KIO 2360/16 WYROK dnia 29 grudnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2360/16 

WYROK 

z dnia 29 grudnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Sylwia Jankowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  grudnia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

14 grudnia  2016  r.  przez 

Odwołującego – wykonawcę FEWATERM sp. z o.o. sp. k. Oddział Budownictwo z siedzibą 

w Chojniku,  w postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  PKP  Polskie  Linie 

Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  przy  udziale  wykonawcy  Inżynieria  Rzeszów  S.A. 

z siedzibą w Rzeszowie, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000,00 zł 

(słownie: dwadzieścia  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3.600,00 zł 

(słownie: trzy  tysiące  sześćset  złotych 

00/100)  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący:  

………………………………………. 

Sygn. akt KIO 2360/16 

Uzasadnienie 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej: „Zamawiający”) 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej 

„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych 

związanych z budową wanien szczelnych na dojeździe do wiaduktu kolejowego w km 98,674 

i  105,480  wraz  z  nadzorem  autorskim  w  ramach  realizowanego  Projektu  POliŚ  5.1-7 

„Modernizacja  linii  kolejowej  E  30/C-E  30,  odcinek  Kraków  –  Rzeszów,  etap  III  –  Faza  II” 

(znak sprawy IREZA3b-216-07/POIiŚ 5.1-7/2016), zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej w dniu 2 września 2016 r. pod nr 2016/S 169-304290. 

W dniu  5  grudnia  2016  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących  udział 

w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona 

przez  wykonawcę  Inżynieria  Rzeszów  S.A.  z  siedzibą  w  Rzeszowie  (dalej  „Wykonawca  I”) 

oraz  o  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  FEWATERM  sp.  z  o.o.  sp.  k.  Oddział  Budownictwo 

z siedzibą w Chojniku, zwanego dalej „Odwołującym”. 

Wskazane  powyżej  czynności  zaskarżone  zostały  odwołaniem  wniesionym  do 

Prezesa Izby w dniu 14 grudnia 2016 r., w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  87  ust.  1  Pzp  przez  jego  niezastosowanie  i  w  konsekwencji  zaniechanie 

zażądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących rozbieżności pomiędzy treścią 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  („SIWZ”)  a  wynikającymi  z  treści 

oferty  oświadczeniami  w  zakresie  terminu  realizacji  pełnego  zakresu 

przedmiotu zamówienia,  w  sytuacji  gdy  okoliczność  ta  stanowiła  podstawę  do 

odrzucenia oferty, 

ewentualnie, 

2.  art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp przez ich niezastosowanie w sytuacji gdy Zamawiający 

winien  byt  dokonać  w  ofercie  Odwołującego  poprawek  w  zakresie  terminu 

realizacji poszczególnych etapów zamówienia składających się na termin realizacji 

pełnego zakresu robót objętych zamówieniem, jako terminu sztywno określonego 

w SIWZ i nie podlegającego ocenie jako kryterium oceny ofert, 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  jego  zastosowanie  i  przyjęcie,  że  oferta 

Odwołującego  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  pomimo  że  oferta  nie  podlegała 

odrzuceniu, 

4.  art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez przeprowadzenie Postępowania 

w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców, tj. przez nieuprawnione wykluczenie Odwołującego jako 

wykonawcy,  który  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  Postępowaniu 

określonych w rozdziale 3 SIWZ, 

5.  art.  91  ust.  1  Pzp  przez  dokonanie  wyboru  oferty  Wykonawcy  I  jako  oferty 

najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego była ofertą, która powinna 

zostać najwyżej oceniona przez Zamawiającego i wybrana. 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego, 

2.  unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 

3.  uznanie,  że  Odwołujący  wykazał  spełnienie  warunków  udziału  w  Postępowaniu 

i powtórzenia  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  ofert 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  spełnia  przesłanki  umożliwiające  wniesienie  odwołania, 

o których  mowa  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

i  w  związku  z  tym  może  ponieść  szkodę  na  skutek  dokonania  przez  Zamawiającego 

zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów Pzp. 

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

Odwołujący podał, że  z  treści złożonego przez niego formularza ofertowego wynika, 

ż

e  oferta  zawierała  niejasności  w  zakresie  zaoferowanego  terminu  realizacji  zamówienia 

w zakresie  poszczególnych  etapów.  Z  jednej  strony  Odwołujący  składając  oświadczenia 

w formularzu  ofertowym  zobowiązał  się  do  podpisania  z  Zamawiającym  umowy 

przewidującej  m.  in.  120-dniowy  termin  dla  realizacji  poszczególnych  etapów  objętych  jej 

przedmiotem, a z drugiej, w tym samym formularzu wskazał termin wykonania robót objętych 

zamówieniem  do  dnia  31  marca  2017  r.  W  tych  okolicznościach  Zamawiający  miał 

bezwzględny  obowiązek  wezwania  Odwołującego  na  podstawie  art.  87  ust.  1  Pzp  do 

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  oferowanego  terminu  realizacji  przedmiotu  zamówienia, 

przy uwzględnieniu  konkretnych  jego  etapów.  Nieścisłość  której  wyjaśnienia  Zamawiający 

zaniechał stanowiła w istocie podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, a zatem naruszenie 

wskazanego przepisu wpłynęło na rozstrzygnięcie Postępowania. 

