KIO 2372/16 WYROK dnia 30 grudnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2372/16 

WYROK 

z dnia 30 grudnia 2016 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Sylwia Jankowska   

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  grudnia  2016  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Multiconsult  Polska  Sp.  z  o.o.,  JPL 

Project Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa w postępowaniu prowadzonym 

przez  zamawiającego:

  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  ul.  Wronia  53, 

00-874 Warszawa,  

przy  udziale  wykonawcy 

Sweco  Engineering  Sp.  z  o.o.,  ul.  Wielicka  30,  30-552  Kraków 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1.  oddala  odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o udzielenie zamówienia: 

Multiconsult Polska Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 

00-203  Warszawa,  JPL  Project  Sp.  z  o.o.,  Al.  Niepodległości  58,  02-626 

Warszawa, i: 

 
1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Multiconsult  Polska  Sp.  

z  o.o.,  ul.  Bonifraterska  17,  00-203  Warszawa,  JPL  Project  Sp.  z  o.o.,  

Al. Niepodległości 58, 02-626 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 

2)  zasądza  kwotę 

4 401  zł  20  gr  (słownie:  cztery  tysiące  czterysta  jeden  złotych 

dwadzieścia  groszy)  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: 

Multiconsult  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Bonifraterska  17,  00-203 

Warszawa,  JPL  Project  Sp.  z  o.o.,  Al.  Niepodległości  58,  02-626  Warszawa 

na  rzecz  zamawiającego:

  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  

ul.  Wronia  53,  00-874  Warszawa  stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z

2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2372/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie,  

w imieniu której działa: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Wykonanie  Koncepcji 

Programowej  dla  budowy  Północnej  obwodnicy  Krakowa  w  ciągu  drogi  ekspresowej  S52", 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

w dniu 2 września 2016 r. pod nr 2016/S 169-304016.  

W  dniu  7  grudnia  2016  r.  Zamawiający  powiadomił  wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  złożonej  przez  wykonawcę  Sweco  Engineering  Sp.  z  o.o.  i  odrzuceniu 

oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Multiconsult  Polska  Sp.  z  o.o.,  JPL  Project  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej: 

„Konsorcjum Multiconsult”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, 

jako zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Konsorcjum Multiconsult wniosło odwołanie wobec powyższych czynności zarzucając 

Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z

2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 

art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Pzp  oraz  art.  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp  poprzez 

odrzucenie  oferty  Odwołującego,  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia, pomimo tego, że: 

a) 

 Odwołujący  udzielił  pełnych  wyjaśnień  na  pytania  zadane  przez 

Zamawiającego  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  które  nie  dały  podstawy  do 

przyjęcia, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia  oraz,  że  za  zaoferowaną  przez  Odwołującego  cenę 

nie jest możliwe  wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z  wymaganiami 

określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

b) 

wobec nierzetelnie ustalonej szacunkowej wartości zamówienia na podstawie 

materiałów  eksploatacyjnych,  rozbieżność  pomiędzy  wartością  zamówienia 

powiększoną  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  a  zaoferowaną  przez 

Odwołującego  ceną  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia; 

art. 90 ust. 1 Pzp oraz art. 69 ust. 3 Dyrektywy poprzez zaniechanie  wyczerpującego 

wyjaśnienia  i  przeprowadzenia  konsultacji  wyjaśnień  Odwołującego  oraz  treści  oferty  

w zakresie wątpliwości Zamawiającego, co do zaoferowanej przez Odwołującego ceny, 

pomimo  że  Odwołujący  udzielił  pełnych  odpowiedzi  na  pytania  zadane  przez 

Zamawiającego  oraz  wskazał  dodatkowe  informacje,  które  dawały  podstawy  do 

przyjęcia,  że  Odwołujący  rzetelnie  skalkulował  zaoferowaną  cenę,  co  uzasadniało  -  

w  przypadku  dalszych  wątpliwości  -  przeprowadzenie  przez  Zamawiającego  dalszych 

wyjaśnień  i  konsultacji  z  Odwołującym  w  zakresie  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego  lub 

wynikającymi z odrębnych przepisów za zaoferowaną przez Odwołującego cenę; 

 art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie podania Odwołującemu pełnych powodów 

odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 

Pzp, pomimo tego, że Zamawiający był zobowiązany do wskazania, z jakich przyczyn 

uznał,  że  zaoferowana  przez  Odwołującego  cena  nie  daje  gwarancji  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego 

lub wynikającymi z odrębnych przepisów. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty Sweco, jako najkorzystniejszej; 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

wyjaśnienia  i  przeprowadzenia  dodatkowych  konsultacji  w  zakresie  wątpliwości 

Zamawiającego, co do zaoferowanej przez Odwołującego ceny; 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty  Odwołującego,  jako 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  gdyby  Zamawiający  nie  naruszył  wskazanych  powyżej 

przepisów ustawy Pzp, oferta Odwołującego podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  postępowaniu  zostało  złożonych  13  ofert.  Ceny  ofert 

kształtowały  się  od  najniżej  kwoty  5.765.040,75  zł  (oferta  odrzucona  na  podstawie  art.  89 

ust. 1 pkt 4 Pzp) do kwoty 11.209.518,90 zł (cena oferty Odwołującego - 5.978.119,80 zł, a 

oferty wybranej Sweco Engineering sp. z o.o. - 6.843.749,29 zł). 

W dniu 3 listopada 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 

oraz 87 ust. 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia 

ceny  oraz  wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty.  Zamawiający  powziął  podejrzenie  rażącego 

zaniżenia  ceny  w  oparciu  o  arytmetyczne  kryteria,  dla  których  punktami  odniesienia  są: 

szacunkowa wartość zamówienia powiększoną o podatek Vat oraz średnia arytmetyczna cen 

wszystkich złożonych ofert. Cena oferty w porównaniu z wartością zamówienia powiększoną 

o  podatek  VAT  stanowi  69,02  %  oraz  jest  niższa  o  25,69%  od  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert. Zamawiający stwierdził, iż elementami oferty mającymi znaczący 

wpływ na wysokość zaoferowanej ceny wymagającymi wyjaśnienia są pozycje nr 4, 5, 10, 11 

Tabeli  wyceny  etapów  umowy  i  opracowań  projektowych.  Zamawiający  zwrócił  się  

do odwołującego o udzielenie wyjaśnień w zakresie dotyczącym pozycji nr 4, 5, tj. Koncepcja 

programowa (wraz z PFU i WWIORB) - odcinek I, odcinek II, czy i w jakiej wysokości, przy 

uwzględnieniu  zachowania  wymaganych  przez  Zamawiającego  terminów  realizacji,  zostały 

ujęte  w  cenie  oferty  oraz    wskazał  kolejno  na  18  pozycji  OPZ  oraz  w  zakresie  dotyczącym 

pozycji nr 10, 11, tj. Opracowania geologiczne - odcinek I, odcinek II, tj.  

