KIO 2872/15 WYROK dnia 5 lutego 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2872/15 

WYROK 

z dnia 5 lutego 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Członkowie:   

Piotr Kozłowski 

Emil Kuriata 

Protokolant:            

Paulina Zielenkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  i  28  stycznia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  grudnia  2015  r.  przez 

Odwołującego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  – 

SALINI POLSKA  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Warszawie,  SALINI  IMPREGILO  S.p.A.  z  siedzibą 

w Mediolanie,  TODINI  CONSTRUZIONI  GENERALI  S.p.A.  z  siedzibą  w  Rzymie, 

Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  i  Mostów  Kobylarnia  S.A.  z  siedzibą  w  Kobylarni, 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych 

i Autostrad  Oddział  w  Olsztynie,  przy  udziale  wykonawcy  Budimex  S.A.  z  siedzibą 

w Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia  –  SALINI POLSKA  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

SALINI IMPREGILO  S.p.A.  z  siedzibą  w Mediolanie,  TODINI  CONSTRUZIONI 

GENERALI  S.p.A.  z  siedzibą  w  Rzymie,  Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  i  Mostów 

Kobylarnia  S.A.  z  siedzibą  w  Kobylarni  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  20.000,00  zł  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  00/100) 

uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.2015.2164  j.t.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  – 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 2872/15 

Uzasadnienie 

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) 

prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.),  zwanej  dalej  „Pzp”, 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa S51 Olsztyn – Olsztynek na 

odc. Olsztyn Wschód – Olsztyn Południe (dawniej: Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu drogi 

krajowej nr 16 – Zadanie nr 2: od km ok. 10+000 do końca opracowania w km ok. 24+701 za 

węzłem  Olsztyn  –  Wschód)”  (znak  sprawy:  GDDKiA-O/OL-D3-I4-2811-02/13),  zwane  dalej: 

„Postępowaniem”.  Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  13  grudnia  2013  r. 

pod numerem 2013/S 242-420467. 

W dniu 22 grudnia 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział 

w  Postępowaniu  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  za  którą  uznał  ofertę  złożoną  przez 

wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Wykonawca B”) oraz o odrzuceniu 

oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  SALINI  POLSKA 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  SALINI  IMPREGILO  S.p.A.  z  siedzibą  w Mediolanie, 

TODINI CONSTRUZIONI GENERALI S.p.A. z siedzibą w Rzymie, Przedsiębiorstwo Budowy 

Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. z siedzibą w Kobylarni. 

W  dniu  31  grudnia  2015  r.  do  Prezesa  Izby  wpłynęło  odwołanie  ww.  wykonawców 

(dalej: „Odwołujący”), w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty złożonej Odwołującego, pomimo że 

jej  treść  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

(dalej: „SIWZ”), 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez odrzucenie oferty złożonej 

przez  Odwołującego,  pomimo  że  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  ceną 

rażąco niską, co potwierdzają wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających 

wpływ  na  wysokość  ceny  oferty  oraz  załączone  do  nich  dowody  złożone  przez 

Odwołującego w toku Postępowania, 

3.  art.  92  ust.  1  pkt  1  i  2  Pzp  przez  zaniechanie  wskazania  wszystkich  podstaw 

wykluczenia  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  – 

Przedsiębiorstwo  Usług  Technicznych  INTERCOR  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Zawierciu,  MOST  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sopocie  (dalej:  „Konsorcjum  I”) 

i odrzucenia złożonej przez nich oferty w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp 

przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum I, pomimo iż wykonawca ten nie wniósł 

skutecznie wadium do upływu terminu składania ofert, 

4.  art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji 

oraz  równego  traktowania  wykonawców  (w  związku  z  naruszeniem  wyżej 

wymienionych przepisów Pzp) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu 

niezgodnie z przepisami ustawy,  

a także innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2.  powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 

3.  wykluczenia  Konsorcjum  I  z  udziału  w  Postępowaniu  i  odrzucenie  jego  oferty 

również na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, 

4.  dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  podkreślił,  że  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania.  Jest  wykonawcą 

biorącym  udział  w  Postępowaniu,  a  złożona  przez  niego  oferta,  która  ze  względu  na 

zaoferowaną cenę uplasowała się na trzeciej pozycji w rankingu ofert, została odrzucona przez 

Zamawiającego,  pomimo  że  jej  treść  odpowiada  treści  SIWZ,  a  zaoferowana  przez 

Odwołującego  cena  nie  jest  rażąco  niska.  W  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego 

ww. przepisów  Pzp,  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku. 

W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta złożona przez Odwołującego nie 

zostałaby  odrzucona,  a  jednocześnie  Konsorcjum  I  zostałoby  wykluczone  z  udziału 

w Postępowaniu, zaś oferta złożona przez tego wykonawcę zostałaby odrzucona również na 

podstawie  okoliczności  wskazanych  w  uzasadnieniu  odwołania.  W  konsekwencji, 

za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta złożona przez Odwołującego. Nie może zatem 

budzić wątpliwości, że objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości 

poniesienia  szkody  przez  Odwołującego,  polegającej  na  uniemożliwieniu  mu  uzyskania 

zamówienia. 

Odrzucenie  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  – 

niezgodność oferty z treścią SIWZ 

Odwołujący  podał,  że  wbrew  twierdzeniom  podniesionym  przez  Zamawiającego, 

zaproponował  dozwolone  postanowieniami  Programu  Funkcjonalno-Użytkowego  („PFU”) 

rozwiązania konstrukcyjne i technologie oraz nie pominął żadnego z elementów wymaganych 

przez PFU. Oferta złożona przez Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ, a odrzucenie jej 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  nie  znajduje  uzasadnienia  tak  faktycznego, 

jak i prawnego. 

Odwołujący  wskazał,  że  inwestycja  objęta  przedmiotem  zamówienia  ma  zostać 

zrealizowana  według  formuły  „zaprojektuj  i  wybuduj”  opartej  o  „Warunki  Kontraktu  na 

urządzenia i budowę z projektowaniem” (tzw. żółty FIDIC). W przypadku tego typu systemu 

prac  wykonawca  projektuje  zakres  rzeczowy  zamówienia,  a  następnie  realizuje  prace 

w oparciu o przyjęte przez siebie założenia rozwiązań konstrukcyjnych i technologie. 