Odwołujący przytoczył następnie postanowienia Rozdziału 3 SIWZ (Tom I): 

„Wymagane terminy realizacji zamówienia przez Wykonawcę: 

Część  I  –  Wykonanie  robót  budowlanych  związanych  z  budową  wanien  szczelnych 

na dojeździe do wiaduktu kolejowego w km 98,674 wraz z nadzorem autorskim 

Etap I: Przedstawienie dokumentów potwierdzających zapewnienie pełnienie nadzoru 

autorskiego przez projektanta – do 7 dni od daty podpisania umowy 

Etap Il: Rozpoczęcie robót budowlanych – nie później niż 8 dni od podpisania umowy 

Etap  IIl:  Zakończenie  realizacji  pełnego  zakresu  wbijania  ścianek  szczelnych 

w okresie 30 dni od przekazania placu budowy (kamień milowy) 

Etap  IV:  Zakończenie  robót  budowlanych  oraz  opracowanie  dokumentacji 

powykonawczej i geodezyjnej dokumentacji powykonawczej : Budowa wanny szczelnej w km 

98,674  oraz  wykonanie  dokumentacji  powykonawczej  i  geodezyjnej  dokumentacji 

powykonawczej – 120 dni od daty podpisania umowy (kamień milowy) 

Etap V: Rozliczenie całości przedmiotu umowy, w tym: 

•  Dokonanie odbiorów robót: 

a)  10 dni od daty zgłoszenia zakończenia robót przez Wykonawcę, 

b)  14 dni od daty odbioru końcowego złożenie do Inżyniera faktury końcowej. 

Rozliczenie całości przedmiotu umowy – nie później niż 31.03.2017 r. 

Część  lI  – Wykonanie  robót  budowlanych  związanych  z  budową  wanien  szczelnych 

na dojeździe do wiaduktu kolejowego w km 105,480 wraz z nadzorem autorskim 

Etap I: Przedstawienie dokumentów potwierdzających zapewnienie pełnienie nadzoru 

autorskiego przez projektanta – do 7 dni od daty podpisania umowy 

Etap II: Rozpoczęcie robót budowlanych – nie później niż 8 dni od podpisania umowy 

Etap  IIl:  Zakończenie  realizacji  pełnego  zakresu  wbijania  ścianek  szczelnych 

w okresie 30 dni od przekazania placu budowy (kamień milowy) 

Etap  IV:  Zakończenie  robót  budowlanych  oraz  opracowanie  dokumentacji 

powykonawczej i geodezyjnej dokumentacji powykonawczej: Budowa wanny szczelnej w km 

105.480  oraz  wykonanie  dokumentacji  powykonawczej  i  geodezyjnej  dokumentacji 

powykonawczej – 120 dni od daty podpisania umowy (kamień milowy) 

Etap V: Rozliczenie całości przedmiotu umowy, w tym: 

•  Dokonanie odbiorów robót: 

c)  10 dni od daty zgłoszenia zakończenia robót przez Wykonawcę, 

d)  14 dni od daty odbioru końcowego złożenie do Inżyniera faktury końcowej. 

Rozliczenie całości przedmiotu umowy – nie później niż 31.03.2017 r.”. 

Z kolei w ramach formularza ofertowego Zamawiający wymagał wpisania m.in. w pkt 

15:  „Zrealizuję(emy)  roboty  objęte  zamówieniem  w  terminie  120  dni  od  daty  podpisania 

umowy  dla  części  nr  1,  120  dni  od  daty  podpisania  umowy  dla  części  nr  II 

(niepotrzebne skreślić  w  przypadku  oferty  złożonej  na  jedną  część)”,  pomijając  określony 

w SIWZ  maksymalny  termin  dla  realizacji  wszelkich  robót  objętych  zamówieniem,  

tj. 31 marca 2017 r. 

W pkt  1-3 formularza  ofertowego  Zamawiający  zawarł  adresowane  do  wykonawców 

oświadczenie o treści: „zapoznaliśmy się z treścią Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ dla 

niniejszego zamówienia a dalej AKCEPTUJĘ(EMY), w pełni i bez zastrzeżeń, postanowienia: 

SIWZ  dla  niniejszego  zamówienia,  wyjaśnień  do  tej  SIWZ  oraz  modyfikacji  tej  SIWZ 

i uznajemy  się 

za 

związanych  określonymi  w  nim  postanowieniami  a  dalej 

GWARANTUJĘ(EMY) wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SIWZ”.  

Odwołujący  w  ramach  złożonej  oferty  (str.  1),  w  pkt  15  formularza  ofertowego, 

wskazał  termin  wykonania  robót  objętych  zamówieniem  do  dnia  31  marca  2017  r.,  a  nadto 

złożył  wymagane  przez  Zamawiającego  oświadczenia,  których  treść  przytoczona  została 

powyżej.  

