KIO 2356/16 WYROK dnia 28 grudnia 2016 r.

Sygn. akt KIO 2356/16 

WYROK 

z dnia 28 grudnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Protokolant:             Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  grudnia  2016  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  grudnia  2016  r.  przez 

wykonawcę  

BEZPIECZNE.IT Sp. z o.o. ul. Poleczki 20a, 02-822 Warszawa 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Centrum Informatyczne Edukacji al. J. Ch. Szucha 25, 00-918 Warszawa

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  BEZPIECZNE.IT  Sp.  z  o.o.  i  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  BEZPIECZNE.IT  Sp.  z  o.o. 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 2356/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Centrum  Informatyczne  Edukacji  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  „usługę  serwisu  pogwarancyjnego  dla  urządzeń  będących  na 

wyposażeniu  Zamawiającego”  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w trybie przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 18 listopada 2016 r. w Biuletynie Zamówień 

Publicznych  pod  numerem  nr  346838.  Wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty 

określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania: 

Odwołujący  –  BEZPIECZNE.IT  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie  wskazując  na  niezgodność  

z  ustawą  czynności  Zamawiającego  polegających  na  dokonaniu  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  IT  arte  Sp.  z  o.o.  oraz  wykluczeniu  z  postępowania 

Odwołującego. 

Zdaniem 

Odwołującego 

powyższe 

czynności 

zostały 

dokonane  

z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 w zw.  

z  art.  7  ust.  1,  art.  24  ust.  4,  art.  25a  ust.  1  pkt  1,  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  co  doprowadziło  do  naruszenia  interesu  Odwołującego  w  uzyskaniu 

przedmiotowego zamówienia. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz 

dokonania ponownej oceny ofert; 

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że termin składania ofert upłynął 28 listopada 2016 r. 

Odwołujący złożył ofertę, która została wybrana 30 listopada 2016 r. Zanim jednak doszło do 

zawarcia  umowy,  na  skutek  „donosu”  firmy  konkurencyjnej,  Zamawiający  pismem  

z  6  grudnia  2016  r.  wezwał  Odwołującego  m.in.  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

oświadczenia  w  zakresie  braku  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania  na  podstawie  art. 

24 ust. 1 pkt 14 ustawy  Prawo zamówień publicznych ze  względu na możliwą karalność S. 

K., figurującego w KRS jako prokurent samoistny Odwołującego. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie,  Odwołujący,  pismem  z  8  grudnia  2016  r., 

poinformował  Zamawiającego,  iż  w  terminie  składania  oferty  spółka  BEZPIECZNE.IT  nie 

posiadała prokurentów, przedstawiając na tę okoliczność oświadczenie o odwołaniu prokury 

S. K. 

Tego  samego  dnia  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  unieważnieniu  czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty z 30 listopada 2016 r. oraz o wykluczeniu Odwołującego na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewykazania 

braku  podstaw  do  wykluczenia,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  14  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych.  Powyższe  czynności  Zamawiający  uzasadnił  tym,  iż  ze  złożonych  

8 grudnia 2016 r. wyjaśnień nie wynika, że na dzień składania ofert Odwołujący nie podlegał 

wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający 

zaznaczył,  że  w  treści  wyjaśnień  Odwołujący  w  żadnym  stopniu  nie  odniósł  się  do 

wątpliwości  Zamawiającego  dotyczących  prawomocnego  skazania  prokurenta  firmy  za 

przestępstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Jednocześnie Zamawiający nadmienił, że nie dał wiary wyjaśnieniom Odwołującego, iż firma 

na  dzień  składania  ofert  nie  posiadała  prokurenta  w  osobie  S.  K.  Zdaniem  Zamawiającego 

przeciwny fakt wynika z tego, iż 1 grudnia 2016 r. Zamawiający otrzymał wiadomość e-mail, 

w 

której 

Odwołujący 

wśród 

osób 

uprawnionych 

do 

podpisania 

umowy  

z Zamawiającym wskazał S. K. jako prokurenta. 

Zdaniem Odwołującego brak było podstaw do wykluczenia go z postępowania. 

Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  wykluczenia  Odwołującego  w  trybie  art.  24  ust.  1  pkt  12 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  gdyż  Odwołujący  wykazał,  zgodnie  ze  specyfikacją 

istotnych  warunków  zamówienia,  brak  podstaw  do  wykluczenia,  składając  oświadczenie  

w  trybie  art.  25a  ust.  1  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  W  postępowaniu  nie 

wymagano innego dokumentu, w szczególności aktualnej informacji z KRK. Oświadczenie to 

jest w całości prawdziwe, nie zostało zakwestionowane przez Zamawiającego.  

Nie zachodzą również inne przesłanki z art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Jedyny  prokurent  ujawniony  w  KRS  (S.  K.)  został  odwołany  przez  prezesa  zarządu  przed 

upływem  terminu  składania  ofert.  Mijają  się  z  prawdą  twierdzenia  Zamawiającego,  iż 

Odwołujący  „w  żaden  sposób  nie  odniósł  się  do  wątpliwości  Zamawiającego  dotyczących 

prawomocnego  skazania  prokurenta”.  Odwołujący,  powołując  się  na  powyższą  okoliczność 

oraz  załączając  dokument  stanowiący  podstawę  wygaśnięcia  prokury,  całkowicie  uczynił 

zadość  wezwaniu  Zamawiającego  i  rozwiał  wszelkie  wątpliwości  co  do  braku  podstaw 

wykluczenia,  o  których mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  14  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych. 

Art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraźnie odnosi się do prokurenta 

wykonawcy, 

który 

został 

prawomocnie 

skazany 

za 

przestępstwo,  

o którym mowa  w punkcie 13 art. 24 ust. 1. Skoro więc Odwołujący już  na dzień składania 

ofert nie posiadał prokurenta, to nie może mieć w stosunku do niego zastosowanie przepis 

art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Bezzasadne  jest  kwestionowanie  przez  Zamawiającego  faktu  nieistnienia  prokury,  wprost 

wynikającego z przedstawionego oświadczenia prezesa zarządu spółki. Zgodnie z art. 109

 § 

1  Kodeksu  cywilnego  prokura  może  być  w  każdym  czasie  odwołana.  Prawo  odwołania 

prokury  uregulowano  w  art.  208  §  7  Kodeksu  spółek  handlowych,  gdzie  przyznano  to 

uprawnienie  każdemu  z  członków  zarządu.  Wpis  do  KRS  ma  charakter  deklaratoryjny 

zarówno  w przypadku udzielenia prokury, jak i jej wygaśnięcia, a skutek odwołania prokury 

powstaje  z  momentem  dojścia  tego  oświadczenia  do  prokurenta,  co,  jak  wynika  z  treści 

oświadczenia dołączonego przez Odwołującego, także nastąpiło 28 listopada 2016 r. Analiza 

załączonego  do  wyjaśnień  oświadczenia  o  odwołaniu  prokury  nie  powinna  zatem  budzić 

ż

adnych wątpliwości Zamawiającego co do odwołania prokury 28 listopada 2016 r. Zaś fakt, 

iż  nastąpiło  to  przed  godziną,  w  której  mijał  termin  składania  ofert,  zgodnie  potwierdzają 

prezes  zarządu  i  były  prokurent.  Przesłanie  Zamawiającemu  1  grudnia  2016  r.  przez 

pracownika  spółki  umowy  utrzymującej  wskazanie  S.  K.  jako  prokurenta  nie  ma  żadnego 

wpływu na bezskuteczność prokury i wynikało z niewiedzy o odwołaniu prokury.  

W  świetle  powyższego  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  nie  znajduje  podstaw 

także  w  art.  24  ust.  1  pkt  14  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  13  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, co czyni odwołanie koniecznym i uzasadnionym. 

II Stanowisko zamawiającego  

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

W  uzasadnieniu  wskazał,  że  na  potwierdzenie,  iż  Wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymagał 

złożenia oświadczenia w trybie art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W  postępowaniu  zostały  złożone  2  oferty.  Obaj  wykonawcy  złożyli  oświadczenia,  że  nie 

podlegają  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych. 

