KIO 244/16 WYROK dnia 7 marca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 244/16 

WYROK 

z dnia 7 marca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

                                                     Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

                                                                                             Barbara Bettman 

                                                                                             Przemysław Dzierzędzki  

Protokolant:   

Łukasz Listkiewicz  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego w 

dniu  22  lutego  2016  r.  przez 

wykonawcę  Porr  Polska  Construcion  S.  A.  z  siedzibą  w 

Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  PKP  Polskie  Linie 

Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie  

przy udziale 

wykonawcy ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie  zgłaszającego przystąpienie po 

stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Porr  Polska  Construcion  S.  A.  z 

siedzibą w Warszawie i: 

1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20  000  zł  00  gr. 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez 

wykonawcę 

Porr  Polska  Construcion  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

2)  zasądza  od 

wykonawcy  Porr  Polska  Construcion  S.  A.  z  siedzibą  w 

Warszawie  na  rzecz  Zamawiającego:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.  A.  z 

siedzibą  w  Warszawie  kwotę  3  600  zł  00  gr.  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  

złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony

 poniesione z tytułu wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………… 

……………………. 

…………………….. 

Sygn. akt KIO 244/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.  A.  z  siedzibą  w Warszawie

  prowadzi 

w   trybie  przetargu  nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  – 

Prawo  zamówień  publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2007  r.  Nr  223,  poz.  1655,  z późn. 

zm.)  (zwanej  dalej  również  „ustawą  Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na: 

„Wykonanie robót budowlanych w zakresie wymiany nawierzchni kolejowej wraz  z robotami 

towarzyszącymi  na  linii  kolejowej  nr  272  Kluczbork-Poznań  na  stacji  Poznań  Starołęka, 

szlaku  Poznań  Starołęka  –  Poznań  Główny,  stacji  Poznań  Główny  w  torze  nr  1  i  2  od  km. 

194,638  do  km  200,524  w  ramach  zadania  pn.:  Wymiana  nawierzchni  wraz  z  robotami 

towarzyszącymi  na  linii  kolejowej  nr  272  Kluczbork  –  Poznań,  odcinek  Kórnik  –  Poznań 

Główny wraz z przebudową mostu stalowego na rzece Warcie na stacji Poznań Starołęka w 

km 194,254".

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Wykonawca  Porr  Polska  Construcion  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (zwany  dalej: 

„Odwołującym”)  w  dniu  22  marca  2016  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej) złożył odwołanie  wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 11 

lutego 2016 r., zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. 

z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  t.j.  oferty  wykonawcy  ZUE  S.  A.  z 

siedzibą w Krakowie oraz zaniechanie wykluczenia ww. wykonawcy z uwagi, iż wykonawca 

ten  posługiwał  się  w  celu  sporządzenia  swojej  oferty  osobami  uczestniczącymi    w 

przygotowaniu  postępowania  co  naruszało  zasadę  uczciwej  konkurencji  poprzez  uzyskanie 

uprzywilejowanej  pozycji  przez  tego  wykonawcę.

  Odwołujący  wniósł  m.  in.  o  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienie 

czynności  oceny  ofert,  dokonanie  ponownej  czynności  oceny  ofert,  a  następnie  nakazanie 

Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie, względnie 

wezwanie  wykonawcy  do  przedstawienia  rzetelnych  wyjaśnień  potwierdzających,  że  udział 

tego wykonawcy w postępowaniu nie utrudnia uczciwej konkurencji.  

Czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  11  lutego  2016  r.  stała  się 

przedmiotem  odwołania,  wniesionego  w  dniu  22  lutego  2016  r.  przez  wykonawcę  Porr 

Polska Construcion S. A. z siedzibą w Warszawie.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie - jak również 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  złożone  w trakcie 

rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. 

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię  niniejszego 

odwołania.  

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 23 lutego 2016 r.  

