KIO 2394/16 WYROK dnia 29 grudnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2394/16 
 

WYROK 

z dnia 29 grudnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Członkowie:   

Emil Kuriata 

Aneta Mlącka 

Protokolant:   

Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  grudnia  2016  r.  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o zamówienie – Aerospace International Group s.r.o. z siedzibą 

w Bratysławie, ul. Panenská (811-03 Bratysława), Z.K. prowadzący działalność gospodarczą 

pod firmą „ASSA-POLAND” Z.K. w Warszawie, ul. Wielicka 38 lok. U2 (02-657 Warszawa), w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Inspektorat  Uzbrojenia  w  Warszawie, 

ul. Królewska 1/7 (00-909 Warszawa) 

przy udziale  

wykonawcy – The Boeing Company z siedzibą w Chicago, 100 N Riverside (IL 60606 Stany 

Zjednoczone 

Ameryki 

Północnej) 

zgłaszającego 

przystąpienie 

do 

postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1  Oddala odwołanie. 

2.1 Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie 

Aerospace  International  Group  s.r.o.  z  siedzibą  w  Bratysławie,  Z.K.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą „ASSA-POLAND” Z.K. w Warszawie i:  

2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie  Aerospace  International  Group  s.r.o.  z  siedzibą  w 

Bratysławie,  Z.K.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „ASSA-POLAND” 

Z.K. w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Sygn. Akt: KIO 2394/16 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie 

w  trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem  na  dostawę  samolotów  „średnich”  do  przewozu 

najważniejszych osób w państwie (VIP) (nr sprawy: IU/151/IX-34/ZO/NZOOiB/DOS/Z/2016), 

ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym  Wspólnot  Europejskich  w  dniu  2  września  2016  r., 

2016/S  169-304826,  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie  –  konsorcjum  w 

składzie: Aeorspace International Group s.r.o. z siedzibą w Bratysławie, Z.K. (Assa-Poland) 

wnieśli  w dniu 19 grudnia 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. 

akt KIO 2394/16). 

W dniu 8 grudnia 2016 r. Zamawiający przekazał  wykonawcom informację o  wykluczeniu  z 

postępowania oraz informację o wynikach oceny wniosków złożonych w postępowaniu.  

Odwołaniem  objęto  czynność  i  zaniechania  Zamawiającego  polegające  na  wykluczeniu 

wnoszącego  odwołanie  konsorcjum  (dalej  zwane  Odwołującym)  oraz  ocenie  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  zaproszonego  do  złożenia  oferty  wykonawcę  The 

Boeing  Company  (dalej  zwanego  Boeing).  Zaskarżeniem  objęte  zostały  czynności  i 

zaniechania mające prowadzić do naruszenia przepisów Ustawy Pzp: 

1.  odmowa  uzasadnienia  decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania, 

pomimo, iż nie zaistniały przesłanki do pozbawienia wykonawców prawa do poznania 

informacji o okolicznościach faktycznych i prawnych leżących u podstaw pozbawienia 

ich możliwości udziału w postępowaniu, czym Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 pkt 

2 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 131e ust. 4 Ustawy Pzp; 

2.  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  pomimo,  iż  nie  istnieją  uzasadnione 

podstawy  do  uznania  ich  za  nieposiadających  wiarygodności  niezbędnej  do 

wykluczenia  zagrożenia  dla  bezpieczeństwa  państwa,  także  w  inny  sposób  niż  w 

drodze  wydania  decyzji  o  cofnięciu  świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego,  o 

której  mowa  w  art.  66  ustawy  z  dnia  5  sierpnia  2010  r.  o  ochronie  informacji 

niejawnych,  czym  Zamawiający  naruszył  art.  131e  ust.  5  Ustawy  Pzp,  gdyż  nie 

istniały podstawy do zastosowania tego przepisu; 

3.  brak  wezwania  Boeing  do  złożenia  informacji  z  rejestru  właściwego  z  uwagi  na 

siedzibę  wykonawcy  lub  miejsce  zamieszkania  osób,  których  informacja  dotyczy  w 

zakresie ar 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz w przypadku ustalenia, iż takich informacji nie 

wydaje się w całym zakresie objętym art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 – brak wezwania tego 

wykonawcy  do  złożenia  oświadczenia  osób  wskazanych  w  art.  24  ust.  1  pkt  14 

