KIO 2482/16 WYROK dnia 18 stycznia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2482/16 

WYROK 

z dnia 18 stycznia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:             Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  stycznia  2017  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  grudnia  2016  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Polimex  Energetyka 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Energoinstal Spółka Akcyjna 

w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez JSW Spółkę Akcyjną w Zabrzu 

przy  udziale  wykonawcy 

Control  Process  Spółka  Akcyjna  w  Krakowie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami postępowania obciąża

 wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia: 

Polimex  Energetyka  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie, Energoinstal Spółka Akcyjna w Katowicach i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

Polimex Energetyka Spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie,  Energoinstal  Spółka  Akcyjna 

w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Polimex  Energetyka  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie, 

Energoinstal  Spółka  Akcyjna  w  Katowicach  na  rzecz  JSW  Spółki  Akcyjnej  w 

Zabrzu  kwotę  4050  zł  00  gr  (słownie:  cztery  tysiące  pięćdziesiąt  złotych  zero 

groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.),  na  niniejszy  wyrok,  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w 

Gliwicach. 

………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2482/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający - JSW SA w Zabrzu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego na budowę bloku energetycznego opalanego gazem koksowniczym w Koksowni 

Radlin. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej 

ustawą P.z.p. 

W  dniu  29  grudnia  2016  roku  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Polimex  Energetyka  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie, 

Energoinstal  Spółka  Akcyjna  w  Katowicach  (dalej:  odwołujący)  wnieśli  odwołanie  wobec 

następujących czynności i zaniechań zamawiającego: 

czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania; 

zaniechania wyboru oferty odwołujących jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie: 

A. 

art.  93  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  86  ust.  3  ustawy  P.z.p.  poprzez  dokonanie  przez 

zamawiającego  unieważnienia  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  pomimo  faktu,  iż  podana  przez  zamawiającego  kwota  na  sfinansowanie 

przedmiotowego  zamówienia  nie  przewyższa  ceny  zamówienia  gwarantowanego 

(podstawowego), podanej w najkorzystniejszej ofercie odwołujących; 

B. 

art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez niedokonanie przez 

zamawiającego wyboru oferty odwołujących jako najkorzystniejszej, pomimo faktu, iż podana 

przez  odwołujących  cena  zamówienia  gwarantowanego  (podstawowego)  mieściła  się  w 

kwocie na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, podanej przez zamawiającego; 

Odwołujący wnieśli o: 

nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 

nakazanie zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty odwołujących, 

zasądzenie  od  zamawiającego  zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym 

zwrotu  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kosztów  dojazdu  (wg  rachunków,  które 

zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). 

Odwołujący  podniósł,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść 

szkodę  wskutek  naruszenia  ustawy  P.z.p.  przez  zamawiającego  w  przypadku  bowiem 

nakazania  przez  Izbę  unieważnienia  czynności  zamawiającego,  polegającej  na 

unieważnieniu  postępowania,  to  odwołujący  mogą  uzyskać  dla  siebie  przedmiotowe 

zamówienie, gdyż złożona przez nich oferta uzyskała największą ilość punktów, a zatem była 

najkorzystniejsza wśród wszystkich złożonych ofert. Szkodą, jaką odwołujący mogą ponieść 

wskutek  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  P.z.p.,  są  utracone  korzyści  z 

zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  pomimo  że  odwołujący  spełniają 

warunki udziału w postępowaniu oraz złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. 

Zamawiający  JSW  KOKS  S.A.  prowadzi  zamówienie  w  trybie  przetargu 

ograniczonego  na  „Budowę  bloku  energetycznego  opalanego  gazem  koksownicom  w 

Koksowani Radlin” (numer referencyjny P/l/2016). 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  przekazane  Urzędowi  Oficjalnych 

Publikacji  Wspólnot  Europejskich  w  dniu  11  stycznia  2016  roku  oraz  opublikowane  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  14  stycznia  2016  roku  nr  2016/S  009-

W sekcji II.2.2) Ogłoszenia o zamówieniu "Informacje o opcjach" zostało wskazane, iż 

„Zamawiający  dopuszcza  rezygnację  z.  realizacji  przedmiotu  umowy  w  zakresie  zbiornika 

gazu koksowniczego wraz powiązanym z nim kolektorem gazu i przynależną infrastrukturą" 

Zamawiający  w  przedmiotowym  zamówieniu  przewidział  możliwość  skorzystania  z 

opcji (tzw. prawo opcji). 

Powyższe  zostało  powtórzone  przez  zamawiającego  w  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  zgodnie  bowiem  z  pkt.  4.8  s.i.w.z.  „Zamawiający  dopuszcza 

rezygnację  z  realizacji  przedmiotu  Umowy  w  zakresie  zbiornika  gazu  koksowniczego,  o 

którym mowa w pkt. 4.5.3.1 SIWZ wraz z powiązanym z nim kolektorem gazy i przynależną 

infrastrukturą  (prawo  opcji)”.  Ponadto,  w  Załączniku  nr  10  do  SIWZ,  tj.  Propozycji 

zestawienia  etapów  rozliczeniowych,  zamawiający  wskazał,  iż  prawo  opcji  powinno  zostać 

wycenione przez wykonawców dokładnie na 8% wynagrodzenia (poz. 9 tabeli). Zgodnie zaś 

ze  wzorem  formularza  oferty,  stanowiącym  załącznik  nr  1  do  s.i.w.z.,  zamawiający 

zobligował  wykonawców  do  podania  ryczałtowej  ceny  netto  za  realizację  zbiornika  gazu 

koksowniczego, o którym mowa  w pkt. 4.5.3.1 SIWZ wraz  z powiązanym z nim kolektorem 

gazu i przynależną infrastrukturą (opcja). 

W  przedmiotowym  postępowaniu  trzej  wykonawcy  zostali  zaproszeni  do  składania 

ofert i złożyli następujące oferty: 

oferta  Control  Process  S.A.  na  kwotę  237.890.610,00  zł  brutto,  kwota  ryczałtowa 

brutto  za  realizację  opcji  została  objęta  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  a  Zamawiający  nie 

odtajnił tej części oferty tego wykonawcy; 

oferta  Konsorcjum  firm:  SBB  ENERGY  S.A.  (Lider)  i  SLOVENSKE  ENERGETICKE 

STROjARNE  a.s.  (Członek)  na  kwotę  273.555.000,00  zł  brutto,  w  tym  kwota  za  realizację 

opcji 8.896.000,00 zł brutto; 

oferta  odwołujących  na  kwotę  251.908.728,12  zł  brutto,  w  tym  kwota  za  realizację 

opcji 20.161,968,12 zł brutto. 

Zamawiający  bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert  wskazał,  zgodnie  z  art.  86  ust.  3 

ustawy  P.z.p.,  kwotę  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  Kwota  ta 

została określona w wysokości 241.080.000.00 zł. 