W  ocenie  Odwołującego  odrzucenie  jego  oferty  z  powodu  jej  sprzeczności  z  SIWZ, 

bez  podjęcia  przez  Zamawiającego  w  toku  badania  i  oceny  ofert  dodatkowych  czynności 

polegających  na  zwróceniu  się  przez  niego  do  Odwołującego  o  wyjaśniania  treści  oferty 

w zakresie ujawnionych tam sprzeczności, względnie sanowania oferty w trybie art. 87 ust. 2 

pkt  3  Pzp,  było  nieuprawnione.  Zdaniem  Odwołującego  niewątpliwie  mamy  do  czynienia 

z omyłką,  która  wskazuje  na  sprzeczność  oferty  z  treścią  SIWZ  w  zakresie  określenia 

terminu 

realizacji 

poszczególnych 

etapów/części 

przedmiotu 

zamówienia,  

czyli  w  konsekwencji  zaistniało  naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp. 

W tym  zakresie  zasadne  było,  wobec  złożenia  przez  Odwołującego  w  treści  oferty 

oświadczenia  o  zobowiązaniu  się  do  podpisania  umowy  na  określonych  przez 

Zamawiającego  w  niej  warunkach,  w  której  przewidziano  m.in.  wprost  –  termin  120  dni  dla 

realizacji  poszczególnych  etapów  jej  przedmiotu  (Tom  II  SIWZ,  k.  6-7),  skorzystanie  przez 

Zamawiającego z dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp, tj. zwrócenie się o  wyjaśnienia treści oferty 

co  do  jej  wewnętrznej  sprzeczności.  Niewątpliwie  zasadnym  było  poprawienie  tej 

niezgodności w treści oferty, bowiem nie spowodowałoby to istotnych zmian wobec de facto 

woli  Odwołującego  wyrażonej  w  tym  zakresie  oraz  okoliczności,  że  termin  realizacji 

zamówienia  nie  stanowił  kryterium  oceny  ofert  w  postępowaniu  (rozdział  20  SIWZ). 

Niezgodność  ma  też  charakter  omyłki,  ponieważ  nasuwa  się  samoistnie  wobec  –  z  jednej 

strony – wyraźnego oświadczenia woli Odwołującego odnośnie zrealizowania robót objętych 

zamówieniem  w  terminie  do  31  marca  2017  r.,  z  drugiej  zaś  –  wyraźnego  oświadczenia 

o zobowiązaniu  się  do  podpisania  umowy  na  określonych  przez  Zamawiającego  w  niej 

warunkach.  Bezpodstawne  były  działania  w  tym  zakresie  Zamawiającego  polegające  na 

odrzuceniu oferty Odwołującego, jako sprzecznej z SIWZ (89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Powyższe co 

najwyżej  mogłoby  nastąpić  po  przeprowadzeniu  postępowania  wyjaśniającego  w  trybie  art. 

87 ust. 1 Pzp, jeśli w jego wyniku wykonawca stwierdziłyby jednak, że w swojej ofercie jako 

wiążące  oświadczenie  woli  wskazał  termin  31  marca  2017  r.  dla  realizacji  poszczególnych 

etapów zamówienia.  

Na  marginesie  Odwołujący  zauważył,  że  wymagany  przez  Zamawiającego  

120-dniowy termin dla realizacji poszczególnych części Zamówienia, mając na uwadze datę 

zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  (5  grudnia  2016  r.)  i  tak  wykracza  poza 

przyjęty  przez  Zamawiającego  termin  dla  realizacji  pełnego  zakresu  zamówienia,  

tj. 31 marca 2017 r. i jako taki nie może mieć znaczenia. 

Przeprowadzenie  wyżej  opisywanych  wyjaśnień  nie  prowadziłoby  do  zmiany  treści 

oferty  (istotnej)  i  nie  stanowi  o  niedopuszczalnych  negocjacjach  z  wykonawcą.  

Jedynie w sytuacji, gdyby Odwołujący w ramach tych wyjaśnień wskazał jeszcze inny termin 

realizacji  zamówienia,  a  Zamawiający  dokonałby  w  tym  zakresie  korekty  oferty 

Odwołującego  wówczas  takie  działanie  należałoby  zakwalifikować  jako  naruszenie 

dyspozycji  art.  87  ust.  1  Pzp.  Nadto,  w  formularzu  ofertowym  mamy  do  czynienia  z  co 

najmniej  dwoma  oświadczeniami  dotyczącymi  terminu  realizacji  zamówienia,  przy  czym 

drugie z nich (pkt 1-4 i 7 formularza ofertowego) nie ma ogólnego charakteru . 

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp 

W ocenie Odwołującego nic nie stało na przeszkodzie by nieścisłość w złożonej przez 

niego  ofercie  usunąć  także  w  wyniku  dokonania  przez  Zamawiającego  poprawienia  omyłki  

polegającej  na  niezgodności  treści  oferty  z  SIWZ.  Powołana  zmiana  jest  tym  bardziej 

uzasadniona, że nie wpływa na treść oferty (w szczególności wobec zaakceptowania SIWZ, 

w tym projektu umowy). 

Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp 

Odwołujący doszedł do wniosku, że analizując treść informacji z otwarcia ofert należy 

stwierdzić,  że  całkowita  cena  brutto  cena  zaoferowana  przez  Wykonawcę  I  wynosi 

odpowiednio, dla części 1 – 7.304.847,00 zł oraz części 2 – 7.379.262,00 zł, natomiast cena 

zaoferowana przez Odwołującego wyniosła odpowiednio 6.615.342,58 zł i 6.852.884,21 zł. 

Analiza  pozostałych  parametrów  oferty  Odwołującego  podlegających  ocenie, 

takich jak  zatrudnienie  pracowników  w  oparciu  umowę  o  pracę  oraz  okres  gwarancji, 

pozwala  na  przyjęcie  założenia,  że  w  ramach  opisanych  kryteriów  Odwołujący  uzyskałby 

niemalże maksymalną ilość punktów. Dokonując więc oceny ofert przy uwzględnieniu oferty 

Odwołującego punktacja uległaby zmianie. 

Powyższe  okoliczności  potwierdzają  interes  prawny  Odwołującego,  jednocześnie 

wskazując na działanie Zamawiającego naruszające art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 

Pzp przez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący  podkreślił  ponadto,  że  jego  cena jest  niższa  o  1.215.882,20  zł,  od  ceny 

oferty  uznanej  za  najkorzystniejszą,  zatem  czynność  Zamawiającego  polegająca  na  nie 

wezwaniu  Odwołującego  do  złożenia  odpowiednich  dokumentów,  ewentualnie  do 

wyjaśnienia 

wątpliwości 

Zamawiającego 

dotyczących 

treści 

przedłożonej 

oferty, 

może skutkować  wydatkowaniem  przez  Zamawiającego  kwoty  znacznie  wyższej, 

przy podobnym zakresie oferowanych świadczeń. 

Zdaniem Odwołującego zarzucane Zamawiającemu naruszenia przepisów Pzp mogą 

mieć  istotny  wpływ  na  wynik  Postępowania,  bowiem  dotyczą  badania  spełnienia  przez 

Odwołującego  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  co  może  doprowadzić  do 

bezpodstawnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  podczas  gdy  nie  podlegała  ona 

odrzuceniu. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

argumentują w następujący sposób. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

Zamawiający  podkreślił,  że  Odwołujący  zmienił  treść  formularza  ofertowego  w  taki 

sposób, że w pkt 15 wpisał termin wykonania robót objętych zamówieniem do dnia 31 marca 

2017 r. Odwołujący przyjął zatem błędnie, że data ta, stanowiąca termin rozliczenia umowy, 

jest w istocie terminem wykonania robót. 

Zamawiający odwołał się następnie do postanowień Rozdziału 3 SIWZ określających 

terminy  wykonania  przedmiotu  zamówienia  i  stwierdził,  że  jego  intencją  było,  aby  roboty 

zostały  ukończone  w  120  dni  od  daty  podpisania  umowy.  Termin  przypadający  na  dzień 

31 marca  2017  r.  jest  terminem  na  zakończenie  innych  czynności,  takich  jak  rozliczenie 

całości  robót.  W  konsekwencji  zmiana  którą  wprowadził  Odwołujący  jest  zaoferowaniem 

realizacji przedmiotu zamówienia w sposób odmienny niż przyjęto w SIWZ, a co za tym idzie 

oferta jest niezgodna z treścią SIWZ i podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp. 

Zamawiający  podkreślił,  że  zarówno  treść  SIWZ,  jak  i  treść  oferty  stanowią 

merytoryczne 

postanowienia 

oświadczeń 

woli 

odpowiednio: 

zamawiającego,  

który  w  szczególności  przez  opis  przedmiotu  zamówienia  oświadcza  jakiego  świadczenia 

oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  oraz  wykonawcy, 

który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej 

przez  siebie  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego,  co  do  zasady,  to  porównanie 

zaoferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  zawartym 

w  SIWZ  przesądza  o  tym,  czy  treść  złożonej  oferty  odpowiada  treści  SIWZ.  Wyjaśnił, 

ż

e oferta  nie  odpowiadająca  treści  SIWZ  to  taka,  która  jest  sporządzona  odmiennie, 

niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w  zakresie 

proponowanego 

przedmiotu 

zamówienia, 

jak 

też 

w 

sposobie 

jego 

realizacji. 

Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot 

dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w niej przedmiotowi zamówienia, co do 

zakresu,  ilości,  jakości,  warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  w  stopniu  zaspokajającym  oczekiwania  i  interesy  zamawiającego. 