Ustawy, co do okoliczności  wskazanych  w tym przepisie, co stanowiło o  naruszeniu 

art.  26  ust.  3  oraz  art.  131e  ust.  1  pkt  1  Ustawy  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  13  i  14 

Ustawy Pzp; 

4.  brak  wezwania  Boeing  do  złożenia  dokumentu  wystawionego  w  państwie  siedziby 

wykonawcy potwierdzającego, iż w stosunku do  tego wykonawcy nie została otwarta 

likwidacji oraz nie ogłoszono upadłości, co stanowiło o naruszeniu art. 26 ust. 3 w zw. 

z art. 24 ust. 5 pkt 1 Ustawy Pzp; 

5.  brak  wezwania  wykonawcy  Boeing  do  złożenia  referencji  lub  innych  dokumentów 

potwierdzających należyte wykonanie dostaw i oparcie się na oświadczeniu własnym 

wykonawcy  w  sytuacji,  gdy  brak  było  obiektywnych  przeszkód  do  uzyskania 

przedmiotowych dokumentów, co stanowi o naruszeniu art. 26 ust. 3 w zw. z § 2 ust. 

4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów 

dokumentów (…); 

6.  brak wykluczenia wykonawcy Boeing z postępowania prowadzące do naruszenia art. 

24 ust. 5 Ustawy Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie 

czynności  wykluczenia  go  z  postępowania  i  zaproszenie  do  złożenia  oferty,  względnie 

nakazanie  podania  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  decyzji  o  wykluczeniu  z 

postępowania,  nakazanie  wezwania  wykonawcy  Boeing  do  uzupełnienia  dokumentów 

(informacji  z  rejestru/oświadczeń  i  referencji),  a  w  przypadku  gdyby  wezwanie  okazało  się 

nieskuteczne – wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. 

W  uzasadnieniu  pierwszych  dwóch  zarzutów  dotyczących  decyzji  o  wykluczeniu  z 

postępowania  Odwołujący  odniósł  się  do  podstawy  wskazane  przez  Zamawiającego  w 

piśmie  z  dnia  7  grudnia  2016  r.  tj.  uznania  wykonawców  tworzących  konsorcjum  za 

nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa 

państwa,  także  w  inny  sposób  niż  w  drodze  wydania  decyzji  o  cofnięciu  świadectwa 

bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o 

ochronie  informacji  niejawnych.  Zamawiający  powołał  się  na  art.  131e  ust.  5  Ustawy  Pzp  i 

odstąpił  od  uzasadnienia  decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania.  Zdaniem 

Odwołującego czynności były bezzasadne, gdyż nie zaistniały przesłanki z art. 131 ust. 1 pkt 

5 oraz art. 131e ust. 4 Ustawy Pzp, a odmowa podania uzasadnienia naraża na arbitralność 

oraz  dowolność  działań  Zamawiającego  przy  ustalaniu  kręgu  podmiotów  zaproszonych  do 

kolejnego etapu postępowania. 

Kolejne  zarzuty  dotyczą  oceny  wniosku  wykonawcy  Boeing,  w  stosunku  do  którego 

Zamawiający pominął braki formalne dotyczące: braku potwierdzenia należytego wykonania 

umów, braku zaświadczenia z rejestru karnego w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Ustawy 

oraz braku dokumentu wystawionego w  USA potwierdzającego, iż nie  otwarto likwidacji ani 

też nie ogłoszono upadłości Boeing.  

Zdaniem  Odwołującego nie  było  uzasadnienia  do  zastąpienia  dokumentu  potwierdzającego 

należyte  dostawy  oświadczeniem  własnym  Boeing,  gdyż  nie  występowały  obiektywne 

przeszkody w pozyskaniu dowodu należytego wykonania, załączonego do wniosku.  