-  czy  określone  ceny  jednostkowe  1  mb  wiercenia,  sondowania  oraz  1  km  profilu  ERT 

wskazane  w  Tabeli  Wyceny  Pozycji  10  i  Pozycji  11  (Formularz  4.2.1.  i  Formularz  4.2.2.) 

oferty  obejmuje,  zgodnie  z  pkt.  6  Dokumentu  nr  7  wykonanie  wszystkich  niezbędnych 

czynności  oraz  przygotowanie  lub  pozyskanie  materiałów  skutecznie  pozwalających  na 

prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy, wskazując m.in 14 pozycji OPZ.  

Ponadto,  Zamawiający  zadał  pytanie,  czy  określona  cena  wykonania  całości 

opracowań  geologicznych  zarówno  dla  odcinka  I  jak  1  odcinka  II  (Formularz  4.2.1.  i 

Formularz  4.2,2.)  uwzględnia,  zgodnie  z  tabelą  w  punkcie  4.2.1.  Dokumentu  nr  7, 

ewentualną  odpowiedzialność  wykonawcy  za  szkody  wyrządzone  w  trakcie  wykonywania 

robót geologicznych.  

Zamawiający  poprosił  o  wyczerpującą  i  szczegółową  informację  na  temat  sposobu 

uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość ww. pozycji, mając na uwadze m. in. 

zaangażowanie osobowe I rzeczowe oraz związane z tym niezbędne do poniesienia koszty, 

a  także  zakładany  poziom  zysku.  Przedstawione  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  muszą  być 

merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez 

Zamawiającego  oceny  zaoferowanej  w  ofercie  kwoty,  za  którą  wykonawca  ma  zamiar 

wykonać  przedmiot  zamówienia.  Zamawiający  poprosił  o  przesłanie  wszelakich  informacji  i 

dowodów,  które  w  ocenie  wykonawcy  są  istotne,  na  temat  sposobu  obliczenia  ceny 

zamówienia,  a  których  Zamawiający  nie  wymienił  powyżej.  Zamawiający  wskazał  także  w 

wezwaniu,  iż  zgodnie  z  art.  90  ust.  2,  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.  

Odwołujący  w  dniu  10  listopada  2016  r.  złożył  wyjaśnienia,  których  treść  zastrzegł, 

jako tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Udzielając odpowiedzi na pytanie nr 1 Odwołujący wskazał na elementy oferty, które 

umożliwiły  mu  zaoferowanie  atrakcyjnej  ceny,  w  tym  między  innymi  na  efektywną 

organizację  zasobów  ludzkich,  na  posiadanie  gotowych  do  wykorzystania  opracowań  do 

wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Wskazał  na  szczególne  okoliczności  dotyczące 

posiadania  gotowych  do  wykorzystania  opracowań  dot.  obwodnicy  Trójmiasta.  Podniósł,  

ż

e  nie  był  w  żadnym  stopniu  zobowiązany,  aby  podawać  dokładną  skalę  oszczędności 

zakładanych  z  tego  tytułu.  Zamawiający  w  tym  zakresie,  jeżeli  miał  wątpliwości  i  chciał 

uzyskać  informacje  o  skali  oszczędności  możliwych  do  uzyskania  dzięki  posiadaniu  przez 

Odwołującego takich gotowych opracowań, mógł i powinien był zwrócić się do Odwołującego 

w  trybie  art.  90  ust.  1    Pzp  o  udzielenie  dalszych  wyjaśnień  w  tym  zakresie.  Następnie  

w tabeli przedstawił sposób wyceny wskazanych w pkt 1 wezwania 18 pozycji OPZ, a także 

związane  z  wykonaniem  tych  pozycji  koszty  (materiały,  wydruki,  materiały  biurowe, 

pozyskanie  danych  i  materiałów  oraz  koszty  administracyjne  itp.),  wydatki  związane  

z  dojazdami  (wyjazdy  służbowe,  noclegi,  delegacje),  przewidywaną  marżę  oraz  założony 

zysk lub rezerwę na prace nieprzewidziane. 

Odpowiadając  na  pytanie  nr  2  Odwołujący  wskazał,  że  jego  oferta  obejmuje 

wskazane  w  wezwaniu  elementy  OPZ. Odwołujący  wyjaśnił,  że  dzięki  posiadaniu  własnych 

zasobów  w  postaci  gotowych  rozwiązań  lub  półproduktów  projektowych,  a  także 

zaawansowanego  oprogramowania  i  korzystnego  położenia  względem  miejsca  wykonania 

przedmiotu  zamówienia,  był  w  stanie  skalkulować  swoją  ofertę  na  niskim,  ale  nie  rażąco 

niskim poziomie. 

Pismem  z  dnia  7  grudnia  2016  r.  Zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Pzp.  Zamawiający 

wskazał,  że  wyjaśnienia  udzielone  przez  Odwołującego  są  ogólne  i  niczego  nie  wyjaśniają 

oraz  nie  wskazują,  jakiego  rzędu  oszczędności  wykonawca  osiągnął  wykorzystując  swój 

potencjał  i  dostępne  mu  warunki  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  wykonawca  nie 

wykazał żadnych dostępnych mu obiektywnych okoliczności, które wpłynęłyby na obniżenie 

ceny  oferty,  poprzestając  na  ogólnych  oświadczeniach  o  prawidłowości  i  realności 

zaoferowanej  ceny,  uwzględnieniu  w  niej  wszystkich  wymagań,  a  także  załączył  do  pisma 

własną  kalkulację  w  postaci  bardzo  ogólnikowej  tabeli  „Zestawienie  kosztów",  zawierającej 

jedynie zestawienie ilości jednostek projektowych dla poszczególnych kosztów z punktu 1a - 

r  (dotyczących  pozycji  4  i  5  Formularza  4,1.).  Przedłożone  „Zestawienie  kosztów"  nie 

przekonało Zamawiającego o rzetelności wyceny za opracowanie koncepcji programowej dla 

obydwu  odcinków.  W  szczególności  w  tabeli  wykonawca  powołał  się  na  ilości  „jednostek 

projektowych stosowanych przez Multiconsult, jednak nie wyjaśnił zasad ustalenia ilości tych 

jednostek  oraz  jakie  elementy  one  zawierają,  co  uniemożliwia  weryfikację  prawidłowości 

dokonanych  wyliczeń  oraz  ustalenia,  czy  obejmują  one  wszystkie  wymagane  koszty. 

Odnośnie pozycji 10 i 11 Formularza 4.1. wykonawca w dwóch zdaniach potwierdził, że cena 

oferty  obejmuje  wszystkie  niezbędne  czynności  pozwalające  na  prawidłowe  wykonanie 

przedmiotu umowy, bez podania jakichkolwiek specyficznych warunków, które pozwoliły mu 

zastosować tak przyjętą kalkulację. Zamawiający podkreślił, że pozycje te zostały wycenione 

na  kwotę  3.183.760,00  zł,  czyli  najniżej  spośród  wszystkich  złożonych  ofert.  Średnia 

arytmetyczna za opracowania geologiczne z wszystkich ofert wynosi 3.909.679,00 zł, a cena 

kolejnego wykonawcy za ten zakres jest o ponad 350 tys. zł droższa. 

Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  zadając  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  konkretne 

pytania,  na  które  Odwołujący  udzielił  pełnych  odpowiedzi,  a  nawet  wskazał  na  inne 

okoliczności pozwalające mu zaoferować niską, ale nie rażąco niską cenę, nie mógł odrzucić 

oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Pzp,  bez  przeprowadzenia 

dalszych wyjaśnień i konsultacji w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i art. 69 ust. 3 Dyrektywy.  

Odwołujący  zauważył,  że  art.  90  ust.  1  Pzp  implementuje  do  polskiego  porządku 

prawnego  art.  69  ust.  1,  2  i  3  Dyrektywy,  powinien  zatem  być  interpretowany  zgodnie  

z  Dyrektywą,  a  jeżeli  Dyrektywa  poddana  została  interpretacji  Trybunału  Sprawiedliwości 

Unii  Europejskiej  (TS)  -  to  zgodnie  z  tą  interpretacją. W  wyroku  Trybunału  Sprawiedliwości  

z  dnia  29  marca  2012  r.  C-  599/10  (Sag  Slovensko)  stwierdzono  że  „(...)  z

powyższych 

przepisów  sformułowanych  w  sposób  imperatywny,  wynika  w  sposób  jasny,  że  zamiarem 

prawodawcy  Unii  było  ustanowienie  względem  instytucji  zamawiających  wymogu,  by 

dokonywały  one  weryfikacji  składowych  elementów  rażąco  niskich  ofert,  poprzez  nałożenie 

na  nie  w  tym  celu  obowiązku  zażądania  od  kandydatów  przedstawienia  uzasadnienia 

koniecznego  do  wykazania,  że  oferty  te  są  poważne  (zob.  podobnie  wyrok  z  dnia  27 

listopada  2001  r.  w  sprawach  połączonych  C-285/99  i  C-286/99  Lombardini  i  Mantovani, 

Rec. s. 1-9233, pkt 46-49). (...) instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny sformułować 

żą

danie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób 

kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty”. 

W  niniejszej  sprawie,  Zamawiający  zadał  Odwołującemu  jedynie  dwa  pytania,  które  

zmierzały właściwie do odpowiedzi TAK lub NIE. Jedynie w pytaniu nr 1 Zamawiający zwrócił 

się o podanie wysokości kosztów wymienionych pozycji, które Odwołujący podał. Pytanie nr 

2  zmierzało  jedynie  do  potwierdzenia,  że  oferowana  cena  uwzględnia  wymagane  przez 

Zamawiającego  pozycje  OPZ.  Na  to  pytanie  Odwołujący  odpowiedział  pozytywnie. 

Zamawiający  otrzymał  więc  takie  odpowiedzi,  jakie  zadał  pytania.  Odwołujący  starał  się 

wskazać Zamawiającemu na inne okoliczności, które umożliwiły mu zaoferowanie korzystnej 

ceny,  ale  wyjaśnienia  te  wykraczały  poza  zakres  pytań  Zamawiającego.  W  szczególności 

Odwołujący  wskazał  na  szczególne  okoliczności  pozwalające  na  obniżenie  ceny  w  postaci 

posiadania gotowych rozwiązań z analogicznego projektu - obwodnica Trójmiasta. 

Odwołujący podniósł, że gdyby Zamawiający uszczegółowił swoje  wątpliwości, które 

wyartykułował  dopiero  de  facto  w  rozstrzygnięciu  przetargu,  to  Odwołujący  mógłby  się  do 

nich odnieść. Gdyby Zamawiający wskazał, że oczekuje rozbicia kosztów wykonania danych 

pozycji  na  ich  elementy  składowe  oraz  podania  szczegółów  dotyczących  kosztów,  które 

wchodzą w dane elementy wykonania pozycji, Odwołujący mógłby udzielić takich wyjaśnień. 

Zamawiający  nie  wskazał,  że  oczekuje  podania  elementów  składowych  wyceny  pozycji 

określonych  w  pytaniu  nr  2.  Odwołujący  podkreślił,  że  zaoferowana  przez  Odwołującego 

cena  w  poz.  10  i  11  Formularza  4.1  nie  była  najniższa  z  zaoferowanych  w  postępowaniu,  

a więc dziwi, dlaczego Zamawiający  zwrócił się  do Odwołującego o wyjaśnienie  właśnie tej 

pozycji  oferty,  podczas  gdy  nie  uczynił  tego  w  stosunku  np.  do  Sweco,  którego  ofertę 

następnie wybrał, jako najkorzystniejszą. 

Zgodnie  z  art.  69  ust.  3  Dyrektywy,  Zamawiający  ma  obowiązek  oceniać  otrzymane 

wyjaśnienia  w  drodze  konsultacji,  a  więc  jeżeli  miał  nadal  wątpliwości  związane  z 

udzielonymi  wyjaśnieniami  i  w  celu  zrozumienia  sposobu  wyceny  przedmiotu  zamówienia 

potrzebuje  dodatkowych  informacji,  powinien  zwrócić  się  do  Odwołującego  o  udzielenie 

takich  wyjaśnień  (TSUE  w  wyroku  z  dnia  27  listopada  2001  r.  w  sprawach  połączonych  C-

285/99 i C- 285/99 Lombardini). Co wynika z orzecznictwa TSUE i co powinno być brane pod 

uwagę dokonując właściwej wykładni art. 90 ust. 1 Pzp, formułując pytania zamawiający jest 

zobowiązany  precyzyjnie  sformułować  swoje  oczekiwania  i  wyczerpująco  wskazać 

okoliczności, które powodują, że dane elementy ceny budzą jego wątpliwości w zakresie ich 

rażąco  niskiego  charakteru.  Zamawiający  w  niniejszej  sprawie  sformułował  pytania  w  taki 

sposób, że nie wynikały z nich wątpliwości wskazane następnie w rozstrzygnięciu przetargu, 

a  Odwołujący,  udzielając  odpowiedzi  w  dobrej  wierze,  nie  był  w  stanie  odgadnąć 

prawdziwych wątpliwości Zamawiającego.  

Odwołujący  podniósł,  że  cena  zaoferowana  przez  niego  jest  niższa  od  szacunkowej 

wartości zamówienia o 30,98 %, a więc przekracza próg, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pkt 

1  Pzp  jedynie  o  0,98%.  Ponadto,  cena  ta  jest  niższa  od  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert jedynie o 25,69%, tj. nie przekracza progu wskazanego w art. 90 

ust.  1a  pkt  2  Pzp.  Nie  można  tracić  z  pola  widzenia  zasadniczej  kwestii,  że  w  ramach 

badania  tzw.  rażąco  niskiej  ceny,  ustala  się  czy  badana  cena  jest  realistyczna  i  pozwala 

należycie  wykonać  zamówienie.  W  niniejszej  sprawie,  cena  zaoferowana  przez 

Odwołującego nie odbiega od wartości rynkowych i pozwala należycie wykonać zamówienie. 