Odwołujący na etapie składania wyjaśnień wielokrotnie wskazywał, iż wyjaśnienia nie 

mogą służyć potwierdzeniu zgodności oferty z treścią SIWZ, w sytuacji, gdy Zamawiający żąda 

podania  informacji,  które  nie  były  wymagane  w  złożonej  ofercie  i  nie  są  w  żaden  sposób 

powiązane  z  dokumentami  i  informacjami  w  niej  zawartymi.  Ocena  oferty  pod  kątem  jej 

zgodności  z  treścią  SIWZ  odbywa  się  na  podstawie  złożonej  oferty  i  w  niej  musi  zawierać 

swoją  podstawę.  Nie  może  bazować  na  informacjach  podanych  przez  wykonawcę 

w odpowiedzi na wezwanie, których podania Zamawiający nie wymagał na etapie składania 

ofert.  Formułując  zarzut  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  Zamawiający  powinien 

wskazać konkretny punkt oferty oraz konkretny punkt SIWZ, z którym oferta jest niezgodna, 

czego  w  tym  przypadku  nie  może  uczynić.  Elementy  oferty,  które  Zamawiający  wskazuje 

w uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  jako  niezgodne  z  treścią  SIWZ,  nie  były 

przez  niego  wymagane  na  etapie  składania  ofert,  wykonawca  nie  był  zobowiązany  do  ich 

podania  na  etapie  składania  ofert.  Na  etapie  składania  ofert  Zamawiający  nie  wymagał 

przedstawienia  żadnej  nawet  chociażby  wstępnej  koncepcji  projektowej.  Zgodnie  z  pkt  7.5 

Tomu I – „Instrukcja dla wykonawców” („IDW”), ofertę stanowi jedynie wypełniony formularz 

„Oferta” oraz Wykaz Płatności (Formularz załączony w Tomie IV SIWZ). Nie żądając chociażby 

wstępnej koncepcji projektowej, Zamawiający niejako pozbawił się możliwości szczegółowej 

weryfikacji oferty Odwołującego w zakresie oferowanego przez niego rozwiązania pod kątem 

zgodności z treścią SIWZ. 

Odwołujący  podał,  że  zaoferowane  rozwiązania  konstrukcyjne  i  technologie  zostały 

skutecznie  objęte  przez  niego  ochroną  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  wobec  czego 

argumentacja  merytoryczna  odnosząca  się  do  każdego  z  zarzutów  podniesionych  przez 

Zamawiającego została przedstawiona w załączniku nr 1 do odwołania.  

Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 

ust. 3 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia 

Odwołujący  stwierdził,  że  odrzucenie  jego  oferty  na  podstawie  ww.  przepisów  jest 

nieuzasadnione.  Zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  ceną  rażąco  niską,  co  zostało 

jednoznacznie  wykazane  w  złożonych  Zamawiającemu  wyjaśnieniach  elementów  oferty 

mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz w załączonych do nich dowodach. 

Odwołujący zauważył, że Postępowanie zostało wszczęte w grudniu 2013 r., a zatem 

zastosowanie  znajdzie  do  niego  art.  90  ust.  1  Pzp  w  brzmieniu  obowiązującym  przed 

nowelizacją z dnia 19 października 2014 r. Zgodnie z ówczesnym brzmieniem art. 90 ust. 1 

Pzp  zamawiający,  w  celu  ustalenia  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia,  zwraca  się  do  wykonawcy  o  udzielenie  w  określonym  terminie 

wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny. 

Ustawodawca nie  określił  zatem  w  sposób  precyzyjny  przesłanek,  których  wystąpienie 

uzasadnia skierowanie w stosunku do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  W  związku  z  powyższym 

w orzecznictwie  ukształtował  się  pogląd,  że  zamawiający  powinien  zbadać  każdą  ofertę 

złożoną w postępowaniu pod kątem czy nie zachodzi w stosunku do niej podejrzenie rażąco 

niskiej  ceny.  Podejrzenie  takie  zamawiający  powinien  natomiast  powziąć  w  każdym 

przypadku,  gdy  oferowana  cena  w  znaczny  sposób  odbiega  od  wartości  przedmiotu 

zamówienia.  Jednocześnie  w  orzecznictwie  wskazywano  wielokrotnie,  że  badanie 

występowania  rażąco  niskiej  ceny  powinno  następować  nie  tylko  w  kontekście  wartości 

szacunkowej  przedmiotu  zamówienia,  ale  także  w  odniesieniu  do  wartości  ofert  złożonych 

w danym postępowaniu i wyceny rynkowej przedmiotu zamówienia. 

Dokonując  porównania  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  z  ustaloną  przez 

Zamawiającego wyceną przedmiotu zamówienia należało dojść do wniosku, że skierowanie 

do Odwołującego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie było konieczne. Okoliczność, 

iż  cena  oferty  jest  niższa  niż  wartość,  do  której  należy  porównywać  wycenę  przedmiotu 

zamówienia dokonaną przez Zamawiającego nie przesądza o podejrzeniu rażąco niskiej ceny, 

zwłaszcza  gdy  ze  względu  na  specyfikę  formuły  w  jakiej  prowadzone  jest  Postępowanie 

złożone  oferty  mogą  obiektywnie  odbiegać  od  siebie  z  uwagi  na  konieczność  opracowania 

przez  wykonawcę  dokumentacji  projektowej, której koszty  wykonania każdy  z  wykonawców 

szacuje  na  podstawie  właściwych  sobie  czynników.  Cena  zaoferowana  przez  wykonawcę 

może również odbiegać od ceny zaoferowanej przez innych wykonawców i ceny oszacowanej 

przez  Zamawiającego  z  uwagi  na  zastosowanie  optymalizacji  określonych  rozwiązań 

projektowych. 

W toku Postępowania Odwołujący wielokrotnie zwracał uwagę Zamawiającego na fakt, 

ż

e  brak  jest  obiektywnego  podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny  w  złożonej  przez  niego  ofercie, 

a zatem kierowanie do niego kolejnych wezwań do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 

Pzp  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  Pzp  jest  pozbawione  podstaw  prawnych  i  faktycznych,  a 

ponadto narusza  również  zasady  uczciwej konkurencji  i równego traktowania  wykonawców. 

Fakt,  iż  brak  było  podstaw  do  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco niskiej ceny potwierdza również udostępniony przez Zamawiającego w dniu 23 grudnia 

2015 r. „Protokół z prac komisji przetargowej z przeprowadzonego badania wstępnego” z dnia 

20  kwietnia  2015  r.  W  protokole  tym  wskazano,  że  komisja  przetargowa  dokonała 

przeanalizowania  wszystkich  ofert  i  przeprowadziła  badanie  wstępne,  którego  celem  była 

ocena czy zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego pod kątem 

rażąco niskiej ceny. Przy badaniu wstępnym brano pod uwagę takie kryteria jak: 

1.  kryterium  arytmetyczne,  gdzie  punktem  odniesienia  była  ustalona  przez 

Zamawiającego  z  należytą  starannością  szacunkowa  wartość  zamówienia, 

powiększona  o  podatek  od  towarów  i  usług;  komisja  postanowiła  przyjąć  jako 

poziom  odniesienia  dla  przedmiotowego  badania,  dla  wszystkich  złożonych  ofert, 

granicę  20%  wartości  szacunkowej  zamówienia  określonej  przez  Zamawiającego 

z należytą starannością; oferta złożona przez Odwołującego odbiegała od wartości 

szacunkowej  zamówienia  o  23,18%,  co  w  ocenie  Zamawiającego  powoduje, 

ż

e może być ona ofertą z rażąco niską ceną. 

