KIO 2327/16 POSTANOWIENIE dnia 22 grudnia 2016 r.

Sygn. akt KIO 2327/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 22 grudnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

    Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś 

    Protokolant:    

Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  w  dniu  22  grudnia  2016  r.  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9 

grudnia 2016 r. przez wykonawcę: 

Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Akademia  Górniczo-Hutnicza  

im. Stanisława Staszica w Krakowie, Al. Mickiewicza 30, 30-059 Kraków 

postanawia: 

1) umarza postępowanie odwoławcze; 

2)  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy: Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa kwoty 

15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na postanowienie – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Krakowie.  

         Przewodniczący:  ………………………….. 

Sygn. akt KIO 2327/16  

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  – Akademia Górniczo-Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie – 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.  „Świadczenie  usług  telefonii  stacjonarnej  dla  Akademii  Górniczo-Hutniczej 

(za wyjątkiem połączeń do sieci komórkowej z numeracji 12 617 xxx)”, znak sprawy: KC-zp. 

272-519/16, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,  

w  brzmieniu  obowiązującym  od  dnia  28  lipca  2016  r.,  zwanej  dalej „ustawa  Pzp”,  „Pzp”  lub 

„ustawa”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 29 listopada 2016 r., nr 2016/S 230-419224. 

Odwołujący  –  Netia  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie – wniósł na podstawie art. 180 

ust.  1  i  4  oraz  art.  182  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  odwołanie  od  czynności  podjętych  przez 

Zamawiającego  w  postaci  sformułowania  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

zwanej dalej „SIWZ”. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

1. naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia  

w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję,  tj.  wyznaczenie  w  pkt  III.  l.  A  ppkt  2  SIWZ 

oraz  w  §  1  ust.  3  Załącznika  nr  3  do  SIWZ  –  Wzór  Umowy  o  świadczenie  usług,  zbyt 

krótkiego  terminu  na  uruchomienie  usługi  telefonii  stacjonarnej  (25.01.2016  r.  lub 

podpisanie  Umowy),  co  powoduje  uprzywilejowanie  dotychczasowego  dostawcy  usługi 

Zamawiającemu,  posiadającego  już  pełną  i  skonfigurowaną  infrastrukturę  niezbędną  do 

uruchomienia usługi; 

2. naruszenie art. 387 §1 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp przez zastrzeżenie w pkt III. 1 A ppkt 

2 SIWZ oraz w § 1 ust. 3 Załącznika nr 3 do SIWZ – Wzór Umowy o świadczenie usług, 

zbyt krótkiego i obiektywnie niemożliwego do dotrzymania terminu na uruchomienie usługi 

telefonii  stacjonarnej,  w  szczególności  z  punktu  widzenia  aktualnych  możliwości  

i  zasobów  technologicznych  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia, 

przez  wzgląd  na  szczególną  charakterystykę  świadczenia,  co  czyni  świadczenie 

wykonawcy przewidziane w Umowie świadczeniem niemożliwym; 

3. naruszenie art. 353

 Kc i art. 483 §1 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, przez zastrzeżenie w § 

6  ust.  1  lit.  b)  i  lit.  e)  Załącznika  nr  3  do  SIWZ  –  Wzór  Umowy  o  świadczenie  usług, 

nadmiernie  wygórowanych  kar  umownych,  co  powoduje,  że  przekroczono  granicę 

swobody  umów  i  obarczono  wykonawcę  zbyt  dużym  ryzykiem  związanym  

z  niezachowaniem  obowiązków  umownych,  a  także  umożliwiono  sankcjonowanie 

okoliczności  nie  stanowiących  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  Umowy  przez 

wykonawcę. 

Odwołujący wniósł o: 

1. wydłużenie terminu na uruchomienie usługi WAN, o jakim mowa w pkt III. 1 A ppkt 2 SIWZ 

do minimum 60 dni od dnia zawarcia Umowy o zamówienie publiczne; 

2. usunięcie kar opisanych w § 6 ust. 1 lit. b) i lit. e) Załącznika nr 3 do SIWZ – Wzór Umowy 

o świadczenie usług, 

albo 

3.  modyfikację  treści  §  6  ust.  1  lit.  b)  i  lit.  e)  Załącznika  nr  3  do  SIWZ  –  Wzór  Umowy  

o świadczenie usług, przez obniżenie wysokości zastrzeżonych w nim kar umownych do 

następujących wartości: 

>  0,01%  wynagrodzenia  brutto  określonego  w  §  3  ust.  2  Umowy  za  każdy  dzień  zwłoki, 

tytułem  kary  umownej  za  niewywiązania  się  z  obowiązku  wynikającego  z  §  1  ust.  3  (tj. 

niezachowania terminu wszczęcia usługi); 

> 0,01 % wynagrodzenia brutto określonego w § 3 ust. 2 Umowy za każdy dzień zwłoki, 

tytułem kary umownej za nieusunięcie uszkodzeń łączy zewnętrznych. 

Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2016 

r. odpowiedź na odwołanie na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy, w której oświadczył:    

1.  Częściowo  uwzględnia  zarzut  Odwołującego  dotyczący  wadliwego  określenia  terminu 

realizacji  umowy  oraz  częściowo  uwzględnia  zarzuty  co  do  określenia  nadmiernie 

wygórowanych  kar  umownych  i  zobowiązuje  się  do  zmiany  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) w tym zakresie;  

2. Wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. 

W uzasadnieniu pisma, wskazując zarzuty odwołania, podał: 

1) Zamawiający, biorąc pod uwagę możliwości  wszystkich potencjalnych wykonawców oraz 

wszystkie istotne elementy, które mogą wpływać na termin uruchomienia usługi, postanowił 

dokonać  zmian  w  zakresie  terminu  realizacji  usługi. W  związku  z  powyższym  Zamawiający 

wprowadzi do SIWZ i wzoru umowy następujący zapis: 

„Termin  realizacji  umowy:  Usługi 

będą  świadczone  przez  okres  36  miesięcy.  Termin  rozpoczęcia  świadczenia  usług 

telefonicznych wynosi 30 dni liczony od daty podpisania Umowy.” 

Operatorzy  telekomunikacyjni  mogą  zrealizować  przedmiot  zamówienia  na  dwa 

sposoby: 

1. Przejąć numerację wraz z infrastrukturą od obecnego Operatora. 

Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 16.10.2010 r. w sprawie warunków 

korzystania  z  uprawnień  w  publicznych  sieciach  telefonicznych  termin  przeniesienia 

numeracji do nowego Operatora wynosi 7 dni. 

2.  Wykonać  własną  infrastrukturę,  na  której  zostanie  uruchomiona  numeracja  przejęta  od 

dotychczasowego  Operatora.  Inni  Operatorzy,  niż  dotychczasowy,  mają  w  pobliżu  lub  na 

terenie  Zamawiającego  swoją  infrastrukturę,  którą  wystarczy  tylko  przedłużyć  do  budynku,  

w  którym  znajduje  się  węzeł  łączności.  Taką  infrastrukturę  posiada  również  operator 

odwołujący  się,  czyli  firma  Netia,  która  ma  doprowadzoną  swoją  sieć  do  budynku 

Zamawiającego przy ul. Nawojki 11. 

Zgodnie  z  wymaganiami  UKE  operatorzy  telekomunikacyjni  mają  podpisane  między 

sobą  Umowy  o  wzajemnym  użyczaniu  infrastruktury  technicznej  do  świadczenia  usług. 

Specyfika rynku usług telekomunikacyjnych wskazuje, że przejęcie numeru wraz z łączem od 

dotychczasowego  operatora  jest  rozwiązaniem  bardziej  ekonomicznym  niż  doprowadzenie 

nowej  infrastruktury.  W  przypadku  Miasteczka  Studenckiego  zupełnie  nieekonomiczna  jest 

budowa  sieci  w  oparciu  o  kable  miedziane  i  tutaj  będzie  tytko  racjonalnym  rozwiązaniem 

przejęcie numeru wraz z łączem. 

Oprócz  Netii,  również  Plus  ma  na  terenie  AGH  swoje  zakończenie  światłowodowe  

(bud.  B-5)  i  istnieje  możliwość  ich  przedłużenia  do  węzła  łączności  w  bud.  A-3.  Innym 

operatorem, który ma zakończenie swojej sieci w pobliżu AGH jest Fibertech, który świadczy 

usługi  m.in.  dla  Muzeum  Narodowego  przy  al.  Mickiewicza.  O  istnieniu  infrastruktury 

potrzebnej  do  świadczenia  usług  przez  operatorów  telekomunikacyjnych  przesądza fakt,  że 

AGH  jest  zlokalizowana  przy  głównym  ciągu  telekomunikacyjnym  biegnącym  wzdłuż  

al. Mickiewicza. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Zamawiający  szacuje  realny  termin  na  rozpoczęcie 

ś

wiadczenia usług na 21 dni roboczych. W celu zwiększenia konkurencyjności Zamawiający 

wydłuża termin rozpoczęcia świadczenia usług na 30 dni od podpisania umowy. 

Zdaniem 

Zamawiającego 

Odwołujący 

nie 

przedłożył 

ż

adnych 

dowodów 

potwierdzających konieczność aż 60 dniowego terminu liczonego od dnia podpisania umowy 

na rozpoczęcie świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. Ciężar dowodu w tym 

zakresie spoczywał na Odwołującym, por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 

2012 r. KIO 1433/12. 