Nie  jest  to  cena  dumpingowa.  Odwołujący  podkreślił,  że  wartość  szacunkowa  zamówienia 

(pkt.  2.5  Protokołu  postępowania)  została  ustalona  na  podstawie  „średniej  ceny  materiałów 

eksploatacyjnych  uzyskanych  z  trzech  firm  na  podstawie  zapytań  oraz  sondaży 

telefonicznych".  Okoliczność  ta  dotycząca  sposobu  ustalenia  wartości  zamówienia  nie  na 

podstawie  ofert  szacunkowych  wykonania  koncepcji  programowej,  ale  kosztów  materiałów 

eksploatacyjnych, czyni ją nierzeczywistą i nierzetelną. Wskazał na art. 32 ust. 1 ustawy Pzp 

i  w  zw.  z  art.  35  ust.  1  i  2  Pzp  w  zakresie  ustalenia  szacunkowej  wartości  zamówienia. 

Porównywanie  oferty  Odwołującego  do  nierzetelnie  wyliczonej  wartości  szacunkowej 

zamówienia  jest  nieadekwatne.  Porównanie  to  winno  odbywać  się  w  stosunku  do  cen 

rynkowych  -  np.  średniej  arytmetycznej  wszystkich  złożonych  ofert.  W  takiej  sytuacji, 

Zamawiający  w  ogóle  nie  miał  obowiązku  zwracać  się  do  Odwołującego  z  pytaniami,  gdyż  

rozbieżność  pomiędzy  wartością  zamówienia  powiększoną  o  należny  podatek  od  towarów 

i  usług,  a  zaoferowaną  przez  Odwołującego  ceną  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które 

nie wymagają wyjaśnienia. 

Dodatkowo  Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  nie  zadośćuczynił  obowiązkowi 

wynikającemu  z  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp,  ponieważ  nie  wskazał  z  jakich  przyczyn  uważa,  

ż

e zaoferowana przez Odwołującego cena nie umożliwia wykonania przedmiotu zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów.  Zamawiający  nie  wskazał,  z  jakich  powodów  uważa,  że  cena  jest  rażąco  niska. 

Powodem  tym  z  pewnością  nie  może  być  udzielenie  przez  Odwołującego  odpowiedzi  na 

wezwanie Zamawiającego, tj. na wprost zadane pytania przez Zamawiającego. 

Wykonawca  Sweco  Engineering  Sp.  z  o.o.,  którego  oferta  została  wybrana  jako 

najkorzystniejsza,  zgłosił  przystąpienie  do  postepowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie.  Wniósł  o  oddalenie  odwołania. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  nie  zgadza  się  z  zarzutem  w  pkt  1  odwołania,  w  szczególności  

z twierdzeniem, że Odwołujący udzielił pełnych wyjaśnień na pytania zadane w trybie art. 90 

ust.  1  Pzp,  które  nie  dały  podstawy  do  przyjęcia,  że  oferta  Odwołującego  zawiera  rażąco 

niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  że  za  zaoferowaną  cenę  nie  jest 

możliwe  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. 

Zamawiający  wskazał,  że  Odwołujący  tendencyjnie  przywołał  w  odwołaniu  treść 

wybranych  elementów  wezwania,  pomijając  jednak  te  części  wezwania,  które 

uszczegóławiają  i  określają  pełny  zakres  wymaganych  informacji  oraz  wyjaśniają 

oczekiwania  Zamawiającego  wobec  doniosłości  przedkładanych  przez  wykonawcę 

informacji.  W  sformułowanych  pytaniach  Zamawiający  szczegółowo  określił  główne 

elementy,  które  z  punktu  widzenia  Zamawiającego  mogły  mieć  istotne  znaczenie  przy 

obliczeniu ceny oferty. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  dokonał  oceny  złożonych  wyjaśnień  jako  całości,  nie 

ograniczając  się  do  części  związanej  z  odpowiedzią  na  zadane  pytania  szczegółowe.  Tak 

ocenione  wyjaśnienia  nie  przekonały,  w  szczególności  wobec  faktu,  że  wykonawca  nie 

potrafi  przekonywująco  i  merytorycznie  wytłumaczyć  własnej  wyceny,  doszukując  się 

niebagatelnych  oszczędności  w  okolicznościach,  które  muszą  zaistnieć,  aby  był  on  zdolny 

wykonać  zamówienie.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  odwołujący  znalazł  się  w  grupie  13 

wykonawców  o  porównywalnej  pozycji  na  rynku,  porównywalnym  potencjale  techniczno-

organizacyjnym oraz doświadczeniu. Ponadto, większość z tych wykonawców wykonuje lub 

wykonywało  w  ostatnim  czasie  na  rzecz  Zamawiającego  liczne  dokumentacje  dla 

porównywalnych zadań inwestycyjnych, więc Odwołujący nie posiada w tym zakresie żadnej 

przewagi  konkurencyjnej.  Zdaniem  Zamawiającego,  nie  jest  też  możliwe  przeniesienie 

gotowych  rozwiązań  z  dokumentacji  projektowej  dla  obwodnicy  Trójmiasta.  Zapowiedź 

wykorzystania  „gotowych  rozwiązań”  budzi  zasadnicze  wątpliwości  Zamawiającego  i  wręcz 

podważa profesjonalizm i kompetencje wykonawcy.  

Odnośnie  sposobu  oszacowania  wartości  zamówienia,  Zamawiający  wyjaśnił,  

ż

e  zapis  końcowy  punktu  2.5  Protokołu  postępowania  nie  dotyczy  przedmiotowego 

postępowania  (lecz  postępowania  na  Dostawę  materiałów  eksploatacyjnych  dla  GDDKiA 

Oddział  w  Krakowie)  i  jedynie  przez  oczywistą  omyłkę  nie  został  usunięty.  Nie  jest  zatem 

prawdą,  że  wartość  zamówienia  została  oszacowana  na  podstawie  „średniej  ceny 

materiałów eksploatacyjnych uzyskanych od trzech firm na podstawie zapytań oraz sondaży 

telefonicznych”.  Zamawiający  podkreślił,  że  Odwołujący  nie  kwestionował  czynności 

wezwania  do  wyjaśnień  jako  nieuzasadnionego,  nie  wniósł  w  tym  zakresie  odwołania. 

Ponadto,  cena  oferty Odwołującego  odbiega  nie tylko  od  wartości  zamówienia,  ale  również  

o  25,69%  od  średniej  arytmetycznej  cen  złożonych  ofert,  co  mogło  stanowić  samodzielną 

podstawę do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. 

Zarzut nr 2 odwołania także w ocenie Zamawiającego jest chybiony. Odwołujący, jako 

doświadczony  i  aktywny  uczestnik  rynku  zamówień  publicznych  niewątpliwie  miał 

ś

wiadomość, jak istotne znaczenie mają składane wyjaśnienia, a mimo to złożył wyjaśnienia 

lakoniczne,  podał  ogólne,  niekonkretne  bądź  nieistotne  informacje,  niepoparte  dowodami, 

nieodnoszące  się  do  uwarunkowań  rynkowych  tego  postępowania.  W  tych  okolicznościach 

Zamawiający  nie  widział  możliwości  kontynuowania  postępowania  wyjaśniającego. 

