KIO 2322/16 WYROK dnia 21 grudnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2322/16 

WYROK 

z dnia 21 grudnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Izabela Kuciak 

Protokolant:             Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  grudnia  2016  r.  przez 

wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Multiconsult Polska Sp. z o.o., 

ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, 2) JPL Project Sp. z o.o., al. Niepodległości 58, 

02-626  Warszawa  w  postępowaniu  na  „wykonanie  Koncepcji  Programowej  dla  budowy 

Północnej  obwodnicy  Krakowa  w  ciągu  drogi  ekspresowej  S52”  prowadzonym  przez

zamawiającego:

 Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 

Warszawa 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  w  części  i  nakazuje  zamawiającemu:  Generalna  Dyrekcja 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  ul.  Wronia  53,  00-874  Warszawa  unieważnienie 

czynności  odtajnienia  pisma  wykonawców wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  1)  Multiconsult  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Bonifraterska  17,  00-203 

Warszawa, 2) JPL Project Sp. z o.o., al. Niepodległości 58, 02-626 Warszawa z dnia 

10 listopada 2016 r. w części, tj.: 

a)  akapit 5 zaczynający się od słów: „Zważywszy na istotną wartość gospodarczą” 

–  strona  3  rzeczonego  pisma  do  strony  4  akapit  2.  (włącznie),  kończący  się 

słowami: „klauzul o zachowaniu w poufności”,  

b) akapit  ostatni  na  stronie  6  ww.  pisma,  zaczynający  się  od  słów:  „jesteśmy  w 

posiadaniu” a kończący się słowem „ratowniczych” – strona 7, 

c)   akapit  4  na  stronie  10  ww.  pisma  w  całości  (zaczynający  się  od  słów: 

„Wykonawca dysponuje” a kończący się słowami: „podróżami służbowymi”), 

d) akapit  3  -  5  na  stronie  11  ww.  pisma  zaczynający  się  od  słów:  „know-how”  a 

kończący się słowami: „niniejszego postępowania cenami”,  

e)  załączniki  do  ww.  pisma,  stanowiące  Zarządzenie  nr  2  Prezesa  Zarządu 

Mulitconsult  Polska  sp.  z  o.o.  z  dnia  6  maja  2015  r.,  Oświadczenie  o 

przestrzeganiu tajemnicy (wzór), Umowa o podwykonawstwo (wzór);  

w pozostałym zakresie odwołanie oddala.  

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego:

 Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i 

Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, i: 

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez

  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  1)  Multiconsult  Polska 

Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, 2) JPL Project Sp. z o.o., al. 

Niepodległości 58, 02-626 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  zamawiającego:

  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad, 

ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia:  1)  Multiconsult  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Bonifraterska  17,  00-203  Warszawa,  2)  JPL  Project  Sp.  z  o.o.,  al. 

Niepodległości  58,  02-626  Warszawa,  kwotę  15  00  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście 

tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Warszawie.  

Przewodniczący: ……………………… 

Sygn. akt: KIO 2322/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  prowadzi,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „wykonanie  Koncepcji 

Programowej  dla  budowy  Północnej  obwodnicy  Krakowa  w  ciągu  drogi  ekspresowej  S52”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 

dniu 2 września 2016 r. pod numerem 2016/S169-304016. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  odtajnienia 

przez  Zamawiającego  informacji  zawartych  w  ofercie  Odwołującego  oraz  w  treści  pisma 

Odwołującego  z  dnia  10  listopada  2016  r.  pomimo,  że  informacje  te  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  przepisu  art.  8  ust.  3 

ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), dalej: „u.z.n.k.”, poprzez podjęcie 

przez  Zamawiającego  decyzji  o  odtajnieniu  informacji,  znajdujących  się  na  str.  52-58  oferty 

oraz na str. 3 - 7, 10 - 12, 28 - 42 pisma z dnia 10 listopada 2016 r., pomimo, iż informacje te 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Odwołującego,  a  Odwołujący  zastrzegł  je  jako 

tajemnicę oraz wykazał zasadność dokonanego zastrzeżenia. 

Wskazując  na  powyższe  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  odtajnienia  informacji,  zawartych  na  str.  52  -  58 

oferty oraz na str. 3 - 7, 10 - 12, 28 - 42 pisma z dnia 10 listopada 2016 r. 

Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 29 listopada 2016 r. 

Zamawiający  przesłał  Odwołującemu  dwa  pisma,  zawierające  informację  o  decyzji 

Zamawiającego  o  odtajnieniu  informacji  zastrzeżonych  przez  Odwołującego  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  

Jedno z tych pism zawierało informację, iż Zamawiający odtajnia informacje, zawarte 

w  ofercie  na  str.  52  -  58  w  zakresie  Formularza  2.2  Zespół  projektowy  i  informacje, 

dotyczące osób, zamieszczone w JEDZ. 

Jako uzasadnienie swojej decyzji Zamawiający wskazał po pierwsze, iż przedłożone 

przez  Odwołującego  wyjaśnienia  dotyczące  podstaw  utajnienia  informacji  nie  potwierdzają, 

ż

e  informacje  zawarte  w  ww.  dokumentach  winny  być  traktowane  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa. Po drugie, Zamawiający wskazał, że w odniesieniu do tych informacji brak 

jest łącznego spełniania ustawowych przesłanek, wynikających z art. 11 u.z.n.k. 

W ocenie Zamawiającego: 

a)  Odwołujący nie wskazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, 

b)  ochrona specjalistów może być zapewniona w sposób inny niż poprzez zastrzeżenie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  np.  przez  wprowadzenie  w  ramach  porozumień 

odpowiednich zapisów o zakazie konkurencji, 

c)  zastrzeżenie 

było 

nieskuteczne 

z 

uwagi 

na 

nieprzedłożenie 

dowodów 

potwierdzających,  że  rzeczywiście  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  ponieważ  Zamawiający  dysponując  jedynie  oświadczeniem  o 

podjęciu niezbędnych działań nie był w stanie zweryfikować jego prawdziwości, czyli 

potwierdzić okoliczności, że takie działania rzeczywiście obowiązują. 

Drugie  pismo,  jak  podał  Odwołujący,  zawierało  informację,  iż  Zamawiający  odtajnia 

str.  1  -  7,  10  -  12  oraz  28  -  42  pisma  Odwołującego  z  dnia  10  listopada  2016  r., 

zawierającego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny.  

W  uzasadnieniu  Zamawiający  podał,  iż  Odwołujący  nie  wykazał,  że  wobec  ww. 

informacji  zachodzą  łącznie  wszystkie  przesłanki  określone  w  art.  11  ust.  4  u.z.n.k. 

Zamawiający 

zarzucił 

Odwołującemu, 

iż 

„tajemnicą 

zostały 

objęte 

informacje 

ogólnodostępne lub na tyle ogólne i niekonkretne, iż  ich dysponentem mógłby być dowolny 

wykonawca”. 

Z  powyższym  Odwołujący  zasadniczo  się  nie  zgodził  i  podniósł,  iż  zarówno 

uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  zawarte  w  ofercie,  jak  i  w  piśmie  z 

dnia  10  listopada  2016  r.,  było  wyczerpujące  oraz  odnosiło  się  do  wszystkich  przesłanek 

określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. 

Zarówno w ofercie (na str. 47 - 51), jak i w piśmie z dnia 10 listopada 2016 r. (str. 1 - 

4  oraz  13  -  42)  Odwołujący,  jak  podał,  szczegółowo  odniósł  się  do  każdej  z  przesłanek 

tajemnicy przedsiębiorstwa, uzasadniając zarówno charakter i wartość danej informacji (str. 

48  ad.  b)  oraz  nast.  oferty;  str.  3  pisma  z  dnia  10  listopada  2016  r.),  fakt,  że  nie  została 

podana do wiadomości publicznej (str. 47 oferty; str. 2, 3 pisma z dnia 10 listopada 2016 r.), 

jak  i  że  podjęto  w  stosunku  do  niej  działania  w  celu  zachowania  w  poufności,  łącznie  ze 

wskazaniem tych działań (str. 48 oferty; str. 3 - 4 pisma z dnia 10 listopada 2016 r.). 