Odnośnie  zaświadczenia  z  właściwego  rejestru  karnego,  w  sytuacji  gdy  państwie 

zamieszkania osób nie ma rejestru odpowiadającego funkcjom realizowanym w Polsce przez 

KRK,  Boeing  powinien  przedłożyć  oświadczenia  urzędujących  członków  organów 

zarządzających i nadzorczych, a nie własne oświadczenie,  że osoby te nie były skazane  w 

zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Ustawy. Odwołujący zakwestionował, aby w 

USA nie były wystawiane zaświadczenia o niekaralności, a możliwość taka istnieje zarówno 

na szczeblu federalnym jak i w poszczególnych stanach, co było przedmiotem Izby w innych 

sprawach,  przykładowo  sygn.  akt  KIO1273/12,  KIO  734/16.  Biorąc  pod  uwagę,  że  Boeing 

jest spółką zarejestrowaną i działającą zgodnie z Prawem Spółek Stanu Delaware, w stanie 

tym  istnieje  możliwość  pobrania  historii  karnej  danej  osoby  –  w  tym  w  drodze  informacji 

udostępnianej  przez  Delaware  State  Bureau  of  Identification.  Powyższe  uzasadnia 

stwierdzenie,  że  we  wniosku  nie  złożono  zaświadczenia,  zastępując  je  oświadczeniem 

własnym  Boeing,  które  nawet  gdyby  uznać,  wbrew  rzeczywistemu  stanowi  rzeczy  za 

dokument  zastępujący  zaświadczenie,  nie  mogłoby  być  uznane  za  prawidłowe,  a  Boeing 

powinien  przedstawić  oświadczenia  urzędujących  członków  organów  zarządzających  i 

nadzorczych. 

Ponadto,  Boeing  nie  złożył  we  wniosku  dokumentu,  z  którego  wynikałoby,  że  nie  otwarto 

wobec  niego  likwidacji  ani  nie  ogłoszono  upadłości.  W  stanie  Delaware  istnieje  możliwość 

pobrania danych dotyczących spółek, w tym dotyczących ogłoszenia upadłości lub otwarcia 

likwidacji w drodze informacji udostępnianej przez State of Delaware. Nawet gdyby przyjąć, 

ż

e  brak  było  możliwości  uzyskania  dokumentu  o  charakterze  urzędowym,  na  co  powoływał 

się Boeing, to był on zobowiązany do przedłożenia odpowiedniego oświadczenia, złożonego 

przed  notariuszem  lub  organem  sądowym,  administracyjnym  lub  samorządowym.  Brak 

takiego  oświadczenia  stanowi  zatem  brak  formalny,  który  Zamawiający  winien  usunąć 

poprzez  wezwanie  wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów.  Z  kolei  ich  nieuzupełnienie 

winno skutkować wykluczeniem Boeing z postępowania.     

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpił  po  stronie  Zamawiającego  wykonawca  Boeing. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego  oddalenie  w  całości 

(pismo z dnia 27.12.2016 r.). 

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z 

dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych 

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.  

Z  uwagi  na  złożony  dowodów  w  sprawie,  tj.  pismo  o  klauzuli  „poufne”  rozprawa 

przeprowadzona  została w dniu 29.12.2016 r. w części  z  wyłączeniem jawności. Powyższe 

prowadzi  również  do  tego,  że  uzasadnienie  orzeczenia  w  zakresie  dotyczącym  zarzutów 

związanych z decyzją o wykluczeniu Odwołującego z postępowania nie zawiera omówienia 

dokumentu wymagającego ochrony przed nieuprawnionym dostępem.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego 

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku 

kwestionowanych  czynności  Zamawiającego.  Na  rozprawie  Przystępujący  stwierdził  brak 

możliwości  naruszenia  interesu  Odwołującego  w  sytuacji,  gdy  zarzut  dotyczący 

bezpodstawnego  wykluczenia  go  z  postępowania  nie  zasługiwałby  na  uwzględnienie.  W 

ocenie Izby, ustalenia wypełnienia przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy nie można uzależniać 

od  oceny  zasadności  części  z  zarzutów  podnoszonych  w  odwołaniu.  Przede  wszystkim  z 

uwagi  na  moment  w  jakim  dokonuje  się  ustalenia,  czy  czynności  lub  zaniechania 

zamawiającego  mogły  doprowadzić  do  naruszenia  interesu  wykonawcy  w  uzyskaniu 

zamówienia,  tj.  przed  merytoryczną  oceną  zarzutów,  teza  Przystępującego  nie  była 

prawidłowa.  Ponadto,  to  zakres  wszystkich  zarzutów  określa  czynności,  które  miały 

doprowadzić  do  naruszenia  interesu  wykonawcy,  a  zatem  nie  można  w  sposób  wybiórczy 

części  z  nich  pomijać.  Ponieważ  odwołaniem  objęte  zostały  te  czynności  i  zaniechania 

