KIO 284/16 WYROK dnia 15 marca 2016 r.

Sygn. akt:  

KIO 284/16 

WYROK 

z dnia 15 marca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Marek Szafraniec 

Protokolant:             Paweł Puchalski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2016 r. przez wykonawcę: ELTEL 

Networks  Energetyka  S.A.  w Gutkowie, Gutkowo  81D,  11-041 Olsztyn  w  postępowaniu 

prowadzonym 

przez 

zamawiającego: 

Polskie 

Sieci 

Elektroenergetyczne 

S.A.  

w Konstancinie-Jeziornie (05-520), ul. Warszawska 165 

przy  udziale  wykonawcy:  Enprom  sp.  z  o.o.  w  Warszawie  (02-829),  ul.  Taneczna  18C 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:  ELTEL  Networks  Energetyka  S.A.  

w  Gutkowie  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  

20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  

przez  wykonawcę:  ELTEL  Networks  Energetyka  S.A.  w  Gutkowie  tytułem  wpisu  

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164),  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt:  

KIO 284/16 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  

na  realizację  zadania:  „Modernizacja  istniejących  i  instalacja  nowych  przewodów  OPGW  

na  wybranych  liniach  220kV  i  400kV  (6  relacji)”  zostało  wszczęte  przez  Polskie  Sieci 

Elektroenergetyczne  S.A.  w  Konstancinie-Jeziornie,  zwaną  dalej  Zamawiającym.  Ustalona 

przez  Zamawiającego  wartość  zamówienia,  zgodnie  z  informacją  zawartą  w  doręczonym 

Prezesowi  Izby  piśmie  z  dnia  2  marca  2016  r., przekraczała kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164),  zwanej  dalej  ustawą  Pzp.  Ogłoszenie  

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2015/S 187-

339942) w dniu 26 września 2015 r. 

W  dniu  29  lutego  2016  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wniesione przez wykonawcę: ELTEL Networks Energetyka S.A. w Gutkowie, zwanego dalej 

Odwołującym.  Odwołanie  zostało  wniesione  wobec  zaniechania  przez  Zamawiającego 

wykluczenia  w  ramach  Pakietu II  wykonawcy:  Enprom  sp.  z  o.o.  z  udziału  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący  zarzucał  Zamawiającemu  „naruszenie  przepisu  art.  24  ust.  2  punkty  4  i  3  

w  zw.  z  art.  22  ust.  1  PZP  poprzez  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  

Enprom  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  i  czynności  wykluczenia  z  postępowania  

Enprom  sp.  z  o.o.,  a  w  konsekwencji  niezgodne  z  prawem  dokonanie  czynności  wyboru 

oferty Enprom sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej”. 

Zdaniem  Odwołującego  wykonawca:  Enprom  sp.  z  o.o.  nie  spełnił  warunku  udziału  

w  postępowaniu  udzielenie  zamówienia  opisanego  w  pkt  VI.2.c)  Części  I  Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia  (SIWZ)  –  Wskazówki  dla  Wykonawcy  (WdW),  

dlatego  też  powinien  zostać  przez  Zamawiającego  wykluczony  z  udziału  w  prowadzonym 

przez  niego  postępowaniu.  W  ocenie  Odwołującego  wykazana  przez  powołanego 

wykonawcę  praca  nie  mogła  zostać  zaliczona  do  prac  wykonywanych  bez  wyłączenia 

napięcia,  mimo  faktu,  że  zaliczyć  ją  można  było  do  prac  w  warunkach  szczególnego 

zagrożenia.  Twierdzenia  te  uzasadniać  miały  powołane  przez  Odwołującego  zapisy 

„Instrukcji  prowadzenia  prac  bez  wyłączania  napięcia  w  obiektach  sieciowych  PSE  S.A.”  – 

wersja  2.6  z  maja  2014  r.,  zwanej  dalej  Instrukcją  prowadzenia  prac,  a  także  zapisy 

„Instrukcji 

Bezpieczeństwa 

i 

Higieny 

Pracy 

przy 

urządzeniach 

i 

instalacjach 

elektroenergetycznych”  –  wyd.  13.003/ZB/2013  z  września  2013  r.,  zwanej  dalej  Instrukcją 

BHP.  Za  rozstrzygający  Odwołujący  uznał  zapis  pkt  1.5.10  w  zw.  z  pkt  2.1  Instrukcji 

prowadzenia  prac,  który  definiował  pojęcie  prac  bez  wyłączania  napięcia,  rozróżniając  

przy  tym  prace  pod  napięciem,  prace  w  pobliżu  napięcia  i  prace  bez  przerwy  napięciowej. 