Zamawiający nie zgodził się także z interpretacją Odwołującego, jakoby przepisy Dyrektywy 

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE  z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień 

publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  dawały  możliwość  wykonawcom  składania 

cząstkowych,  niepełnych  wyjaśnień  i  oczekiwania  na  dalszą  inicjatywę  zamawiającego. 

Zamawiający ma prawo prowadzić dalsze konsultacje tylko w sytuacji, gdy wykonawca złoży 

rzetelne i merytoryczne wyjaśnienia, po których powstają dodatkowe pytania lub wątpliwości. 

W  tej  sprawie  wykonawca  nie  przedstawił  jednak  wystarczającego  materiału,  który 

pozwalałby  Zamawiającemu  na  poważne  traktowanie  oferty  Odwołującego  oraz  dalsze  jej 

rozpatrywanie.  Kontynuowanie  wyjaśnień  prowadziłoby  do  powtórzenia  żądań  wyrażonych  

w wezwaniu z dnia 3 listopada 2016 r. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  zawartego  w  pkt  3  odwołania,  Zamawiający  wskazał,  

ż

e  w  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp,  podał 

podstawę prawną oraz rzeczowo uargumentował swoją decyzję, odnosząc się szczegółowo 

do złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Z uwagi na datę opublikowania ogłoszenia, zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22 

czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2016, poz. 1020) 

do niniejszego postępowania odwoławczego oraz postępowania stosuje się przepisy ustawy 

Pzp w brzmieniu obowiązującym po wejściu w życie tejże ustawy, tj. po 28 lipca 2016 r. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia  odwołania,  stosownie  do  art.  179  ust.  1  Pzp.  Odwołujący  złożył  ofertę,  która 

została odrzucona, lecz w przypadku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego powinna 

zostać wybrana jako najkorzystniejsza. 

Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy

 Sweco Engineering sp. z o.o. do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  stosownie  do  wymogów  art.  185 

ust. 2 i 3 Pzp.

Oferty w postępowaniu złożyło 13 wykonawców. Dwie oferty z najniższą ceną: oferta 

Konsorcjum MP-Mosty  Sp. z o.o. oraz MPRB Sp. z o.o. z ceną 5.765.040,75 zł brutto oraz 

oferta  Odwołującego  z  ceną  5.978.119,80  zł  brutto  zostały  poddane  przez  Zamawiającego 

procedurze wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Oferta wybrana jako najkorzystniejsza 

– złożona przez Sweco Engineering sp. z o.o. zawiera cenę 6.843.749,29 zł brutto. Kolejne 

oferty zawierają ceny od 6.863.639,85 zł do 11.209.518,90 zł, z których trzy oferty zawierały 

cenę powyżej 10 mln. zł. 

Jak  wynika  z  treści  wezwania  z  dnia  3  listopada  2016  r.  skierowanego  do 

Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 oraz 87 ust. 1 Pzp, Zamawiający zwrócił się o udzielenie 

wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny  oraz  wyjaśnień 

dotyczących  treści  oferty.  Zamawiający  wyjaśnił  w  wezwaniu,  że  powziął  podejrzenie 

rażącego  zaniżenia  ceny  w  oparciu  o  kryteria  arytmetyczne.  Zamawiający  oszacował 

wartość  zamówienia  na  kwotę  8.660.600,00  PLN,  w  stosunku  do  której  cena  oferty 

Odwołującego  stanowi  69,02%.  Cena  tej  oferty  jest  także  niższa  o  25,69%  od  średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający stwierdził, iż elementami oferty 

mającymi  znaczący  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny  wymagającymi  wyjaśnienia  są 

pozycje  nr  4,  5,  10,  11  Tabeli  wyceny  etapów  umowy  i  opracowań  projektowych. 

Zamawiający zwrócił się w wezwaniu z pytaniami dotyczącymi tych pozycji, tj. „czy i w jakiej 

wysokości,  przy  uwzględnieniu  zachowania  wymaganych  przez  Zamawiającego  terminów 

realizacji,  zostały  ujęte  w  cenie  oferty”,  wskazując  18  pozycji  (lit.  a.  -  r.)  Opisu  Przedmiotu 

Zamówienia oraz „czy określone ceny jednostkowe 1 mb wiercenia, sondowania oraz 1 km 

profilu ERT wskazane w Tabeli Wyceny Pozycji 10 i Pozycji 11 (Formularz 4.2.1. i Formularz 

4.2.2.) oferty obejmują, zgodnie z pkt. 6 Dokumentu nr 7 wykonanie wszystkich niezbędnych 

czynności  oraz  przygotowanie  lub  pozyskanie  materiałów  skutecznie  pozwalających  na 

prawidłowe  wykonanie  przedmiotu  umowy”,  wskazując  14  pozycji  (lit.  a.  -  n.)  OPZ. 

Zamawiający  zwrócił  się  także  o  wyjaśnienie  „Czy  określona  cena  wykonania  całości 

opracowań  geologicznych  zarówno  dla  odcinka  I  jak  i  odcinka  II  (Formularz  4.2.1.  i 

Formularz  4.2,2.)  uwzględnia,  zgodnie  z  tabelą  w  punkcie  4.2.1.  Dokumentu  nr  7, 

ewentualną  odpowiedzialność  wykonawcy  za  szkody  wyrządzone  w  trakcie  wykonywania 

robót  geologicznych?”  Jednocześnie  Zamawiający  poprosił  o  „wyczerpującą  i  szczegółową 

informację  na  temat  sposobu  uwzględnienia  elementów  mających  wpływ  na  wartość  w/w 

pozycji, mając na uwadze m. in. zaangażowanie  osobowe I rzeczowe oraz  związane  z tym 

niezbędne  do  poniesienia  koszty,  a  także  zakładany  poziom  zysku.”  Wyjaśnił,  że  „Ocena 

wyjaśnień  dokonywana  przez  Zamawiającego  ma  na  celu  ustalenie  czy  cena  skalkulowana 

była rzetelnie i czy obejmuje pełen zakres przedmiotu zamówienia oraz czy w związku z tym 

Wykonawca  będzie  w  stanie  zrealizować  zamówienie.  Przedstawione  przez  Wykonawcę 

wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał 

do  sformułowania  przez  Zamawiającego  oceny  zaoferowanej  w  ofercie  kwoty,  za  którą 

Wykonawca  ma  zamiar  wykonać  przedmiot  zamówienia.  Dlatego  prosimy  o  przesłanie 

wszelakich  informacji  i  dowodów,  które  uznacie  Państwo  za  istotne,  na  temat  sposobu 

obliczenia  przez  Państwa  ceny  zamówienia,  a  których  Zamawiający  nie  wymienił  powyżej. 