Zamawiającego,  których  efektem  było  określenie  kręgu  podmiotów,  do  jakich  skierowane 

zostało  zaproszenie  do  złożenia  ofert,  wykonawca  niedopuszczony  do  dalszego  udziału  w 

postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem, ma interes w tym aby żądać 

zweryfikowania  prawidłowości  oceny  jego  wniosku,  ale  także  wniosków  pozostałych 

wykonawców  zaproszonych  do  złożenia  ofert.  Należy  zauważyć,  iż  w  postępowaniu 

dwuetapowym  moment  zaproszenia  do  złożenia  ofert  jest  istotnym  dla  dalszego  toku 

postępowania. Zasadniczo w tym momencie należy kwestionować decyzje zamawiającego o 

braku  zaproszenia  lub  zaproszeniu  do  składania  ofert.  Odwołujący,  jako  wykonawca 

zainteresowany uzyskaniem zamówienia posiadał w momencie wnoszenia odwołania interes 

w  zakwestionowaniu  działań  Zamawiającego,  które  ostatecznie  zamykały  mu  drogę  do 

złożenia  oferty,  a  także,  gdyby  odwołanie  zostało  w  tym  zakresie  uwzględnione, 

późniejszego  kwestionowania  oceny  wniosków  wykonawców  zaproszonych  do  drugiego 

etapu. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe 

do merytorycznego rozpoznania zarzutów.      

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  w  tym  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu,  stanowisk  stron  prezentowanych  na  rozprawie,  Izba  dokonała  ustaleń 

faktycznych  stanowiących  podstawę  do  wydania  rozstrzygnięcia  w  przedmiocie 

podniesionych zarzutów. 

Na wstępie należy zauważyć, iż postępowanie prowadzone jest według zasad ustalonych dla 

zamówień  w  dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa,  opisanych  w  rozdziale  4a  Ustawy. 

Zgodnie  z  art.  131e  pkt  5  Ustawy  Zamawiający  wyklucza  z  postępowania  wykonawców, 

którzy  naruszyli  zobowiązania  w  zakresie  bezpieczeństwa  informacji  lub  bezpieczeństwa 

dostaw,  lub  których  uznano  za  nieposiadających  wiarygodności  niezbędnej  do  wykluczenia 

zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji 

o  cofnięciu  świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego,  o  której  mowa  w  art.  66  ustawy  z 

dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Zgodnie natomiast z art. 131e ust. 4 

Ustawy  Zamawiający  odstępuje  od  uzasadnienia  decyzji  o  wykluczeniu,  w  przypadku  gdy 

informacje  otrzymane  od  instytucji  właściwych  w  sprawach  ochrony  bezpieczeństwa 

wewnętrznego lub  zewnętrznego państwa, stanowiące podstawę wykluczenia wykonawcy  z 

uwagi  na  zagrożenie  dla  bezpieczeństwa  państwa,  są  informacjami  niejawnymi  i 

przekazujący je zastrzegł, iż nie wyraża zgody na udzielenie informacji o treści dokumentu.  

W stosunku do Odwołującego Zamawiający zastosował przywołane przepisy i dokonał jego 

wykluczenia  z  postępowania  odstępując  od  uzasadnienia  tej  decyzji.  Zasadniczo  istota 

zarzutów  stawianych  Zamawiającemu  sprowadzała  się  do  zakwestionowania  możliwości 

odstąpienia  od  przekazania  wykonawcy  uzasadnienia  decyzji  o  wykluczeniu  go  z 

postępowania  (zarzut  nr  1),  a  także  zaprzeczenia  wystąpienia  przesłanki  do  uznania,  iż 

wykonawca  nie  posiada  wiarygodności  niezbędnej  do  wykluczenia  zagrożenia  dla 

bezpieczeństwa  państwa,  także  w  inny  sposób,  niż  w  drodze  wydania  decyzji  o  cofnięciu 