Izba  potwierdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Zamawiającego  (które  wpłynęło  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25 

lutego  2016  r.)  wykonawcy  ZUE  S.  A.  z  siedzibą  w  Krakowie  (zwanego  dalej  również: 

„Przystępującym”). 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:  

Przedmiotem  zamówienia  jest  „Wykonanie  robót  budowlanych  w  zakresie  wymiany 

nawierzchni  kolejowej  wraz  z  robotami  towarzyszącymi  na  linii  kolejowej  nr  272  Kluczbork-

Poznań  na  stacji  Poznań  Starołęka,  szlaku  Poznań  Starołęka  –  Poznań  Główny,  stacji 

Poznań  Główny  w  torze  nr  1  i  2  od  km.  194,638  do  km  200,524  w  ramach  zadania  pn.: 

Wymiana nawierzchni wraz z robotami towarzyszącymi na linii kolejowej nr 272 Kluczbork – 

Poznań,  odcinek  Kórnik  –  Poznań  Główny  wraz  z  przebudową  mostu  stalowego  na  rzece 

Warcie na stacji Poznań Starołęka w km 194,254".

/dokumentacja  postępowania:  Zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z 

dnia 29 stycznia 2016 r./.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że m. in. Odwołujący jak i Przystępujący złożyli oferty 

w przedmiotowym postępowaniu: 

1.  Wykonawca  Porr  Polska  Construcion  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie  –  cena: 

36.621.256,17 zł, skrócenie czasu zamknięć: 10 dni;  

2.  Wykonawca  ZUE  S.  A.  z  siedzibą  w  Krakowie  –  cena:  32.459.307,78  zł,  skrócenie 

czasu zamknięć: 10 dni.  

/dokumentacja postępowania: Informacja z otwarcia ofert z dnia 8 stycznia 2016 r./ 

Zamawiający  w  dniu  29  stycznia  2016  r.  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy:  Porr  Polska  Construcion  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  jednocześnie 

wykluczając wykonawcę ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 

ustawy Pzp.  

/dokumentacja  postępowania:  Zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  29 

stycznia 2016 r./. 

W  dniu  4  lutego  2016  r.  wykonawca  ZUE  S.  A.  z  siedzibą  w  Krakowie  wobec 

czynności wykluczenia go z postępowania wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. 

/dokumentacja  postępowania:  Odwołanie  wykonawcy  ZUE  z  siedzibą  w  Krakowie  z  dnia  4 

lutego 2016 r./. 

Pismem  z  dnia  5  lutego  2016  r.  Zamawiający  uznał  w  całości  odwołanie  wykonawcy 

ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie. 

/dokumentacja postępowania: Pismo Zamawiającego z dnia 5 lutego 2016 r. uwzględniające 

zarzuty odwołania/. 

Postanowieniem  z  dnia  10  lutego  2016  r.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  umorzyła 

postępowanie odwoławcze wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. 

/dokumentacja  postępowania:  Postanowienie  KIO  z  dnia  10  lutego  2016  r.,  sygn.  akt  KIO 

Zamawiający  wobec  uwzględnienia  zarzutów  odwołania  w  dniu  5  lutego  2016  r. 

poinformował wszystkich wykonawców unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 

29 stycznia 2016 r. i przystąpił do ponownego badania i oceny ofert. 

/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty 

z dnia 11 lutego 2016 r./. 

Zamawiający w dniu 11 lutego 2016 r. dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej 

oferty wykonawcy: ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie. 

/dokumentacja  postępowania:  Zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  11 

lutego 2016 r./. 

Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca Porr Polska Construcion S. A. z 

siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie w dniu 22 lutego 2016 r.  

/dokumentacja  postępowania:  Odwołanie  wykonawcy  Porr  Polska  Construcion  S.  A.  z 

siedzibą w Warszawie z dnia 22 lutego 2016 r. /.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

Izba  oceniając  zarzuty  Odwołującego  -  przedstawione  w  odwołaniu  –  uznała,  że 

powyższe zarzuty nie znalazły potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym.  

Izba  badając  postawione  przez  Odwołującego  zarzuty  -  wzięła  pod  uwagę 

następujące okoliczności faktyczne i prawne: 

Izba  przywołuje  treść  art.  24  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawców,  którzy  wykonywali 

bezpośrednio  czynności  związane  z  przygotowaniem  prowadzonego  postępowania,  z 

wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 

31a  ust.  1,  lub  posługiwali  się  w  celu  sporządzenia  oferty  osobami  uczestniczącymi  w 

dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni 

uczciwej  konkurencji,  przepisu  nie  stosuje  się  do  wykonawców,  którym  udziela  się 

zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2.  