Odwołujący  wskazał  także  na  charakter  informacji,  zawartych  w  dokumentach 

odtajnionych  przez  Zamawiającego,  którymi  są  informacje  o  osobach,  skierowanych  do 

wykonywania zamówienia, informacje o kontrahentach Odwołującego i wartości kontraktów, 

charakteru  wykonywanych  usług,  wyjaśnienia  dotyczące  kalkulacji  ceny  oraz  treść 

dokumentów  wewnętrznych  Odwołującego,  wskazujących  na  zasady  i  metody  zachowania 

informacji  w  poufności,  ale  także  obrazujących  zasady  polityki  Odwołującego  w  zakresie 

współpracy  z  podmiotami  zewnętrznymi.  Wszystkie  te  informacje  niewątpliwe  mogą 

stanowić,  w  ocenie  Odwołującego,  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  co  wynika,  jak  podał,  z 

licznego  i  ugruntowanego  orzecznictwa  KIO  (KIO/UZP  667/10;  KIO  908/13;  KIO  1032/14; 

KIO 457/15; KIO 464/15; KIO 473/15; KIO 476/15; KIO 245/14; KIO 1797/11; KIO 1801/11; 

KIO  1807/11;  KIO  1808/11;  KIO  1813/11;  KIO  1817/11;  KIO  1446/13;  SO  w  Warszawie, 

sygn.  V  Ca  421/07),  cytowanego  przez  Odwołującego  w  wyjaśnieniach  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa (zarówno w ofercie, jak i w piśmie z 10 listopada 2016 r.). 

W  szczególności,  zdaniem  Odwołującego,  dotyczy  to  informacji  o  osobach 

wskazanych  na  str.  52  oraz  56  -  58  oferty,  których  zachowanie  w  poufności  ma  ogromne 

znaczenie gospodarcze dla Odwołującego (co było podkreślane dobitnie w ofercie). Faktem 

notoryjnym jest, w ocenie Odwołującego, że głównym zasobem przedsiębiorcy, działającego 

w sektorze usług, jest przede wszystkim personel, realizujący usługi na rzecz jego klientów. 

Bez  właściwego,  tj.  odpowiednio  wykwalifikowanego,  przeszkolonego  i  doświadczonego 

zespołu osób, przedsiębiorąca działający w tej branży, nie ma żadnej wartości i racji bytu. W 

istocie  więc  ludzie  i  ich  doświadczenie  decydują  o  wartości  takiego  przedsiębiorcy  oraz  o 

jego randze na rynku. 

Z tej przyczyny Odwołujący, jak podał, chroni informacje, które mogą decydować nie 

tylko  o  jego  przewadze  konkurencyjnej  na  rynku,  ale  nawet  w  ogóle  o  możliwości 

funkcjonowania  na  nim.  Odwołujący  zwracał  więc,  jak  wyjaśnił,  w  szczególności  uwagę,  iż 

ujawnienie  ww.  informacji  prowadziłoby  do  umożliwienia  przejmowania  przez  podmioty 

konkurencyjne  osób,  z  którymi  Odwołujący  współpracuje  lub  które  zatrudnia,  a  co 

doprowadziłoby  Odwołującego  do  znacznych  strat,  bowiem  uniemożliwiłoby  Odwołującemu 

nawet  ubieganie  się  o  wiele  z  zamówień,  z  uwagi  na  brak  możliwości  wykazania 

dysponowania wymaganym potencjałem kadrowym. 

Podobnie  Odwołujący  wykazał,  jak  twierdzi,  istnienie  przesłanek  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  wykazu  usług,  zawartego  w  ofercie  (str.  53  -  54). 

Odwołujący podkreślał m. in., że informacje te stanowią źródło wiedzy o przedsiębiorcy i inni 

konkurencyjni  przedsiębiorcy,  działający  na  rynku,  mogą  wykorzystać  je  w  celu  zachwiania 

pozycji Odwołującego. Wskazywał także na wartość gospodarczą tych informacji.  

Należy  przy  tym  zwrócić  uwagę,  zdaniem  Odwołującego,  iż  Zamawiający  w 

uzasadnieniu decyzji o odtajnieniu str. 53 i 54 oferty, nie podał żadnych przyczyn, dla których 

nie  uznał  tych  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  ani  nie  odniósł  się  do  wyjaśnień 

Odwołującego, zawartych na str. 50 oferty. 

Ponadto,  zdaniem  Odwołującego,  dostatecznie  uzasadnił,  że  informacje  zawarte  na 

str.  3  -  12  pisma  z  dnia  10  listopada  2016  r.,  dotyczące  warunków  i  metod  wykonywania 

zamówienia  oraz  planowanych  kosztów  zamówienia  (co  w  sumie  składa  się  na  sposób 

kalkulacji ceny), stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w sposób oczywisty nie powinny być 

ujawnione  konkurentom  Odwołującego.  W  tym  miejscu  Odwołujący  powołał  się  na 

orzeczenie Izby w sprawie o sygn. akt: KIO 756/16, w którym Izba wskazała, że „wyjaśnienia 

zawierające  informacje  na  temat  metod  wyceny  danego  zakresu  zamówienia  oraz  własnej 

metodologii  wykonywania  usług  przyjętej  przez  wykonawcę  jako  takie  stanowią  informacje 

organizacyjne przedsiębiorstwa posiadające dlań znaczenie gospodarcze”.  

Nie jest też zrozumiałym dla Odwołującego, jak podał, z jakich przyczyn Zamawiający 

uznał, że nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa informacje zawarte w treści dokumentów 

wewnętrznych  Odwołującego,  zawarte  na  str.  28  -  42  pisma  z  dnia  10  listopada  2016r.  r.  i 

postanowił  je  ujawnić.  Zamawiający,  jak  zauważył  Odwołujący,  nie  podał  w  tym  zakresie 

ż

adnego  uzasadnienia  swojej  decyzji.  Odwołujący  ponownie  podkreślił,  że  dokumenty 

wewnętrzne  spółki  stanowią  jego  organizacyjny  know-how,  nie  są  dostępne  publicznie  i 

Odwołujący  podejmuje  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  w  poufności.  Ich 

ujawnienie  oznaczałoby  udostępnienie  konkurencji  informacji  o  strategii  gospodarczej 

Odwołującego  i  zasadach  polityki  wobec  kontrahentów,  co  w  ocenie  Odwołującego,  jest 

absolutnie niedopuszczalne. 

Odnosząc  się  do  nieco  bardziej  szczegółowych  argumentów  Zamawiającego, 

dotyczących  odtajnienia  dokumentów  zawartych  w  ofercie,  przytoczonych  powyżej, 

Odwołujący wskazał na poniższe: 

Odwołujący  podniósł,  że  nie  sposób  zgodzić  się  z  Zamawiającym,  iż  Odwołujący 

zobowiązany  był  do  wskazania  konkretnej  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych  informacji. 

Odwołujący podał, że to, iż określone informacje mają wartość gospodarczą nie sprowadza 

się  co  do  zasady  do  wskazania  skonkretyzowanej  wartości  wyrażonej  w  określonej  sumie 

pieniężnej. Jak wynika z orzecznictwa KIO: 

„wartość  gospodarcza  określonej  informacji  poufnej  przejawia  sie  co  do  zasady  w 

możliwości  wykorzystania  tej  informacji  w  walce  konkurencyjnej.  Chodzi  więc  o  wykazanie, 

ż

e  dana  informacja  dotyczy  działalności  gospodarczej  określonego  przedsiębiorcy  i  może 

być wykorzystana w walce konkurencyjnej” (sygn. akt; KIO 2743/15); 

„Wyjaśnienia wykonawcy zawierają szczegółowe dane ekonomiczne i handlowe dotyczące 

sposobu  kalkulacji  ceny  oferty.  Dane  te  niewątpliwie  posiadają  wartość  gospodarczą  i 

handlową  dla  wykonawcy,  gdyż  stanowią  swego  rodzaju  know-how  przedsiębiorcy. 