Odwołujący do oferty załączył aktualny na 25 listopada 2016 r. wydruk z KRS, w którym S. K. 

wskazany jest jako prokurent samoistny spółki. 

30  listopada  2016  r.  Zamawiający  przesłał  wykonawcom  zawiadomienie  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty  Odwołującego  wraz  z  prośbą  do  Odwołującego  o  podanie  danych 

niezbędnych do przygotowania umowy, w tym m.in. o imię i nazwisko osoby uprawnionej do 

podpisania umowy. 

1  grudnia  2016  r.  Zamawiający  otrzymał  od  Odwołującego  informację,  że  osobami 

uprawnionymi do podpisania umowy jest K. P. – dyrektor oraz S. K. – prokurent. Wiadomość 

drogą elektroniczną wysłał M. C., który w imieniu Odwołującego złożył ofertę, dołączając do 

wiadomości (DW) ze strony wykonawcy K. P. oraz Pana S. K. 

5  grudnia  2016  r., tj.  na  dzień  przed  podpisaniem  umowy,  Zamawiający  otrzymał  pismo  od 

drugiego wykonawcy z informacją, że według jego wiedzy prokurent S. K. jest prawomocnie 

skazany  za  przestępstwo,  o  którym  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  13  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  i  w  związku  z  tym  firma  nie  może  ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, 

a 

Zamawiający 

powinien 

wykluczyć 

tego 

wykonawcę  

z postępowania. 

W związku z powyższym 6 grudnia 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia 

wyjaśnień dotyczących oświadczenia w zakresie braku podstaw do wykluczenia składanego 

na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie niepodlegania 

wykluczeniu  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  14  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

8  grudnia  2016  r.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  28  listopada  2016  r.  prokurę  odwołał,  a  zatem  

w  dniu  składania  ofert  S.  K.  nie  był  prokurentem.  W  załączeniu  dołączył  oświadczenie  o 

odwołaniu prokury datowane na 28 listopada 2016 r. 

Zamawiający,  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych, 

wykluczył  Odwołującego  z  postępowania  z  powodu  niewykazania  braku  podstaw  do 

wykluczenia,  o  którym  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  14  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

i  dokonał  ponownego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  tj.  oferty  IT  arte  Sp.  z  o.o. 

Zamawiający  uzasadnił  swoją  decyzję  tym,  że  ze  złożonych  wyjaśnień  nie  wynika,  że  na 

dzień  składania  ofert  wykonawca  nie  podlegał  wykluczeniu,  gdyż  w  treści  wyjaśnień  

w  żadnym  stopniu  nie  odniósł  się  do  wątpliwości  Zamawiającego  dotyczących 

prawomocnego skazania prokurenta firmy za przestępstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1 

pkt  13  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Zamawiający  nie  dał  wiary  wyjaśnieniom 

wykonawcy, że na dzień składania ofert Odwołujący nie posiadał prokurenta w osobie S. K.. 

Powyższe  wynikało  chociażby  z  faktu,  że  1  grudnia  2016  r.  Zamawiający  otrzymał 

wiadomość,  w  której  wykonawca  wśród  osób  uprawnionych  do  podpisania  umowy  

z  Zamawiającym  wskazał  S.  K.  jako  prokurenta.  (W  związku  z  podejrzeniem  

o przedłożeniu nierzetelnego oświadczenia Zamawiający, na podstawie art. 304 § 2 Kodeksu 

postępowania karnego, 9 grudnia 2016 r., złożył też zawiadomienie na policję o podejrzeniu 

popełnienia przestępstwa z art. 297 § 1 Kodeksu karnego.) 

Co  do  złożonego  odwołania  –  zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  Zamawiający  wyklucza  wykonawcę,  który  nie  wykazał  braku  podstaw 

wykluczenia. Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych 

Zamawiający wyklucza wykonawcę, którego urzędującego prokurenta prawomocnie skazano 

za przestępstwo wymienione w punkcie 13. Zatem Wykonawca powinien był wykazać albo, 

ż

e  w  dniu  składania  ofert  prokurenta  nie  miał,  albo,  że  urzędujący  prokurent  nie  został 

prawomocnie  skazany  za  przestępstwo  wymienione  w  art.  24  ust.  1  pkt  13  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. 