Z  przepisu  tego  wynika  zatem,  iż  aby  wykluczyć  wykonawcę  z prowadzonego 

postępowania Zamawiający musi dokonać analizy czy zostały spełnione łącznie następujące 

przesłanki:  po pierwsze  –  stwierdzić  zaistnienie  bezpośredniego  wykonywania  czynności 

związanych  z  przygotowaniem  prowadzonego  postępowania  lub  posługiwania  się  w  celu 

sporządzenia  oferty  osobami  uczestniczącymi  w  dokonaniu  tych  czynności,  po  drugie  – 

ustalić, czy ten udział utrudnia uczciwą konkurencję. Jednocześnie przypomnienia wymaga, 

iż  celem  ww.  przepisu  jest  wyeliminowanie  z  postępowania  podmiotów,  które  nabyły  w 

trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej 

sytuacji  w  stosunku  do  pozostałych  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu.  Nie 

ulega  również  wątpliwości,  że  Zamawiający  wykluczając  wykonawcę  na  podstawie  tego 

przepisu nie może opierać się na przypuszczeniach i niczym niepopartych twierdzeniach.  

W  piśmiennictwie  jak  i  orzecznictwie  podnosi  się,  że  sam  fakt  udziału  w 

przygotowaniu  postępowania  jest  dopuszczalny  i  jako  taki  nie  może  stanowić  podstawy  do 

automatycznego wykluczenia wykonawcy, niezbędną przesłanką wykluczenia jest wpływ na 

konkurencyjność  postępowania  -  który  to  musi  zostać  wykazany  w  toku  postępowania. 

Zamawiający  zobowiązany  jest  do  ustalenia  okoliczności,  czy  udział  takiego  wykonawcy  w 

postępowaniu  w  sprawie  udzielenia  wskazanego  zamówienia  stanowi  utrudnienie  uczciwej 

konkurencji (orzeczenie ETS C-21/03 C-34/03, w sprawie Fabricom S. A. przeciwko Belgii).  

Zatem  niewystarczające  jest  wskazanie,  że  podstawą  wykluczenia  jest  fakt 

sporządzenia  dokumentacji  postępowania  lub  posługiwania  się  w  celu  sporządzenia  oferty 

osobami  uczestniczącymi  w  dokonaniu  tych  czynności,  koniecznym  jest  stwierdzenie 

utrudniania  uczciwej  konkurencji.  Ponadto  niejednokrotnie  wskazywano,  iż  samo  istnienie 

ewentualnych powiązań kapitałowych i osobowych nie wystarcza, by dokonać wykluczenia i 

w  każdym  przypadku konieczne  jest  wykazanie,  iż  oferent  rzeczywiście  posłużył  się  w  celu 

przygotowania  oferty  osobami,  które  brały  udział  w  czynnościach  związanych  z 

przygotowaniem  postępowania,  a  same  związki  osobowe  i  kapitałowe  w  żaden  sposób  nie 

uzasadniają  dokonania  wykluczenia  wykonawcy.  Jak  słusznie  wskazano  w  wyroku  Sądu 

okręgowego  w  Katowicach  z  dnia  31  lipca  2008  r.,  sygn.  akt  XIX  Ga  280/08,  iż  to  na 

skarżącym spoczywa ciężar dowodu w myśl art. 6 k.c. W okolicznościach niniejszej sprawy 

lider  konsorcjum  nie  wykonywał  bezpośrednio  czynności  związanych  z  przygotowaniem 

prowadzonego postępowania. Nie zostało również wykazane, aby lider konsorcjum powierzył 

sporządzenie oferty osobom uczestniczącym w przygotowaniu prowadzonego postępowania. 

Brak było zatem podstaw do uznania, że zachodziła konieczność wykluczenia konsorcjum z 

postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. 

Jedynie  na  marginesie  należy  wskazać,  iż  dopiero  w  sytuacji  zaistnienia  przesłanek,  o 

których mowa wyżej, taki wykonawca musiałby udowodnić, iż mimo powyższych okoliczności 

jego udział w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. (tak podobnie m.in. wyrok KIO 

z dnia 7 sierpnia 2014 r., sygn. KIO 1505/14, czy też z dnia 28 maja 2008 r., sygn. KIO UZP 