Podkreślić  należy;  że  nie  muszą  to  być  informacje,  których  ujawnienie  „mogłyby  zachwiać 

pozycją  spółki  na  rynku  świadczonych  usług”,  jak  wskazywał  Odwołujący.  Wystarczy,  że 

ujawnienie tych informacji może narazić przedsiębiorcę na stratę w postaci pozyskania przez 

konkurencję  zdobytej  przez  niego  wiedzy  o  charakterze  gospodarczym  i  handlowym,  której 

konkurencja nie posiada.” (sygn. akt: KIO 188/16). 

Jak wynika z powyższego, zdaniem Odwołującego, wykazanie wartości gospodarczej 

określonych  informacji  nie  wymaga  wskazywania  Zamawiającemu  określonej  kwoty.  Izba 

wielokrotnie  wskazywała,  jak  podkreślił  Odwołujący,  że  wartość  gospodarcza  informacji 

przejawia  się  przede  wszystkim  w  możliwości  wykorzystania  jej  przez  konkurencję.  Na  tę 

właśnie  okoliczność  Odwołujący  powoływał  się,  jak  podał,  w  swoich  wyjaśnieniach  (str.  48 

ad. b) oraz str. 50 oferty, str. 3 pisma z dnia 10 listopada 2016 r.). 

Ponadto oczywistym jest, jak podkreślił Odwołujący, także dla Zamawiającego, iż nie 

jest  możliwym  na  etapie  postępowania  zamówieniowego  (tj.  a  priori,  przed  ujawnieniem  i 

poniesieniem  strat)  wskazanie  precyzyjnej  kwoty,  w  jakiej  wyraża  się  wartość  gospodarcza 

zastrzeżonych  informacji.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  powoływał  się  na  wartość 

wyrażającą  się,  m.  in.  w  doprowadzeniu  do  pozbawienia  Odwołującego  możliwości 

konkurowania w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Z natury 

rzeczy zaś nie jest możliwe wykazanie, jaka miałaby być wartość utraty zysków w przyszłych 

postępowaniach. 

Odwołujący  wskazał  także,  iż  zgodnie  z  wyrokiem  o  sygn.  akt:  KIO  1483/15: 

„Przejawem  tej  wartości  może  być  w  konkretnej  sytuacji  także  potencjalna  szkoda,  jaką 

wykonawca  może  ponieść  w  razie,  gdyby  informacja  została  upowszechniona  szerszemu 

gronu  podmiotów  i  straciłby  przez  to  monopol  na  dysponowanie  wartościowymi  na  danym 

rynku  informacjami,  istotne  jest  również,  że  za  informacje  posiadające  dla  wykonawcy 

wartość  gospodarczą  należy  uznać  tylko  takie  informacje,  które  stanowią  względnie  stały 

walor  wykonawcy,  dający  się  wykorzystać  więcej  niż  raz,  a  nie  zbiór  określonych  danych, 

zebranych  na  potrzeby  konkretnego  postępowania  i  tylko  w  związku  z  tym  postępowaniem 

(vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1939/13).” 

Na  ten  aspekt  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych  informacji  Odwołujący,  jak 

zauważył, także zwracał uwagę w uzasadnieniu zastrzeżenia (str. 48 ad. b) oferty). 

Odwołujący  podniósł,  iż  nie  jest  rolą  Zamawiającego  wskazywanie  przedsiębiorcy, 

działającemu  na  rynku,  czy  stosowne  przez  niego  metody  ochrony  specjalistów/ekspertów, 

przed  przejęciem  przez  konkurencję,  są  właściwe  czy  też  nie.  Podobnie  nie  jest  rolą 

Zamawiającego,  zdaniem  Odwołującego,  ustalanie  Odwołującemu  zasad  prowadzenia 

polityki  kadrowej.  W  szczególności  zaś  ocena  Zamawiającego,  co  do  adekwatności 

stosowanych  przez  Odwołującego  metod  i  polityki  kadrowej,  nie  może  stać  się,  zdaniem 

Odwołującego, podstawą do odmowy ochrony zastrzeżonych przez Odwołującego informacji 

przed  powszechnym  dostępem,  w  tym  głównie  dostępem  dla  konkurencji  i  to  wbrew 

stanowisku Odwołującego. 

Niemiej Odwołujący wskazał, iż jego polityka i stosowane metody w tym zakresie są 

adekwatne  do  sytuacji  na  rynku.  Zamawiający  twierdząc,  że  wystarczające  byłby  inne 

metody  ochrony,  np.  zobowiązanie  takich  poszukiwanych  specjalistów  do  podpisywania 

klauzul  o  zakazie  konkurencji,  przejawia,  w  ocenie  Odwołującego,  jawną  nieznajomość 

zasad  popytu  i  podaży.  W  sytuacji,  gdy  przedsiębiorca  ma  do  czynienia  z  ogromnym 

popytem  na  wyspecjalizowany  i  doświadczony  personel,  nie  ma  on  możliwości,  zdaniem 

Odwołującego,  stawiania  proponowanych  przez  Zamawiającego  warunków,  gdyż  nie 

pozyska odpowiedniej kadry albo utraci już posiadaną. 

Zdaniem  Odwołującego,  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  nie  wyraża  bezwzględnego 

obowiązku  przedstawiania  dowodów  na  każde  twierdzenie  wykonawcy  w  przedmiocie 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Oświadczenia  Odwołującego,  w  jego  ocenie,  są 

także dostatecznym dowodem, w szczególności, gdy dotyczą one określonych faktów, a nie 

wyrażają  opinii  lub  ocen.  Wątpliwości  Zamawiającego,  co  do  tego,  czy  oświadczenie 

Odwołującego  o  wdrożeniu  określonych  działań  w  zakresie  polityki  bezpieczeństwa 

informacji są prawdziwe, nie miały, zdaniem Odwołującego, żadnych podstaw. 

Odwołujący  wskazał  także,  że  brak  przedłożenia  takich  dowodów  wraz  z  ofertą 

wynikał  z  troski  o  ochronę  poufności  informacji,  gdyż  udostępnienie  procedur  choćby  tylko 

Zamawiającemu,  a  tym  samym  jego  pracownikom,  zwiększa  ryzyko  pozyskania  przez 

konkurencję 

informacji, 

umożliwiających 

obejście 

procedur 

w 

celu 

uzyskania 

nieuprawnionego  dostępu.  Takie  uzasadnienie  nieprzedstawiania  dowodów  w  postaci 

dokumentów wewnętrznych wykonawcy akceptowane jest w orzecznictwie KIO (por. wyrok w 

sprawie o sygn. akt: KIO 625/16). Ponadto, zdaniem Odwołującego, trzeba pokreślić, że jak 

ewidentnie  wynika  z  zaskarżonej  decyzji  Zamawiającego  o  odtajnieniu  części  dokumentów 

wewnętrznych Odwołującego, obawy takie były w pełni uzasadnione. 

Odwołujący  zwrócił  także  uwagę,  że  Zamawiający  nie  wskazał  na  konkretne 

zastrzeżenia, dotyczące  utajnienia pisma z dnia 10 listopada 2016 r. wskazując jedynie, że 

uzasadnienie  jest  lakoniczne,  ogóle  i  dotyczy  informacji  ogólnodostępnych  lub  na  tyle 

ogólnych i niekonkretnych, iż ich dysponentem mógłby być dowolny wykonawca, a nadto, że 

zawiera liczne cytaty z wyroków KIO. 

Zdaniem  Odwołującego,  trudno  polemizować  z  tak  ogólnym  stwierdzeniem. 

Odwołujący  podniósł  jednak,  że  przedmiotowe  uzasadnienie  jest  dostatecznie  konkretne  i 

wykazuje wszystkie przesłanki wymagane u.n.z.k., na co wskazano już wyżej. 