Zamawiający dnia 30 listopada 2016 roku o godz. 10:00 dokonał otwarcia ofert, które 

następnie zostały poddane ocenie zamawiającego, Ze względu na przyjęte w postępowaniu 

kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. kryterium nr 1: cena — waga 5% oraz kryterium 

nr  2:  Wskaźnik  NPVR  (wartość  zaktualizowana  netto  przedsięwzięcia  do  zaktualizowanej 

wartości  nakładów  inwestycyjnych)  -  waga  95%,  Zamawiający  przyznał  złożonym  ofertom 

następującą ilość punktów: 

Numer 

Control Process S.A.  

99,13 pkt 

Konsorcjum  firm:  SBB  ENERGY  S.A.,  ul.  Łowicka  1,  45-324  Opole,  SLOVENSKE 

ENERGETICKE STROjARNE a.s., Tovarenska 20, 935 28 Tlmace 

60,40 pkt 

Konsorcjum  firm:  Polimex  Energetyka  Sp.  z  o.o.,  Al.  Jana  Pawła  II  12,  00-124 

Warszawa, Energoinstal SA., Al. Roździeńskiego 188d, 40-203 Katowice 

99,72 pkt 

Dnia  19  grudnia  2016  roku  Zamawiający  umieścił  na  swojej  stronie  internetowej 

zawiadomienie  o  unieważnieniu  postępowania.  W  uzasadnieniu  prawnym  zamawiający 

wskazał  jako  podstawę  unieważnienia  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  P.z.p.,  zgodnie  z  którym 

zamawiający 

unieważnia 

postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia, 

jeżeli 

cena 

najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  chyba  że  zamawiający  może 

zwiększyć tę kwotę do ceny oferty najkorzystniejszej. 

Z  kolei  w  uzasadnieniu  faktycznym  zamawiający  wskazał,  iż  „Zamawiający  na 

finansowanie  zamówienia  przeznaczył  kwotę  w  wysokości  241.080.000,00  zf  brutto.  W 

przedmiotowym postępowaniu cena najkorzystniejszej oferty przewyższa o 10.828.728,12 zł 

tę  kwotę.  Z  uwagi  na  fakt,  Zamawiający  nie  może  zwiększyć  kwoty  na  sfinansowanie 

zamówienia  do  ceny  najkorzystniejszej  oferty,  przedmiotowe  postępowanie  podlega 

unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych 

Odwołujący podnieśli, iż - mając na uwadze fakt, że zamawiający bezpośrednio przed 

otwarciem  ofert  podał  kwotę  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  tj. 

241.080.000,00 zł, to przedmiotową kwotę należy odnosić do zamówienia gwarantowanego 

(podstawowego),  a  zatem  podanych  przez  wykonawców  w  formularzach  ofert  cen  brutto 

pomniejszonych o wskazane w ofertach ceny brutto za wykonanie prawa opcji. 

W  przypadku  odwołującego  cena  zamówienia  gwarantowanego  wynosi  zatem 

231.746.760,00 zł brutto (251.908.728,12 zł brutto - 20.161.968,12 zł brutto), mieści się więc 

w kwocie jaką zamawiający podał na sfinansowanie zamówienia. 

Odwołujący  stwierdzili,  że  mając  na  uwadze  pozostałe  złożone  oferty,  to  oferta 

wykonawcy  Control  Process  S.A.  została  utajniona  w  części  odnoszącej  się  do  wskazania 

wynagrodzenia  ryczałtowego  za  realizację  opcji,  zatem  nie  jest  możliwe  dla  odwołującego 

określenie,  jaką  cenę  wykonawca  ten  podał  za  realizację  zamówienia  gwarantowanego 

(podstawowego). 

Z  kolei  w  przypadku  Konsorcjum  SBB  Energy  cena  zamówienia  gwarantowanego 

wynosi 264.656.000,00 zł brutto (273.552.000,00 zł brutto - 8.896.000,00 zł brutto). 

Odwołujący  przyjęli  -  zgodnie  z  jednoznacznym  wymogiem  określonym  w  SIWZ  - 

wartość  opcjonalnego  zbiornika  gazu  koksowniczego  na  kwotę  8%  ceny  zamówienia,  gdyż 

zastosował się do wskazań zamawiającego zawartych w poz. 9 załącznika nr 10 do SIWZ. Z 

kolei  Konsorcjum  SBB  Energy  wyceniło  opcjonalny  zbiornik  gazu  koksowniczego  według 

jego rzeczywistej rynkowej wartości (tj. ok. 4% ceny zamówienia). Odwołujący podejrzewają, 

iż  podobną  wycenę  zastosował  także  Control  Process  S.A.,  który  mając  świadomość,  iż 

odbiega w tym miejscu od wymagania określonego załącznikiem nr 10 do SIWZ, zdecydował 

się na utajnienie swojej oferty w tym zakresie. 

Odwołujący  podnieśli,  iż  sama  ustawa  P.z.p.  nie  zawiera  definicji  legalnej  pojęcia 

„prawo  opcji”,  zatem  konieczne  jest  powołanie  się  na  stanowiska  wypracowane  przez 

doktrynę oraz orzecznictwo w przedmiotowej sprawie. Ustawa P.z.p. jedynie w art. 34 ust. 5 

wskazuje, iż jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu 

wartości  namówienia  uwzględnia  są  największy  możliwy  zakres  tego  zamówienia  z 

uwzględnieniem  prawa  opcji.  Odwołujący  podkreślili,  za  przeważającymi  stanowiskami 

doktryny,  że  choć  w  samych  przepisach  ustawy  P.z.p.  brak  jest  wyraźnego  odniesienia  do 

robót  budowlanych,  to  ustawa  ta  nie  wyklucza  zastosowania  prawa  opcji  także  i  do  takich 

zamówień.  Pogląd  taki  wywodzi  się  m.in.  z  regulacji  prawnych  zawartych  w  dyrektywach 

unijnych,  które  w  zakresie  prawa  opcji  odnoszą  się  do  wszystkich  rodzajów  zamówień,  nie 

ograniczając  się  jedynie  do  usług  i  dostaw  (zob.  m.in.  Sasin  Aleksandra,  Prawo  opcji  w 

polskim systemie zamówień publicznych, ABC; Kolasa Daniel, Walach Tomasz, Prawo opcji 

w zamówieniach publicznych, FK 2016/3/41-49). 