W  orzecznictwie  jako  przykład

okoliczności,  utrudniających  uczciwą  konkurencję 

wskazuje się przykładowo na wiedzę pozyskaną w trakcie przygotowania postępowania, czy 

też  pozyskanie  dodatkowych  informacji  o  okolicznościach  związanych  z  realizacją 

zamówienia.  Są  to  okoliczności,  które  mogą  zapewniać  przewagę  wykonawcy  nad 

pozostałymi  uczestnikami  postępowania.  Przewaga  ta  może  się  wyrażać  w  możliwości 

szybszego  i  precyzyjniejszego  przygotowania  oferty.  Zakłócenie  uczciwej  konkurencji 

polegać  może  również  na  możliwości  dokonania  głębszej  analizy  inwestycji,  zatem  istotny 

jest zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę w toku przygotowywania postępowania 

i  niedostępnych  dla  innych  uczestników  postępowania.  Nie  ulega  również  wątpliwości,  że 

okoliczności  o  których  mowa  powyżej  należy  wykazać  a  Zamawiający  wykluczając 

wykonawcę na podstawie tego przepisu nie może okoliczności tych domniemywać.  

Po pierwsze - w ocenie Izby pierwsza z przesłanek wynikająca z art. 24 ust. 2 pkt 1 

ustawy  Pzp  nie  została  –  w  przedstawionym  stanie  faktycznym  -  przez  Odwołującego 

wykazana.  Nie  udowodniono,  iż  w  niniejszym  postępowaniu  posługiwano  się  –  jak twierdził 

Odwołujący  -  w  celu  sporządzenia  oferty  osobami  uczestniczącymi  w  dokonaniu  czynności 

sporządzenia  dokumentacji  postępowania.  Zauważenia  wymaga,  iż  prace  projektowe  były 

realizowane  przez  Biuro  Projektów  Budownictwa  Komunalnego  S.A.  z  siedzibą  w  Gdańsku 

Wrzeszczu  (spółkę,  która  w  żaden  sposób  nie  jest  powiązana  z  Przystępującym).  Biuro 

Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. z siedzibą w Gdańsku Wrzeszczu zaangażowało 

natomiast  jako  swojego  podwykonawcę  BPK  Poznań  sp.  z  o.o.  Zatem  wskazywany  przez 

Odwołującego  związek  osobowy  oraz  kapitałowy  występował  pomiędzy  przedmiotowym 

podwykonawcą,  a  wykonawcą  ZUE  S.  A.  -  Przystępującym  (gdyż  część  osób  z  zarządu 

wykonawcy ZUE S. A.  wchodzi w skład rady nadzorczej BPK Poznań Sp. z o.o., kapitałowy, 

gdyż  ZUE  S.  A.  posiada  udziały  w  BPK  Poznań  Sp.  z  o.o.).  Jak  słusznie  wskazał 

Przystępujący  bycie  podwykonawcą  w  zakresie  projektowania  nie  oznacza  posiadania 

wiedzy  na  temat  całego  projektu,  jak  twierdził  Odwołujący.  To  firma  projektowa,  która  w 

ramach przetargu pozyskała zlecenie na wykonanie dokumentacji projektowej, nawet gdy w 

zakresie  konkretnych  branż  posługuje  się  swoimi  podwykonawcami,  po  zakończeniu  przez 

podwykonawców  ich  prac  scala  dokumentację  w  jedną  całość,  dokonuje  jej  sprawdzenia, 

przygotowuje  kosztorysy  inwestorskie  (zbiorcze  zestawienie  kosztów),  w  tym  celu  by 

stworzyć  specyfikację  i  przekazać  ją  zleceniodawcy.  W  konsekwencji  zatem  to  Biuro 

Projektów  Budownictwa  Komunalnego  z  siedzibą  w  Gdańsku  decydowało  o  kształcie 

projektu na który dostało zlecenie od zleceniodawcy - czyli Zamawiającego PKP PLK S.A. – 

nie  zaś  podwykonawca  BPK  Poznań  sp.  z  o.o.

Wobec  tego  wskazywany  przez 

Odwołującego  związek  był  związkiem  pośrednim,  nie  zaś  bezpośrednim,  co  wynikało  z 

wypowiedzi Odwołującego. 