Ponadto,  Odwołujący  poniósł,  iż  nie  jest  słuszne  bagatelizowanie  przez 

Zamawiającego  faktu  powoływania  przez  Odwołującego  na  wyroki  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Odwołujący  podał,  że  przytaczanie  stanowiska  KIO  jest  też  sposobem 

uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  i  poprzez  odpowiedni  odbiór  oraz  podkreślenie 

stosownych  elementów  tych  cytatów  Odwołujący  przedstawił  zdanie  Izby  jako  własne 

argumenty. 

Odwołujący ponownie podkreślił, że w warunkach gospodarki wolnorynkowej, w której 

konkurencja  stanowi  podstawową  siłę  napędową,  informacja  jest  dobrem  o  wymiernej  i 

istotnej  wartości  ekonomicznej.  Jest  ona  równie  cenna  jak  patenty,  wzory  użytkowe  czy 

zdobnicze

(P.  Kozłowska:  „Prawnokarne  aspekty  naruszenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.”, 

Prok. i Pr. 2000, Nr 5, str. 52).  

Zdaniem  Odwołującego,  fakt,  że  konkurenci  nie  znają  informacji  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  umożliwia  uzyskanie  lepszej  pozycji  na  rynku.  Sukces  podejmowanych 

przedsięwzięć uzależniony jest częstokroć od zachowania w tym zakresie dyskrecji. Dlatego 

Odwołujący,  z  całą  mocą  podkreślił,  że  nie  godzi  się  na  ujawnienie  informacji  przez  niego 

zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Ujawnienie  ich  niepowołanym  osobom 

(podmiotom), oznaczałoby ujawnienie informacji dotyczących polityki kadrowej oraz strategii 

gospodarczej  przedsiębiorstwa,  które  to  informacje  nie  tylko  nie  są  powszechnie  dostępną 

wiedzą,  ale  są  utrzymywane  w  tajemnicy  intencjonalnie,  tj.  w  celu  budowania  przewagi 

konkurencyjnej na rynku. 

Na  tak  duże  znaczenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wskazuje,  w  ocenie 

Odwołującego,  także  ustanowienie  w  polskim  systemie  prawnym  środków  penalnych, 

mających na celu zagwarantowanie jej należytej ochrony. Środki te, przewidziane w u.z.n.k. 

oraz kodeksie karnym statuują, m. in. odpowiedzialność karną zamawiającego za ujawnienie 

tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy. 

Zdaniem  Odwołującego,  przede  wszystkim  należy  wskazać  na  przestępstwo 

określone w art. 23 u.z.n.k. Zamawiający i osoby z nim związane, wykonujące czynności w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, mogą ponosić odpowiedzialność karną, 

jeżeli wbrew ciążącemu na nich obowiązkowi w stosunku do Odwołującego (tj. obowiązkowi 

wynikającemu  z  zastrzeżenia  przez  Odwołującego  określonych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa)  ujawnią  innej  osobie  informację,  stanowiącą  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

co  wyrządzi  poważną  szkodę  przedsiębiorcy.  Czyn  ten  zagrożony  jest  grzywną,  karą 

ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. 

Ponadto,  jak  zauważył  Odwołujący,  Zamawiający  i  osoby  z  nim  związane, 

wykonujące  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  mogą  także 

podlegać  odpowiedzialności  określonej  w  art.  266  §  2  k.k..  Przepis  ten  stanowi,  iż 

funkcjonariusz publiczny, który ujawnia osobie nieuprawnionej informację niejawną o klauzuli 

„zastrzeżone”  lub  „poufne”  lub  informację,  którą  uzyskał  w  związku  z  wykonywaniem 

czynności  służbowych,  a  której  ujawnienie  może  narazić  na  szkodę  prawnie  chroniony 

interes, podlega karze pozbawienia wolności do lat trzech. 

Odwołujący podniósł, iż w sytuacji, gdyby doszło do ujawnienia zastrzeżonych przez 

niego w postępowaniu informacji, ww. przepisy karne będą miały zastosowanie. 

Ponadto,  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  wyrokiem  Sądu  Najwyższego  z  dnia  3 

kwietnia 2002 r., sygn. akt: V KKN 223/00, odpowiedzialności karnej z art. 23 u.z.n.k. w zw. z 

art. 13 § 1 k.k. podlegać możne także usiłowanie popełnienia tego czynu zabronionego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Odwołujący 

zastrzegł 

poufność 

swojej 

oferty, 

wskazując 

na 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Poufnością objął str. 52 – 58 

oferty, gdzie znajdują się: 

a)  Formularz  2.2,  w  którym  wymieniono  osoby  wchodzące  w  skład  Zespołu 

projektantów, wyznaczonego do realizacji przedmiotowego zamówienia i opisano ich 

doświadczenie, 

b)  Załącznik  nr  1  do  JEDZ,  część  IV  lit.  c,  w  którym  opisano  doświadczenie 

Wykonawcy, 

c)  Załącznik  nr  1  do  JEDZ,  część  IV  lit.  c,  dotyczący  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej osób, skierowanych do wykonywania zamówienia.  

Uzasadniając  zastrzeżenie  Odwołujący  podał,  że  ww.  informacje  nigdy  nie  zostały 

ujawnione do wiadomości publicznej. „Wykonawca ma wolę, aby pozostawały one tajemnicą 

i  wola  ta  jest  rozpoznawalna  na  zewnątrz.  Informacje  te  pozostają  dostępne  wyłącznie  dla 

wąskiej  grupy  podmiotów  (niektórzy  z  najbardziej  zaufanych  i  najbardziej  doświadczonych 

pracowników i współpracowników wykonawcy), przy czym to wyłącznie  wykonawca wpływa 

na  zakres  i  skład  tej  grupy.  (...)  Wykonawca  podejmuje  permanentne  i  zintensyfikowane 

działania,  aby  żaden  podmiot  nieuprawniony  nie  mógł  wejść  w  posiadanie  zastrzeżonych 

informacji.  W  stosunku  do  ww.  informacji  wykonawca  podejmuje  zróżnicowane  działania  w 

celu zachowania ich poufności i ochrony przed dostępem osób trzecich (...)”.  

Odwołujący  podał  również,  że  „informacje  dotyczące  personelu  mającego 

uczestniczyć  w  realizacji  konkretnego  zamówienia  mają  dla  wykonawcy  niezwykle  ważną 

wartość gospodarczą, a ich ujawnienie zarówno na etapie przygotowania ofert jak i po już jej 

złożeniu  mogłoby  narazić  Wykonawcę  na  szkodę,  w  szczególności  poprzez  możliwość 

przejęcia przez podmioty konkurencyjne osób, z którymi współpracę nawiązał Wykonawca i 

którymi  zamierza  posługiwać  się  w  trakcie  wykonywania  przedmiotowego  zamówienia. 

Należy także podkreślić, że w przeszłości zdarzały się już próby przejęcia współpracowników 

wykonawcy,  wysokiej  klasy  wykwalifikowanych  specjalistów  przez  podmioty  konkurencyjne. 

Podanie  do  wiadomości  publicznej  danych  dotyczących  ww.  współpracowników  (chociażby 

imię  i  nazwisko)  niewątpliwie  ułatwiłoby  dotarcie  do  nich  przez  konkurentów  wykonawcy. 

Trzeba  także  zauważyć,  że  szkoda  majątkowa,  jaką  ponieść  może  wykonawca  na  skutek 

ujawnienia  zastrzeżonych  informacji  nie  jest  wyłącznie  potencjalna  (teoretyczna),  a  realna, 

bezpośrednio  zagrażająca  wykonawcy.  Co  istotne,  wykaz  osób,  które  będą  uczestniczyć  w 

realizacji zamówienia nie ma charakteru doraźnego, tj. nie został sporządzony wyłącznie na 

potrzeby przedmiotowego postępowania. Osoby znajdujące się na wykazie stanowią zespół, 

który  wykonawca  kompletował  na  przestrzeni  kliku  lat  swojej  działalności,  co  niewątpliwie 

potwierdza,  że  zastrzeżone  informacje  mają  dla  niego  znaczącą  wartość  gospodarczą. 