Odnosząc się do powyższego kryterium Odwołujący zauważył, że w dokumentacji 

Postępowania znajduje się „Zaktualizowana rynkowa wartość zamówienia na dzień 

30.03.2015  r.”,  w  której  wskazano,  że  zgodnie  z  kosztorysem  firmy  TRAKT, 

sporządzonym w oparciu o bazę cen GDDKiA z 24 lipca 2013 r., koszt zadania 2 

wynosi  994.492.362,00  zł.  Z  przekazanego  jako  załącznik  do  ww.  dokumentu 

kosztorysu  inwestorskiego,  który  w  wersji,  jaką  otrzymał  Odwołujący  nie  został 

opatrzony  datą  ani  podpisany,  wynika  że  koszt  wykonania  zadania  nr  2  został 

oszacowany  na  poziomie  994.014.000,00  zł  brutto.  Różnica  pomiędzy  tymi 

wyliczeniami  wynosi  ok.  470.000,00  zł.  Z  ww.  dokumentu  wynika  również, 

ż

e aktualizując wartość zamówienia Zamawiający uwzględnił tylko jeden czynnik – 

spadek cen ropy, pomijając przy tym np. ceny materiałów cenotwórczych, takich jak: 

stal, beton, materiały sypkie i robocizna. 

Uwzględniając  przedstawione  powyżej  nieścisłości,  nie  może  budzić  wątpliwości, 

ż

e omawiane  kryterium  nie  mogło  stanowić  podstawy  do  badania  i  oceny  oferty 

Odwołującego pod kątem podejrzenia rażąco niskiej ceny. 

2.  kryterium  cen  ofert,  gdzie  punktem  odniesienia  była  średnia  arytmetyczna  cen 

wszystkich złożonych ofert w odniesieniu do ceny danej oferty; komisja postanowiła 

przyjąć,  jako  poziom  odniesienia  dla  przedmiotowego  badania  dla  wszystkich 

złożonych  ofert,  granicę  20%  średniej  arytmetycznej  wszystkich  złożonych  ofert; 

Zamawiający  stwierdził,  że  „[…]Oferty,  które  przekraczają  poziom  odniesienia, 

czyli w których oferta odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert 

o  więcej  niż  20%  budzą  wątpliwości  co  do  sposobu  ich  skalkulowania  przez 

wykonawców.  Jak  wynika  z  powyższej  analizy  najtańsze  dwie  oferty  nr  1  i  2 

odbiegają  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  odpowiednio 

o 39,42%  i  22,63%.  Oferta  nr  4  (oferta  Odwołującego  –  przyp.  wł.)  odbiega  od 

ś

redniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  o  19,06%  i  mimo,  że  nie 

klasyfikuje  się  powyżej  przyjętego  poziomu  to  ze  względu  na  niewielką  różnicę 

można uznać, że posiada symptomy rażąco niskiej ceny.[…]”. 

Przytoczone  powyżej  stanowisko  w  zakresie  odnoszącym  się  do  oferty 

Odwołującego  jest  nieuzasadnione,  gdyż  stanowi  obejście  uprzednio  ustalonego 

przez Zamawiającego kryterium. Fakt, że cena zaoferowana przez Odwołującego 

odbiega od średniej arytmetycznej jedynie o 19,06% powoduje, iż brak było podstaw 

do  podjęcia  na  podstawie  tego  kryterium  podejrzenia,  że  oferta  Odwołującego 

zawiera  rażąco  niską  cenę.  Przyjęcie,  iż  pomimo  niespełniania  ustalonego  przez 

Zamawiającego  kryterium  kwalifikującego  do  badania  oferty  pod  kątem  rażąco 

niskiej  ceny,  w  stosunku  do  oferty  Odwołującego  można  podnieść  twierdzenie, 

ż

e posiadała ona symptomy rażąco niskiej ceny może świadczyć o subiektywnym 

prowadzeniu przez Zamawiającego analizy pod tym kątem. 

3.  kryterium podobieństwa (3.a), gdzie punktem odniesienia było porównanie z cenami 

ofert  złożonych  dla  zadań  o  podobnym  charakterze,  zakresie  i  złożoności; 

dla potrzeb  badania  w  przedmiotowym  kryterium,  przyjęto  ofertę  z  odcinka  drogi 

ekspresowej 

S-7 

Gdańsk 

(A1) 

– 

Koszwały 

(Południowa 

Obwodnica 

Miasta Gdańska)  zrealizowanego  przez  Oddział  w  Gdańsku  oraz  jednego 

postępowania przetargowego z Oddziału w Olsztynie; jako kryterium porównawcze 

przyjęto  cenę  1 km  wybudowanej  drogi  ekspresowej  o  identycznych  parametrach 

jak  dla  zadania  objętego  przedmiotem  zamówienia;  w  wyniku  badania 

przeprowadzonego  w  oparciu  o  to  kryterium,  Zamawiający  doszedł  do  wniosku, 

ż

e analiza  ceny  oferty  Odwołującego  przeliczona  na  1  km  drogi  ekspresowej 

znacząco  odbiega  od  kosztu  za  jaki  został  wybudowany  inny  odcinek  drogi 

ekspresowej; w ocenie Zamawiającego, wydało się nierealnym i wysoce wątpliwym 

zaoferowanie  wykonania  1  km  tej  drogi  o  identycznych  parametrach 

i skomplikowaniu rzeczowym na poziomie cen zaoferowanych przez wykonawców, 

którzy złożyli oferty nr 1, 2 i 4 (Odwołujący). 

Porównywanie  ceny  oferty  Odwołującego  przeliczonej  na  1  km  drogi  ekspresowej, 

wynoszącej  według  szacunków  Zamawiającego  49.891.123,08  zł,  do  ceny 

zaoferowanej  za  wykonanie  1  km  drogi  ekspresowej  w  ramach  postępowania 

prowadzonego  przez  GDDKiA  Oddział  w  Gdańsku  i  Oddział  w  Olsztynie  jest 

nieuzasadnione.  Wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego  przedmiot  zamówienia  objęty 

Postępowaniem  oraz  przedmiot  zamówienia  zrealizowany  w  ramach  postępowań 

prowadzonych przez Oddział w Gdański i Olsztynie nie mają podobnego charakteru, 

zakresu  i  nie  odznaczają  się  podobną  złożonością.  Poza  tym,  inwestycje  objęte 

postępowaniami  prowadzonymi  przez  Oddział  w  Gdańsku  i  Oddział  w  Olsztynie  są 

realizowane  w  formule  „wybuduj”,  a  nie  tak  jak  niniejsza  inwestycja  w  formule 

„zaprojektuj  i  wybuduj”.  W  przypadku  formuły  „wybuduj”  wykonawcy  nie  mają 

możliwości  stosowania  optymalizacji,  która  wpływa  na  oferowaną  przez  nich  cenę. 