Przy  ocenie  wyjaśnień  Zamawiający  będzie  brał  pod  uwagę  czynniki  obiektywne,  

w szczególności czynniki wskazane w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.” Zamawiający przypomniał 

również,  iż  zgodnie  z  art.  90  ust.  2,  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.  

Odwołujący  w  dniu  10  listopada  2016  r.  złożył  wyjaśnienia,  których  treść  została 

zastrzeżona  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  W  odniesieniu  do  pytania  nr  1  Odwołujący 

podał  wysokości  kosztów  wymienionych  w  tabeli  pozycji,  posługując  się  tzw.  jednostkami 

projektowymi,  nie  wyjaśniając  składowych  składników  kosztów  ujętych  w  tych  jednostkach.  

Odwołujący wskazał też koszty materiałów i dojazdów oraz wysokość marzy, nie wyjaśniając 

sposobu ich kalkulacji. W odniesieniu do pytania nr 2 Odwołujący ograniczył się jedynie do 

złożenia  oświadczenia,  iż  zaoferowana  cena  uwzględnia  wymagane  przez  Zamawiającego 

pozycje  OPZ.  Ponadto,  Odwołujący  w  ramach  wyjaśnień  wskazał  w  sposób  hasłowy 

czynniki,  które  umożliwiły  mu  zaoferowanie  atrakcyjnej  ceny,  w  tym  m.in.  efektywną 

organizację  zasobów  ludzkich,  posiadanie  gotowych  opracowań  do  wykorzystania  przy 

wykonywaniu  przedmiotu  zamówienia,  tj.  opracowań  wykonanych  na  rzecz  GDDKiA  

w  ramach  przygotowywania  dokumentacji  analogicznej,  jak  w  tym  postępowaniu,  dla 

obwodnicy  Trójmiasta.  Odwołujący  założył  skalę  oszczędności  z  tytułu  wskazanych  

w  wyjaśnieniach  szczególnych  w  ocenie  Odwołującego  okoliczności  umożliwiających 

obniżenie  ceny  oferty  na  kwotę  łączną  300  –  400  tys.  zł,  dzięki  posiadaniu  własnych 

zasobów  w  postaci  gotowych  rozwiązań  lub  półproduktów  projektowych,  a  także 

zaawansowanego  oprogramowania  i  korzystnego  położenia  względem  miejsca  wykonania 

przedmiotu zamówienia.  

W  ustalonych  jak  wyżej  okolicznościach  tej  sprawy  nie  potwierdził  się  zarzut 

naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Pzp  oraz  art.  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp, 

poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  stosunku 

do przedmiotu zamówienia. 

Biorąc  pod  uwagę  treść  wezwania  do  złożenia  do  wyjaśnień,  jak  i  treść  złożonych 

przez  Odwołującego  wyjaśnień,  Izba  nie  podzieliła  stanowiska,  iż  Odwołujący  udzielił 

pełnych  wyjaśnień na pytania zadane przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Co 

więcej, zdaniem Izby, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie 

dały Zamawiającemu podstawę do przyjęcia oceny, że oferta Odwołującego zawiera rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym, że za zaoferowaną cenę 

nie  jest  możliwe  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.  

Jak  wynika  z  treści  wezwania,  Zamawiający  wymagał  wyczerpującej  i  szczegółowej 

informacji  na  temat  sposobu  uwzględnienia  elementów  mających  wpływ  na  wartość  pozycji 

4,  5,  10  i  11  „Tabeli  wyceny  etapów  umowy  i  opracowań  projektowych"  (dalej:  Formularza 

4.1.)  mając  na  uwadze  m.  in.  zaangażowanie  osobowe  i  rzeczowe  oraz  związane  z  tym 

niezbędne do poniesienia koszty, a także zakładany poziom zysku. Nie ma uzasadnienia aby 

treść wezwania ograniczyć jedynie literalnie do treści sformułowanych w wezwaniu pytań. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  wykonawca  złożył  jedynie  ogólne  oświadczenie  

o prawidłowości I realności zaoferowanej ceny I uwzględnieniu w niej wszystkich wymagań. 

Załączona  do  wyjaśnień  tabela  „Zestawienie  kosztów",  zawierająca  zestawienie  ilości  

i wartości tzw. jednostek projektowych dla poszczególnych kosztów pozycji 4 i 5 Formularza 

4,1. nie zawiera informacji o sposobie kalkulacji tych kosztów, wobec braku wskazania przez 

wykonawcę  konkretnych  składników  kosztów  w  poszczególnych  pozycjach.  Jednostka 

projektowa jest pojęciem umownym, wycenianym na wewnętrze potrzeby wykonawcy, i jako 

taka,  nie  przedstawia  dla  Zamawiającego  informacji  co  do  rzetelności  wyceny  opracowania 

koncepcji  programowej  stanowiącego  przedmiot  zamówienia.  Wykonawca  nie  wyjaśnił  ani 

zasad ustalenia ilości przyjętych jednostek w poszczególnych pozycjach, ani jakie elementy 

one zawierają.  

Odpowiedź  wykonawcy  odnośnie  pozycji  10  i  11  Formularza  4.1.  nie  stanowi 

wyjaśnień,  w  szczególności  nie  możne  być  potraktowana  jako  wyczerpujące  i  szczegółowe 

informacje  na  temat  sposobu  uwzględnienia  elementów  mających  wpływ  na  wartość  tych 

pozycji,  których  wymagał  Zamawiający.  Odwołujący  złożył  jedynie  oświadczenia 

potwierdzające,  że  oferowana  przez  Odwołującego  cena  uwzględnia  wymagane  przez 

Zamawiającego pozycje OPZ. 

Składając  powyższe  wyjaśnienia  Odwołujący  odniósł  się  zatem  w  sposób  pobieżny 

do  wybranych  elementów  wezwania,  nie  uwzględniając  pełnego  zakresu  wymaganych 

informacji  oraz  obowiązku  wykazania  Zamawiającemu  (udowodnienia)  rzetelności  kalkulacji 

zaoferowanej ceny, co jednoznacznie wynika z treści wezwania i obowiązujących przepisów.  

Złożone  przez  Odwołującego  wyjaśnienia  zostały  ocenione  przez  Zamawiającego  w 

sposób  adekwatny,  jako  całość.  Zamawiający  stwierdził,  że  wykonawca  nie  był  w  stanie 

przekonywująco i merytorycznie wytłumaczyć wyceny oferty. Wskazane przez Odwołującego 

okoliczności jako wyjątkowe – dostępne tylko temu wykonawcy oraz umożliwiające przez to 

osiągniecie  znacznych  oszczędności,  są  dostępne  także  pozostałym  wykonawcom,  którzy 

złożyli oferty w postepowaniu. Jednoznacznie potwierdził to w postępowaniu Przystępujący, 

wskazując  że  posiada  zarówno  znaczne  doświadczenie,  jak  i  bazę  techniczną, 

specjalistyczne  oprogramowanie  oraz  zasoby  w  zakresie  doświadczonej  i  wykwalifikowanej 

kadry.  Zamawiający  wyjaśnił  także,  że  oferty  zostały  złożone  przez  wykonawców  

o  porównywalnej  pozycji  na  rynku,  porównywalnym  potencjale  techniczno-organizacyjnym 

oraz  doświadczeniu,  z  których  większość  wykonuje  lub  wykonywało  w  ostatnim  czasie  na 

rzecz  Zamawiającego  liczne  dokumentacje  dla  porównywalnych  zadań  inwestycyjnych.  