Rozmiar  grożącej  szkody  wykonawca  ocenia  jako  znaczny.  Przejęcie  pracowników 

spowodowałoby  zdekompletowanie  zespołu,  a  co  za  tym  idzie  konieczność  kompletowania 

nowego. Wykonawca nie mógłby przez ten czas startować w wielu przetargach  z uwagi na 

potencjalny  brak  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.”  Na  poparcie  swoich 

twierdzeń Odwołujący przytoczył poglądy orzecznictwa.  

Pismem  z  dnia  29  listopada  2016  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o 

odtajnieniu  informacji,  zawartych  na  str.  52  –  58  oferty.  Uzasadniając  swoją  decyzję 

Zamawiający  wskazał,  że:  „Wykonawca  podnosi,  że  zastrzeżone  informacje  dotyczą 

„informacji  dotyczących  personelu  mającego  uczestniczyć  w  realizacji  konkretnego 

zamówienia  ...  a  ich  ujawnienie  mogłoby  narazić  Wykonawcę  na  szkodę  w  szczególności 

poprzez  możliwość  przejęcia  przez  podmioty  konkurencyjne  osób,  z  którymi  współpracę 

nawiązał  Wykonawca  i  którymi  zamierza  posługiwać  się  w  trakcie  wykonywania 

przedmiotowego zamówienia”, jednakże fakt ten nie świadczy jeszcze, że informacje o tych 

osobach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Ustawodawca  w  art.  11  u.o.z.n.k.  wskazał,  iż  dla  uznania  danej  informacji  za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  należy  wykazać,  że  informacja  ta  (tj.  informacja  techniczna, 

technologiczna,  organizacyjna  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje)  posiada  wartość 

gospodarczą.  W  Państwa  wyjaśnieniach  nie  została  wykazana  wartość  gospodarcza 

zastrzeżonych informacji. (....) 

Zgodnie z wyrokiem KIO 2784/14 z dnia 12 stycznia 2015 r. fakt, że Wykonawca ze 

względu  na  określoną  politykę  gospodarczą  wolałby  nie  upubliczniać  niektórych  informacji, 

nie  daje  jeszcze  podstaw  do  twierdzenia,  że  każda  z  takich  informacji  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  natomiast  dysponentem  informacji  o  doświadczeniu  osób  fizycznych  jest 

posiadacz tego doświadczenia, przy czym sam fakt jego posiadania nie może być uznany za 

informację  nieujawnioną  do  wiadomości  publicznej,  skoro  posiadacz  określonego 

doświadczenia może się na nie powoływać. 

W  swoich  wyjaśnieniach  Wykonawca  wskazuje  na  to  że  „przejęcie  pracowników 

spowodowałoby  zdekompletowanie  zespołu,  a  co  za  tym  idzie  konieczność  kompletowania 

nowego”.  Jednak  idąc  dalej  za  w/w  wyrokiem,  powoływanie  się  na  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  jako  narzędzia  ochrony  specjalistów  przeznaczonych  do  realizacji 

zamówienia w świetle  zasady jawności postępowania o udzielenie  zamówienia publicznego 

należy  uznać  za  działanie  nieprawidłowe  i  niewłaściwe.  Istnieją  bowiem  inne  narzędzia 

pozwalające na ochronę interesu Wykonawcy w tym zakresie (np. wprowadzenie w ramach 

porozumień odpowiednich zapisów o zakazie konkurencji). 

Ponadto Zamawiający stwierdził nieskuteczność dokonanego zastrzeżenia informacji 

ponieważ  Wykonawca  nie  dołączył,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert,  dowodów 

potwierdzających, 

ż

e 

rzeczywiście 

zastrzeżone 

informacje 

stanowią 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Zamawiający  dysponując  jedynie  oświadczeniem  o  podjęciu  niezbędnych 

działań  nie  był  w  stanie  zweryfikować  jego  prawdziwości,  czyli  potwierdzić  okoliczności,  że 

takie działania rzeczywiście obowiązują.” 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowód ze strony tytułowej Koncepcji programowej dla 

zadania:  „Budowa  drogi  ekspresowej  S-7  na  odcinku  od  węzła  lotnisko  na  południowej 

obwodnicy  Warszawy  do  obwodnicy  Grójca”  oraz  z  zrzutu  ze  strony  internetowej 

www.siskom.waw.pl/s7-warszawa-grojec.htm, 

gdzie 

zamieszczono 

ww. 

Koncepcję, 

ustalając, że wymieniony jest tam jako główny projektant J.S., a wśród projektantów znajduje 

się  również  m.in.  Z.S..  Jako  wykonawcę  ww.  Koncepcji  wskazano  m.in.  firmę  Jacobs, 

jednego z członków odwołującego się Konsorcjum.  

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowód  ze  strony  tytułowej  projektu  budowlanego  i 

projektu zagospodarowania terenu dla zadania” „Budowa drogi S-3 Legnica (A4) – Lubawka” 

ustalając, że wśród projektantów wymienieni są tam m.in. J.S. i Z.S.. 

Izba  przeprowadziła  również  dowód  z  zrzutu  ze  strony  internetowej  zamieszczonej 

pod adresem www.pl.linkedin.com/in/j.-r.-9507326 ustalając, że J.R. zamieścił tam swój profil 

i wskazał, że obecnie zatrudniony jest w firmie Muliconsult Polska Sp. z o.o. 

W  pozostałym  zakresie  Izba  oddaliła  wnioski  dowodowe  uznając,  że  nie  służą 

ustaleniu okoliczności, na które wskazywał Odwołujący.  

Odwołujący objął poufnością ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa pismo z dnia 

10  listopada  2016  r.  wraz  z  załącznikami.  Przedmiotowe  pismo  zawiera  wyjaśnienia  w 

przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  i  uzasadnienie  zastrzeżenia  oraz  załączniki  w  postaci 

Zarządzenia  Nr  2  Prezesa  Zarządu  Multiconsult  Polska  Sp.  z  o.o.  z  dnia  6  maja  2015  r.  w 

sprawie zapewnienia ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, wzoru umowy o podwykonawstwo 

oraz Zintegrowanego Systemu Zarządzania Biznesowego. 

Pismem  z  dnia  29  listopada  2016  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o 

odtajnieniu  przedmiotowego  pisma  wraz  z  załącznikami,  z  wyłączeniem  Zintegrowanego 

Systemu Zarządzania Biznesowego, wskazując, że: „Zastrzeżeniem jawności objęli Państwo 

całe pismo, zarówno część dotyczącą wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak również 

treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z wszystkimi załącznikami, 

tym  samym  tajemnicą  zostały  objęte  informacje  ogólnodostępne  lub  na  tyle  ogólne  i 

niekonkretne, że ich dysponentem mógłby być dowolny wykonawca. W swoim uzasadnieniu, 

oprócz  ogólnikowych  oświadczeń  i  stwierdzeń  o  charakterze  i  znaczeniu  zastrzeganych 

informacji,  opartych  w  głównej  mierze  na  cytatach  z  orzecznictwa,  przytaczają  Państwo 

obszerne  fragmenty  wyroków  KIO  lub  sądów,  w  większości  nieadekwatnych  do  stanu 

faktycznego występującego w niniejszym postępowaniu”.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. 

Jedną  z  głównych  zasad  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest 

jego  jawność  (art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp).  Zasada  ta  jednakże  doznaje  pewnych  ograniczeń, 

które wynikają z dalszych przepisów. W świetle art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający może 

bowiem  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie 

zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie.  Jednocześnie  każdy  z 

wykonawców  może  uczynić  zastrzeżenie,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub 

wniosków,  iż  wskazane  informacje  składające  się  na  ofertę,  w  rozumieniu  sensu  largo,  nie 

mogą  być  udostępniane,  jako  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  jednocześnie 

wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tę  tajemnicę  (art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp.).  Z 

przytoczonych  przepisów  należy  odkodować  normę  prawną,  zgodnie  z  którą  jakkolwiek 

jawność  postępowania  jest  cechą,  której  ustawodawca  przypisał  istotne  znaczenie,  to  nie 

wiedzie ona bezwzględnego prymatu. 