Po drugie,  prace  objęte  postępowaniami  prowadzonymi  przez  Oddział  w  Gdańsku  

i  Oddział  w  Olsztynie  były/są  prowadzone  w  o  wiele  trudniejszym  terenie 

(konieczność palowania)  i mają  większą  ilość  obiektów  mostowych.  Takie  wybiórcze 

porównanie dwóch różnych postępowań jest również nieuzasadnione z uwagi na fakt, 

ż

e  ceny  wykonania  jednego  kilometra  drogi  ekspresowej  mogą  się  znacznie  różnić 

nawet  w  ramach  tego  samego  postępowania.  Przykładowo,  z  protokołu  wynika,  

ż

e w przypadku przywołanego przez Zamawiającego postępowania na „Budowę drogi 

ekspresowej  S7  na  odcinku  Miłomłyn  –  Olsztynek,  pododcinek  Ostróda  Północ  – 

Ostróda Południe w ciągu drogi S7 wraz z budową obwodnicy Ostródy w ciągu drogi 

krajowej  nr  16  (pododcinek „B”)”  cena  zaoferowana  za  wykonanie  jednego km  drogi 

przez 

wykonawcę, 

którego 

ofert 

została 

uznana 

za 

najkorzystniejszą, 

wynosiła 71.711.476,17 zł, podczas gdy ten sam wykonawca za realizację jednego km 

pododcinka A zaoferował cenę na poziomie 11.204.488,32 zł. 

Odwołujący  stwierdził,  że  wykazał  w  formie  tabeli  porównawczej  w  złożonych  przez 

siebie  wyjaśnieniach  z  dnia  22  maja  2015 r.,  że  prezentowana  przez  niego  cena  za 

wykonanie  1  km  drogi  jest  dużo  wyższa  niż  średnia  cena  oferowana  

w  10  reprezentatywnych  pod  względem  wielkości  i  złożoności  zadaniach  typu 

„zaprojektuj i wybuduj” rozstrzygniętych przez GDDKiA w 2014 r., wynosząca ponad 

32 mln zł za 1 km. 

Wobec  powyższego,  nie  może  budzić  wątpliwości,  że  cena  zaoferowana  przez 

Odwołującego za 1 km drogi nie mogła stanowić podstawy do badania i oceny oferty 

Odwołującego pod kątem podejrzenia rażąco niskiej ceny. 

4.  Kryterium  podobieństwa  (3.b)  –  Zamawiający  stwierdził,  że  nie  może  przeprowadzić 

analizy  pod  kątem  kryterium  podobieństwa  cen  jednostkowych  z  powodu 

zryczałtowanych cen całości asortymentu poszczególnych robót. 

Analiza  kryteriów,  którymi  kierował  się  Zamawiający  oraz  wynik  przeprowadzonego 

z ich uwzględnieniem badania ofert pod kątem podejrzenia rażąco niskiej ceny, prowadzą do 

jednoznacznego  wniosku,  że  brak  było  podstaw  do  wezwania  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 

Podejrzenia rażąco niskiej ceny w żadnym wypadku nie uzasadnia również trzykrotne 

kierowanie do Odwołującego wezwań do złożenia wyjaśnień, zwłaszcza że miały one również 

innych charakter – były wezwaniami do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty. 

W  sytuacji,  gdy  brak  jest  podstaw  do  powzięcia  podejrzenia,  że  cena  zaoferowana 

przez Odwołującego jest rażąco niska, nieuzasadnionym jest twierdzenie, iż wyjaśnienia są 

niewystarczające lub, że wynika z nich, iż oferta zawiera rażąco niską cenę.  

Różnica ceny oferty Odwołującego w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia 

oraz średniej cen wszystkich złożonych ofert nie odbiega od przewidzianej obecnie w art. 90 

ust. 1 Pzp progowej wartości 30%, której wystąpienie uzasadnia skierowanie do wykonawcy 

wezwania  w  zakresie  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny. 

Cena zaoferowana przez Odwołującego jest niższa od wartości szacunkowej Zamawiającego 

jedynie  o  23,18  %  i  o  19,06%  niższa  od  średniej  arytmetycznej  złożonych  w  postępowaniu 

ofert.  Taka  różnica  stanowi  przejaw  normalnej,  konkurencyjnej  gry  rynkowej  i  jest 

powszechnym zjawiskiem w przetargach na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych 

w sektorze drogowym. Wskazane różnice, w żaden sposób nie przesądzają o rażąco niskim 

charakterze zaoferowanej ceny. 

Odwołujący podał następnie, że wynagrodzenie przewidziane w ramach Postępowania 

ma charakter ryczałtowy. Zgodnie z Tomem IV „Preambuła”, „Opis sposobu obliczenia Ceny 

oferty”:  „[…]Cena  Oferty  jest  ceną  ryczałtową  i  zostanie  wyliczona  przez  Wykonawcę  na 

podstawie  jego  własnej  kalkulacji  wartości  poszczególnych  elementów  zryczałtowanych, 

zawartych  w  niniejszym  Wykazie  Płatności.[…]”.  Zamawiający  nie  wymagał  przedstawienia 

szczegółowego 

kosztorysu 

robót, 

a 

jedynie 

Wykazu 

Płatności 

zawierającego 

wyszczególnienie  poszczególnych  elementów  zryczałtowanych,  takich  jak:  koszty  ogólne 

wykonawcy, 

projekt 

budowlany, 

materiały 

projektowe 

do 

uzyskania 

opinii,  

uzgodnień  i  pozwoleń  wymaganych  przepisami  szczegółowymi  itd.  oraz  zryczałtowanych 

kosztów robót. Biorąc pod uwagę ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz fakt, że na etapie 

składania ofert Zamawiający nie wymagał przedstawienia kosztorysów, a co za tym idzie nie 

określił żadnych wytycznych co do sposobu kalkulacji zawartych w nich poszczególnych cen 

jednostkowych należy stwierdzić, że dokonywanie przez niego obecnie oceny złożonych przez 

Odwołującego  kosztorysów  pomocniczych  pod  kątem  cen  jednostkowych  należy  uznać  za 

nieuzasadnione. 

Ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz formuła „zaprojektuj i wybuduj” powoduje, 

ż

e  wykonawca  nie  był  zobowiązany  złożyć  wraz  z  ofertą  szczegółowego  kosztorysu  prac. 

Miał on jedynie, na podstawie przygotowanej przez siebie własnej kalkulacji, wyliczyć wartość 

zawartych  w  Wykazie  Płatności  poszczególnych  elementów  zryczałtowanych.  Przy  czym 

podkreślenia  wymaga,  że  mógł  w  niej  uwzględnić,  tam  gdzie  było  to  dopuszczalne, 

założoną przez siebie optymalizację rozwiązań. 