Jeśli  chodzi  zaś  o  istotę  prawa  opcji,  to  jest  nią  założenie,  że  zamawiający 

każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, 

co  pozwala  wykonawcom  na  rzetelne  skalkulowanie  oferty,  wskazując  jednocześnie 

dodatkowy  zakres,  którego  realizacja  jest  uzależniona  od  wskazanych  w  kontrakcie 

okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać 

(tak:  m.in.  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  26  listopada  2015  roku,  sygn.  akt  KIO 

2394/14). Zgodnie z kolei z opinią Urzędu Zamówień Publicznych pt.: „Prawo opcji w ustawie 

Prawo  zamówień  publicznych”  zamawiający  przewidując  prawo  opcji  zobowiązany  jest  do 

określenia  maksymalnego  poziomu  zamówienia  wskazując,  iż  pewien  zakres  tego 

zamówienia,  z  góry  przewidziany  i  określony,  będzie  przez  niego  realizowany  jedynie  w 

określonych sytuacjach. 

Odwołujący wskazali, że w niniejszym postępowaniu zamawiający określił prawo opcji 

nieco  odmiennie,  niż  wynika  to  z  powoływanych  powyżej  stanowisk  doktryny  i  judykatury. 

Zamawiający  nie  określił  bowiem  wprost  zamówienia  podstawowego  (gwarantowanego), 

które  wykonawca  będzie  zobowiązany  wykonać,  oraz  odrębnie  prawa  opcji,  które  może 

zostać wykonane jedynie w określonych sytuacjach. Zamawiający określił całość zamówienia 

z możliwością ewentualnej rezygnacji z jego (z góry określonej) części. 

W  ocenie  odwołujących,  należy  dojść  do  wniosku,  że  zamówienie  podstawowe 

(gwarantowane),  które  wykonawca  na  pewno  będzie  zobligowany  wykonać,  to  zamówienie 

pomniejszone  o  opcję  wskazaną  przez  zamawiającego,  tj.  zbiornik  gazu  koksowniczego 

wraz  z powiązanym z nim kolektorem gazu i przynależną  infrastrukturą, którego wykonanie 

może, ale wcale nie musi nastąpić. 

Skoro  zamawiający  przewiduje  możliwość  rezygnacji  z  realizacji  przedmiotu 

zamówienia w zakresie zbiornika gazu koksowniczego wraz z powiązanym z nim kolektorem 

gazu  i  przynależną  infrastrukturą,  zatem  uznać  należy  iż  zakres  ten  przewidział  jedynie 

opcjonalnie  i  wykonawca  nie  może  być  pewien  jego  wykonania.  Decyzja  w  zakresie 

skorzystania  z  opcji  będzie  należała  wyłącznie  do  zamawiającego,  wykonawca  natomiast 

winien  liczyć  się  z  koniecznością  wykonania  opcji,  nie  zakładając  jednak  iż  z  pewnością 

wykona w ramach przedmiotu zamówienia zbiornik gazu koksowniczego wraz z powiązanym 

z nim kolektorem gazu i przynależną infrastrukturą. 

Odwołujący  powołali  się  na  Opinię  prawną  UZP  pt.:  Unieważnienie  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  podstawie  art  93  ust  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  z 

uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji (Informator Urzędu 

Zamówień Publicznych nr 6/2014) i podzielili pogląd UZP, iż „W celu wyjaśnienia wzajemnej 

relacji  przepisów  art.  86  ust  3  ustawy  Pzp  i  art.  93  ust  1  pkt  4  ustawy  Pzp  w  kontekście 

powyższego zagadnienia, uzasadnione jest przyjęcie wykładni, zgodnie z którą podawana do 

publicznej  wiadomości  przy  otwarciu  ofert  kwota,  jaka  zamawiający  zamierza  przeznaczyć 

na  sfinansowanie  zamówienia,  powinna  odnosić  się  wyłącznie  do  wartości  tych  środków, 

które  są  przeznaczone  na  realizacje  zamówienia  gwarantowanego,  bez  odnoszenia  się  do 

zakresu  zamówienia,  który  może  być  realizowany  w  ramach  prawa  opcji.  Tylko  podawana 

przez  zamawiającego  kwota  zamówienia  gwarantowanego  będzie  zatem  punktem 

odniesienia do ewentualnego zastosowania przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Pzp.  Powyższe  stanowisko  zyskało  aprobatę  w  doktrynie  (zob.  m.in.  stanowiska  Bazan 

Aneta, Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych, Komentarz do art. 34, wyd, II; 

Maria  Witkowska  „Prawo  opcji  w  zamówieniach  publicznych”',  Sasin  Aleksandra,  „Prawo 

opcji w polskim systemie Zamówień publicznych, ABC). 

Ponadto, UZP w wyżej powoływanej opinii prawnej wskazał również, że podana przez 

zamawiającego  kwota,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  wiąże 

zamawiającego  w  tym  sensie,  że  stanowi  punkt  odniesienia  dla  stwierdzenia  czy  istnieją 

podstawy  do  unieważnienia  postępowania  ze  względu  na  fakt,  że  cena  najkorzystniejszej 

oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  jaką  zamawiający  zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

Odwołujący  powołali  się  na  tezę  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  22 

sierpnia  2011  roku  (sygn.  akt  KIO  1693/11),  zgodnie  z  którą  „Podanie  do  publicznej 

wiadomości  i  ujawnienie  kwoty,  którą  zamawiający  zamierzą  przeznaczyć  na  finansowanie 

zamówienia,  ma  charakter  gwarancyjny  -  chronić  ma  wykonawców  przed  arbitralnym  i 

nieuzasadnionym unieważnieniem przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 

ust. 1 pkt 4 PZP oraz na wyrok z dnia 10 kwietnia 2015 roku (sygn. akt KIO 622/15), zgodnie 

z  którym,  iż  „Podanie  kwoty,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia  ma  niejako  charakter  gwarancyjny  w  tym  sensie,  iż  jest  to  kwota  minimalna, 

gwarantująca  przejrzystość  postępowania  i  chroniąca  interesy  wykonawców.  Zamawiający, 

składając  oświadczenie  co  do  kwoty,  jaką  zamierzą  przeznaczyć  na  finansowanie 

zamówienia,  zobowiązuje  się  przyjąć  ofertę  najkorzystniejszą  pod  warunkiem,  że 

zaoferowana cena nie przekroczy podanej przez mego wysokości środków". 

W  ocenie  odwołujących,  nie  może  określać  przyczyny  unieważnienia  postępowania 

stwierdzenie  zamawiającego  wskazane  w  piśmie  stanowiącym  zawiadomienie  o 

unieważnieniu  postępowania,  że  cena  najkorzystniejszej  oferty  wraz  z  opcją  przewyższa  o 

10.828.728,12  zł  kwotę  podaną  przez  zamawiającego  na  sfinansowanie  zamówienia  tj. 

kwotę  241.080.000,00  zł.  Zamawiający  zapomniał  bowiem  pomniejszyć  kwoty  składanych 

ofert  o  wycenione  w  tych  ofertach  opcje  (podane  w  ryczałtowych  kwotach  brutto),  co 

spowodowało  błędne  uznanie,  że  cena  oferty  najkorzystniejszej  przekracza  podaną  przez 

zamawiającego  kwotę  na  sfinansowanie  przedmiotowego  zamówienia.  Cena  oferty 

odwołującego  bez  opcji  wynosi  bowiem  231.746.760,00  zł  brutto,  a  zatem  mieści  się  w 

kwocie podanej przez zamawiającego na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. 