ś

wiadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego,  o  której  mowa  w  art.  66  ustawy  z  dnia  5 

sierpnia  2010  r.  o  ochronie  informacji  niejawnych  (zarzut  nr  2).  Z  uwagi  na  stanowiący 

dowodów  w  sprawie  dokument  niejawny  przedłożony  przez  Zamawiającego  o  nadanej 

klauzuli  „poufne”  Izba  jedynie  wskazuje,  że  stanowił  on  dokument  wydany  przez  właściwą 

instytucję  ze  względu  na  ochronę  bezpieczeństwa  państwa  i  był  bezpośrednią  podstawą 

decyzji  pojętej  przez  Zamawiającego,  co  zostało  przez  niego  przyznane  w  odpowiedzi  na 

odwołanie.  Rozpoznając  odwołanie  w  zakresie  pierwszych  dwóch  zarzutów  Izba  dopuściła 

przedmiotowy dokument, jako dowód w sprawie mający istotne znaczenie dla ustalenia, czy 

spełniona została przesłanka do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Izba oceniając ten 

dowód ustaliła, czy pochodzi on od właściwej instytucji państwowej oraz, czy zawarte w nim 

informacje  były  precyzyjne  i  dotyczyły  wykonawcy,  który  złożył  wniosek.  Ustalenia  te 

pozwoliły  uznać,  iż  działania  Zamawiającego  nie  miały  charakteru  arbitralnego  i  były 

podyktowane  oceną  dokonaną  przez  właściwą  służbę  państwową.  W  części  zarzutu 

dotyczącego  odstąpienia  od  uzasadnienia  decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z 

postępowania,  już  na  rozprawie  Odwołujący  przyznał,  że  treść  przepisu  art.  131e  ust  4 

Ustawy  uniemożliwiała  Zamawiającemu  podanie  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego. 

Należy  zatem uznać, iż  prowadząc postępowanie na zamówienie  w dziedzinie obronności i 

bezpieczeństwa  ustawodawca  krajowy  zdecydował  o  potrzebie  ochrony  części  informacji 

istotnych  z  punktu  widzenia  bezpieczeństwa  państwa,  których  nie  należy  ujawniać  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nawet jeżeli dotyczą one bezpośrednio 

zainteresowanego podmiotu. W ocenie Izby, wywody Odwołującego o naruszeniu przepisów 

Dyrektywy  2009/81/EC  w  sprawie  udzielania  zamówień  w  dziedzinach  obronności  i 

bezpieczeństwa,  nie  miały  uzasadnienia  w  niniejszej  sprawie.  Całość  argumentacji  w  tym 

zakresie  Odwołujący  opierał  na  wykazaniu  naruszenia  wytycznej  co  do  możliwości 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  gdy  na  podstawie  dowolnych  środków 

dowodowych,  w  tym  chronionych  źródeł  danych  został  uznany  za  nieposiadającego 

wiarygodności  niezbędnej  do  wykluczenia  zagrożenia  dla  bezpieczeństwa  państwa 

członkowskiego  9art  39(2)  lit.  e).  Zgodnie  z  przedłożonym  tłumaczeniem  wytycznych  w 

każdym  razie,  punkt  (e)  nie  przyznaje  całkowitej  dyskrecjonalności  zamawiającym.  Każde 

wykluczenie kandydata lub oferenta musi być oparte na ryzyku dla bezpieczeństwa Państwa 

Członkowskiego.  Zamawiający  musi  być  przygotowany  do  wykazania,  jeśli  to  konieczne,  w 

toku  specjalnych  procedur  odwoławczych,  że  istnieją  obiektywne  i  weryfikowalne  czynniki 

wskazujące na brak wiarygodności, który powoduje zagrożenie dla bezpieczeństwa kraju. 

Odnosząc  się  do  tej  części  argumentacji  Izba  uznał,  iż  decyzja  Zamawiającego  nie  była 

arbitralna  i  znajdowała  oparcie  w  chronionym  źródle  dowodowym.  Co  istotne  ani 

Zamawiający,  ani  Izba  nie  jest  uprawniona  do  badania  okoliczności,  które  doprowadziły  do 

takiej,  a  nie  innej  oceny  wykonawcy.  Właściwymi  dla  tej  oceny  są  organy  państwowe, 

prowadzące działania operacyjne umożliwiające zebranie niezbędnych danych o podmiocie. 

Izba  związana  byłą  zatem  informacją  zawartą  w  dokumencie  „poufnym”,  podobnie  jak 

Zamawiający.  Izba  uznała,  iż  twierdzenia  Odwołującego  o  potrzebie  dalszej  weryfikacji 

dokumentu  przez  Zamawiającego  nie  znajdywały  oparcia  w  przepisach  Ustawy.  W  ocenie 

Izby,  Zamawiający  nie  miał  prawnej  możliwości  podważać  dokumentu  stanowiącego 

podstawę i uzasadnienie dla wykluczenia Odwołującego z postępowania.     