Wykonawca  twierdzi,  że  prokurę  odwołał  28  listopada  2016  r.,  a  fakt  odwołania  prokury 

nastąpił  przed  godziną,  w  której  mijał  termin  składania  ofert.  Nawet  gdyby  dać  wiarę 

twierdzeniu, że prokura została odwołana (chociaż Zamawiający tę okoliczność kwestionuje), 

to na dzień składania ofert, tj. 28 listopada 2016 r. S. K. i tak był prokurentem – być może 

tylko przez kilka godzin i bez znaczenia pozostaje okoliczność, o której godzinie nastąpiłoby 

odwołanie  prokury,  gdyż  zgodnie  z  treścią  art.  25a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

oświadczenia składane przez wykonawcę muszą być aktualne na dzień składania ofert, a nie 

na godzinę składania ofert.  

Analiza  okoliczności  faktycznych  niniejszej  sprawy  jednoznacznie  wskazuje,  że  Odwołujący 

nie  wykazał,  że  28  listopada  2016  r.  nie  miał  prokurenta.  Stąd  decyzja  Zamawiającego  

o  wykluczeniu  wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych była konieczna i uzasadniona. 

W wyjaśnieniach przesłanych Zamawiającemu 8 grudnia 2016 r. Odwołujący nie odniósł się 

do wątpliwości Zamawiającego dotyczących prawomocnego skazania S. K. za przynajmniej 

jedno  z  przestępstw,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  13  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  a  Zamawiający  na  podstawie  przesłanych  wyjaśnień  nie  był  i  nadal  nie  jest  w 

stanie  stwierdzić,  czy  S.  K.  będący  prokurentem  wykonawcy  był  skazany  za  przestępstwo, 

które 

powoduje 

powstanie 

obowiązku 

wykluczenia 

wykonawcy  

z udziału w postępowaniu. Przy czym zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych to na 

wykonawcy ciąży obowiązek wykazania braku podstaw do wykluczenia. 

W  ocenie  Zamawiającego  twierdzenie  Odwołującego,  jakoby  odwołał  prokurę,  podniesione 

zostało  jedynie  na  użytek  postępowania,  a  odwołanie  prokury  nie  jest  prawdą,  co  więcej, 

zgodnie  z  wiedzą  Zamawiającego,  S.  K.  nadal  jest  prokurentem  firmy.  Argumentację 

Odwołującego stanowiącą próbę udowodnienia, że firma odwołała prokurę, należy uznać za 

niezgodną z prawdą. 

Zamawiający podkreślił, że jeszcze 1 grudnia 2016 r. otrzymał od Odwołującego informację, 

iż jedną z osób uprawnionych do podpisania umowy jest S. K. – prokurent, a żadna  z tych 

osób  po  stronie  Odwołującego  nie  zakwestionowała  poprawności  informacji  zawartej  w 

powyższej wiadomości. Zdaniem Zamawiającego o odwołaniu prokury nie wiedział nie tylko 

M.  C.  (nie  z  powodu  braku  wiedzy),  ale  także  sam  prokurent  S.  K.,  ponieważ  28  listopada 

2016 r. prokura nie została odwołana. 

Powyższą  okoliczność  potwierdza  także  treść  dokumentów  (pełnomocnictwa),  które 

Odwołujący  złożył  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Urząd  Ochrony  Konkurencji  

i  Konsumentów,  z  których  wynika,  że  30  listopada  2016  r.  S.  K.  był  w  dalszym  ciągu 

prokurentem firmy.  

Powyższe oznacza, że Odwołujący próbuje wprowadzić w błąd Zamawiającego co do faktu 

odwołania  prokury.  Zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  nie  wykazał  braku  podstaw  do 

wykluczenia  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych. 