Odwołujący podnieśli, że mając na uwadze rozważania  wskazane  w pkt. II powyżej, 

uznać  należy,  że  w  związku  z  faktem,  iż  cena  za  realizację  zamówienia  gwarantowanego 

wskazana  w  ofercie  odwołujących  mieściła  się  w  kwocie  przeznaczonej  przez 

zamawiającego  na  sfinansowanie  przedmiotowego  postępowania,  jak  również  oferta 

odwołujących  uzyskała  najwyższą  ilość  punktów  (99,72  pkt),  to  zamawiający  powinien 

dokonać wyboru oferty odwołujących, jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  podnieśli,  że  cena  zbiornika  gazu  określona  przez  zamawiającego  w 

załączniku  nr  10  do  SIWZ  w  wysokości  8  %  jest  istotnie  zawyżona,  gdyż  zgodnie  z 

przeprowadzoną  kalkulacją  po  aktualnych  cenach  rynkowych  nie  przekracza  ona  wartości 

4%  ceny  zamówienia,  co  zresztą  potwierdzają  pozostali  oferenci  w  swoich  ofertach. 

Odwołujący, aby wyeliminować możliwość zastosowania względem jego oferty przesłanki jej 

odrzucenia  na  podstawie  art  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  przyjęli  wartość  opcjonalnego  zbiornika 

gazu w wysokości 8% jednoznacznie określoną przez zamawiającego. 

Mając  na  uwadze  art.  91  ust.  1  ustawy  P.z.p.  odwołujący  wskazali,  iż  zamawiający 

wybiera  ofertę  najkorzystniejsza  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Badanie  i  ocena  przez  zamawiającego  ofert 

złożonych  w  przedmiotowym  postępowaniu  wykazały,  iż  to  oferta  odwołujących  została 

oceniona  jako  najkorzystniejsza,  zatem  wybór  tej  oferty  przez  zamawiającego  powinien  był 

zostać  dokonany,  jako  czynność  kończąca  wielomiesięczne  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia. 

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 stycznia 2017 roku zamawiający wniósł o: 

oddalenie odwołania odwołujących w całości; 

na zasadzie § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z  dnia  15  marca  2010  roku  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238)  w  sprawie  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzaju  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i 

sposobu ich rozliczania, o zasądzenie od odwołujących na rzecz zamawiającego:  

kosztów  związanych  z  dojazdem  na  wyznaczone  posiedzenie  i  rozprawę,  wedle 

zestawienia stanowiącego załącznik do odpowiedzi na odwołanie; 

kwoty  3.600,00  zł  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych)  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocników w postępowaniu zainicjowanym wniesionym odwołaniem; 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 ustawy P.z.p. 

poprzez  dokonanie  przez  zamawiającego  unieważnienia  przedmiotowego  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  pomimo  faktu,  iż  podana  przez  zamawiającego  kwota 

na  sfinansowanie  przedmiotowego  zamówienia  nie  przewyższa  ceny  zamówienia 

gwarantowanego  (podstawowego),  podanej  w  najkorzystniejszej  ofercie  odwołujących, 

zamawiający stwierdził, że  wykonując dyspozycję wynikającą z art. 86 ust. 3 ustawy P.z.p., 

zamawiający  bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert  podał kwotę,  jaką  zamierzał  przeznaczyć 

na  sfinansowanie  zamówienia  wynoszącą:  241  080  000,00  zł  brutto.  W  przedmiotowym 

postępowaniu 

kwota 

przeznaczona 

na 

realizację 

przedmiotu 

zamówienia 

jest 

odzwierciedleniem  wartości  zamówienia  (196.000.000,00  zł)  powiększonej  o  podatek  od 

towarów i usług VAT w obowiązującej wysokości 23%. Wartość zamówienia została ustalona 

we  wrześniu  2015  roku  na  podstawie  dokumentu  opracowanego  przez  Biuro  Studiów, 

Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKT-KATOWICE" Spółkę Akcyjną w Katowicach pn.: 

„Planowane  koszty  robót  budowlanych  bloku  energetycznego  opalanego  gazem 

koksowniczym na terenie Koksowni Radlin wraz z przyłączem energetycznym."  

W dokumencie będącym podstawą określenia wartości zamówienia, a tym samym w 

dokumencie,  na  podstawie  którego  zamawiający  podał  do  publicznej  wiadomości  kwotę 

przeznaczoną  na  sfinansowanie  zamówienia  wskazano,  że  wartość  całego  zamówienia 

wynosi  196.031.565,00  zł  (słownie:  sto  dziewięćdziesiąt  sześć  milionów  trzydzieści  jeden 

tysięcy  pięćset  sześćdziesiąt  pięć  złotych)  netto.  We  wskazanej  powyżej  kwocie 

uwzględniono  również  wartość  zbiornika  gazu  koksowniczego  wraz  z  powiązanym  z  nim 

kolektorem gazu i przynależną infrastrukturą, którą oszacowano na kwotę: 15.130.000,00 zł 

(słownie: piętnaście milionów sto trzydzieści tysięcy złotych), gdzie: (i) koszty robót ziemnych 

w kwocie 1,280.000,00 zł (słownie: milion dwieście osiemdziesiąt tysięcy złotych); (ii) koszty 

zbiornika  gazu  koksowniczego  w  kwocie  13,200.000,00  zł  (słownie:  trzynaście  milionów 

dwieście tysięcy  złotych; (iii) koszty instalacji elektrycznych oświetlenia  w kwocie 60.000,00 

zł  (słownie:  sześćdziesiąt  tysięcy  złotych);  (iv)  koszty  wykonania  rurociągu  na  odcinku  do 

zbiornika od trójnika prowadzącego do odpustnicy gazu (ok, 40 mb) w kwocie 125.000,00 zł 

(słownie:  sto  dwadzieścia  pięć  tysięcy  złotych);  (v)  koszty  wykonania  estakady  na  odcinku 

wskazanym  w  pkt.  (iv)  powyżej  w  kwocie  165.000,00  zł  (słownie:  sto  sześćdziesiąt  pięć 

tysięcy złotych) oraz (vi) koszt wykonania dróg i placów w zakresie zbiornika (stanowiących 

ok 30% wszystkich dróg i placów) w kwocie 300.000,00 zł (słownie: trzysta tysięcy złotych), 

Zamawiający  stwierdził,  że  -  wbrew  twierdzeniom  odwołujących  -  kwota 

przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, odczytana bezpośrednio 

przez otwarciem ofert (241.080.000,00 zł brutto) zawierała w sobie również wartość zbiornika 

gazu koksowniczego wraz z powiązanym z nim kolektorem gazu i przynależną infrastrukturą, 

czyli nie dotyczyła wyłącznie zamówienia pomniejszonego o wartość opcji. 