Pozostałe zarzuty dotyczyły oceny wniosku wykonawcy zaproszonego do złożenia oferty, tj. 

Boeing. 

Izba  ustaliła,  iż  do  wniosku  z  13.10.2016  r.  wykonawca  ten  załączył  m.in.  zaświadczenie  z 

29.09.2016  r.  Sekretarza  Stanu,  Departament  Stanu  Delaware  nr  203079846 

potwierdzające,  że  „THE  BOING  COMPANY”  jest  spółką  należycie  utworzoną  zgodnie  z 

prawem  stanu  Delaware,  funkcjonuje  prawidłowo  oraz  posiada  osobowość  prawną,  jak 

wynika  z  akt  znajdujących  się  w  tutejszym  urzędzie  według  stanu  na  dzień  dwudziestego 

dziewiątego  września  2016  roku.(…)  Ponadto,  zaświadczam,  że  do  chwili  obecnej  podatki 

franczyzowe  zostały  zapłacone.  Wraz  z  dopiskiem:  niniejsze  zaświadczenie  można 

zweryfikować  na  stronie  corp.delaware.gov/authver.shtml.  (załącznik  nr  4).  Ponadto, 

załącznik nr 5 zawiera oświadczenie, w którego treści wymienione zostały osoby uprawnione 

do  reprezentacji  spółki,  w  tym  J.J.T.  –  Starszy  Wiceprezes  oraz  J.M.G.,  złożone  przez 

pełnomocnika  spółki,  w  którym  potwierdza  się,  że:  1.  Nie  otwarto  likwidacji  Spółki,  ani  nie 

ogłoszono  jej  upadłości;  2.  Spółka  nie  zalega  z  uiszczeniem  podatków,  opłat,  składek  na 

ubezpieczenie  społeczne  i  zdrowotne;  3.  Żaden  z  urzędujących  członków  organu 

zarządzającego  ani  nadzorczego  Spółki  (w  Spółce  nie  ma  prokurentów)  nie  został 

prawomocnie skazany za żadne przestępstwa wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy 

Prawo  Zamówień  Publicznych  (Dziennik  Ustaw  z  2015  r.,  poz.  2164,  z  późn.  zm.);  nie 

orzeczono  wobec  Spółki  zakazu  ubiegania  się  o  zamówienie  publiczne  tytułem  środka 

zapobiegawczego.(str. 95-98 wniosku). 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  powołał  dowody  w  postaci  dokumentów 

składanych  przez  wykonawcę  na  wezwanie,  tj.  poświadczenie  o  niekaralności  z  dnia 

30.11.2016 r. dotyczące Rady Wykonawczej i Rady Dyrektorów spółki Boeing wydane przez 

Federalne  Biuro  Śledcze  Departamentu  Sprawiedliwości  Stanów  Zjednoczonych  wraz  z 

tłumaczeniem  na  język  polski  (uzupełnione  5.12.2016  r.).  Ponadto,  Zamawiający  na 

podstawie  art.  2  ust.  6  rozporządzenia  w  sprawie  dokumentów  wystąpił  pismem  z 

17.10.2016 r. bezpośrednio do podmiotu, na rzecz którego były realizowane dostawy ujęte w 

wykazie  (zastrzeżony  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa)  o  dodatkowe  dokumenty 

potwierdzające  należyte  wykonanie  dostaw.  W  odpowiedzi  otrzymał  pismo  z  20.10.2016  r. 

potwierdzające należytą realizację dostaw samolotów.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  zarzut  z  pkt  3  i  5  odwołania,  tj.  braku  wezwania  Boeing  do 

uzupełnienia  dokumentów  (KRK  i  referencje)  nie  zasługiwał  na  uwzględnienie. 