Zamawiający zaznaczył,  że  wykonawcy  nie  mogą  z  własnej  inicjatywy  modyfikować  ani 

„poprawiać” SIWZ, nawet jeśli uważają, że powinna ona brzmieć  inaczej. Naczelną  zasadą 

jest  bowiem  to,  aby  wszyscy  wykonawcy  składali  oferty  w  jednakowych  warunkach, 

w przeciwnym  wypadku,  gdyby  wykonawcy  mogli  sami  zmieniać  wymagania  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  naruszona  zostałaby  właśnie  uczciwa  konkurencja  i  równe 

traktowanie wykonawców. 

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp 

Zamawiający  stwierdził,  że  przejawem  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  jest  dążenie  do  utrzymania  konkurencyjności  postępowania  przez 

podejmowanie  działań  zmierzających  do  usunięcia  z  ofert  niektórych  niedokładności  czy 

błędów,  które  –  w  ocenie  ustawodawcy  –  nie  mają  istotnego  znaczenia  dla  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  Ustawodawca  określił  takie  dopuszczalne  zmiany  w  ofertach 

wykonawców przez wprowadzenie art. 87 Pzp. 

Zgodność treści oferty z treścią SIWZ oceniana jest według stanu na dzień złożenia 

oferty.  Po  złożeniu  oferty  możliwe  jest  wyjaśnienie  treści  oferty  na  podstawie  art.  87  ust.  1 

Pzp  z  wyłączeniem  negocjacji  oraz  dokonywania  jakiejkolwiek  zmiany  w  treści  oferty, 

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 1a i ust. 2 Pzp. 

Przepis  art.  87  ust.  1  Pzp  odnosi  się  do  możliwości  żądania  od  wykonawców 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Dotyczy  to  więc  tej  części  oferty,  która  jest 

nieprecyzyjna,  niejasna,  dwuznaczna,  budząca  wątpliwości  interpretacyjne,  jest  dotknięta 

niedopatrzeniem  lub  błędem  niezamierzonym,  opuszczeniem.  Przepis  art.  87  ust.  1  Pzp 

służy  wyeliminowaniu  wątpliwości  co  do  elementów  oświadczenia  woli  zawartych  w  treści 

oferty,  nie  może  natomiast  prowadzić  do  wytworzenia  nowej  treści  oświadczenia  woli. 

Nie ulega  wątpliwości,  że  w  przypadku  zmiany  terminu  realizacji  zamówienia  określonego 

w ofercie doszłoby do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. 

Zamawiający 

zaznaczył, 

ż

e 

niedopuszczalne 

jest 

prowadzenie 

pomiędzy 

Zamawiającym  a  wykonawcami  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty.  W  przedmiotowej 

sprawie sytuacja w której Zamawiający wezwałby Odwołującego do zmiany terminu realizacji 

zlecenia,  mogłaby  zostać  zakwalifikowana  jako  uruchomienie  procedury  negocjacyjnej. 

Podkreślił,  że  Odwołujący  samodzielnie  dokonał  modyfikacji  formularza  ofertowego  

i  w  sposób  jednoznaczny  stwierdził,  że  wykona  roboty  objęte  zamówieniem  w  terminie  do 

31 marca  2017  r.,  co  jest  niezgodne  z  wymaganiami  Zamawiającego.  Oświadczenie  to  nie 

budzi żadnych wątpliwości, stąd Zamawiający nie był uprawniony do wszczynania procedury 

wyjaśniającej,  która  niewątpliwie  prowadziłaby  do  zmiany  treści  oferty  w  zakresie  jej 

istotnych postanowień.  

Zamawiający  stwierdził  ponadto,  że  nie  ma  znaczenia  fakt  zaakceptowania  przez 

Odwołującego  w  formularzu  ofertowym  postanowień  SIWZ,  ponieważ  dokonując 

samodzielnie  modyfikacji  formularza  ofertowego,  dał  wyraz  temu,  że  nie  zgadza  się 

z postanowieniami SIWZ i zadeklarował własny termin wykonania zamówienia. 

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp 

Zamawiający  podał,  że  w  kwestii  omyłki  pisarskiej  (art.  87  ust.  2  pkt  1  Pzp) 

ustawodawca  wymaga,  aby  miała  ona  charakter  oczywisty.  Oznacza  to,  że  zarówno  jej 

popełnienie,  jak  i  sposób  jej  poprawienia  powinny  być  widoczne  na  pierwszy  rzut  oka, 

bez konieczności  dokonywania  zabiegów  interpretacyjnych,  czy  wyjaśniania  kwestii  z  nimi 

związanych. 

Możliwość  poprawienia  oczywistej  omyłki  może  dotyczyć  wyłącznie  takich  błędów, 

które  są  łatwe  do  zauważenia,  a  „oczywistość”  omyłki  rozumianej  jako  określona 

niedokładność  nasuwa  się  każdemu,  bez  potrzeby  przeprowadzania  dodatkowych  badań, 

czy też ustaleń. Taka omyłka musi mieć charakter zwykłego przypadkowego przeoczenia lub 

innej  zwykłej  przypadkowej  niedokładności,  która  dla  każdego  jest  oczywista. 