Przystępujący zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, i wskazał, że w żaden sposób nie 

korzystał  przy  tworzeniu  swojej  oferty  z  osób,  które  były  pracownikami  BPK  Poznań  Sp.  z 

o.o..  Jak  wskazał  Przystępujący  ofertę  przygotowywali  pracownicy  ZUE  S.  A.-  Pan  Ł.P.  i 

Pani  J.P..  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  odniósł  się  do  tego  stanowiska.  Jednoznacznie 

zaprzeczono, aby ZUE S.A. w jakikolwiek sposób korzystało z osób zaangażowanych przez 

BPK Poznań Sp. z o.o. w celu skonstruowania swojej oferty w postępowaniu. Okoliczność, iż 

między  Przystępującym,  a  podmiotem,  który  był  jedynie  podwykonawcą  części  prac 

projektowych  (BPK  Poznań  Sp.  z  o.o.)  istnieją  zależności  osobowe  i  kapitałowe  w  żaden 

sposób nie przesądza o tym, iż ZUE S.A. z takich osób korzystało. Nie ulega wątpliwości, iż 

to Odwołujący winien udowodnić, że w istocie dyspozycja przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p. 

w tym stanie faktycznym miała miejsce. Krajowa Izba Odwoławcza oceniając złożony przez 

strony  materiał  dowodowy  wzięła  pod  uwagę  załącznik  nr  4  do  pisma  procesowego 

Przystępującego (wraz pismami) objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. W szczególności wzięto 

pod  uwagę  niniejszy  załącznik  –  akapit trzeci  tego  załącznika  oraz  załączone  pismo  z  dnia 

29 lutego 2016 r. z wskazaną listą pracowników, objętą również tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Ponadto  twierdzenia  odwołującego  sprowadzałyby  się  do  sytuacji  w  której  Przystępujący 

musiałby  nakazać  pracownikom  BPK  Poznań  Sp.  z  o.o.  na  wskazywaniu  luk  i  niejasności 

dokumentacji  projektowej,  która  jak  zauważył  Zamawiający  była  bardzo  obszerna  i 

przekazanie  takich  informacji,  -  o  których  mówi  Odwołujący  –  w  rzeczywistości  jest 

niemożliwe.  

Po  drugie  –  nawet  gdyby  uznać  istnienie  pierwszej  z  przesłanek  wynikającej  z  art.  24 

ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  –  to  nie  została  wykazana  również  druga  z  przesłanek  dotycząca 

„utrudniania  uczciwej  konkurencji”.  Zgodzić  należy  się  z  Przystępującym,  iż  z  faktu 

zaoferowania przez Przystępującego najniższej ceny w postępowaniu niewystarczające jest 

wyprowadzanie  wniosków  dotyczących  uprzywilejowanej  sytuacji  wykonawcy  oraz  w  tym 

wypadku wykluczenia wykonawcy ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 24 ust. 

2 pkt 1 ustawy Pzp. Ponadto jak słusznie wskazał Przystępujący porównując ceny, które w 

załączniku  nr  9  do  odwołania  podważał  Odwołujący  -  nawet  gdyby  przyznać,  rację 

Odwołującemu,  to  i  tak  uzyskana  różnica  nie  spowodowałaby,  że  zamówienie  otrzymałby 

Odwołujący (różnica między ofertami wynosi 3 383 698,51 zł, podczas gdyby zrównać ceny 

(tych  poszczególnych  pozycji,  które  podważał  Odwołujący)  oferty  ZUE  S.  A.  z  cenami 

Odwołującego,  to  i  tak  dalej  oferta  Przystępującego  byłaby  najkorzystniejsza  -  gdyż 

„zrównanie"  cen  ZUE  S.  A.  i  Odwołującego  w  zakresie

podważanych  przez  Odwołującego 

pozycji kosztorysowych nie powoduje, iż Przystępujący utraciłoby pierwsze miejsce. 

Ponadto  zgodzić  należy  się  z  Przystępującym,  iż  cena  z  oferty  wykonawcy  wynika 

ostatecznie  z  szeregu  okoliczności,  na  które  składają  się  m.in.  korzystanie  z  zasobów 

własnych,  posiadanie  własnej  bazy  sprzętowej,  baza  wyspecjalizowanych  mniejszych 

podwykonawców  i  oferowane  przez  nich  ceny,  dostęp  do  materiałów,  w  tym  zawieranie 

umów  na  dystrybucję  materiałów  od  ich  producenta,  unikalna  wiedza  i  doświadczenie. 

Dodatkowo  ceny  ujęte  w  poszczególnych  pozycjach  mogą  w  szczególności  wynikać  ze 

sposobu konstruowania oferty przez poszczególnych wykonawców.