Analiza  uzasadnienia  faktycznego  odrzucenia  oferty  jednoznacznie  wskazuje, 

ż

e Zamawiający  oceniając  ofertę  Odwołującego  pominął  fakt,  że  Odwołujący  przewidział 

optymalizację  określonych  rozwiązań,  która  znacznie  wpływa  na  wycenę  tych  elementów 

przedmiotu zamówienia. Zastosowanie optymalizacji rozwiązań powoduje, że nieuzasadnione 

jest  porównywanie  przez  Zamawiającego  dokonanej  przez  niego  wyceny  realizacji 

określonych  rozwiązań  z  wyceną  rozwiązań  oferowanych  przez  Odwołującego. 

Rozwiązania wycenione  przez  Zamawiającego  mogą  znacznie  różnić  się  od  rozwiązań 

oferowanych przez Odwołującego pod względem technicznym, a w efekcie – również kosztem 

ich  wykonania.  Nie  można  pominąć  faktu,  że  Zamawiający  kwestionuje  poszczególne  ceny 

jednostkowe  zawarte  w  kosztorysach  załączonych  do  złożonych  przez  Odwołującego 

wyjaśnień. W celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu 

zamówienia należy badać cenę oferty, a nie ceny jednostkowe wskazane w przygotowanych 

na  potrzeby  szacowania  ceny  oferty  kosztorysach  pomocniczych.  Zwłaszcza,  gdy  tak  jak 

w niniejszym przypadku, wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. 

Odwołujący  podsumował,  że  dobór  kilku  spośród  kilkuset  cen  jednostkowych 

wskazanych  w  kosztorysach  pomocniczych  i  przyrównanie  ich  do  cen  z  kosztorysu 

Zamawiającego  oraz  ofert  podwykonawców  nie  może  zatem  stanowić  jakiegokolwiek 

potwierdzenia  występowania  ceny  rażąco  niskiej,  w  szczególności  gdy  wynagrodzenie  ma 

charakter ryczałtowy.  

Podkreślił  również,  że  z  uwagi  na  fakt,  iż  informacje  zawarte  w zastrzeżonej  części 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny zostały skutecznie objęte przez niego ochroną, jako tajemnica 

przedsiębiorstwa,  argumentacja  merytoryczna  odnosząca  się  do  każdego  z  zarzutów 

podniesionych przez Zamawiającego została przedstawiona w załączniku nr 1 do odwołania.  

W  konsekwencji  Odwołujący  wniósł  o  jego  nieudostępnianie  innym  podmiotom  oraz 

rozpoznanie odwołania w tym zakresie z wyłączeniem jawności. 

Zaniechanie  wskazania  wszystkich  podstaw  wykluczenia  Konsorcjum  I  – 

niewniesienie wadium 

Odwołujący podał, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  wyklucza  się  wykonawców,  którzy  nie  wnieśli  wadium  do  upływu 

terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa 

w art. 46 ust. 3 Pzp, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. 

Gwarancja  bankowa  nr  CRD/G/0059384,  która  została  złożona  wraz  z  ofertą 

Konsorcjum  I  nie  spełnia  wymagań  dotyczących  wadium  wnoszonego  w  formie  gwarancji 

bankowej,  gdyż  nie  określa  w  sposób  odpowiedni  wykonawcy,  którego  działania  mogą 

powodować  powstanie  po  stronie  Zamawiającego  roszczenia  o  wypłatę  kwoty  gwarancji. 

Z przedstawionego przez Konsorcjum I dokumentu gwarancji wynika, iż dotyczy ona jedynie 

jednego 

z 

dwóch 

wykonawców 

ubiegających 

się 

wspólnie 

o 

zamówienie,  

tj.  Przedsiębiorstwa  Usług  Technicznych  Intercor  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zawierciu, 

nie obejmuje  natomiast  drugiego  z  podmiotów  wchodzących  w  skład  konsorcjum,  

czyli  MOST  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sopocie.  Z  treści  wspomnianej  gwarancji  nie  wynika, 

iż zabezpiecza ona ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia,  ponieważ  w  żadnym  miejscu gwarancji  nie  znajduje  się jakakolwiek  wzmianka 

o tym,  iż  Przedsiębiorstwa  Usług  Technicznych  Intercor  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zawierciu 

(w treści  gwarancji  oznaczona  jako  „Wykonawca”)  bierze  lub  może  brać  udział  w  przetargu 

wspólnie  z  innymi  wykonawcami.  Nie  można  zatem  zobowiązania  zaciągniętego  przez 

gwaranta  interpretować  rozszerzająco,  zwłaszcza  w  kontekście  charakteru  tego 

zobowiązania.  Z  treści  gwarancji  jednoznacznie  wynika  natomiast,  że  uprawnienie  do 

zatrzymania  wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp aktualizuje się na skutek niezłożenia 

dokumentów  tylko  przez  wskazanego  w  niej  Wykonawcę  (Przedsiębiorstwa  Usług 

Technicznych Intercor sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu). Tak samo w przypadku przesłanek 

wskazanych w art. 46 ust. 5 pkt 1-3 Pzp, w odniesieniu do których w treści gwarancji wskazano 

tylko  jednego  z  członków  konsorcjum.  W  przypadku  gdy  drugi  z  konsorcjantów  nie  złoży 

dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  26  ust.  3  Pzp,  wówczas  w  stosunku  do  tej  spółki 

Zamawiający  nie  będzie  miał  możliwości  zatrzymania  wadium.  Jest  to  tym  bardziej  istotne, 

ż

e podstawowe  znaczenie  dla  określenia  zobowiązania  gwaranta  ma  treść  gwarancji,  a  nie 

treść stosunku podstawowego łączącego beneficjenta z osobą, za którą gwarant gwarantuje. 

Zobowiązanie  wynikające  z  gwarancji  bankowej  ma  charakter  abstrakcyjny, 

tzn. gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę 

z  beneficjentem  (w  tym  przypadku  Wykonawcy  z  Zamawiającym),  a  treść  gwarancji  nie 

powinna  być  poddawana  wykładni  elastycznej  i  liberalnej.  Zgodnie  z  art.  81  ust.  1  ustawy 

z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz.U.2015.128 j.t. ze zm.) gwarancja bankowa jest 

jednostronnym zobowiązaniem banku – gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony 

(beneficjenta  gwarancji)  określonych  warunków  zapłaty,  które  mogą  być  stwierdzone 

określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we 

wskazanej  formie  żądania  zapłaty,  bank  ten  wykona  świadczenie  pieniężne  na  rzecz 

beneficjenta  gwarancji  –  bezpośrednio  albo  za  pośrednictwem  innego  banku. 

Nieakcesoryjny charakter gwarancji bankowej znajduje również wyraz w art. 87 ust. 2 ustawy 

Prawo  bankowe,  który  stanowi,  że  roszczenie  z  tytułu  gwarancji  jest  wymagalne, 

choćby zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło.  