Oczywista omyłka  pisarska  musi  mieć  charakter  proceduralno-techniczny,  a  nie 

merytoryczny  i  jej  poprawienie  nie  może  w  konsekwencji  prowadzić  pod  pozorem 

sprostowania  oczywistej  omyłki  pisarskiej  do  wytworzenia  nowej  treści  oświadczenia  woli. 

W przedmiotowej  sprawie  nie  doszło  do  popełnienia  oczywistej  omyłki  pisarskiej,  ale  do 

podania niewłaściwego terminu realizacji zamówienia. 

Zdaniem  Zamawiającego  nie  mamy  również  do  czynienia  z  oczywista  omyłką 

niepowodującą  zmian  w  treści  oferty,  ale  z  podaniem  przez  Odwołującego  niewłaściwego, 

niezgodnego  z  SWIZ  terminu  realizacji  zlecenia.  Podkreślił,  że  przepis  art.  87  ust.  2  pkt  3 

Pzp  nie  stanowi  o  poprawieniu  oferty  w  przypadku  jej  niezgodności  z  treścią  SIWZ,  

ale  o  poprawieniu  omyłki  i  to  rozróżnienie  ma  zasadnicze  znaczenie.  Samo  zaś  wskazanie 

na niezgodność oferty z SIWZ nie stanowi wykazania omyłki. 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp i art. 91 ust. 1 Pzp 

Zamawiający  stwierdził,  że  udziela  zamówienia  w  ramach  ścisłej  regulacji  prawnej 

i nie jest w żaden sposób przymuszany do  wyboru najkorzystniejszej oferty poza granicami 

prawa.  Celem  wszczęcia  i  prowadzenia  każdego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  jest  zawarcie  ważnej  oraz  nie  podlegającej  unieważnieniu  umowy. 

Powyższe determinuje  wniosek,  iż  czynności  zamawiającego  podejmowane  w  toku 

postępowania  powinny  przede  wszystkim  zmierzać  do  skutecznego  udzielenia  zamówienia 

(zawarcia  umowy).  Zgodnie  bowiem  z  normą  wyrażoną  w  art.  7  ust.  3  Pzp  zamówienia 

udziela 

się 

wyłącznie 

wykonawcy 

wybranemu 

zgodnie 

z 

przepisami 

ustawy.  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  ma  zatem  prowadzić  do  wyboru  wykonawcy 

niepodlegającego 

wykluczeniu, 

który 

złożył 

ofertę 

niepodlegająca 

odrzuceniu,  

a nie jakiegokolwiek wykonawcy. 

Zamawiający wskazał następnie, że przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp nie mogły znaleźć 

zastosowania  w  procedurze  badania  i  oceny  oferty  Odwołującego,  ponieważ  oświadczenia 

i dokumenty,  które  stanowią  doprecyzowanie  oferowanego  przedmiotu  zamówienia 

stanowiąc treść oferty, nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp czy wyjaśnianiu 

w  trybie  art.  26  ust.  4  Pzp.  Wyjaśnienia  i  uzupełnienia  w  tych  trybach  dotyczą  niejasności 

oświadczeń lub dokumentów podmiotowych i przedmiotowych, nie służą zaś doprowadzeniu 

do  zmiany  treści  oferty  polegającej  na  zaoferowaniu  przedmiotu  zamówienia  w  sytuacji, 

gdy wykonawca  nie  zaoferował  wymaganego  przedmiotu  w  ofercie. Tym samym  procedura 

przewidziana  w  art.  26  ust.  3  Pzp  nie  służy  do  zmiany  treści  oferty,  tj.  nie  może  być  użyta 

w przypadku konieczności modyfikacji terminu realizacji zlecenia. 

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpienie,  po  stronie  Zamawiającego, 

zgłosił Wykonawca  I,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  Izba,  wobec  spełniania  przez  niego 

(dalej  również  „Przystępujący”)  przesłanek  z  art.  185  ust.  2  Pzp,  dopuściła  go  do  udziału 

w postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze  przystępującego  po  stronie  Zamawiającego 

(dalej „Przystępujący”). 

Na  rozprawie  strony  i  Przystępujący  podtrzymali  przedstawioną  powyżej 

argumentację. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska stron i Wykonawcy I zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na 

odwołanie,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład  orzekający  uznał,  że  Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem 

art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  SIWZ  z  załącznikami, 

oferty Odwołującego  i  zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  stwierdzając, 

ż

e zaprezentowany  powyżej  stan  faktyczny  nie  jest  sporny  i  wymaga  uzupełnienia  jedynie 

o dwie kwestie. 

Po  pierwsze  –  zgodnie  z  oświadczeniem  Zamawiającego  złożonym  na  rozprawie 

w treści  zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  omyłkowo  wskazał  na  datę 

31 marca  2016  r.  Zgodnie  z  pkt  15  formularza  ofertowego  załączonego  do  oferty 

Odwołującego zaoferował on wykonanie robót w terminie do dnia 31 marca 2017 r. 