Odwołując  się  do  zawartych  tam  definicji  każdego  z  rodzaju  powołanych  prac,  wskazywał  

na  wyznaczone  określonymi  w  pkt  2.1  Instrukcji  prowadzenia  prac  odległościami  

od  urządzeń  dwie  strefy:  strefę  prac  pod  napięciem  oraz  strefę  prac  w  pobliżu  napięcia. 

Zdaniem  Odwołującego  konstrukcja  słupów  serii  OS24  (na  takich  słupach  miała  być 

zbudowana  linia,  na  której  wykonana  została  wykazywana  przez  wykonawcę:  

Enprom  sp.  z  o.o.  praca)  wyłączała  możliwość  przyjęcia,  że  prace  prowadzone  

na  wyłączonym torze linii 110kV, przy drugim torze czynnym (pod napięciem) mogą zostać 

uznane  za  prace  pod  napięciem  lub  prace  w  pobliżu  napięcia.  Tak  ustalone  

przez  Odwołującego  okoliczności,  przemawiały,  w  jego  ocenie,  za  wykluczeniem 

wykonawcy: Enprom sp. z o.o. z udziału w postępowaniu. 

Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o: 

1.  „nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty ENPROM Sp. z o.o. 

jako oferty najkorzystniejszej; 

2.  wykluczenie ENPROM Sp. z o.o. z Postępowania i uznanie na podstawie art. 24 ust. 2 

pkt 3 PZP oferty ENPROM Sp. z o.o. za odrzuconą; 

3.  powtórzenie  czynności  i  wyboru  ofert  i  dokonanie  wyboru  oferty  Eltel  Networks 

Energetyka SA jak oferty najkorzystniejszej spośród ofert spełniających warunki udziału 

w  postępowaniu  i  nakazanie  Zamawiającemu  zawarcie  umowy  z  Eltel  Networks 

Energetyka SA”. 

W  dniu  3  marca  2016  r.  wykonawca:  Enprom  sp.  z  o.o.  w  Warszawie  (Przystępujący), 

doręczył  Prezesowi  Izby  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  

po stronie Zamawiającego. 

Skład  orzekający  Izby  wykluczył  to,  aby  spełniona  została  którakolwiek  z  przesłanek 

odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  oraz  uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  z  uwzględnieniem 

stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i 

zważył, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  

ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo  wniesienia odwołania  w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.  

Izba  postanowiła  zaliczyć  w  poczet  materiału  dowodowego  dokumenty  przekazane  

na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem, 

udostępniony przez Zamawiającego pisemny protokół postępowania, a także te dokumenty i 

wydruki,  które  Strony  przedstawiły  w  toku  postępowania  odwoławczego,  w  tym  również  

wraz z odwołaniem. 

Mając  na  celu  ocenę  zasadności  zarzutów  podnoszonych  w  odwołaniu  Izba  ustaliła,  

ż

e  w  pkt  IV.1  WdW  Zamawiający  dopuścił  składanie  ofert  częściowych  na  jeden  z  dwóch 

Pakietów (I lub II). 

Zgodnie  z  pkt  VI.2.c) WdW  wykonawca,  który  składał  ofertę  na  Pakiet  II  musiał  dodatkowo 

wykazać, że w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy,  to  w  tym  okresie,  „wykonał  co  najmniej  jedną  pracę  

na  liniach  napowietrznych  prądu  przemiennego  o  napięciu  110  kV  lub  220  kV  lub  400  kV  

w technologii bez wyłączania napięcia polegającą na: 

− 

instalacji lub wymianie przewodu odgromowego lub,  

− 

wymianie izolatorów lub, 

− 

naprawie przewodu fazowego lub, 

− 

wymianie osprzętu przewodu fazowego”. 

Przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania, 

do  Zamawiającego  w  zakresie  Pakietu  II  wpłynęły  2  oferty,  złożone  odpowiednio  

przez Odwołującego i Przystępującego. 

Przystępujący  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  opisanego  

w  pkt  VI.2.c)  WdW  przedstawił  wykaz  wykonanych  robót  budowlanych,  w  którym  została 

ujawniona  jedna  praca:  „Montaż  przewodu  OPGW  na  łącznej  długości  57,2  km” 

zrealizowana na rzecz PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź-Teren. Wraz z wykazem złożony 

został  list  referencyjny  wystawiony  w  imieniu  PGE  Dystrybucja  S.A.  Oddział  Łódź-Teren,  

w  którym  zawarte  zostało  m.in.  stwierdzenie,  że  „prace  związane  z  montażem  przewodu 

OPGW  na  odcinku  dwutorowym  od  słupa  nr  106  do  GPZ  Ceramika  zostały  w  całości 

wykonane przy czynnym drugim torze linii 110 kV”. 

Pismem z dnia 29 lutego 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty 

najkorzystniejszej  w  ramach  Pakietu  II  –  za  taką  uznał  on  ofertę  złożoną  

przez  Przystępującego.  Oferta  złożona  przez  Odwołującego  została  sklasyfikowana  

na drugiej pozycji w rankingu ofert. 

Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie. 

Izba,  kierując  się  przepisem  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp,  odwołanie  wniesione  

przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku 

postępowania odwoławczego. 

Skład  orzekający  Izby,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  oraz 

zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  i  podlegających  kognicji  Izby,  doszedł  

do  przekonania,  że  sformułowane  przez  Odwołującego  zarzuty  nie  znajdują  oparcia  

w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, dlatego też rozpoznawane odwołanie, jako takie, 

nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  rozpoznawanej  sprawie,  dla  Stron  oczywistym  było,  że  u  podstaw  sporu  leży  różne 

rozumienie  opisanego  przez  Zamawiającego  w  pkt  VI.2.c)  WdW  warunku  udziału  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w szczególności frazy „co najmniej jedną pracę 

na  liniach  napowietrznych  prądu  przemiennego  o  napięciu  110  kV  lub  220  kV  lub  400  kV  

w technologii bez wyłączania napięcia”. 

Odwołujący  w  prezentowanym  przez  siebie  stanowisku  utożsamiał  zdefiniowane  

w przywoływanej przez niego Instrukcji prowadzenia prac „prace pod napięciem” oraz „prace 

w  pobliżu  napięcia”,  ze  wskazanymi  w  powołanym  opisie  warunku  pracami  „na  liniach  (...)  

w technologii bez wyłączania napięcia”. Uwzględniając zaprezentowaną Izbie na załączonym 

do  odwołania  schemacie  konstrukcję  słupa  serii  OS24  (nie  było  sporne  między  Stronami, 

zgodnie  ze  złożonymi  w  toku  rozprawy  przed  Izbą  oświadczeniami,  że  na  takich  właśnie 

słupach  miała  być  zbudowana  linia,  na  której  wykonana  została  wykazywana  

przez Przystępującego praca) i ujawnione na nim odległości od części instalacji znajdujących 

się  pod  napięciem,  twierdził  on,  że  wykazane  przez  Przystępującego  „prace  związane  

z montażem przewodu OPGW na odcinku dwutorowym (...) wykonane przy czynnym drugim 

torze  linii  110  kV”  były  realizowane  poza  strefami  prac  pod  napięciem  i  w  pobliżu  napięcia 

wytyczonymi  zgodnie  z  zapisami  Instrukcji  prowadzenia  prac.  Na  tym  właśnie  przekonaniu 

zasadzał się zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu. 

