takim  przypadku 

oświadczenie  lub  dokument  wręcz  potwierdzają  spełnianie  warunku,  tyle  że  za  pomocą 

informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. Należy zauważyć, że ustawa pzp 

w  art.  24  ust.  2  pkt  3  i  4  statuuje  odrębne  i  niezależne  od  siebie  podstawy  wykluczenia 

z postępowania, a zatem wykluczenie za złożenie nieprawdziwych informacji w dokumentach 

złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału  w postępowaniu nie zawsze musi 

się  zawsze  wiązać  z  wykluczeniem  za  niewykazanie  spełniania  tych  warunków.  Odmienne 

stanowisko  oznaczałoby  również,  że  w  ramach  przesłanki  wpływu  na  wynik  postępowania 

z art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp  mieści  się  badanie,  czy  wykonawca  składający  nieprawdziwą 

informację  był  już  wzywany  do  uzupełnienia  dokumentów.  W  konsekwencji  prowadziłoby 

to do  takiej  interpretacji  normy  art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp,  zgodnie  z  którą  nie  podlega 

wykluczeniu  wykonawca  (winny  poważnego  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego),  który 

złożył  nieprawdziwe  informacje  mające  lub  mogące  mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego 

postępowania,  jeżeli  uczynił  to  po  raz  pierwszy  tzn.  nie  był  wzywany  do zastąpienia 

nieprawdziwej  informacji  potwierdzającej  spełnianie  warunku  udziału  prawdziwą  informacją 

potwierdzającą  spełnianie  tego  warunku.  Interpretacja  taka  jest  nie  do  zaakceptowania  z 

punktu  widzenia  naczelnych  zasad,  o  których  mowa  w  art.  7  ust.  1  pzp,  zgodnie  z którym 

zamawiający  ma  przeprowadzić  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  miało  wpływ  na  wynik 

prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając 

na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.   

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  r.  w sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – 

obciążając  Zamawiającego  tymi  kosztami,  na  które  złożył  się  wpis  uiszczony  przez 

Odwołującego  oraz  jego  uzasadnione  koszty  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika, 

na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

………………………………