Ponadto 

odnosząc 

się 

do 

argumentacji 

Odwołującego, 

kwestionującego 

poszczególne  pozycje  kosztorysowe  Przystępującego  –  na  podstawie  złożonych  dowodów, 

t.j.  załącznika  nr  1  oraz  informacji  handlowej  objętej  tajemnicą  przedsiębiorstwa  -  zgodzić 

należy się z Przystępującym, iż w zakresie zakwestionowanych niskich cen poszczególnych 

pozycji  kosztorysów  ZUE  S.  A.  istotnym  są  zapisy  SIWZ  TOM  I  IDW  pkt  13.4,  z  których 

wynika,  że:  W  przypadku  wstawienia  przez  wykonawcę  w  jakiejkolwiek  pozycji  Przedmiaru 

Robót  cyfry  „0"  lub  w  ogóle  jej  niewypełnienie,  pozycje  takie  będą  uznane  za  włączone  do 

innych pozycji wypełnionego Przedmiaru Robót. Zatem sam Zamawiający dopuścił swobodę 

w konstruowaniu poszczególnych pozycji w kosztorysie, wbrew twierdzeniom Odwołującego. 

Przystępujący  odniósł  się  również  do  twierdzeń  Odwołującego  co  do  pozycji 

dotyczących tłucznia i dokonując porównania oferty ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie np. z 

ofertą  wykonawcy  Strabag  wynikało,  iż  wykonawca  ten  dał  jeszcze  niższą  cenę  na  całość 

prac  dotyczących  torowiska

  niż  wykonawca  ZUE  S.A.  Zatem  cena  zaoferowana  przez 

wykonawcę ZUE S. A. na prace torowe (wszystkie kosztorysy, w ramach których wyceniane 

były prace torowe, a w ramach których to prac miał być używany tłuczeń) nie była najniższa 

wśród wszystkich cen.

Ustosunkowując się do argumentacji Odwołującego powołującego się na ewentualne 

przyszłe  (ale  niepewne)  zmiany  do  umowy,  zgodzić  należy  się  z  Zamawiającym,  iż 

zakładanie, że takowe zmiany będą miały miejsce jest nieuprawnione. Zgodzić należy się z 

Przystępującym,  iż  przesłanka  wykluczenia  wykonawcy  z  art.  24  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp 

odnosi się do konkretnych wskazanych  tam  okoliczności  faktycznych,  których  powiązanie  z 

wpływem  na  konkurencję  w  postępowaniu  można  ocenić  jedynie  w  przypadku,  gdy 

okoliczności  te  zaistnieją.  Nie  można  natomiast  ustalić  w  jaki  sposób  dana  okoliczność 

wpłynęła czy nawet wpłynie na uzyskanie przez danego wykonawcę uprzywilejowanej pozycji 

w postępowaniu, jeżeli jest to okoliczność przyszła, hipotetyczna i niedookreślona – jak to ma 

miejsce w niniejszym stanie faktycznym.   
 

Odnosząc się do dostępności dokumentacji wskazać należy, że każdy z wykonawców 

–  w  tym  również  Odwołujący  -  miał  równy  dostęp  do  dokumentacji  postępowania,  każdy 

wykonawca, w tym również Odwołujący, miał możliwość zadawania pytań, jak również mógł 

brać  udział  w  wizji  lokalnej.  Ponadto  Zamawiający  całą  dokumentację  zamieścił  na  stronie 

internetowej, wszyscy wykonawcy mogli zapoznać się z tą dokumentacją, a czas do złożenia 

oferty był przedłużany przez Zamawiającego. Ponadto również złożony przez Odwołującego 

kosztorys  wskazywał,  iż  niektóre pozycje zostały przez niego wycenione  drożej w stosunku 

do  pozycji  wycenionych  przez  wykonawcę  ZUE  S.  A.  Dodatkowo  wykonawcy  nie  wnosili 

odwołania  na  opis  przedmiotu  zamówienia  ani  w  aspekcie  jego  jednoznaczności  i 

kompletności  (dokonania  wyczerpującego  opisu),  ani  w  zakresie  utrudnienia  uczciwej 

konkurencji. 