Zamawiający  uznaje,  że  termin  rozpoczęcia  świadczenia  usług  –  30  dni  określa 

warunki realizacji usługi w sposób identyczny dla wszystkich potencjalnych wykonawców, nie 

preferując żadnego z nich, jak również nie dyskryminując żadnego z nich. 

2),  3)  Zamawiający  nie  podziela  poglądu,  że  wskazane  przez  Zamawiającego  kary 

umowne  konstytuują  zobowiązania  niemożliwe  do  spełnienia.  W  związku  z  powyższym  nie 

wyraża zgody na usunięcie kar umownych opisanych w § 6 ust. 1 lit. b) i lit. e) Załącznika nr 

3  do  SIWZ  (Wzór  umowy  o  świadczenie  usług).  Jednakże  dla  zapewnia  proporcjonalnego 

obciążenia  wykonawców  w  stosunku  do  jego  potencjalnych  uchybień  wyraża  zgodę  na 

następujące zmiany w zakresie kar umownych: 

- zgodnie 2 § 6 ust. 1 lit. b) kary umowne będą naliczane: 

b) w wysokości 0,01% maksymalnego wynagrodzenia brutto określonego w § 3 ust. 2 za nie 

wywiązanie się z obowiązku wynikającego z § 1 ust. 3 za każdy dzień zwłoki. 

- zgodnie z § 6 ust. 1 lit. e) kary umowne będą naliczane: 

e) z tytułu niedotrzymania terminu na usunięcie uszkodzeń łączy zewnętrznych, w wysokości 

0,01% maksymalnego wynagrodzenia brutto określonego w § 3 ust. 2 za każdą godzinę 

zwłoki. 

Wysokość  kar  umownych  objętych  odwołaniem,  po  zmianie  dokonanej  przez 

Zamawiającego,  została  ustalona  adekwatnie  do  szkody  jaką  może  ponieść  Zamawiający  

w  wyniku  zdarzeń,  których  kary  dotyczą.  Kary  umowne  są  narzędziem  wykorzystywanym 

przez Zamawiającego do mobilizowania  wykonawcy do prawidłowego wykonywania umowy  

i  dostosowane  są  przez  Zamawiającego  do  zagrożeń,  które  mogą  wystąpić  po  naruszeniu 

przez  wykonawcę  obowiązków  umownych.  Zwłoka  w  rozpoczęciu  realizacji  usługi  dla 

Zamawiającego będącego uczelnią publiczną może powodować poważne straty. Kary te nie 

są nadmierne, wygórowane i są adekwatna do rzeczywistej szkody. Kara umowna określona 

w  pkt  e)  jest  liczona  za  każdą  godzinę  zwłoki  z  uwagi  na  fakt,  że  termin  na  usunięcie 

uszkodzeń  łączy  zewnętrznych  jako  kryterium  oceny  ofert,  jest  również  określony  

w 

godzinach. 

Zamawiający 

jednocześnie 

zwrócił 

uwagę 

na 

orzeczenia 

KIO  

z dnia 28 września 2015 r. KIO 1897/15 oraz z dnia 2 września 2015 r. KIO 1806/15: Izba nie 

może  oceniać  ewentualnego  naruszenia  przepisów  Kodeksu  cywilnego  przez  naruszenie 

zasad  współżycia  społecznego  przy  ustalaniu  wysokości  kar  umownych.  Wysokość  kar 

umownych,  w  przypadku  ich  naliczenia,  będzie  mógł  miarkować  właściwy  sąd  powszechny  

i Izba nie jest upoważniona do ingerowania w kompetencje sądu. Niewątpliwie kary umowne 

są  narzędziem  wykorzystywanym  przez  Zamawiającego  do  mobilizowania  wykonawcy  do 

prawidłowego  wykonywania  umowy,  a  kary  umowne  w  skarżonym  projekcie  umowy 

dostosował  Zamawiający  do  zagrożeń,  które  mogą  wystąpić  po  naruszeniu  przez 

wykonawcę  obowiązków  umownych.  Na  tym  etapie  -  przed  przystąpieniem  do  realizacji 

umowy  i  wystąpieniem  przesłanki  do  naliczenia  kar  umownych  –  nie  można  ocenić,  czy 

ewentualna  kara  umowna  będzie  nadmierna,  wygórowana  i  nieadekwatna  do  rzeczywistej 

szkody (którą Odwołujący zdaje się bagatelizować). Po drugie, w określeniu kar umownych, 

nawet  na  wysokim  poziomie,  nie  można  się  dopatrzeć  naruszenia  zasady  równego 