Zamawiający  podkreślił,  że  tworząc  opis  przedmiotu  zamówienia  objął  nim  zarówno 

wykonanie  robót  budowlanych  dotyczących  stricte  samego  bloku  energetycznego  jak  i 

zbiornika  gazu  -  i  to  m.in.  te  elementy  łącznie  stanowiły  podstawę  określenia  wartości 

zamówienia,  a  tym  samym  wskazania  kwoty  przeznaczonej  na  sfinansowanie  zamówienia. 

Intencją i wolą zamawiającego było wykonanie całego przedmiotu zamówienia opisanego w 

pkt.  4  SIWZ,  załączniku  nr  9  do  s.i.w.z.  (wzór  umowy)  oraz  Specyfikacji  Technicznej 

(załączniki  nr  2  do  s.i.w.z.),  nie  zaś  wykonanie  ww.  robót  z  wyłączeniem  zbiornika  gazu 

koksowniczego wraz z powiązanym z nim kolektorem gazu i przynależną infrastrukturą - jak 

twierdzą odwołujący. 

Z uwagi na fakt, że zamawiający przewidział rezygnację z wykonania zbiornika gazu 

wraz  z  powiązanym  z  nim  kolektorem  gazu  i  przynależną  infrastrukturą  (prawo  opcji)  na 

etapie  realizacji  umowy,  a  nie  przed  jej  zawarciem,  na  otwarciu  odczytano  kwotę 

przeznaczoną  na  realizację  całego  zamówienia  opisanego  w  treści  s.i.w.z.  oraz  w  treści 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  a  nie  kwotę  przeznaczoną  na  realizację  zamówienia 

pomniejszonego o wartość opcji. 

Zamawiający wskazał, że wykonawcy zobowiązani byli do skalkulowania ceny oferty 

według  zasad  opisanych  w  pkt.  21  s.i.w.z.,  co  oznacza,  że  cena  oferty  winna  obejmować 

koszt  wykonania  całego  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  określonym  w  pkt.  4  s.i.w.z., 

załączniku  nr  9  do  s.i.w.z.  (wzór  umowy)  oraz  przekazanej  Specyfikacji  Technicznej 

(załączniki nr 2 do s.i.w.z.) a więc również wykonanie zbiornika gazu wraz z powiązanym z 

nim kolektorem gazu i przynależną infrastrukturą (prawo opcji). 

Żą

danie zamawiającego zawarte w treści załącznika nr 10 do s.i.w.z., w przedmiocie 

określenia wartości zbiornika gazu wraz z powiązanym z nim kolektorem gazu i przynależną 

infrastrukturą na poziomie 8% ceny całkowitej oferty miało charakter wyłącznie porządkowy, 

ułatwiający  bezsporne  pomniejszenie  umownego  wynagrodzenia  wykonawcy  (z  uwagi  na 

jego  ryczałtowy  charakter)  wyłącznie  w  przypadku  skorzystania  z  prawa  opcji  na  etapie 

realizacji umowy. 

Zamawiający  wskazał,  że  nawet  gdyby  przyjąć  tezę  postawioną  przez  odwołujących 

za  słuszną  (wedle  której:  „Zamawiający  zapomniał  bowiem  pomniejszyć  kwoty  składanych 

ofert o wycenione w tych ofertach opcje (podane w ryczałtowych kwotach brutto") - z uwagi 

na  fakt,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  kwota  odczytana  przez  zamawiającego 

bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert to  wartość zamówienia  powiększona  o  należy  podatek 

od  towarów  i  usług  VAT  (uwzględniająca  cały  przedmiot  zamówienia  w  tym  również 

wykonanie  opcji)  cena  odwołujących  nadal  przewyższa  kwotę  przeznaczoną  na 

sfinansowanie  zamówienia  (po  odjęciu  wartości  zbiornika  gazu  wraz  z  powiązanym  z  nim 

kolektorem gazu i przynależną infrastrukturą).  

Zamawiający wskazał, że zamówienie pn. „Budowa bloku energetycznego opalanego 

gazem  koksowniczym  w  koksowni  Radlin"  finansowane  jest  ze  środków  własnych 

zamawiającego  oraz  Agencji  Rozwoju  Przemysłu  S.A.  co  za  tym  idzie  możliwość 

zwiększenia  kwoty  przeznaczonej  na  sfinansowanie  zamówienia  uzależniona  jest  zarówno 

od  decyzji  i  możliwości  finansowych  zamawiającego  jak  również  od  decyzji  ARP.  Wobec 

faktu,  iż  zamawiający  nie  dysponuje  możliwością  zwiększenia  kwoty  przeznaczonej  na 

sfinansowanie  zamówienia,  co  więcej  jego  partner  biznesowy  również  nie  przewiduje  takiej 

opcji, brak jest możliwości zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie do ceny 

najkorzystniejszej oferty. 

Zamawiający wskazał, że zarówno w treści s.i.w.z. (pkt. 2.2) jak i w treści ogłoszenia 

o  zamówieniu  (sekcja  ii.2.2),  zamawiający  zastrzegł,  że:  „W  związku  z  okolicznością,  iż 

zapewnienie środków finansowych na realizację przedmiotu zamówienia uzależnione jest od 

pozytywnej  decyzji  Agencji  Rozwoju  Przemysłu  S.A.  (ARP)  w  zakresie  przyznania 

finansowania,  Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  odstąpienia  od  zawartej  Umowy  w 

przypadku  nieotrzymania  finansowania  z  ARP  w  terminie  do  3  (trzech)  miesięcy  od  dnia 

zawarcia Umowy. Prawo odstąpienia od umowy  może być  wykonane w takim przypadku w 

terminie  do  30  (słownie:  trzydziestu)  dni  kalendarzowych  licząc  od  dnia  powzięcia  przez 

Zamawiającego  wiedzy  o  wystąpieniu  przyczyny  odstąpienia,  o  której  mowa  w  zdaniu 

poprzedzającym (umowne prawo odstąpienia). 

Zamawiający  podniósł,  że  nie  sposób  zgodzić  się  również  z  twierdzeniem 

odwołujących dotyczącym naruszenia przez zamawiającego art, 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. 