Po  drugie  –  w  pkt  12.6  SIWZ  Zamawiający  zawarł  zakaz  dokonywania  w  treści 

załączonych  do  SIWZ  dokumentów  jakichkolwiek  zmian  (skrótów,  opuszczeń,  skreśleń, 

poprawek  lub  dopisków)  z  wyjątkiem  miejsc  wykropkowanych,  przeznaczonych  do 

wypełnienia lub specjalnie oznaczonych, np. przypisem. 

Biorąc pod uwagę ustalone okoliczności stanu faktycznego odwołanie nie zasługiwało 

na uwzględnienie. 

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

Zarzut nie potwierdził się. 

Izba  zgadza  się  z  Odwołującym,  że  odrzucenie  oferty  wykonawcy  na  podstawie 

przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  może  nastąpić  jedynie  w  warunkach  pewności  co  do 

niezgodności jej treści z postanowieniami SIWZ. Ergo, w sytuacji, w której wątpliwości w tym 

zakresie  istnieją,  ale  nadają  się  do  usunięcia  w  drodze  wezwania  do  wyjaśnień  z  art.  87  

ust.  1  Pzp  (zob.  obostrzenia  w  stosowaniu  omawianej  procedury  wynikające  z  przepisu 

art. 87  ust.  1  zd.  drugie  lub  ust.  1a  in  fine  Pzp),  zamawiający  jest  zobligowany  do 

zastosowania tej instytucji, a odrzucenie oferty z jej pominięciem stanowić będzie naruszenie 

Pzp. Warte  podkreślenia  jest,  że  wynikający  z  przepisu  art.  87  ust.  1  zd.  drugie  Pzp  zakaz 

negocjacji obejmuje m.in. sytuacje, w których w następstwie złożonych wyjaśnień treść oferty 

wykonawcy  zostanie  uzupełniona  o  oświadczenia,  które  nie  były  uprzednio  w  niej  ujęte. 

Omawiana  instytucja  ma  na  celu  usunięcie  wątpliwości  dotyczących  treści  oferty, 

zinterpretowanie  nieprecyzyjnego  oświadczenia  w  niej  zawartego,  potwierdzenie  niejasno 

wyrażonych intencji, nie zaś zmianę oferty. 

Mając  na  względzie  przedstawione  zapatrywania  skład  orzekający  doszedł  do 

przekonania,  że  ad  casum  przeprowadzenie  z  Odwołującym  procedury  wyjaśniającej, 

o której mowa  w  przepisie  art.  87  ust.  1  Pzp  byłoby  niedopuszczalne. Wyjaśnieniu  miałaby 

bowiem  podlegać  niebudząca  wątpliwości  deklaracja  dotycząca  odmiennego  od 

wymaganego  terminu  wykonania  robót.  Odwołujący  wyraźnie  i  wprost  wskazał  w  tym 

zakresie na datę 31 marca 2017 r. i wobec oczywistości tego oświadczenia nie wymaga ono 

dalszej  interpretacji,  w  szczególności  takiej,  w  której  następstwie  miałoby  się  okazać, 

ż

e właściwym terminem wykonania tego elementu świadczenia powinno być 120 dni od daty 

podpisania  umowy.  Izba  zwróciła  wprawdzie  uwagę  na  sprzeczność  tego  oświadczenia 

z innymi  ogólnymi  deklaracjami,  których  złożenia  zamawiający  zwyczajowo  wymagają, 

wprowadzając  je  do  treści  formularzy  ofertowych  (tu  –  oświadczenia  z  pkt  1-4,  7  i  16), 

niemniej  jednak,  po  pierwsze  –  nie  mają  one,  w  ocenie  składu  orzekającego, 

przesądzającego  znaczenia  dla  stwierdzenia  zgodności  oferty  Odwołującego  z  SIWZ. 

Po drugie, sam fakt wystąpienia określonej wewnętrznej sprzeczności w ofercie nie stanowi 

jeszcze  o  konieczności  jej  wyjaśnienia,  jeżeli  w  następstwie  tej  czynności  miałoby  dojść  do 

zmiany  treści  oświadczenia  woli  wykonawcy,  co  ad  casum  nastąpiłoby  w  odniesieniu  do 

terminu realizacji robót. 

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp 

Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Na  wstępie  wskazać  należy,  że  zagadnienie  omyłek,  do  których  referuje  przepis 

art. 87  ust.  2  Pzp  doczekało  się  gruntownego  omówienia  zarówno  w  doktrynie,  

jak  i  orzecznictwie.  Wobec  powyższego  jedynie  ogólnie  przypomnienia  wymaga,  że  pod 

pojęciem  omyłki  –  niezależnie  od  jej  charakteru  –  kryje  się  niezamierzona  niedokładność. 

Na gruncie 

przepisu 

art. 

ust. 