Odwołujący podkreślił, że z abstrakcyjnego charakteru gwarancji wynikają następujące 

zasady: 

1.  treść  gwarancji  powinna  być  precyzyjna  (formalizm  i  rygoryzm  gwarancji)  – 

formalizm gwarancji powoduje brak możliwości szerszej interpretacji gwarancji niż 

to wynika z jej literalnego brzmienia; 

2.  oświadczenia woli stron gwarancji należy interpretować zawężająco (ścieśniająco); 

3.  zakazuje się wykładni liberalnej i elastycznej. 

Uwzględniając  powyższe  zasady  nie  może  budzić  wątpliwości,  że  aby  gwarancja 

wadialna w pełni zabezpieczała interesy Zamawiającego powinna określać wszystkie sytuacje, 

w których gwarant zobowiązany jest do zapłaty wadium. Warunek powyższy nie jest spełniony, 

gdy  w  gwarancji  wadialnej  przedłożonej  przez  Konsorcjum  I  został  wymieniony  tylko  jeden 

z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

Aby wadium wniesione w postaci gwarancji bankowej zabezpieczało należycie interesy 

Zamawiającego, z treści gwarancji musi wynikać, w jakich okolicznościach Zamawiający jest 

uprawniony  do  zatrzymania  wadium.  Możliwość  zatrzymania  przez  Zamawiającego  wadium 

na  podstawie  przedłożonej  gwarancji  wystąpiłaby  wyłącznie  w  sytuacji  gdyby  pomiędzy 

wykonawcami  wspólnie  ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia  istniała  solidarna 

odpowiedzialność za zawarcie umowy. Tymczasem solidarność taka nie wynika ani z ustawy, 

ani z czynności prawnej (art. 369 K.c.). Przepisy Pzp przewidują solidarną odpowiedzialność 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielnie  zamówienia  wyłącznie  w  zakresie 

wykonania umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 141 Pzp). 

W zakresie zawarcia umowy taka solidarność nie występuje, co wynika wprost z art. 23 Pzp, 

w  którym  ustawodawca  żąda,  aby  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  ustanowili  pełnomocnika  do  reprezentowania  ich  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  albo  do  reprezentowania  w  postępowaniu  i  zawarcia  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Gdyby  solidarna  odpowiedzialność  za  zawarcie  umowy  wynikała 

z przepisów  Pzp,  niepotrzebnym  byłoby  żądanie  ustanawiania  pełnomocnika  do  podpisania 

umowy,  gdyż  umowę  taką  mógłby  podpisać  dowolny  członek  konsorcjum  ze  skutkiem  dla 

pozostałych. 

Na gruncie niniejszej sprawy treść gwarancji bankowej i wskazane w niej okoliczności 

zatrzymania wadium nie są zupełne i nie obejmują wszystkich możliwych zdarzeń, które mogą 

spowodować  prawo  żądania  przez  Zamawiającego  zapłaty  kwoty  gwarancyjnej,  gdyż  nie 

dotyczą  wszystkich  podmiotów,  które  złożyły  ofertę.  Wniesione  wadium  nie  zabezpiecza, 

zatem  wniesionej  oferty,  ponieważ  oferta  nie  była  składana  przez  jednego  z  wykonawców, 

a przez dwóch wykonawców występujących łącznie. 

Okoliczność, iż gwarancja obejmuje tylko jednego z członków konsorcjum powoduje, 

ż

e  możliwość  skorzystania  przez  Zamawiającego  z  gwarancji  w  sytuacji,  gdy  okoliczności 

będące  podstawą  zatrzymania  wadium  będą  dotyczyć  podmiotu  w  niej  niewymienionego 

(MOST sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie), będzie uzależniona od stanowiska gwaranta – banku. 

Ponieważ gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, niezależnym od stosunku 

podstawowego, bank po upływie terminu składania ofert będzie mógł w sposób korzystny lub 

niekorzystny  dla  Zamawiającego  zinterpretować  treść  gwarancji.  Nie  można  wykluczyć, 

ż

e bank – odwołując się do treści gwarancji – odmówi Zamawiającemu zapłaty powołując się 

na fakt, że nie wystąpiły okoliczności dotyczące zleceniodawcy, a mające uzasadniać wypłatę. 

Powyższe  pozostaje  w  sprzeczności  z  bezwarunkowym  charakterem,  jakim  powinna 

odznaczać się gwarancja bankowa stanowiąca zabezpieczenie zapłaty wadium. 

Ponadto,  należy  również  zauważyć,  że  przepisy  Pzp  nie  przewidują  możliwości 

uzupełnienia wadium, w tym uzupełnienia dokumentów potwierdzających wniesienie wadium 

w jednej z form określonych w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp. Zgodnie z art. 45 ust. 3 Pzp wadium 

wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Wymóg ten dotyczy również dokumentów 

wyjaśniających  jak  i  uzupełniających  jej  treść.  Tym  samym  jakiekolwiek  dokumenty 

modyfikujące  treść  gwarancji,  czy  też  oświadczenia  gwaranta  –  banku,  jeżeli  zostały 

sporządzone  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  powinny  zostać  przedstawione 

Zamawiającemu  wraz  z  treścią  samej  gwarancji,  ponieważ  dzielą  one  los  dokumentu 

gwarancji.  Z  kolei  jakiekolwiek  dokumenty  zmieniające  treść  gwarancji  lub  zawierające 

oświadczenie banku wystawione po dniu składania ofert, nie powinny być brane pod uwagę, 

gdyż  możliwość  skorzystania  przez  Zamawiającego  z  gwarancji  powinna  w  sposób 

niebudzący  żadnych  wątpliwości  wynikać  z  jej  treści,  a  nie  z  odrębnych  od  gwarancji 

następczych zapewnień gwaranta – banku. 

Tym  samym,  na  gruncie  przedmiotowego  stanu  faktycznego  Zamawiający 

zobowiązany był do wykluczenia Konsorcjum I z Postępowania również na podstawie art. 24 

ust. 2 pkt 2 Pzp, gdyż nie wniosło ono wadium do upływu terminu składania ofert. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

argumentując jak niżej. 

Na wstępie podał, że w Postępowaniu złożonych zostało 9 ofert, których ceny streścił 

w ujęciu tabelarycznym. Wskazał, że na etapie badania i oceny ofert uznał, że trzy pierwsze 

oferty,  w  tym  m.in.  oferta  złożona  przez  Odwołującego, mają  znamiona rażąco  niskiej  ceny 

i zwrócił  się  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość cen ofert oraz dotyczących ich treści. 

Odwołujący  otrzymał  3  wezwania  –  pismo  z  dnia  24  kwietnia  2015  r.  

(dalej:  „Wezwanie  nr  1”),  17  czerwca  2015  r.  (dalej:  „Wezwanie  nr  2”)  i  24  lipca  2015  r. 