Norma  prawna  wynikająca  ze  wskazanych  przepisów  kreuje  zarówno  dla 

zamawiającego,  jak  i  wykonawcy  uprawnienie  do  ograniczenia  dostępu  do  informacji, 

związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym zamawiający 

może  przedmiotowe  ograniczenie  wprowadzić  w  stosunku  do  wszystkich  informacji, które  z 

tym  postępowaniem  mają  związek,  zaś  wykonawca,  co  oczywiste,  uprawnienia  te  ma 

węższe,  bowiem  dotyczyć  mogą  tylko  informacji  od  niego  pochodzących.  Inna  jest  też 

przesłanka,  która  może  stanowić  podstawę  skutecznego  zastrzeżenia  informacji.  W 

przypadku  zamawiającego  są  to  okoliczności  wskazane  w  ustawie,  zaś  wykonawca  może 

powoływać  się  wyłącznie  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jednakże,  skoro  zastrzeżenie 

uczynione przez wykonawcę powinno mieć swoje źródło w przepisach prawa, a konkretnie w 

ustawie  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  to  odnosząc  to  do  uprawnienia,  a 

jednocześnie  obowiązku  zamawiającego  do  ograniczenia  dostępu  do  informacji  jedynie  z 

przyczyn  wskazanych  w  ustawie,  stwierdzić  należy,  iż  z  powyższego  wynika  kolejny 

obowiązek  dla  zamawiającego,  a  mianowicie  sprawdzenia,  czy  wraz  ze  złożeniem  oferty 

wykonawca wykazał, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  obecnym  stanie 

prawnym, 

Zamawiający 

nie 

prowadzi 

postępowania 

wyjaśniającego w celu ustalenia, czy informacje zastrzeżone jako poufne stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  ale  dokonuje  oceny  powyższego  na  podstawie  zawartych  najczęściej  w 

ofercie  czy  też  we  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  informacji 

pochodzących  od  wykonawcy  co  do  powodów  takiego  zastrzeżenia.  Obowiązkiem 

wykonawcy jest zatem wykazanie, do terminu składania ofert lub wniosków, że zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zdaniem Izby, powyższe prowadzi do wniosku, że brak takiego uzasadnienia albo też 

brak  wykazania  przedmiotowej  okoliczności  winien  skutkować  odtajnieniem  przez 

zamawiającego  zastrzeżonych  informacji.  Skoro  ciężar  przeprowadzenia  dowodu  na 

określoną  okoliczność  został  nałożony  na  wykonawcę  i  ograniczono  go  w  czasie,  to 

zamawiający  nie  ma  obowiązku  ani  nawet  nie  jest  uprawniony  do  podjęcia  dodatkowych 

czynności  w  tym  przedmiocie  (wezwania  do  uzupełnienia  braku  w  postaci  wykazania 

rzeczonych okoliczności czy też wezwania do wyjaśnień w zakresie informacji podanych jako 

uzasadnienie zastrzeżenia poufności określonych wiadomości). 

Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że w orzecznictwie ukształtował się pogląd, co 

oczywiste,  iż  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  mogą  być  zawarte  również 

w  innych  dokumentach  składanych  przez  wykonawców,  niż  tylko  w  ofercie  czy  wniosku  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  Wtenczas  wykonawcy  również  przysługuje 

uprawnienie do zastrzeżenia poufności przedmiotowych informacji ze względu na tajemnicę 

przedsiębiorstwa  (dla  przykładu,  wyjaśnienia  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny),  jednakże 

obowiązek wykazania, że rzeczone informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa 

spoczywa na wykonawcy i winien być spełniony wraz ze złożeniem informacji stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  aktualnym  stanie  prawnym  ustawodawca  więc  uznał,  że  to  nie  zamawiający  ma 

poszukiwać  uzasadnienia  dla  zastrzeżenia  przez  wykonawcę  poufności  określonych 

informacji,  nawet  w  trybie  wyjaśnień  udzielonych  przez  wykonawcę  na  wezwanie 

zamawiającego.  Kluczowe  jest  więc  dla  rozstrzygnięcia,  czy  określone  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  uzasadnienie,  a  więc  wykazanie  przez  wykonawcę,  że  tak  w 

istocie  jest.  Konsekwencją  braku  realizacji  przedmiotowego  obowiązku,  albo  niewykazanie 

powołanej okoliczności jest obowiązek odtajnienia przedmiotowych informacji. 

Obowiązek  sporządzenia  przedmiotowego  uzasadnienia  ma  wielorakie znaczenie.  Z 

jednej  strony,  daje  zamawiającemu  substrat  do  oceny,  bez  konieczności  podejmowania 

przez zamawiającego dodatkowych czynności w postaci wzywania do wyjaśnień, co wpływa 

też  na  szybkość  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Z  drugiej  zaś  strony, 

wprowadzone rozwiązanie powinno dawać również możliwość wykonawcom zapoznania się 

z  tym  uzasadnieniem,  a  więc  powzięcia  wiedzy  o  powodach  zaliczenia  określonych 

informacji  do  tych,  które  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  w  konsekwencji  zapewnić 

wykonawcom możliwość weryfikacji oceny dokonanej przez zamawiającego. 

Powszechne  było  bowiem  zastrzeganie  określonych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  przy  braku  uzasadnienia  powyższego,  w  istocie  wykonawcy  byli 

pozbawieni  możliwości  podnoszenia  zarzutów,  opartych  na  realnych  podstawach 

faktycznych,  wobec  oceny  dokonywanej  przez  zamawiającego.  Zdaniem  Izby,  po  to 

ustawodawca  zobowiązał  wykonawców  do  wykazania,  że  określone  informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa, aby inni wykonawcy, choć bez dostępu do poufnych informacji, 

mieli kontrolę co do powodów uczynionego zastrzeżenia. W rzeczonym uzasadnieniu należy 

bowiem  wykazać,  że  zaktualizowały  się  przesłanki  do  zastosowania  przepisu  art.  11  ust.  4 

u.z.n.k. wobec określonych informacji. W istocie więc wykonawca, który zamierza sprawdzić 

poprawność  takiego  zastrzeżenia  powinien  to  czynić  przez  pryzmat  owego  uzasadnienia  i 

ewentualnie podnosić zarzuty i zgłaszać wątpliwości co do braku wykazania przesłanek z art. 

11 ust. 4 u.z.n.k. i w przypadku potwierdzenia tej okoliczności, żądać odtajnienia informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Legalna definicja tajemnicy przedsiębiorstwa  zawarta jest w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. W 

ś

wietle powyższego przepisu można powiedzieć, że aby dana informacja podlegała ochronie 

na podstawie art. 11 u.z.n.k., musi spełniać następujące warunki: 

a)  poufności, 

b)  braku ujawnienia, 

c)  zabezpieczenia informacji. 

Zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. z poufnością informacji mamy do czynienia wówczas, 

gdy  informacja  ta  nie  jest  ujawniona  do  wiadomości  publicznej,  a  więc  nie  przynależy  do 

domeny publicznej. I odwrotnie: od strony pozytywnej można powiedzieć, że informacja nie 

jest  poufna,  gdy  jest  ujawniona  do  wiadomości  publicznej,  tj.  przynależy  do  domeny 

publicznej.  Na  uwagę  zasługuje  natomiast  fakt,  że  „ujawnienie  do  wiadomości  publicznej” 

jest interpretowane szeroko. Z ujawnieniem informacji będziemy mieli do czynienia nie tylko 

wtedy, gdy informacja jest znana przez niemal każdego obywatela, ale także wtedy, gdy taka 

informacja nie jest znana, ale jest dla każdego łatwo dostępna (np. gdy została opublikowana 

na stronie www lub w prasie).  