Twierdzenie,  iż  Zamawiający  powinien  uznać  wyjaśnienia  Odwołującego  za  wiarygodne,  

a  tym  samym  uznać,  że  wykazał  on,  iż  nie  podlega  wykluczeniu,  prowadziłoby  do  sytuacji,  

w której każdy nieuczciwy wykonawca w celu obejścia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  odwoływałby  prokurentów  lub  członków  zarządu  na  czas 

trwania  postępowania,  a  cel  ustawodawcy  polegający  na  wykluczeniu  z  udziału  

w  postępowaniu  wykonawców  nierzetelnych,  niedających  rękojmi  prawidłowego  wykonania 

zamówienia, nie zostałby osiągnięty. 

III Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania. 

Izba  ustaliła,  iż  stan  faktyczny  postępowania  nie  jest  sporny  między  Stronami.  Został  on 

szczegółowo opisany powyżej, nie będzie więc powtarzany.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  obu  Stron,  w

  oparciu  o  stan 

faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

odwołanie 

nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  12-14  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z 

postępowania 

o udzielenie zamówienia wyklucza się: 

12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub 

nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie 

wykazał braku podstaw wykluczenia, 

13)  wykonawcę  będącego  osobą  fizyczną,  którego  prawomocnie  skazano  za 

przestępstwo:  

a)  o  którym  mowa  w  art.  165a,  art.  181-188,  art.  189a,  art.  218-221,  art. 228-230a, 

art. 250a, art. 258 lub art. 270-309 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny 

lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie, b) o charakterze 

terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – 

Kodeks 

karny, 

c) 

skarbowe, 

d) o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach 

powierzania  wykonywania  pracy  cudzoziemcom  przebywającym  wbrew  przepisom 

na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, 

14)  wykonawcę,  jeżeli  urzędującego  członka  jego  organu  zarządzającego  lub 

nadzorczego, 

wspólnika 

spółki 

w 

spółce 

jawnej 

lub 

partnerskiej 

albo 

komplementariusza  w  spółce  komandytowej  lub  komandytowo-akcyjnej  lub 

prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13.

Zamawiający  wykluczył  Odwołującego  w  oparciu  o  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  tj.  ze  względu  na 

niewykazanie  braku  podstaw  wykluczenia 

związanych  z  okolicznościami  opisanymi  w  art.  24  ust.  1  pkt  13  i  14  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  wskazując,  że  Odwołujący  nie  przedstawił  mu  wyjaśnień  w 

tym  zakresie,  których  zażądał  Zamawiający  po  otrzymaniu  informacji  o  możliwości 

skazania prokurenta spółki za jedno z przestępstw wymienionych w przepisie.

W ocenie Izby działanie Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów.  

W  trakcie  trwania  postępowania  przetargowego  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu 

konkretne  informacje  dotyczące  istnienia  oraz  osoby  prokurenta  spółki  –  zarówno  w  chwili 

składania  ofert  (w  postaci  wydruku  z  KRS  z  wymienioną  osobą  prokurenta  oraz  osobą  tą 

figurującą  na  załączonym  pełnomocnictwie  jako  mocodawca),  jak  i  w  późniejszej 

korespondencji  dotyczącej  osób  uprawnionych  do  podpisania  umowy.  Informacje  te  zostały 

złożone  oficjalnie  w  imieniu  Odwołującego  przez  osobę  uprawioną  do  złożenia  oświadczeń 

woli i wiedzy – pełnomocnika spółki.  

Zdaniem Izby istotne jest, jakich informacji udzielono Zamawiającemu, a nie ma znaczenia, 

jaki  był  rzeczywisty  stan  wiedzy  tej  osoby  o  istnieniu  w  danej  chwili  prokurenta  –  jeśli  

w  spółce  brak  było  przepływu  informacji  pomiędzy  zarządem  a  osobą,  której  powierzono 

składanie ofert, o tak istotnej kwestii, to jest to sprawa  wewnętrzna  i  zaniedbanie  ze strony 

spółki.  I  nawet  jeśli  założyć,  że  w  dniu  składania  ofert  pełnomocnik  mógł  jeszcze  się  nie 