(dalej: „Wezwanie  nr  3”).  Na  powyższe  wezwania  Odwołujący  odpowiedział  odpowiednio 

w dniach:  22  maja  2015  r.,  1  lipca  2015  r.  i  14  sierpnia  2015  r.  (dalej  odpowiednio: 

„Wyjaśnienia nr 1”, „Wyjaśnienia nr 2” i „Wyjaśnienia nr 3”). 

Zamawiający  oświadczył,  że  po  analizie  wspomnianych  wyjaśnień  uznał  ofertę 

Odwołującego  za  sprzeczną  z  SIWZ  oraz  zawierającą  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia. 

Odrzucenie  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  – 

niezgodność oferty z treścią SIWZ 

Zdaniem Zamawiającego twierdzenia, jakoby – dokonując oceny oferty Odwołującego 

–  nie  mógł  on  bazować  na  informacjach  podanych  przez  wykonawcę  w  odpowiedzi  na 

wezwanie, które nie były wymagane na etapie składania oferty oraz, że nie żądając chociażby 

wstępnej koncepcji projektowej, Zamawiający niejako pozbawił się możliwości szczegółowej 

weryfikacji oferty Odwołującego w zakresie oferowanego przez niego rozwiązania pod kątem 

zgodności  z  treścią  SIWZ,  są  błędne.  Podkreślił,  że  wyjaśnienia  składane  na  wezwanie  

z  art.  90  ust.  1  Pzp  mają  dotyczyć  „elementów  oferty”.  Oznacza  to,  że  wykonawca 

odpowiadając na wezwanie ma wskazać elementy swojej oferty i wyjaśnić, jakie obiektywne 

okoliczności  umożliwiły  mu  wycenę  tych  elementów  na  poziomie  niższym  od  konkurentów. 

Zamawiający analizując wyjaśnienia ma obowiązek zweryfikować nie tylko rynkowy charakter 

ceny,  ale  również  sprawdzić,  czy  zaoferowany  element  jest  zgodny  z  jego  wymaganiami. 

Przyjęcie  rozumowania  Odwołującego  prowadziłoby  do  sytuacji,  w  której  wykonawca 

wyjaśniając  rażąco  niską  cenę  mógłby  wskazać,  że  przyjął  do  wyceny  tańsze  elementy, 

o jakości  i  parametrach  gorszych  niż  wymagane  postanowieniami  SIWZ.  Takie  działanie 

byłoby niezgodne z wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą uczciwej konkurencji, gdyż godziłoby 

w  tych  wykonawców,  którzy  wycenili  elementy  lepsze  jakościowo  i  zgodne  z  SIWZ,  a  więc 

najczęściej droższe. 

Zamawiający  stwierdził,  że  inwestycja  objęta  Postępowaniem  będzie  realizowana 

w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Zwrócił uwagę, że w tego typu przetargach wykonawcy nie 

mają dowolności w zakresie projektowania, ponieważ ograniczają ich wymagania narzucone 

przez 

Zamawiającego 

w 

Programie 

Funkcjonalno-Użytkowym 

(dalej: 

„PFU”). 

Przyjęcie rozwiązań  innych  niż  dopuszczone  przez  PFU  oznacza  przyjęcie  rozwiązań 

niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego. 

W dalszej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający omówił kolejno stwierdzone 

niezgodności treści oferty Odwołującego z SIWZ. 

Materiały do izolacji płyty pomostu 

Zamawiający  wskazał,  że  w  pkt  2.1.11.3.  PFU  znalazł  się  następujący  wymóg: 

„[…]Na obiektach: MS-15, WS-24A i MS-27 niezależnie od rodzaju wybranej konstrukcji należy 

wykonać  izolację  natryskową  typu  MMA,  zgodnie  z  wymaganiami  warunków  wykonania 

i odbioru robót  budowlanych[…]”. W  załączonych  do Wyjaśnień  nr  3 kosztorysach  obiektów 

MS-15, WS-24A  oraz  MS-27  nie  wykazano  tego  typu  izolacji.  Odwołujący  na  swoją  obronę 

wskazuje  wprawdzie,  że  „[…]kosztorysy  z  których  Zamawiający  wywodzi  niekorzystne  dla 

Odwołującego  skutki  prawne  miały  prezentować  cenę  –  a  raczej  jej  elementy  –  a  nie 

rozwiązania technologiczne.[…]”., tym niemniej trzeba mieć na względzie, że rozwiązania te 

muszą być zgodne z SIWZ i wycenione na realnym poziomie. Nie można badać realności ceny 

nie  wiedząc  jakiego  elementu  robót  budowlanych  ona  dotyczy  i  w  jaki  sposób  ten  element 

będzie wykonany. 

Odwołujący  wskazuje  również,  że  „[…]kosztorysy  pomocnicze  w  żadnym  razie  nie 

stanowią deklaracji, w jaki sposób wykonawca zamierza zrealizować roboty budowlane[…]”. 

Jest  to  twierdzenie  sprzeczne  z  inną  deklaracją  Odwołującego  mówiącą,  że  kosztorysy 

pomocnicze  „[…]posłużyły  Odwołującemu  do  przygotowania  ostatecznej  oferty[…]”. 

Nie sposób  racjonalnie  przyjąć,  że  jakikolwiek  wykonawca,  na  etapie  składania  oferty, 

poniósłby  koszty  sporządzenia  wstępnych  kosztorysów,  które  prezentowałyby  inny  sposób 

realizacji robót niż ten, jaki faktycznie wykonawca ma na myśli. 

Zamawiający  podsumował,  że  kosztorysy  przedstawione  przez  Odwołującego 

stanowiły dowody, o których mowa w art. 90 ust. 3 Pzp i miał prawo je ocenić zarówno pod 

kątem  rynkowego  charakteru  zaoferowanych  cen,  jak  i  zgodności  założeń  z  wymaganiami 

SIWZ. 

Minimalna skrajnia pionowa 

Zamawiający  podał,  że  z  załączonego  do  Wyjaśnień  nr  3  dokumentu  pn.:  „Zał.  C1 

Tabelaryczne zestawienie obiektów z parametrami szczegółowymi” wynika, że dla obiektów 

WD-13 i WD-23 przyjęto niewłaściwe wysokości skrajni, które w świetle pkt 2.1.11.2 lit a) PFU 

„Minimalne skrajnie pionowe” powinny wynosi minimum 5,0 m. Podkreślił, że Odwołujący nie 

wyjaśnił  w  odwołaniu  przyczyn  tych  niezgodności,  a jedynie  ograniczył  się  do  stwierdzenia, 

ż

e jego  oferta  jest  zgodna  z  SIWZ.  Natomiast  w  kwestii  załącznika  C1  wytłumaczył,  

ż

e „[…]w żadnym miejscu nie napisał że tabela dotyczy etapu przygotowania i kalkulowania 

ceny oferty[…]”.  