Elementem  współkształtującym  stan  poufności  jest  podjęcie  pewnych  działań 

zabezpieczających informację. Artykuł 11 ust. 4 u.z.n.k. wymaga od przedsiębiorcy podjęcia 

„niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  poufności”.  Podjęcie  takich  działań  jest  z  jednej 

strony konieczne do zapewnienia stanu poufności informacji, z drugiej zaś manifestuje wolę 

przedsiębiorcy objęcia ochroną danej informacji. 

Informacja  podlegająca  ochronie  na  gruncie  art.  11  u.z.n.k.  musi  mieć  przynajmniej 

minimalną  wartość  gospodarczą.  Można  zatem  zauważyć,  że  wszystkie  informacje 

składające  się  na  zbiorcze  pojęcie  „tajemnica  przedsiębiorstwa”  muszą  posiadać  pewną 

wartość  ekonomiczną,  tzn.  ich  wykorzystanie  przez  innego  przedsiębiorcę  zaoszczędzi  mu 

wydatków lub zwiększy zyski. Godny podkreślenia jest fakt, że pojęcie wartości gospodarczej 

informacji należy oceniać w sposób obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o 

wartości  posiadanej  przez  niego  informacji  nie  jest  wystarczające.  Z  drugiej  strony  należy 

raczej opowiedzieć się za liberalną wykładnią pojęcia wartości gospodarczej, która zakłada, 

iż chodzi o minimalną aktualną lub potencjalną wartość gospodarczą informacji. 

Przepis  art.  11  ust.  1  i  4  u.z.n.k.  wyklucza  objęcie  tajemnicą  informacji, które  osoba 

zainteresowana  może  uzyskać  w  zwykłej  i  dozwolonej  formie  (wyrok  Sądu  Najwyższego  z 

dnia 5 września 2001 r. w spr. I CKN 1159/00, OSNC, z. 5 z 2002 r., poz. 67). 

Za  informację  organizacyjną  przyjmuje  się  całokształt  doświadczeń  i  wiadomości 

przydatnych  do  prowadzenia  przedsiębiorstwa,  niezwiązanych  bezpośrednio  z  cyklem 

produkcyjnym  (wyrok  WSA  w  Warszawie  z  dnia  18  stycznia  2013  r.,  sygn.  akt:  II  SA/Wa 

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy, 

ż

e Odwołujący nie wykazał, iż informacje na temat potencjału osobowego, pozostającego w 

dyspozycji  Odwołującego,  zachowane  są  w  poufności  i  podjęte  zostały  względem  nich 

ś

rodki, mające na celu utrzymanie ich tajności. 

 W  ocenie  Izby,  samo  przekonanie  Odwołującego  i  zapewnienie  Odwołującego,  że 

przedmiotowe  informacje  nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej  z  pewnością  jest 

niewystarczające.  Okoliczność,  że  informacje  pozostają  dostępne  dla  wąskiej  grupy  osób  i 

Odwołujący kontroluje krąg tych osób nie znalazła w żaden sposób potwierdzenia. 

W  tym  miejscu  z  całą  mocą  należy  podkreślić,  że  Odwołujący  chcąc  ograniczyć 

dostęp  do  jakichkolwiek  informacji  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  winien  nie  tylko  zastrzec  poufność  tych  informacji,  ale  i  wykazać,  że  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Gołosłowne  oświadczenia  Odwołującego,  w  istocie  lakoniczne, 

nie  mogą  być  nawet  traktowane  w  kategoriach  uprawdopodobnienia,  a  co  dopiero 

wykazania.  

Przypomnieć  należy  Odwołującemu,  że  zastrzeganie  poufności  informacji  stanowi 

wyłom  względem  jednej  z  podstawowych  zasad  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  jaką  jest  jawność  tego  postępowania  (art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp),  zatem 

Odwołujący domagając się odstępstwa od tej zasady winien w sposób niewątpliwy wykazać, 

ż

e poufność rzeczonych informacji jest zachowana. 

Zdaniem  Izby,  bez  wpływu  na  przedmiotową  ocenę  pozostaje  fakt,  iż  Odwołujący 

uzasadniając  zastrzeżenie  poufności  spornych  informacji  wskazał  na  narzędzia,  z  jakich 

korzysta, w celu zapewnienia ochrony. Katalog wymienionych środków w istocie sprowadza 

się do podania ich rodzaju, ale z określenia rodzaju nie wynika, że te konkretne informacje, 

dotyczące  osób  i  ich  doświadczenia  są  chronione,  a  tym  bardziej,  iż  w  stosunku  do 

określonych osób i informacji ich dotyczących podjęto działania zmierzające do zachowania 

w poufności faktu współpracy z Odwołującym i rodzaju posiadanego doświadczenia. 

Odwołujący  wskazując  na  tak  wiele  rzekomo  zastosowanych  środków,  które  mają 

zapewnić poufność ww. informacji, nie przedłożył nawet jednego dowodu potwierdzającego 

ten  stan  rzeczy.  Nie  uczynił  tego  na  etapie  zastrzegania  przedmiotowych  informacji,  ale 

również  zaniechał  powyższego  w  toku  postępowania  odwoławczego.  Co  więcej,  na 

rozprawie  wskazał,  że  obowiązek  zapewnienia  poufności  tych  informacji  wynika  z  mocy 

prawa,  podając,  iż  właściwe  regulacje  w  tym  przedmiocie  zawarte  są  w  k.p.  Oczywiście 

twierdzenia  te  po  pierwsze,  należy  uznać  za  nieuzasadnione,  bowiem  k.p.  takiej  ochrony  z 

mocy  prawa  nie  zapewnia.  Konieczne  byłoby  w  takiej  sytuacji  zawarcie  umowy  o  zakazie 

konkurencji, na którą Odwołujący nawet nie wskazał. Co więcej, Odwołujący nie podał, a tym 

bardziej nie wykazał, które z osób, stanowiących jego potencjał kadrowy są pracownikami w 

rozumieniu k.p., a z którymi współpracuje w oparciu o regulacje przewidziane w k.c. i, jakie 

instrumenty  w  stosunku  do  konkretnych  osób  zastosował.  Powyższe  potwierdza,  zdaniem 

Izby,  że  Odwołujący  na  żadnym  etapie  postępowania  nie  udźwignął  ciężaru  wykazania,  że 

rzeczone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. 

Nadto,  w  ocenie  Izby,  twierdzenia  Odwołującego  zawarte,  w  wyjaśnieniach 

dotyczących  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (pismo  z  dnia  27  października  2016  r.),  budzą 

wątpliwości.  Po  pierwsze  bowiem,  dokumentacja  projektowa  inwestycji  publicznych,  a  na 

takie  wskazał  Odwołujący,  opisując  doświadczenie  osób,  stanowiących  jego  potencjał 

osobowy,  nie  jest  objęta  poufnością.  Oczywistym  jest,  iż  jest  ona  udostępniana  przez 

chociażby  zamawiających  uczestnikom  procesu  budowlanego,  a  jak  wykazał  zamawiający, 

również  przez  inne  podmioty,  wraz  ze  wskazaniem  autorów  tej  dokumentacji.  Po  drugie,  w 

ocenie  Izby,  nie  sposób  pozbawić  (a  przynajmniej  jest  to  mało  prawdopodobne)  określonej 

osoby  prawa  do  powoływania  się  na  własne  doświadczenie  czy  też  fakt  współpracy  z 

określonym  podmiotem.  Już  chociażby  z  rzeczonej  dokumentacji  budowlanej  wynika,  w 

czyim  imieniu  konkretny  projektant  sporządził  dokumentację.  Zaś,  z  zrzutu  ze  strony 

internetowej  linkedin  wynika,  że  twierdzenia  Odwołującego  nie  polegają  na  prawdzie, 

bowiem  jedna  z  osób  z  personelu  Odwołującego  ujawnia  fakt  współpracy  z  Odwołującym  i 

prezentuje  swój  profil.  Okoliczność,  że  dostęp  do  tego  profilu  można  uzyskać  po 

zalogowaniu, nie stanowi przeszkody do stwierdzenia, że informacje te nie mają charakteru 

poufnego,  są  bowiem  dostępne  dla  określonego  kręgu  osób,  nad  którym  Odwołujący  nie 

sprawuje pieczy.  