dowiedzieć o fakcie odwołania tego dnia prokury, to dane podawane w ciągu następnych dni 

powinny  już  zostać  skorygowane,  tym  bardziej,  że  także  inne  osoby  ze  spółki  były 

informowane  o  wymienianej  korespondencji  (pole  „DW”  w  przesyłanych  mailach),  więc  

z  łatwością  mogły  się  dowiedzieć,  że  Zamawiającemu  przekazywane  są  nieaktualne 

informacje.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  –  niezależnie  od  wewnętrznych  okoliczności  – 

wykonawca  ponosi  odpowiedzialność  za  informacje  przekazane  Zamawiającemu  podczas 

postępowania przetargowego. 

Co  do  samego  faktu  odwołania  lub  nieodwołania  prokury  28  listopada  2016  r.  –  w  obliczu 

zaistniałych  okoliczności  (informacji  przekazywanych  już  po  tym  dniu  zarówno  samemu 

Zamawiającemu,  jak  i  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Urząd  Ochrony  Konkurencji  

i  Konsumentów),  reakcję  Zamawiającego,  który  nie  dał  wiary  twierdzeniu  o  odwołaniu 

prokury,  Izba  uznała  za  racjonalną,  gdyż  podejrzenie,  że  przesłane  8  grudnia  2016  r. 

oświadczenie  o  odwołaniu  prokury  zostało  antydatowane,  narzuca  się  samo.  W  takich 

okolicznościach, zdaniem Izby, oświadczenie to, dla celów dowodowych, powinno cechować 

się  datą  pewną  (niezależnie  od  skutków  prawnych  związanych  z  deklaratoryjnym 

charakterem  wpisu  do  KRS,  za  taki  dowód  mógłby  posłużyć  np.  wniosek  o  zmianę  wpisu  

w KRS z datą prezentaty sądu pomiędzy 28 listopada a 6 grudnia 2016 r. – kiedy to sporna 

kwestia  została  podniesiona  przez  Zamawiającego).  Dodatkowo,  uznanie  w  takich 

okolicznościach,  że  prokura  rzeczywiście  została  odwołana,  mogłoby  budzić  uzasadnione 

wątpliwości  innych  wykonawców,  co  w  sposób  negatywny  wpłynęłoby  na  postrzeganie 

postępowania  jako  przeprowadzonego  z  zachowaniem  zasady  przejrzystości  i  uczciwej 

konkurencji. 

Co  do  obowiązku  udowodnienia  Zamawiającemu,  że  Odwołujący  nie  podlega  wykluczeniu  

z  postępowania  –  Odwołujący  ma  rację  w  tym  zakresie,  że  formalnym  wymogiem  w  tym 

zakresie  przy  złożeniu  oferty  było  oświadczenie  wykonawcy,  a  Odwołujący  takie 

oświadczenie  złożył.  Jednak  jest  to  jedynie  główny,  a  nie  jedyny  środek  dowodowy,  który, 

dodatkowo,  nie  mógłby  zostać  podważony.  Należy  tu  podkreślić,  że  w  sytuacji,  gdy 

oświadczenia  własne  wykonawców  są  głównym  formalnym  środkiem  mającym  wykazać 

zdolność  wykonawców  do  wykonania  zamówienia,  w  tym  spełnianie  warunków  udziału  

w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  do  wykluczenia,  tym  bardziej  zamawiający,  jak  i  sami 

wykonawcy muszą dbać o ich rzetelność.  

W  stosunku  do  złożonego  oświadczenia  zaistniały  podejrzenia,  że  nie  oddaje  ono  stanu 

faktycznego  i  Zamawiający  poprosił  o  wyjaśnienia  w  tym  zakresie  –  co  było  w  tych 

okolicznościach działaniem zrozumiałym i naturalnym. Taka procedura, oparta o art. 26 ust. 

4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest często stosowana i samo złożenie wraz z ofertą 

oświadczenia  nie  zwalnia  wykonawcy  z  obowiązku  późniejszego  wyjaśnienia  kwestii,  które 

budzą wątpliwości zamawiającego.  