Skoro bowiem cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  (co  zostało  wykazane  powyżej)  zamawiający  unieważnia 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  chyba  że  może  zwiększyć  tę  kwotę  do  ceny 

najkorzystniejszej  oferty  (brak  możliwości  zwiększenia  tej  kwoty  również  został  wykazany 

powyżej). 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  P.z.p. 

poprzez 

niedokonanie 

przez 

zamawiającego 

wyboru 

oferty 

odwołujących 

jako 

najkorzystniejszej,  pomimo  faktu,  iż  podana  przez  odwołujących  cena  zamówienia 

gwarantowanego (podstawowego) mieściła się w kwocie na sfinansowanie przedmiotowego 

zamówienia, podanej przez zamawiającego, zamawiający stwierdził, że po weryfikacji treści 

ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, pod kątem ich zgodności z treścią s.i.w.z. 

dokonał  również  ich  oceny  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  Specyfikacji 

istotnych Warunków Zamówienia. Z uwagi na fakt, że żadna z ofert nie podlegała odrzuceniu 

zamawiający  przyznał  każdej  z  ofert  punkty  obliczone  na  podstawie  zasad  określonych  w 

treści s.i.w.z.  

Jak  wskazano  w  zawiadomieniu  o  unieważnieniu  postępowania  z  dnia  19  grudnia 

2016 roku, zamawiający przyjął, że ze względu na przyjęte w postępowaniu kryteria wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  tj.  Kryterium  nr  1:  cena  (waga  5%)  oraz  Kryterium  nr  2: Wskaźnik 

NPVR  -  wartość  zaktualizowana  netto  przedsięwzięcia  do  zaktualizowanej  wartości 

nakładów  inwestycyjnych  (waga  95%),  ofertę  najkorzystniejszą  w  postępowaniu,  którego 

przedmiotem  jest:  „Budowa  bloku  energetycznego  opalanego  gazem  koksowniczym  w 

Koksowni Radlin" złożyli odwołujący. 

Z uwagi na fakt, że cena oferty odwołujących przewyższała kwotę, którą zamawiający 

zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz z uwagi na fakt, że zamawiający 

nie  może  zwiększyć  tej  kwoty  do  ceny  najkorzystniejszej  oferty,  zamawiający  unieważnił 

postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. 

Zamawiający  podkreślił,  że  treść  odwołania  nie  wykazuje  w  jakikolwiek  sposób,  iż 

zamawiający naruszył swym działaniem lub zaniechaniem dyspozycję art. 7 ust. 1 i 3 ustawy 

P.z.p. Przedmiotowe twierdzenie, znajdujące swoje oparcie wyłącznie w petitum odwołania, 

nie pozwala na przyjęcie tezy, aby czynności zamawiającego podejmowane w postępowaniu 

naruszały  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz  uczciwej  konkurencji  pomiędzy 

nimi. 

Pismem  z  dnia  13  stycznia  2017  r.  przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  

W  zakresie  zarzutu  polegającego  na  dokonaniu  przez  zamawiającego  czynności 

unieważnienia  postępowania  pomimo  faktu,  że  podana  przez  zamawiającego  kwota  na 

sfinansowanie  zamówienia  nie  przewyższa  ceny  zamówienia,  którą  zamawiający  zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  przystępujący  stwierdził,  że  odwołujący  w 

pierwszej kolejności powołali się  w swoich rozważaniach m.in. na opinię  Urzędu Zamówień 

Publicznych  pt.  „Prawo  opcji  w  ustawie  zamówień  publicznych"  oraz  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  26  listopada  2015  r.  sygn.  akt  KIO  2394/14.  Tymczasem  przywołane 

rozważania  nie  odnoszą  się  do  omawianej  problematyki,  co  zresztą  przyznali  wprost 

odwołujący, albowiem ww. stanowiska dotyczą klasycznie rozumianej instytucji prawa opcji, 

zgodnie  z  którą  zamawiający  zastrzega  w  umowie  możliwość  rozszerzenia  pierwotnego 

ś

wiadczenia  o  określony  zakres.  Konwencjonalnie  zatem  prawo  opcji  rozumiane  jest  jako 

prawo  podjęcia  decyzji  o  nabyciu  dodatkowych  usług  lub  dostaw  (względnie  robót 

budowlanych), niejako towarzyszących zamówieniu zasadniczemu. 

Przystępujący  podniósł,  że  w  punkcie  4.8  s.i.w.z.  zastrzeżone  natomiast  zostało,  iż 

"Zamawiający  dopuszcza  rezygnację  z  realizacji  przedmiotu  Umowy  w  zakresie  zbiornika 

gazu  koksowniczego,  o  którym  mowa  w  pkt.  4.5.3.1  SIWZ  wraz  z  powiązanymi  nim 

kolektorem  gazu  i  przynależną  infrastrukturą  (prawo  opcji)."  Przyjęta  zatem  przez 

Zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu  opcja  dotyczy  możliwego  (hipotetycznego) 

zmniejszenia zakresu zamówienia, co stanowi w istocie nieco innego rodzaju, bardzo rzadko 

spotykane  zastosowanie  opisywanej  instytucji.  Jakiekolwiek  zatem  dosłowne  odnoszenie 

funkcjonujących  w  obiegu  interpretacji  prawnych  dotyczących  uwzględnienia  prawa  opcji  w 

przepisach  P.z.p.,  poczynionych  de  facto  na  kanwie  dorobku  praktyki  klasycznego 

stosowania  ww.  instytucji  przez  zamawiających,  będzie  w  niniejszej  sprawie  oczywiście 

nieadekwatne. 

Przystępujący stwierdził, że analizując przywołaną przez odwołującego opinię prawną 

UZP zat.: „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie 

art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  z  uwzględnieniem  postępowań,  w  których  zamawiający 

stosuje  prawo  opcji",  zawartą  w  Informatorze  Urzędu  Zamówień  Publicznych  (nr  6/2014)  z 

łatwością dostrzec można, iż pogląd tam przedstawiony ukształtowany został na potrzeby i w 

oparciu  o  wspominane  wyżej  sytuacje  standardowo  stosowanego  prawa  opcji, 

zmierzającego  do  rozszerzenia  w  przyszłości  zakresu  zamówienia  do  określonego 

maksymalnie  poziomu.  Powyższego  dowodzi  choćby  zawarta  w  końcowej  części 

reasumpcja, kwitująca, iż: „Celem zastosowania instytucji prawa opcji nie jest zobowiązanie 

zamawiającego do wydatkowania w przyszłości środków przeznaczonych na opcję, poprzez 

zamrożenie  w  jego  budżecie  kwot  przeznaczonych  na  ten  cel,  ale  stworzenie  możliwości 

udzielenia  w  przyszłości  zamówienia  publicznego  w  szerszym,  przewidzianym  w  umowie 

zakresie, przy uwzględnieniu okoliczności, że będzie to nadal zgodne z jego potrzebami, jak i 

możliwością  poniesienia  wydatków  na  sfinansowanie  zakresu  zamówienia  objętego  opcją." 