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji – kary umowne są określone jednakowo dla 

wszystkich  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu.  Izba  nie  ma  kompetencji,  aby 

oceniać,  że  doszło  do  „rażącego  uprzywilejowania  pozycji  Zamawiającego”  –  Zamawiający, 

prowadząc  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  jego  organizatorem, 

„gospodarzem”,  jego  pozycja  z  natury  jest  uprzywilejowana,  a  umowa  o  wykonanie 

zamówienia  publicznego  ma  charakter  adhezyjny.  Nawet,  gdyby  uprzywilejowanie 

Zamawiającego było – jak twierdzi Odwołujący – „rażące”, to w przepisach Prawa zamówień 

publicznych,  których  ewentualne  naruszenie  Izba  bada,  trudno  dopatrzeć  się  podstawy  do 

oceny stopnia uprzywilejowania Zamawiającego. 

Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2016 r. 

–  na  podstawie  art.  186  ust.  3a  Pzp  –  wniosek  o  umorzenie  postępowania,  wskazując  że  

w  związku  z  częściowym  uwzględnieniem  zarzutów,  cofa  zarzuty  w  pozostałym 

(nieuwzględnionym) zakresie. Wniósł o umorzenie postępowania w całości. 

Krajowa Izba Odwoławcza  uznała na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, bez 

ich  obecności  (niestawiennictwo),  że  zamawiający  złożył  oświadczenie  o  częściowym 

uwzględnieniu  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  a  odwołujący  cofnął  pozostałe 

zarzuty  w  rozumieniu  art.  186  ust.  3a  ustawy  Pzp,  jednakże  z  odpowiedzi  na  odwołanie 

wynika, że zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a jedynie 

nie uwzględnił w całości żądań zawartych w odwołaniu. 

Przepis  art.  186  ust.  3a  ustawy  Pzp  stanowi  o  uwzględnieniu  przez  zamawiającego 

części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofaniu  pozostałych  zarzutów  przez 

odwołującego.  Określenia  –  uwzględnienie  i  cofnięcie  –  dotyczą  zarzutów  przedstawionych  

w odwołaniu, a nie żądań zawartych w odwołaniu. 

Zarzuty  zostały  przedstawione  w  odwołaniu  w  punktach  1-3  na  str.  2/11  odwołania; 

natomiast żądania zostały zawarte w punktach 1-3 na str. 2/11 i 3/11 odwołania. 

Zamawiający: 

1)  uwzględnił  zarzuty  dotyczące  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usług  telefonicznych 

(punkty 1 i 2 zarzutów odwołania),  

2) nie uwzględnił w pełni żądania – „minimum 60 dni od dnia zawarcia Umowy o zamówienie 

publiczne”  (punkt  1  żądań  odwołania),  lecz  wprowadził  „termin  rozpoczęcia  świadczenia 

usług telefonicznych 30 dni od daty podpisania Umowy”;  

3) uwzględnił zarzuty dotyczące kar umownych (punkt 3 zarzutów odwołania);  

4)  nie  uwzględnił  żądania  usunięcia  kar  umownych  (punkt  2  żądań  odwołania),  lecz 

uwzględnił  żądanie  alternatywne  zawarte  w  odwołaniu  (punkt  3  żądań  odwołania) 

„modyfikację  treści  §  6  ust.  1  lit.  b)  i  lit.  e)  Załącznika  nr  3  do  SIWZ  –  Wzór  Umowy  

o  świadczenie  usług  –  przez  obniżenie  zastrzeżonych  w  nim  kar  umownych  do 

następujących wysokości: (…)”. 

Zamawiający obniżył kary umowne określone w § 6 ust. 1 lit. b) i lit. e) Załącznika nr 3 

do  SIWZ  –  Wzór  Umowy  o  świadczenie  usług:  lit.  b)  –  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  

w  odwołaniu;  natomiast  lit.  e)  –  pozostawił  „za  każdą  godzinę  zwłoki”,  zamiast  żądania  „za 

każdy dzień zwłoki”.  

Zatem,  zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu, 

natomiast  nie  uwzględnił  części  żądań  zawartych  w  odwołaniu,  czyniąc  jednakże  zadość 

wymaganiom odwołującego. 

W  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie 

ż

aden wykonawca.  

   Ustalony  stan  faktyczny  odpowiada  normie  prawnej  wynikającej  z  art.  186  ust.  2 

ustawy Pzp. 

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze wobec wystąpienia ustawowych przesłanek 

uzasadniających umorzenie. 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  6  pkt  1  ustawy  Pzp  koszty  postępowania  odwoławczego,  

w okolicznościach, o których mowa w art. 186 ust. 2 i 3a ustawy Pzp, znosi się wzajemnie. 

Izba  orzekła  o  dokonaniu  zwrotu  odwołującemu  z  rachunku  Urzędu  Zamówień 

Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu – § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) 

Przewodniczący: ………………………….