Przeprowadzone  postępowanie  dowodowe  wskazuje  bowiem,  iż  faktycznie  wniosek  został 

uzupełniony  w  trybie  przewidzianym  Ustawą.  Dodatkowa  argumentacja  Odwołującego 

prezentowana  na  rozprawie,  dotycząca  uzupełnionych  dokumentów  nie  była  przez  Izbę 

brana pod uwagę, jako wykraczająca poza zakres zarzutu i zmierzająca do jego modyfikacji 

poprzez  próbę  zakwestionowania  prawidłowości  uzupełnionych  dokumentów  i  działań 

Zamawiającego w tym zakresie. Izba na podstawie art. 192 ust. 7 Ustawy nie może orzekać 

co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Ponieważ  odwołaniem  nie  objęto 

dokumentów  uzupełnionych  w  toku  badania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

Izba nie oceniała tych dokumentów, których poprawności w odwołaniu nie zakwestionowano, 

a rozstrzygnięcie  w sprawie oparła  wyłącznie na okolicznościach faktycznych stanowiących 

podstawę  zarzutów.  Ponieważ  Odwołujący  pominął  istotne  okoliczności  związane  z 

uzupełnionymi  dokumentami,  zarzut  postawiony  jako  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  do 

uzupełnienia  dokumentów  nie  potwierdził  się  i  odwołanie  w  tym  zakresie  nie  mogło  być 

skuteczne. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  braku  wezwania  Boeing  do  złożenia  dokumentu 

wystawionego w państwie jego siedziby potwierdzającego, iż w stosunku do wykonawcy nie 

została  otwarta  likwidacja  oraz  nie  ogłoszono  upadłości  (pkt  4  odwołania)  Izba  uznała,  iż 

zaświadczenie  z  29.09.2016  r.  Sekretarza  Stanu,  Departament  Stanu  Delaware  nr 

203079846, załączone do wniosku nie wymagało uzupełnienia (str. 91-94 wniosku). 

Wyjaśnienia  składane  na  rozprawie,  w  tym  tłumaczenie  ze  strony  Departamentu  Stanu  – 

Wydział  Spółek  dotyczące  możliwości  pozyskania  informacji  korporacyjnych  wskazują,  iż 

zaświadczenie  potwierdzające  fakt  istnienia  spółki  oraz  jej  prawidłowe  funkcjonowanie 

(Certificate  of  Good  Standing),  stanowi  certyfikowane  zaświadczenie  statusu  prawnego. 

Takie  zaświadczenie  przedłożone  zostało  we  wniosku  i  umożliwia  poznanie  historii  spółki  i 

pozwala  zidentyfikować  jej  status  funkcjonowania,  w  tym  ewentualny  proces  upadłościowy 

lub  likwidacyjny.  Sam  Odwołujący  przyznał,  iż  jest  to  jeden  z  dokumentów  możliwych  do 

uzyskania, jako certyfikowanego zaświadczenia statusu prawnego. Ponieważ nie przedstawił 

On  żadnego  uzasadnienia  dla  odmowy  przyjęcia  jako  zaświadczenia  stwierdzającego 

prawidłowe  funkcjonowanie  spółki  Certyficate  of  Good  Standing,  Izba  uznała,  iż  dokument 

ten  zawierający  skróconą  informację  o  podmiocie  zawierał  treść  pozwalającą  na  ocenę 

kondycji  wykonawcy  z  punktu  widzenia  braku  likwidacji  lub  jego  upadłości.  Jak  wynika  z 

przedłożonego na rozprawie tłumaczenia ze strony Stanu Delaware możliwe jest uzyskanie 

odpisu  skróconego  oraz  odpisu  pełnego  zaświadczenia  potwierdzających  prawidłowe 

funkcjonowanie. Pełen odpis potwierdzać ma wszelkie złożone dokumenty, w tym terminy ich 

złożenia,  a  także  historię  zmiany  nazwy  oraz  status  na  dzień  wystawienia  zaświadczenia. 

Odpis  skrócony  natomiast  obejmuje  nazwę  podmiotu  oraz  jego  status  na  dzień  wydania 

zaświadczenia.  Zatem  w  obu  rodzajach  zaświadczeń  zawarta  jest  ta  sama  informacja  o 

statusie  podmiotu  na  dzień  wystawienia.  Ponieważ  skrócone  zaświadczenie  przedłożone 

Zamawiającemu  potwierdzało  prawidłowe  funkcjonowanie  spółki,  nie  było  podstaw  do 

stwierdzenia,  aby  dokument  ten  nie  potwierdzał  braku  likwidacji  lub  ogłoszenia  upadłości 

spółki prawa Stanu Delaware.   

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238).  Izba  zaliczyła  do  kosztów 

postępowania wpis w wysokości 15.000,00 zł.  

Przewodniczący: ………………………. 

Członkowie:         ………………………. 

       ……………………….