Jednakże  zastrzeżone  w  tym  postępowaniu  prawo  opcji  nie  będzie  wykonywane  poprzez 

udzielenie zamówienia przez zamawiającego w trakcie trwania umowy. A zatem dokonana i 

prezentowana  przez  odwołujących  interpretacja,  uznająca  tzw.  kwotę  gwarantowaną,  jako 

właściwy  punkt  odniesienia  na  potrzeby  prawidłowego  zastosowania  przepisu  art.  93  ust.  1 

pkt  4  ustawy  P.z.p.  nie  może  znaleźć  zastosowania  do  niniejszego  przypadku,  w  którym 

kwota  podana  przez  zamawiającego  bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert  powinna 

odpowiadać  rzeczywistej  kwocie  brutto (o której także  mowa  w  analizowanej  opinii  prawnej 

UZP)  przeznaczonej  przez  zamawiającego  na  wydatkowanie,  celem  wykonania  danego 

zamówienia, a więc uwzględniającej należne z tego tytułu opłaty i podatki, itp., w tym także 

zakres prac opisany przez zamawiającego w ramach atypowo ujętego prawa opcji. 

Przystępujący  stwierdził,  że  nie  sposób  zgodzić  się  z  odwołującymi,  iż  zamówienie, 

które  wykonawca  będzie  zobligowany  wykonać,  to  zamówienie  pomniejszone  o  opcję 

wskazaną  przez  zamawiającego.  Na  dzień  zawarcia  umowy  wykonawca  podejmuje  się  i 

jednocześnie  zobowiązuje  za  cenę  ustaloną  w  ofercie  do  wykonania  pełnego  zakresu 

zamówienia,  a  tylko  fakultatywnie  może  zdarzyć  się,  iż  dojdzie  do  jego  pomniejszenia  w 

wyniku  arbitralnej  decyzji  zamawiającego,  co  stanowi  w  tym  przypadku  szczególne 

uprawnienie  (nie  zaś  zobowiązanie)  zamawiającego.  Konsekwentnie  zatem  zamawiający 

zakłada realizację całości zamówienia i do chwili, w której swoim oświadczeniem nie dokona 

zmiany  tego  zakresu  o  zastrzeżone  prawo  opcji,  wykonawca  realizuje  bezwzględnie  to 

zamówienie  w  pełnym  zakresie.  A  zatem  sposób,  w  jaki  zamawiający  sformułował  prawo 

opcji  determinuje  w  tym  przypadku  także  metodę  określenia  kwoty,  jaką  zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  która  winna  odpowiadać  pełnej 

wartości zamówienia brutto, bez dokonywania jakichkolwiek redukcji. 

Przystępujący  wskazał,  że  w  protokole  postępowania  zamawiający  podał  wprost,  iż 

kwota  wskazana  bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia wynosi 241 080 000 zł brutto. Podana suma nie dotyczyła zatem 

ograniczonego zakresu zamówienia, wręcz przeciwnie, wskazywała na przewidywaną przez 

zamawiającego  pełną  wartość  przedmiotu  zamówienia,  którą,  zgodnie  z  s.i.w.z.,  jest: 

„realizacja przedsięwzięcia inwestycyjnego na zasadzie budowy Kompletnego Obiektu "pod 

klucz",  polegającego  na  zaprojektowaniu  oraz  budowie  bloku  energetycznego  w  celu 

zagospodarowania  nadwyżki  gazu  koksowniczego  w  Koksowni  Radlin  poprzez 

wykorzystanie  tego  gazu  jako  paliwa  gazowego  sztucznego  do  opalania  bloku 

energetycznego,  wytwarzającego  energię  elektryczną  i  ciepło  użytkowe  w  procesie 

kogeneracji  na  potrzeby  własne  i  na  sprzedaż.  Inwestycja  składa  się  x  2  (dwóch)  kotłów 

parowych, 1 turbiny parowej kondensacyjno-upustowej, generatora elektrycznego, kompletu 

instalacji  pomocniczych  i  przyłącza  elektromagnetycznego  w  celu  wyprowadzania  mocy  z 

projektowanego bloku do stacji GPZ Radlin własności Tauron Dystrybucja SA". Mając zatem 

na  względzie,  iż  zamawiający  zamierzał  na  dzień  otwarcia  ofert  realizować  pełen  zakres 

zamówienia,  konsekwentnie  posługiwał  się  kwotą  zarezerwowaną  na  realizację  całości 

zamówienia,  nie  dokonując  zatem  wyłączenia,  co  do  zakresu  opisanego  dla  prawa  opcji. 

W  ocenie  przystępującego,  nawet  gdyby  przyjąć  prawidłowość  stanowiska 

odwołujących  w  kwestii  potrzeby  uwzględnienia  tzw.  kwoty  gwarantowanej  i  jako  taką 

traktować  w  tym  przypadku  wartość  zamówienia  pomniejszoną  o  wartość  prawa  opcji, 

wówczas,  uwzględnić  należy,  iż  cytowane  w  oparciu  o  ww.  opinię  prawną  UZP  uwagi 

dotyczą oczekiwanego od zamawiającego kanonu zachowania, precyzując, iż podawana do 

publicznej  wiadomości  przy  otwarciu  ofert  kwota,  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć 

na  realizację  zamówienia  powinna  odnosić  się  do  zamówienia  gwarantowanego.  Tym 

samym  mając  na  względzie,  iż  zamawiający,  zgodnie  z  przywołanym  protokołem 

postępowania,  przyjął  kwotę  całkowitej  wartości  zamówienia,  jedynym  uchybieniem,  jakie 

można  mu  zarzucić  jest  niepomniejszenie  podanej  sumy  o  szacunkową  wartość  robót 

objętych zakresem opcji, co w rezultacie dałoby sumę niższą od wskazanych 241 080 000 zł 

o  19  286  400  zł  (tj.  o  8%)  i  mogło  stanowić  ewentualne  naruszenie  przepisu  art.  86  ust.  3 

ustawy P.z.p. 

Za  nieprawidłowe  wobec  powyższego  uznać  należy  dokonane  przez  odwołujących 

porównanie  kwoty  wartości  zamówienia  (241  080  000  zł)  zawierającego  zakres  odnoszący 

się  do  prawa  opcji  (prawa  pomniejszenia  zamówienia)  do  ceny  oferty  odwołujących  bez 

prawa  opcji  wynoszącej  231  746  760,00  zł.  Kwota  241  080  000  zł  podana  przez 

zamawiającego odnosi się bez wątpienia do pełnej wartości zamówienia, o czym przesądza 

jak wskazano wyżej treść protokołu postępowania. Jakiekolwiek zestawianie kwoty wartości 

zamówienia,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia 

pomniejszonego  o  prawo  opcji  (tzw.  zamówienia  gwarantowanego)  z  oferowaną  przez 

odwołujących ceną oferty z wyłączeniem prawa opcji, powinno odbyć się z uwzględnieniem 

potrzeby pomniejszenia sumy 241 080 000 zł we wskazany wyżej sposób. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  wyboru  oferty  odwołujących, 

przystępujący  stwierdził,  że  jeśli  zatem  poczynione  przez  odwołujących  rozważania,  nie 

mogą odnieść skutku, czynność zaniechania wyboru oferty odwołujących, pomimo uzyskanej 

najwyższej ilości punktów, należy uznać za prawidłową. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  stan  faktyczny  opisany  w  odwołaniu  jest  zgodny  z  ustaleniami 

dokonanymi przez Izbę. Nie jest on sporny pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania 

odwoławczego. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  uznała,  że  odwołujący  są  uprawnieni  do  korzystania  ze 

ś

rodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.  