Tymczasem  Zamawiający  rozróżniał  te  pojęcia.  Czym  innym  była  dla  niego  technologia 

pracy,  a  czym  innym  etap  faktycznej  realizacji  pracy.  Jego  zdaniem  przy  ocenie  spełnienia 

warunków  nie  było  uzasadnionym  odwoływanie  się  do  definicji  zawartych  w  Instrukcji 

prowadzenia prac, albowiem w opisie spornego warunku brak takich odwołań. Zamawiający 

podkreślał,  że  z  uwagi  na  fakt,  iż  praca  wykazana  przez  Przystępującego  była  pracą 

wykonywaną w warunkach szczególnego zagrożenia (w tym wąskim zakresie nie było sporu 

między  Stronami  –  Odwołujący  analogicznie  zaliczał  wykazywane  przez  Przystępującego 

prace do katalogu prac wykonywanych w warunkach szczególnego zagrożenia), koniecznym 

było  opracowanie  odpowiedniej  technologii  jej  wykonania.  Zamawiający  podkreślał,  

ż

e w opisie warunku nie wymagał wykazania mu pracy zrealizowanej w danej strefie (strefie 

prac  pod  napięciem  lub  w  pobliżu  napięcia),  ale  w  określonej  technologii,  co  pozwoliło  mu 

przyjąć,  że  Przystępujący  wykazał  w  sposób  dostateczny  spełnienie  spornego  warunku 

udziału w postępowaniu. 

Podkreślenia w tym miejscu wymagało to, że stosownie do podstawowej zasady wynikającej 

z art. 6 k.c., znajdującej swe odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu  

w  zakresie  okoliczności  faktycznych  spoczywa  na  tym,  który  ze  swoich  twierdzeń  wywodzi 

skutek  prawny,  a  zatem  obowiązkiem  dowodowym  w  rozpoznawanej  sprawie  obciążony  

był  Odwołujący.  Tym  samym  to  on  winien  udowodnić,  że  słuszną  jest  formułowana  

przez niego teza, iż wykazana przez Przystępującego praca nie jest „pracą pod napięciem” 

lub  „pracą  w  pobliżu  napięcia”  (pracami  zbiorczo  określonymi  w  pkt  1.5.10  Instrukcji 

prowadzenia prac, jako „prace bez wyłączania napięcia”), a tym samym nie może ona zostać 

uznana  a  pracę  wykonaną  „na  liniach  (...)  w  technologii  bez  wyłączania  napięcia”.  

Jego  twierdzenia  oparte  były  na  przekonaniu,  że  pojęcia  te  są  tożsame.  Zakładał  on,  

ż

e  każda  praca  wykonana  „na  liniach  (...)  w  technologii  bez  wyłączania  napięcia”  jest  albo 

„pracą  pod  napięciem”,  albo  też  „pracą  w  pobliżu  napięcia”  w  znaczeniu  takim,  

jakim tym dwóch wyrażeniom nadała znaczenie Instrukcja prowadzenia prac. Nie wykazał on 

jednak  za  pomocą  odpowiednich  dowodów,  że  założenie  to  jest  słuszne.  W  pierwszej 

kolejności zauważenia wymagało to, że proste porównanie litery spornych wyrażeń prowadzi 

do  przekonania,  że  przywoływane  i  zestawiane  ze  sobą  przez  Strony  pojęcia  

nie  są  jednobrzmiące.  Odwołujący  nie  wskazał  na  żaden  zapis  w  przedstawionych  Izbie 

dokumentach,  który  pozwoliłby  utożsamiać  zakres  znaczeniowy  zawartych  w  Instrukcji 

prowadzenia  prac  definicji  „pracy  pod  napięciem”  lub  „pracy  w  pobliżu  napięcia”  

(czy też zbiorczo za pkt 1.5.10 Instrukcji prowadzenia prac: „prac bez wyłączania napięcia”), 

z  zapisem  zawartym  w  opisie  warunku  wskazującym  na  prace  wykonane  „na  liniach  (...)  

w  technologii  bez  wyłączania  napięcia”.  Tymczasem  zgodnie  z  art.  190  ust.  5  ustawy  Pzp 

tylko  fakty  powszechnie  znane  oraz  fakty  znane  z  urzędu  nie  wymagają  dowodu.  Wiedzy  

co  do  tego,  co  w  istocie  kryje  się  pod  wyrażeniami  użytymi  w  opisie  spornego  warunku 

udziału w postępowaniu nie można uznać an za fakt powszechnie znany, ani za fakt znany 