Owszem,  w  przypadku  braku  wyjaśnień  nie  ma  takich  ustawowych  konsekwencji,  jak 

wyrażone wprost w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale wykonawca musi 

zdawać  sobie  sprawę,  że  jeśli  takich  wyjaśnień  nie  złoży  albo  nie  będą  one  wystarczające  

i  przekonujące,  to  Zamawiający  może  podjąć  w  stosunku  do  niego  niekorzystną  decyzję, 

m.in. właśnie w postaci stwierdzenia braku udowodnienia wymaganych okoliczności. 

Odwołujący  został  zapytany  wprost  o  kwestię  karalności  lub  niekaralności  wskazanego  

w  KRS  prokurenta  i  do  tej  kwestii  w  ogóle  się  nie  odniósł,  a  udzielonej  odpowiedzi  

o  odwołaniu  prokury  Zamawiający  –  nie  bez  uzasadnienia  –  nie  dał  wiary  uznając,  że 

Odwołujący  próbuje  wprowadzić  go  w  błąd  co  do  faktu  odwołania  prokury.  Tym  samym  

z  punktu  widzenia  Zamawiającego  zaistniała  okoliczność  wskazana  w  art.  24  ust.  1  pkt  12 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Ma  tu  rację  Zamawiający,  który  podkreśla,  że  to  na 

wykonawcy ciąży obowiązek wykazania braku podstaw do wykluczenia.  

Zasadniczo Zamawiający, nie akceptując udzielonej odpowiedzi, mógłby powtórnie poprosić 

odwołującego  o  wyjaśnienia  wskazując  na  ten  fakt,  jednak  nie  było  to  jego  obowiązkiem,  

a  prosząc  o  wyjaśnienia  Zamawiający  zadał  konkretne  pytanie.  Ma  też  rację  Zamawiający 

stwierdzając,  iż  Odwołujący  „do  tej  pory”,  czyli  nawet  w  postępowaniu  odwoławczym,  nie 

wyjaśnił  kwestii  karalności,  zatem  kontynuowanie  wyjaśnień  niekoniecznie  przyniosłoby 

efekt,  a  brak  danych,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, jest tym bardziej widoczny. Odwołujący co prawda przedstawił kopię informacji 

z Krajowego Rejestru Karnego, ale została ona udzielona 9 września 2016 r., zatem istnieje 

luka  czasowa,  w  trakcie  której  skazanie  mogło  nastąpić  i  zostać  w  KRK  ujawnione,  

a  Odwołujący  nie  złożył  konkretnego  oświadczenia  w  tym  zakresie  (choć  należy  tu 

podkreślić,  że  Izba  oceniała  działanie  Zamawiającego  podjęte  w  oparciu  o  informacje 

uzyskane podczas postępowania przetargowego).  

Przy  tym  należy  zauważyć,  że  Zamawiający  nie  zdecydował  się  na  wykluczenie 

Odwołującego z przyczyn wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 13-14, czy też art. 24 ust. 1 pkt 16-

17 ustawy Prawo  zamówień publicznych (dotyczących  złożenia nieprawdziwych  informacji), 

które wymagałyby od niego udowodnienia zaistnienia tych okoliczności – niewątpliwie z tego 

powodu,  że  nie  uzyskał  w  tym  zakresie  dostatecznych  informacji  –  którą  to  okoliczność 

zresztą wskazał Odwołującemu jako wadę działania po jego stronie, a która, w świetle art. 24 

ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  również  stanowi  podstawę  wykluczenia 

wykonawcy z postępowania (w praktyce zresztą częściej występującą niż pozostałe powyżej 

wskazane). Tym  samym  nie  ma  zastosowania  instytucja tzw.  self-cleaningu,  o której mowa  

w art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, a która odnosi się do art. 24 ust. 1 pkt 

13-14,  16-20  oraz  art.  24  ust.  5  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  jest  to  o  tyle 

oczywiste, że art. 24 ust. 1 ust. 12 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się nie tyle 

do zaistnienia okoliczności nietolerowanych przez ustawodawcę, co braku o nich informacji. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

1,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ……………………..…