Izba uznała  za bezpodstawny  zarzut naruszenia przez  zamawiającego art. 93 ust. 1 

pkt  4  w  zw.  z  art.  86  ust.  3  ustawy  P.z.p.  poprzez  dokonanie  przez  zamawiającego 

unieważnienia  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

pomimo  faktu,  iż  podana  przez  zamawiającego  kwota  na  sfinansowanie  przedmiotowego 

zamówienia nie przewyższa ceny zamówienia gwarantowanego (podstawowego), podanej w 

najkorzystniejszej ofercie odwołujących. 

Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  P.z.p.,  zamawiający  unieważnia  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia,  jeżeli  cena  najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną 

przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 

chyba  że  zamawiający  może  zwiększyć  tę  kwotę  do  ceny  najkorzystniejszej  oferty.  Kwotę, 

jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  zamawiający,  zgodnie  z  art.  86 

ust. 3 ustawy P.z.p., podaje bezpośrednio przed otwarciem ofert. 

Istotą  sporu  jest  kwestia,  czy  kwota,  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia,  uwzględnia  zakres  zamówienia,  objęty  prawem  opcji  w  formie 

przewidzianej w przedmiotowym postępowaniu.  

W pierwszej kolejności wskazać należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie 

zawiera  definicji  legalnej  pojęcia  „prawo  opcji”. Definicji  takiej  nie  zawierają  również 

dyrektywy  dotyczące  udzielania  zamówień  publicznych.  Dyrektywa  2014/24/UE  Parlamentu 

Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej 

dyrektywę  2004/18/WE,  wskazuje  jedynie,  że  podstawą  obliczania  szacunkowej  wartości 

zamówienia  publicznego  jest  całkowita  kwota  należna,  bez  VAT,  oszacowana  przez 

instytucję  zamawiającą,  z  uwzględnieniem  wszelkich  opcji  lub  wznowienia  zamówienia 

wyraźnie określonych w dokumentach zamówienia (art. 5 ust. 1 dyrektywy). 

Polski  ustawodawca,  implementując  powyższy  przepis  dyrektywy  w  odniesieniu  do 

instytucji  prawa  opcji,  również  skupił  się  na  zagadnieniu  szacowania  wartości  zamówienia, 

wskazując w art. 34 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), że „jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje 

prawo opcji, przy ustalaniu  wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy  zakres 

tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji”. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  nie  określił  wprost  zamówienia 

podstawowego  (gwarantowanego),  które  wykonawca  będzie  zobowiązany  wykonać,  oraz 

odrębnie  prawa  opcji,  które  może  zostać  wykonane  jedynie  w  określonych  sytuacjach. 

Zamawiający określił całość zamówienia z możliwością ewentualnej rezygnacji z jego z góry 

określonej  części.  Zamówienie  co  do  zasady  obejmowało  zatem  zakres  uwzględniający 

również część zamówienia objętego prawem opcji. 

Tym  samym,  rozstrzygając  kwestię,  czy  w  rozpoznawanym  przypadku  kwota,  jaką 

zamawiający  obowiązany  jest  podać  zgodnie  z  art.  86  ust.  3  ustawy  P.z.p.,  winna 

uwzględniać część zamówienia objętego prawem opcji,  należy odpowiedzieć na pytanie, co 

należy  rozumieć  pod  pojęciem  "zamówienia",  o  którym  mowa  we  wskazanym  przepisie. 

Zamawiający  obowiązany  jest  bowiem  podać  kwotę,  którą  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie "zamówienia". 

W  tym  celu  należy  odwołać  się  do  definicji  zamówienia  publicznego,  zawartego  jest  w 

art.  2  pkt  13  ustawa  P.z.p.,  zgodnie  z  którą  przez  zamówienie  publiczne  należy  rozumieć 

umowę  odpłatną  zawieraną  między  zamawiającym  a  wykonawcą,  której  przedmiotem  są 

usługi, dostawy lub roboty budowlane. 

Ze wskazaną definicją koreluje przepis art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym 

przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i 

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

Z  powyższego  wynika  zatem,  że  prawo  opcji,  o  ile  jest  przewidziane,  jest  niezbędnym 

składnikiem opisu przedmiotu zamówienia. Jest to bowiem czynnik objęty koniecznością jego 

wskazania zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. Stanowisko to potwierdzają także wskazane 

wyżej  przepisy  dyrektywy  oraz  art.  34  ust.  5  ustawy  P.z.p.,  nakazujące,  przy  ustalaniu 

szacunkowej  wartości  zamówienia,  uwzględniać  prawo  opcji.  Oczywistym  jest  zatem,  iż 

prawo  opcji  stanowi  część  przedmiotu  zamówienia,  czyli  przedmiotu  umowy  zawieranej 

pomiędzy zamawiającym i wykonawcą. 

Zamawiający, podając kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 

obowiązany jest zatem podać kwotę, za którą zamierza sfinansować przedmiot zamówienia 

opisany zgodnie z przepisami ustawy P.z.p., w tym art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. Oczywistym 

jest zatem, iż kwota ta winna dotyczyć zamówienia rozumianego kompleksowo, tj. również z 

przewidywanym prawem opcji. 

Tym  samym  Izba  nie  dopatrzyła  się  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

wskazanych  w  odwołaniu.  Podana  przez  zamawiającego  zgodnie  z  art.  86  ust.  3  ustawy 

P.z.p. kwota uwzględniała zakres zamówienia objęty prawem opcji. Kwota ta była niższa niż 

cena  najkorzystniejszej  oferty.  Ewentualne  podwyższenie  wskazanej  kwoty  do  ceny 

najkorzystniejszej  oferty  nie  było  objęte  zarzutami  odwołania,  w  związku  z  powyższym  nie 

stanowiło przedmiotu rozpoznania przez Izbę. 

Wobec powyższego Izba uznała,  że  zamawiający  zasadnie unieważnił  postępowanie o 

udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. 

Oddalenie  wskazanego  wyżej  zarzutu  jest  równoznaczne  z  uznaniem  za  niezasadny 

drugiego z podniesionych zarzutów, tj. zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 

1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  P.z.p.  poprzez  niedokonanie  przez  zamawiającego 

wyboru  oferty  odwołujących  jako  najkorzystniejszej.  Zgodne  z  prawem  unieważnienie 

postępowania  uniemożliwia  bowiem  wybór  jako  najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez 

odwołujących. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. 

……………......…………