Nawiązując  do  twierdzeń  Odwołującego  dotyczących  uprzywilejowanej  pozycji 

Przystępującego  w  zakresie  nadzoru  autorskiego  zauważyć  należy  –  zgadzając  się  z 

Przystępującym  –  iż  kluczową  w  tym  zakresie  co  do  ewentualnych  rozwiązań  zamiennych 

jest  decyzja  sprawującego  ten  nadzór  autorski,  a  do  zmiany  takiej  mogłaby  być  potrzebna 

zgoda Zamawiającego, a istotnym jest również to, że – w niniejszym stanie faktycznym - nie 

ma  żadnej  pewności,  iż  to  Biuro  Projektów  Budownictwa  Komunalnego  S.A.  z  siedzibą  w 

Gdańsku Wrzeszczu realizowałaby nadzór autorski, a tym bardziej, iż miałby to zrealizować 

podwykonawca BPK Poznań Sp. z o.o.  

Odnosząc  się  do  składanych  wniosków  dowodowych  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący 

podtrzymał wniosek zawarty w piśmie z dnia 2 marca 2016 r. – wniosek o przeprowadzenie 

dowodu z zeznań świadków na wskazane poniżej okoliczności: 

1)  Pana  W.N.  na  okoliczność  tego,  że  ZUE  S.  A.  z  siedzibą  w  Krakowie  posiadało 

korzystniejszą  pozycję  w  porównaniu  z  innymi  wykonawcami  biorącymi  udział  w 

postępowaniu z uwagi na występujące powiązania osobowo-kapitałowe z podmiotem 

przygotowującym  dokumentację  projektową  na  potrzeby  postępowania,  t.j.  Biurem 

Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o.; 

2)  Panią I.K. na okoliczność tego, że Zamawiający w żaden sposób nie badał tego, czy 

udział  ZUE  w  postępowaniu  nie  utrudni  uczciwej  konkurencji  ze  względu  na 

występujące  powiązania  osobowo-kapitałowe  tego  wykonawcy  z  podmiotem 

przygotowującym dokumentację projektową  na potrzeby postępowania.  

Zamawiający  oraz  Przystępujący  oponowali  wnioskowi  Odwołującego.  Zamawiający 

wskazał,  iż  w  przypadku  wniosku  dotyczącego  osoby  Pana  W.N.  (pełniącego  funkcję 

prezesa  ZUE  S.  A.),  w  jego  ocenie  bardziej  zasadnym  byłoby  przesłuchanie  tej  osoby  w 

charakterze  strony,  nie  zaś  w  charakterze  świadka,  jak  twierdził  Odwołujący.  Jednak 

niezależnie  od  powyższego  teza  dowodowa  i  wskazane  tam  okoliczności  nie  zostały  w 

sposób  precyzyjny  zdefiniowane.  Odnosząc  się  do  wniosku  dotyczącego  osoby  Pani  I.K., 

Zamawiający  wskazał,  że  okoliczność  co  do  kwestii  niewyjaśnienia  przez  Zamawiającego 

powiązań  została  w  odwołaniu  podniesiona  na  marginesie.  W  jego  ocenie  istotnym  jest  to 

czy oferent posiadał informacje dodatkowe, które stawiałyby go w uprzywilejowanej sytuacji. 

Wobec  przedstawionej  przez  Zamawiającego  oraz  Przystępującego  argumentacji 

Odwołujący nie zmodyfikował wniosku dowodowego jak również nie złożył nowego wniosku 

dowodowego.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  działając  na  podstawie  art.  190  ust.  6  ustawy  Pzp, 

postanowiła oddalić wniosek dowodowy Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań 

ś

wiadków na okoliczności wskazywane piśmie procesowym z dnia 2 marca 2016 r., uznając 

ż

e dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki. Przypomnienia wymaga - analogicznie jak 

to  jest  w  procesie  cywilnym  -  iż  zgodnie  z  art.  300  §  1  k.p.c.  za  osobę  prawną  sąd 

przesłuchuje  osoby  wchodzące  w  skład  organu  uprawnionego  do  jej reprezentowania,  przy 

czym sąd decyduje, czy przesłuchać wszystkie te osoby, czy też tylko niektóre z nich. Zatem 

w  imieniu  osoby  prawnej  będącej  stroną  procesu  –  w  świetle  tego  przepisu  -  można 

przesłuchać w charakterze strony osoby wchodzące w chwili przesłuchania w skład organu, 

który  jest  uprawniony  do  jej  reprezentowania  (orzeczenie  SN  z  30  maja  1961  r.,  4  CR 