Izbie  z  urzędu.  Oczywistym  jest,  że  literalnie  zapis  opisu  warunku  różnił  się  

od  przywoływanych  przez  Odwołującego  definicji  pochodzących  z  Instrukcji  prowadzenia 

prac.  Tym  samym  wykazanie,  że  sporne  pojęcia  nie  tylko  można,  ale  wprost  należy 

utożsamiać  i  nie  jest  przy  tym  możliwa  żadna  inna  ich  interpretacja,  wymagało 

przedstawienia  odpowiedniego  dowodu,  a  tego  Odwołujący  nie  uczynił.  Nie  wykazał  on  

w żaden sposób (nawet uwzględniając przyznanie pewnych faktów przez Zamawiającego – 

oświadczenie  odnoszące  sie  do  słupów  serii  OS24),  że  prace  zaliczone  do  zbioru  prac 

wykonanych  „na  liniach  (...)  w  technologii  bez  wyłączania  napięcia”  zaliczać  sie  będą 

jednocześnie zawsze do zbioru „prac pod napięciem” lub „prac w pobliżu napięcia” (zbiorczo 

określonych w pkt 1.5.10 Instrukcji prowadzenia prac, jako „prace bez wyłączania napięcia”), 

w  takim  znaczeniu,  jakie  tym  ostatnim  pojęciom  nadały  treść  przywoływane  przez 

Odwołującego definicje zaczerpnięte z Instrukcji prowadzenia prac, a zatem realizowanych w 

pewnych  ściśle  zakrojonych  strefach  leżących  w  określonej  odległości  od  instalacji 

elektroenergetycznych  lub  ich  części  znajdującej  się  pod  napięciem  (pkt  1.5.10  

w  zw.  z  pkt  2.1  Instrukcji  prowadzenia  prac).  Nie  przedstawiono  Izbie  dowodów  

(nie  wskazano  na  żaden  zapis  w  którymkolwiek  ze  złożonych  Izbie  dokumentów), 

pozwalających  przyjąć,  że  prace  wykonane  poza  strefami  wytyczonymi  w  zawartych  

w Instrukcji prowadzenia prac definicjach „prac pod napięciem” lub „prac w pobliżu napięcia”, 

nie  mogą  zostać  uznane  za  prace  wykonane  „na  liniach  (...)  w  technologii  bez  wyłączania 

napięcia”,  a  nadto  nie  wykazano,  że  słowo  „technologia”  użyte  w  tym  ostatnim  wyrażeniu,  

nie  może,  tak  jak  prezentował  sporną  kwestię  Zamawiający,  oznaczać  pewnej,  z  góry 

przyjętej,  metody  realizacji  określonego  procesu,  która  to  metoda  może  być  realizowana 

również  poza  granicami  stref  odpowiadających  definicjom  „prac  pod  napięciem”  lub  „prac  

w pobliżu napięcia”. Zamawiający podnosił, że w opisie warunku brak zawężającego sposób 

interpretacji  tak  całego  opisu,  jak  i  samego  słowa  „technologia”,  wyraźnego  odniesienia  

do  definicji  zawartych  w  pkt  1.5.10 Instrukcji  prowadzenia  prac. W sytuacji, gdy  nie  zostało 

przez  Odwołującego  wykazane,  że  prace  wykonywane  w  określonej  technologii  zawsze 

muszą  zostać  wykonane  w  granicach  odpowiednich  stref,  Izba  nie  znalazła  podstaw  

do 

uznania, 

iż 

zostało 

przez 

Odwołującego 

udowodnione, 

ż

e 

wskazana  

przez  Przystępującego  praca  nie  odpowiada  wymaganiom  Zamawiającego  określonych  

w SIWZ. 

Kierując  się  tym  przekonaniem  Izba  uznała,  że  nie  zostało  w  toku  postępowania 

odwoławczego  wykazane,  aby  Zamawiający  zaniechał  wykluczenia  Przystępującego  

z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  a  tym  samym,  aby  naruszył  przepisy 

ustawy Pzp przywołane w odwołaniu w sposób w tym odwołaniu zakreślony. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Izba,  działając  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i  10  ustawy  Pzp,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący:      ……………………………