Pzp 

omyłki 

pisarskie 

(opuszczenia,  

przeinaczenia  w  tekście)  i  rachunkowe  (nieprawidłowe  wyniki  działań  matematycznych) 

charakteryzują  się  dodatkowo  oczywistością,  przez  którą  należy  rozumieć  możliwość  ich 

wykrycia od razu i bez konieczności uzyskiwania dodatkowych informacji, np. o sposobie ich 

poprawienia.  Z  kolei  inna  omyłka  z  pkt  3  przepisu  art.  87  ust.  2  Pzp  pozbawiona  jest 

wprawdzie oczywistego charakteru, wobec czego dopuszczalne wydaje się poprzedzenie jej 

poprawienia  wezwaniem  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty  (tu, 

przykładowo, odnośnie sposobu jej poprawienia), tym niemniej musi ona nadal zachowywać 

charakter niezamierzonej niedokładności. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  uznała,  że  określenie  przez  Odwołującego 

w formularzu  oferty  terminu  realizacji  robót  na  dzień  31  marca  2017  r.  nie  stanowi  żadnej 

z omyłek,  o  których  mowa  w  przepisie  art.  87  ust.  2  Pzp.  U  podstaw  takiego  określenia 

spornego  terminu  legło,  zdaniem  składu  orzekającego,  błędne  utożsamienie  terminu 

realizacji  robót  budowlanych  objętych  zamówieniem  (120  dni  od  daty  podpisania  umowy) 

z terminem rozliczenia całości umowy (31 marca 2017 r.). Odwołujący wskazywał dodatkowo 

na  konieczność  wykonania  w  Etapie  V  robót  budowlanych,  podczas  gdy  dotyczy  on 

wyłącznie  czynności  odbiorowych  i  rozliczeniowych,  co  może  świadczyć  o  dokonaniu 

powierzchownej  analizy  i  nieprawidłowej  interpretacji  postanowień  SIWZ.  Potwierdza  to 

dokonanie  świadomej  zmiany  wymagań  Zamawiającego  w  kwestii  terminu  realizacji 

zamówienia,  nie  zaś  popełnienie  niezamierzonej  niedokładności  w  tym  zakresie. 

Przedstawione  zapatrywanie  wzmacnia  dodatkowo  okoliczność,  że  Odwołujący  był 

uprawniony  do  zmiany  treści  formularza  oferty  jedynie  w  sytuacjach  wyraźnie  przez 

Zamawiającego przewidzianych (patrz zasady z pkt 12.6 SIWZ), zatem – biorąc pod uwagę, 

ż

e  złożył  ofertę  na  obie  części  przedmiotu  zamówienia  –  jego  obowiązkiem  było 

pozostawienie pkt 15 formularza w niezmienionej postaci. 

Na  zakończenie  należy  odnieść  się  również  do  twierdzenia  o  braku  możliwości 

zachowania  obecnie  terminu  120-dniowego  z  uwagi  na  znaczny  upływ  czasu  pomiędzy 

terminem  składania  ofert  (26  października  2016  r.),  a  zawiadomieniem  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (5  grudnia  2016  r.). W  przekonaniu  Izby  oferta  stanowiąca  oświadczenie 

woli,  które  składane  jest  zamawiającemu  w  określonym  momencie,  musi  być  przez  niego 

oceniana  według  stanu z  chwili,  gdy  do  niego  dotarła  (zob.  art.  61  §  1 K.c.  w  zw.  z  art.  14  

ust. 1 Pzp), nie zaś przez pryzmat późniejszych okoliczności mogących wpływać na sposób 

jej interpretacji, które – w momencie składania oświadczenia woli – mają charakter przyszły 

i niepewny.  W konsekwencji  wspomniana  przez  Odwołującego  kwestia  braku  możliwości 

zaoferowania takiego terminu wykonania robót nie mogła mieć znaczenia dla możliwości jej 

poprawienia w trybie przepisu art. 87 ust. 2 Pzp, bądź wyjaśnienia w oparciu o przepis art. 87 

ust. 1 Pzp.  

Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp 

Zarzut nie mógł się ostać. 

Izba  podkreśla,  że  przepisy  art.  26  ust.  3  i  4  Pzp  nie  mogły  znaleźć  zastosowania 

w odniesieniu  do  formularza  oferty  Odwołującego.  Dotyczą  one  uzupełniania/wyjaśniania 

dokumentów,  o  których  mowa  w  przepisie  art.  25  ust.  1  i  25a  ust.  1  Pzp,  nie  zaś  oferty 

rozumianej  jako  oświadczenie  woli  wykonawcy,  które  ewentualnie  podlega  wyjaśnieniu 

i korektom na podstawie art. 87 Pzp. 

W  konsekwencji  skład  orzekający  nie  stwierdził  również  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  art.  91  ust.  1  Pzp  oraz  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  uznając,  że  wybór 

oferty najkorzystniejszej odbył się z poszanowaniem tych regulacji prawnych.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  2  sentencji  wyroku)  orzeczono 

stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz  w  oparciu o przepisy 

§ 5  ust.  3  pkt  1  w  zw.  z § 3  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

15 marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów 

kosztów 

w 

postępowaniu 

odwoławczym 

i sposobu 

ich 

rozliczania 

(Dz.U.2010.41.238).  

Przewodniczący:  

……………………………………….