414/60, OSN 1962, nr IV, poz. 137, LexisNexis nr 317025, wyrok SN z 23 września 1969 r., I 

PR 251/69, LexisNexis nr 322651). Nie ulega wątpliwości, iż w niniejszym postępowaniu Pan 

W.N. na dzień rozprawy wchodził w skład zarządu spółki ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie, 

zatem  -  jak  słusznie  zauważył  Zamawiający  i  Przystępujący  -  jeśli  Pan  W.N.  miałby  być 

przesłuchany to nie w charakterze świadka a w charakterze strony, czego Odwołujący się nie 

domagał. Dodatkowo zgodzić należy się z Zamawiającym, że Odwołujący powinien wskazać 

tezę  dowodową  na  okoliczność  jaką  dowód  ten  ma  zostać  przez  Izbę  powołany.  Teza 

dowodowa powinna obejmować fakty istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Nie ulega 

również  wątpliwości  –  co  niejednokrotnie  podkreślano  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  -  iż  ciężar  dowodu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki 

prawne,  zaś  postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  toczy  się  z  uwzględnieniem 

zasad kontradyktoryjności, zatem to strony – w tym przypadku Odwołujący -obowiązane są 

przedstawiać  dowody  a  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  ma  obowiązku  wymuszania  ani 

zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., 

sygn.  akt  II  CSK  293/07,  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  16  grudnia  1997  r.,  sygn.  akt  II 

UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08 ). Co 

do  zgłoszonego  wniosku  dotyczącego  osoby  Pani  I.K.,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania  ustalono,  że  Zamawiający  nie  zwracał  się  do  Przystępującego  o  wyjaśnienie 

okoliczności  dotyczących  powiązań  kapitałowych  i  osobowych  wykonawcy  ZUE  S.  A.  z 

siedzibą  w  Krakowie.  Powyższe  zostało  również  przyznane  w  toku  postępowania 

odwoławczego. W konsekwencji – w ocenie Izby – wobec przyznania faktu nie zwracania się 

do  wykonawcy  ZUE  S.  A.  z  siedzibą  w  Krakowie  należało  uznać,  że  jest  to  fakt  przyznany 

oraz  stwierdzony  innymi  dowodami,  zatem  należało  również  odmówić  przeprowadzenia 

dowodu z zeznań świadka Pani I.K. na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  Odwołującego  wskazującego  na  naruszenie  art.  89  ust.  1 

pkt 3 ustawy Pzp Izba uznała, że złożenie przez Przystępującego oferty w tym postępowaniu 

nie  stanowiło  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Odwołujący  jakie  dokładnie  przepisy  miały 

zostać  naruszone  przez  Przystępującego,  opierając  się  jedynie  na  tożsamej  argumentacji 

wskazywanej  przy  zarzucie  art.  24  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp.  W  ocenie  Izby  wobec 

niepotwierdzenia  się  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  nie  znaleziono 

również podstaw faktycznych do uznania działania Przystępującego jako czynu nieuczciwej 

konkurencji.  Zgodzić  należy  się  z  Zamawiającym  i  Przystępującym,  że  Odwołujący  nie 

wskazał żadnych dowodów na to, iż ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie przy składaniu swojej 

oferty  rzeczywiście  posługiwało  się  osobami,  które  ze  strony  BPK  Poznań  przygotowywały 

postępowanie,  a  złożone  przez  tego  wykonawcę  dowody  były  niewystarczające  do 

stwierdzenia  naruszenia  art.  24  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  jak  również  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ustawy Pzp.  

Co do złożonego dowodu dotyczącego Pana J.Ł. słusznie zauważył Zamawiający, że 

osoba ta – co zostało potwierdzone przez Odwołującego jest pracownikiem BPK Poznań Sp. 

z  o.o.,  a  nie  ZUE  S.  A.  z  siedzibą  w  Krakowie,  ale  z  tego  w  żaden  sposób  nie  można 

wywieść, że brała ona udział w przygotowaniu oferty w tym postępowaniu. Analogicznie nie 

wykazano, że Pan S.S. takowe czynności wykonywał.  

Wobec  tak  zaistniałego  stanu  faktycznego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  znalazła 

podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania.  

W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w 

sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. 

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania. 

              Przewodniczący:   

             …………………… 

                                                                                  ……………………. 

                                                                                 …………………......