Izba  podzieliła  w  tych  okolicznościach  ocenę,  że  Odwołujący  nie  wykazał  w  złożonych 

wyjaśnieniach,  że  posiada  w  tym  zakresie  przewagę  konkurencyjną.  Słuszne  są  także 

wątpliwości,  co  do  możliwości  wykorzystania  „gotowych  rozwiązań”  z  innych  opracowań 

wykonywanych  na  zbliżony  przedmiot  zamówienia,  uwzględniając  inne  uwarunkowania 

geologiczne każdej z przedmiotowych inwestycji, a także przekazanie Zamawiającemu praw 

autorskich do takich dokumentacji.  

Odwołujący  nie  wykazał  również,  że  wartość  zamówienia  została  ustalona  przez 

Zamawiającego  nierzetelnie.  Jak  wyjaśnił  Zamawiający,  co  w  ocenie  Izby  nie  budzi 

wątpliwości  w  tej  sprawie,  że  stwierdzenie  zawarte  w  pkt  2/5  Protokołu  postępowania, 

ż

e  wartość  zamówienia  została  ustalona  na  podstawie  „średniej  ceny  materiałów 

eksploatacyjnych  uzyskanych  z  trzech  firm  na  podstawie  zapytań  oraz  sondaży 

telefonicznych"  jest  wynikiem  oczywistej  omyłki  polegającej  na  pozostawieniu  tego  zapisu  

z  formularza  wykorzystanego  w  innym  postępowaniu  dotyczącym  dostawy  materiałów 

eksploatacyjnych  dla  GDDKiA  Oddział  w  Krakowie.  Dlatego  też  nie  można  podzielić  opinii 

Odwołującego,  że  rozbieżność  pomiędzy  wartością  zamówienia  powiększoną  o  należny 

podatek od towarów i usług a zaoferowaną przez Odwołującego ceną wynika z okoliczności 

oczywistych,  które  nie  wymagały  wyjaśnienia.  W  tym  przypadku  nie  potwierdził  się  zarzut 

naruszenia  art.  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp,  zgodnie  z  którym  w  przypadku  gdy  cena  całkowita 

oferty  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny 

podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 

1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający ma obowiązek 

zwrócić się o udzielenie  wyjaśnień, o których mowa  w ust. 1, chyba że rozbieżność  wynika 

z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.  

Podkreślić również należy fakt, że Odwołujący nie kwestionował czynności wezwania 

do wyjaśnień jako nieuzasadnionego, nie wniósł w tym zakresie odwołania.  

W ustalonym stanie faktycznym nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 90 ust. 

1  Pzp  oraz  art.  69  ust.  3  Dyrektywy,  poprzez  zaniechanie  wyczerpującego  wyjaśnienia 

i  przeprowadzenia  konsultacji  wyjaśnień  Odwołującego  oraz  treści  oferty  w  zakresie 

wątpliwości Zamawiającego, co do zaoferowanej przez Odwołującego ceny. 

Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zamawiający  ma  obowiązek  zwrócić  się  do  wykonawcy  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym 

złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu  (…).  Przepis  ten  implementuje 

do  polskiego  porządku  prawnego  art.  69  ust.  1,  2  i  3  Dyrektywy,  który  wskazuje,  

ż

e „instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. 

Może ona odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają 

w  zadowalającym  stopniu  niskiego  poziomu  proponowanej  ceny  lub  proponowanych 

kosztów,  biorąc  pod  uwagę  elementy,  o  których  mowa  w  ust  2”,  powinien  być  zatem 

interpretowany  zgodnie  z  Dyrektywą.  a  jeżeli  Dyrektywa  poddana  została  interpretacji 

Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  (TS)  -  to  zgodnie  z  tą  interpretacją  (Sąd 

Najwyższy w uchwale z 19 listopada 2010 r., III CZP 79/10, OSNC 2011).  

Zauważyć  przy  tym  należy,  że  dla  zastosowania  procedury  wyjaśnień  nie  ma 

znaczenia,  o  ile  cena  oferty  przekracza  próg  30%  różnicy  w  stosunku  do  wartości 

zamówienia. Wskaźnik arytmetyczny w tej sprawie stanowił wyłącznie przesłankę do badania 

ceny  oferty,  a  nie  do  uznania,  że  cena  ta  jest  rażąco  niska.  Uznanie  ceny  za  rażąco  niską 

nastąpiło dopiero po przeanalizowaniu wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. 

Dodatkowo,  fakt,  że  zaoferowana  przez  Odwołującego  cena  jest  niższa  od  średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert jedynie o 25,69% i nie przekracza progu 30% 

nie tamuje możliwości podjęcia przez Zamawiającego procedury wyjaśnień na podstawie art. 

90  ust.  1  Pzp.  Przepis  art.  90  ust.1  Pzp  nie  wyklucza  możliwości  zastosowania  procedury 

wyjaśnień,  w  innych  przypadkach,  niż  wymienione  w  ust.  1a  pkt  1  i  2.  Zamawiający  jest 

uprawniony  do  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  co  do  ceny  lub  kosztu,  który 

został  skalkulowany  na  poziomie  budzącym  jego  wątpliwości.  Przypomnieć  należy  w  tym 

miejscu, że Odwołujący nie kwestionował samego faktu wezwania lub jego treści, w ramach 

przysługujących mu w tym zakresie środków ochrony prawnej. 

W  badanej  sprawie,  w  oparciu  o  treść  wezwania  i  treść  udzielonych  przez 

Odwołującego  wyjaśnień  nie  można  przyjąć,  że  Odwołujący  udzielił  wyjaśnień,  które 

dowodziły,  że  Odwołujący  rzetelnie  skalkulował  cenę  oferty,  tj.,  że  złożona  oferta  jest 

poważna. W tej sytuacji udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia nie dawały podstaw do 

kontynuowania  przez  Zamawiającego  dalszych  wyjaśnień/konsultacji  z  Odwołującym  

w  zakresie  możliwości  prawidłowego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  za  zaoferowaną 

cenę. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  wzięła  bod  uwagę,  że  Odwołujący  jest  doświadczonym 

uczestnikiem  rynku  zamówień  publicznych,  profesjonalistą  w  tym  zakresie,  a  zatem  

powinien  mieć  pełną  świadomość  istotnego  znaczenia  składanych  wyjaśnień.  Mimo  to 

złożone  przez  Odwołującego  wyjaśnienia  należy  ocenić  jako  lakoniczne,  zawierające  

ogólne,  niekonkretne  oraz  nieistotne  informacje,  nieodnoszące  się  do  uwarunkowań 

rynkowych tego postępowania. W ramach składanych wyjaśnień Odwołujący nie przedstawił 

również żadnych dowodów na potwierdzenie rzetelności kalkulacji zaoferowanej ceny.  