Reasumując,  zdaniem  Izby,  niechęć  do  ujawnienia  przez  Odwołującego  informacji 

dotyczących  personelu  przeznaczonego  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  i  jego 

doświadczenia  wynika  z  woli  ograniczenia  dostępu  do  tego  personelu  konkurencji,  a  nie  z 

faktu  zachowania  i  zapewnienia  poufności  tych  informacji,  bowiem  powyższe  w  sposób 

niewątpliwy  nie  znalazło  potwierdzenia  ani  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, a tym bardziej w materiale dowodowym.  

Podkreślenia  wymaga,  że  z  całą  mocą  należy  zwalczać  występujące  z  dużym 

nasileniem  praktyki  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zastrzegania 

poufności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa bez wypełnienia przesłanek z 

art.  11  ust.  4  u.z.n.k.,  a  przynajmniej  bez  wykazania  ich  zaistnienia,  częstokroć  tylko  z 

powodu  chęci  uniemożliwienia  innym  wykonawcom  dostępu  do  tych  informacji.  Zaś, 

uniemożliwianie  innym  wykonawcom  dostępu  do  określonych  informacji  częstokroć  nie  jest 

podejmowane w celu ochrony czy ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa, ale po to, aby 

umożliwić  innym  wykonawcom  weryfikację  informacji  podanych  przez  wykonawcę  i  tym 

samym wyłączyć, a przynajmniej zminimalizować ryzyko skorzystania przez nich ze środków 

ochrony prawnej.  

Odwołujący  cofnął  zarzut,  dotyczący  odtajnienia  przez  Zamawiającego  informacji  w 

przedmiocie doświadczenia Odwołującego (str. 53 – 54), co skutkowało brakiem podstaw do 

jego oceny przez Izbę wobec braku substratu do dokonania takiej oceny. Wycofując zarzut w 

tym  przedmiocie  Odwołujący  w  istocie  zgodził  się  z  Zamawiającym,  a  zatem  spór  w  tym 

zakresie przestał istnieć. 

Jeśli idzie o drugą grupę informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako poufne, 

ze  względu  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  zawartych  w  piśmie  Odwołującego  z  dnia  10 

listopada 2016 r., to w tym zakresie Izba w części podzieliła stanowisko Odwołującego.  

W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  że  analiza  decyzji  Zamawiającego  o 

odtajnieniu  rzeczonych  informacji  prowadzi  do  wniosku,  iż  zabrakło  w  tym  przedmiocie 

refleksji  i  rzetelnego  badania,  a  w  każdym  razie  nie  wynika  powyższe  z  pisma 

Zamawiającego. 

Zamawiający  uznał,  że  całe  pismo  zawiera  informacje  ogólnodostępne  lub 

niekonkretne,  że  ich  dysponentem  mógłby  być  każdy  wykonawca.  Wydaje  się  jednak,  że 

Zamawiający  zaniechał  rozważania  przedmiotowych  informacji  pod  kątem  informacji 

organizacyjnych,  które  stanowią  całokształt  wiadomości  przydatnych  do  prowadzenia  firmy 

oraz wiedzę o potencjale przedsiębiorstwa, których to informacji nie mają inni wykonawcy.  

W ocenie Izby, właśnie z taką kategorią informacji mamy do czynienia. Informacje na 

temat  sposobu  organizacji  przedsiębiorstwa,  dysponowania  określoną  wiedzą,  potencjałem 

technicznym, stanowią informacje, mające wartość gospodarczą. Jednocześnie Odwołujący 

wykazał, na podstawie przykładowych narzędzi, w jaki sposób chroni ich poufność.  

Okoliczność,  że  dany  przymiot  (potencjał,  wiedza)  może  dotyczyć  innych 

wykonawców  nie  stoi  na  przeszkodzie,  zdaniem  Izby,  przyjęciu,  iż  informacje  te  mogą 

stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  konkretnego  wykonawcy.  Skoro  bowiem  wiedza  o 

przymiotach konkretnego przedsiębiorstwa jest poufna, to nie ma podstaw, aby twierdzić, iż 

potencjał danego wykonawcy jest znany. 

W  ocenie  Izby,  również  okoliczność,  w  jaki  sposób  Wykonawca  szacuje  dane 

zamówienie,  określone  koszty  oszczędności,  jest  elementem  pewnego  know-how 

Wykonawcy i przymiotu wartości gospodarczej tym informacjom nie należy odmawiać.  

Zdaniem  Izby,  wewnętrzne  dokumenty  Odwołującego  składają  się  na  informacje 

organizacyjne,  dotyczące  danego  przedsiębiorcy,  stanowią  bowiem  źródło  wiedzy  o 

sposobie prowadzenia działalności, w określonym zakresie. Warte podkreślenia również jest, 

ż

e  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  nie  przeprowadzono  dowodu  przeciwnego,  iż 

informacje te są publicznie dostępne. 

Zgoła  zaś  odmiennym  zagadnieniem  jest,  czy  konkretna  umowa  podwykonawcza 

winna  być  ewentualnie  ujawniona  w  trybie  dostępu  do  informacji  publicznej.  Po  pierwsze 

bowiem,  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  rozważane  są  informacje  istniejące  w  danej 

chwili i zastrzeżone poufnością, a nie informacje (umowy), które powstaną (zostaną zawarte) 

w przyszłości. Po drugie, prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  (art.  5  ust.  2  ustawy  z  dnia  6  września  2001  r.  o  dostępie  do 

informacji publicznej – t.j. z 2015 r., poz. 2058 ze zm.).  

Nadto,  podkreślić  należy,  że  okoliczność,  iż  jeden  z  załączników  jest  opatrzony 

klauzulą  „nie  rozpowszechniać,  nie  kopiować”  nie  oznacza,  iż  wolą  Odwołującego  było 

zachowanie  w  poufności  jedynie  rzeczonego  dokumentu.  Zastrzeżenie  poufności  i 

ograniczenie dostępu do określonych informacji może wynikać z innych dokumentów. 

Jeśli  idzie  o  pozostałe  informacje,  co  do  których  Izba  nie  nakazała  unieważnienia 

odtajnienia, a zawartych w piśmie z dnia 10 listopada 2016 r., to podkreślić należy, iż Izba w 

tym  zakresie  podzieliła  stanowisko  Zamawiającego,  że  są  one  na  tyle  ogólne,  iż  nie  mogą 

stanowić  dla  Odwołującego  wartości  gospodarczej,  bowiem  skorzystanie  z  nich  przez 

konkurencję  w  żaden  sposób  nie  polepszy  jej  sytuacji  względem  Odwołującego  (nie 

odniesienie choćby minimalnej korzyści). 

W  tym  miejscu  podkreślenia  wymaga,  że  prezentowane  przez  Odwołującego 

stanowisko  w  przedmiocie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  nie  do  zaakceptowania,  bowiem 

prowadziłoby  do  wypaczenia  tej  instytucji.  Z  pewnością  nie  jest  tak,  że  wszystko,  za  co 

Odwołujący  zapłacił  ma  wartość  gospodarczą,  wartość  ta  musi  być  oceniana  w  aspekcie 

obiektywnym, a nie wedle przekonania wykonawcy. Przyjęcie tego stanowiska skutkowałoby 

paraliżem  w  zakresie  posługiwania  się  informacją  i  unicestwieniem  zasady  jawności 

postępowania, co nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia.  

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz.  238),  zaliczając  do  kosztów  postępowania  odwoławczego  wpis  od  odwołania  w 

wysokości 15.000,00 zł. 

Przewodniczący: ………………………