Przepisy  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego 

2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  nie  dają 

wykonawcom  możliwości  składania  cząstkowych,  niepełnych  wyjaśnień  i  oczekiwania  na 

dalszą  inicjatywę  zamawiającego.  Zamawiający  mają  prawo  prowadzić  dalsze  konsultacje 

wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  złoży  rzetelne  i  merytoryczne  wyjaśnienia,  

w odniesieniu do których powstają dodatkowe pytania lub wątpliwości. Kolejne wezwanie do 

złożenia  wyjaśnień  nie  może  następować  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  składa  wyjaśnienia 

ogólne i pobieżne, nie odnosząc się w pełni merytorycznie do treści wezwania.  

W  stanie  faktycznym  tej  sprawy  Odwołujący  nie  przedstawił  Zamawiającemu 

materiału,  który  pozwalałby  na  poważne  traktowanie  oferty  Odwołującego  oraz  dalsze  jej 

rozpatrywanie. Dalsze kontynuowanie  wyjaśnień musiałoby prowadzić do ponowienia przez  

Zamawiającego żądań wyrażonych w wezwaniu z dnia 3 listopada 2016 r. 

W  badanej  sprawie  Zamawiający  powziął  wątpliwości  wobec  ceny  oferty 

Odwołującego,  mając  na  uwadze  zarówno  wartość  zamówienia,  jak  i  średnią  arytmetyczną 

cen  złożonych  ofert.  Zamawiający  wskazał  konkretne  elementy  oferty  wymagające 

wyjaśnienia.  Sformułowane  pytania  zostały  opatrzone  komentarzem,  z  którego 

jednoznacznie  wynika,  że  Zamawiający  wymagał  szczegółowych  wyjaśnień  i  kalkulacji 

dotyczących  tych  pozycji.  Zamawiający  zwrócił  się  także  o  przedstawienie  dowodów  oraz 

wskazał, że wykonawca może według własnego uznania przedstawić okoliczności, które są 

przydatne  do  wyjaśnienia  ceny  oferty.  Treść  wezwania  jednoznacznie  zaprzecza  ocenie,  

iż pytania zawarte w wezwaniu zmierzały właściwie do odpowiedzi TAK lub NIE, co podnosił 

Odwołujący.  Odwołujący  wybiórczo  odczytuje  treść  wezwania,  podczas  gdy  z  pełnej  treści 

wynika  jasno,  że  wyjaśnienia  miały  być  szczegółowe  i  wyczerpujące.  Zamawiający  nie 

ograniczył przy tym wykonawcy w żaden sposób ani co do zakresu wyjaśnień, ani sposobu 

ich  przedstawienia,  ani  też  zakresu  dowodów,  które  wykonawca  uzna  za  uzasadnione,  aby 

przedstawić wraz z wyjaśnieniami.  

Wykonawca miał obowiązek zatem odnieść się do tych elementów w taki sposób, aby 

wszelkie wątpliwości zostały usunięte. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp 

to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia, że cena oferty nie jest rażąco niska. 

Tymczasem  Odwołujący  złożył  jedynie  ogólne  wyjaśnienia,  nie  przedstawiając  rodzajów 

kosztów  oraz  ich  wysokości,  przyjętych  do  kalkulacji  ceny  oferty.  Nie  przedstawił  też 

wiarygodnych  i  rzeczowych  szczególnych  okoliczności  dostępnych  temu  wykonawcy,  

w  odróżnieniu  od  pozostałych  wykonawców  działających  na  rynku,  które  umożliwiają  mu 

skalkulowanie  ceny  oferty  na  poziomie  niższym  niż  średnia  cena  rynkowa  (średnia 

arytmetyczna  złożonych  ofert).  Odwołujący  wskazał  ponadto  na  okoliczności  (posiadanie 

gotowych  rozwiązań  z  analogicznego  projektu  -  obwodnica  Trójmiasta),  które  nie 

uzasadniają  powoływania  się  na  nie,  jako  możliwe  do  wykorzystania  przy  wykonywaniu 

przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający nie miał podstaw do żądania dalszych wyjaśnień w świetle art. 69 ust. 3 

Dyrektywy,  gdyż  złożone  wyjaśnienia  nie  zawierają  informacji  potwierdzających  posiadanie 

przez  wykonawcę  jakichś  szczególnych  możliwości  uzasadniających  niższe  niż  przeciętnie 

na  rynku  koszty  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  W  tym  zakresie  kontynuowanie 

wyjaśnień  nie  było  uzasadnione,  ponieważ  podane  przez  Odwołującego  informacje  nie 

budziły  wątpliwości Zamawiającego co do braku ich wpływu na realną możliwość obniżenia 

ceny  oferty.  Ze  względu  na  lakoniczność,  ogólnikowość  i  niekompletność  złożonych 

wyjaśnień kontynuowanie tej procedury wymagałoby de facto powtórzenia w znacznej części 

treści  pierwszego  wezwania,  co  stanowiłoby  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji 

i  równego  traktowania  wykonawców  w  kontekście  art.  90  ust.  2  Pzp,  który  zobowiązuje 

wykonawcę do udowodnienia, że cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską. Żaden przepis 

ustawy  Pzp  nie  zobowiązuje  Zamawiającego  do  kontynuowania  procedury  wyjaśnień  

w  przypadku,  gdy  sam  wykonawca  nie  dokłada  należytej  staranności  do  udzielanych 

Zamawiającemu wyjaśnień.  

W przedmiotowym postępowaniu nie został również naruszony przez Zamawiającego 

przepis  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp,  poprzez  zaniechanie  podania  Odwołującemu  pełnych 

powodów odrzucenia jego oferty.  

Zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp,  zamawiający  ma  obowiązek  przedstawić  

w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty uzasadnienie prawne i faktyczne podjętej decyzji. 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  

z  art.  90  ust.  3  Pzp  pismem  z  dnia  7  grudnia  2016  r.  W  uzasadnieniu  powyższej  decyzji 

Zamawiający podał szczegółowe uzasadnienie prawne i faktyczne. Odniósł się do złożonych 

wyjaśnień  w  pełnym  zakresie,  uwzględniając  fakt,  że  wyjaśnienia  zostały  zastrzeżone  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa. Przestawił własną ocenę złożonych przez wykonawcę wyjaśnień 

w  kontekście treści  wezwania.  Podał  w  sposób  jasny  i  zrozumiały  przyczyny,  na  podstawie 

których  uznał,  że  zaoferowana  przez  Odwołującego  cena  nie  daje  gwarancji  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów. Zamawiający przedstawił rzeczowe uzasadnienie, oparte o treść złożonych przez 

Odwołującego wyjaśnienia, dokonanej oceny że cena zaoferowana przez Odwołującego jest 

rażąco niska.  

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp  oraz  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

…………………………………….