Zamawiający  stwierdził,  że  skoro  Odwołujący  złożył  załącznik  C1  jako  element 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to miał obowiązek ocenić go tak samo, jak każdy 

inny dokument przez niego złożony. Odwołujący nie powinien obecnie umniejszać znaczenia 

wspomnianego załącznika twierdząc, że nie dotyczy on etapu przygotowania i kalkulowania 

ceny oferty. 

Ekrany akustyczne 

Zamawiający podał, że w pkt 1.4.1.1 PFU wskazał, że obowiązkiem wykonawcy jest 

„[…]zaprojektować  ogrodzenie  i  ekrany  akustyczne  zgodnie  z  wymaganiami  decyzji 

ś

rodowiskowej  i  jej  zmianami[…]”.  W  pkt  1.5.1.2  PFU  wskazano  wymagane  decyzją 

o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia wraz z jej zmianami 

lokalizacje  i  długości  ekranów  akustycznych.  Z  zestawienia  wynika,  że  długość  ekranów  to 

2.111 m.  

Odwołujący w Wyjaśnieniach nr 2 stwierdził, że „[…]wykonanie ekranów akustycznych 

przewidziano  zgodnie  z  decyzją  WOOŚ.4200.1.2014.JC.26  z  dnia  23.02.2015  r.[…]”, 

na dowód  czego  przedstawił  tabelaryczne  zestawienie  ekranów.  Wynikało  z  niego,  że  nie 

uwzględnia ono następujących lokalizacji wynikających z treści decyzji środowiskowej: 

1.  od km 0+009 do km 0+230 po lewej stronie drogi wojewódzkiej DW 598 o długości 221 m 

i wysokości 3,0 m, 

2.  od km 25+850 do km 26+500 po lewej stronie drogi DK16 (Wójtowo), o długości 650 m i 

wysokości 3,0 m (w PFU dla tej lokalizacji podany został odcinek o długości 380 m z uwagi 

na zakończenie inwestycji w km 26+040).  

Odwołujący w tych samych wyjaśnieniach stwierdził, że „[…]ze względu na przyjęcie 

do  oferty  kosztu  wykonania  całego  zakresu  ekranów  akustycznych,  nie  uwzględnił  ryzyka 

nieuzyskania nowej decyzji środowiskowej[…]”. 

Zamawiający w Wezwaniu nr 3 zadał pytanie: „[…]31. Gdzie i w jakiej wysokości zostały 

ujęte koszty związane z wykonaniem ekranów akustycznych w km 0+009 (DW 598) o długości 

221  m  oraz  25+850  (DK16)  o  długości  380  m?[…]”.  W  odpowiedzi,  do  Wyjaśnień  nr  3 

Odwołujący  załączył  Tabelę  A-31  (Ekrany  akustyczne),  po  sprawdzeniu  której  stwierdzono, 

ż

e w dalszym ciągu nie uwzględniono 611 m ekranów akustycznych. Zamawiający podkreślił, 

ż

e w odwołaniu nie wyjaśniono z czego wynika powyższa rozbieżność. Odwołujący stwierdził 

jedynie,  że  jego  oferta  uwzględnia  wykonanie  brakujących  ekranów  akustycznych. 

Wskazał również, że „[…]kalkulacja kosztu ekranów akustycznych nie bazowała bezpośrednio 

na ich długości tylko na ilości: pali, stóp, słupów, podwalin, paneli i drzwi[…]”, tym niemniej 

w pierwszym  wierszu  każdej  tabelki  składającej  się  na  Tabelę  A-31  podano  lokalizację 

(kilometraż)  oraz  długość  i  wysokość  ekranów,  których  dana  tabelka  dotyczyła. 

Porównanie danych  z  tabelek  z  lokalizacją  i  długością  ekranów  podaną  we  wspomnianej 

decyzji jednoznacznie potwierdza, że w Tabeli A-31 brakuje 611 m ekranów akustycznych. 

Zamawiający uznał, że wykonanie robót budowlanych w sposób niezgodny z PFU nie 

może być uznane za omyłkę podlegającą poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Poprawienie niezgodności powodowałoby  wytworzenie innej treści oferty, co jest sprzeczne 

z art. 87 ust. 1 Pzp, który nie pozwala na zmianę treści oferty po upływie terminu składania 

ofert. 

Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 

ust. 3 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia 

Zdaniem Zamawiającego podnoszony w odwołaniu zarzut bezpodstawnego wezwania 

do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty jest spóźniony i nie 

powinien być rozpatrywany. 

Podkreślił,  że  Wezwanie  nr  1  zostało  przesłane  Odwołującemu  w  dniu  24  kwietnia 

2015 r. i od tego dnia biegł 10-dniowy termin, w którym mógł on kwestionować tą czynność 

Zamawiającego w drodze odwołania na podstawie art. 182 ust. 3 Pzp. Odwołujący nie złożył 

odwołania  na  żadne  z  kierowanych  do  niego  wezwań,  wobec  czego  na  obecnym  etapie 

postępowania  odwoławczego  fakt  rzekomo  bezpodstawnego  wezwania  nie  może  być  już 

podnoszony.  

Niezależnie od faktu, że zarzut jest spóźniony, Zamawiający wskazał, że w przypadku 

oferty  Odwołującego  zaszły  przesłanki  uzasadniające  rozpoczęcie  procedury  wyjaśniania 

rażąco  niskiej  ceny.  W  Postępowaniu  złożono  9  ofert.  Odwołujący  zaoferował  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  za  cenę  733.449.400,46  zł.  Zaproponowana  kwota  jest  o  23,18% 

niższa od kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia (954.712.668,00 zł), 

o 19,06% niższa od średniej wszystkich złożonych ofert (906.210.236,68 zł) oraz o 25,66% 

niższa  od  średniej  arytmetycznej  ofert  obliczonej  bez  uwzględnienia  ofert  odrzuconych 

(986.548.976,37 zł). 

Zdaniem Zamawiającego skierowanie do Odwołującego wezwania w trybie art. 90 ust. 

1 Pzp zrodziło po jego stronie obowiązek obalenia domniemania zaoferowania rażąco niskiej 

ceny. Zamawiający po zapoznaniu się ze złożonymi przez Odwołującego wyjaśnieniami uznał, 

ż

e potwierdzają one fakt zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jako uzasadnienie Zamawiający 

wskazał następujące okoliczności: 

Koszty związane z realizacją obiektów inżynierskich 

Do  Wyjaśnień  nr  2  załączony  został  Załącznik  Q1,  na  który  składa  się  szereg  tabel 

przedstawiających szczegółowe rozbicie pozycji IV-01. OBIEKTY INŻYNIERSKIE (Lp. 14-34). 

Każda  z  Tabel  zawiera  główne  roboty  dotyczące  obiektów  inżynierskich  oraz  pozycję 

„INNE ROBOTY”.  Zamawiający  zsumował  wartość  pozycji  „INNE  ROBOTY”  dla  wszystkich 

obiektów mostowych i otrzymał wartość 8.835.794,72 zł. 

W Wyjaśnieniach nr 2 Odwołujący wskazał również, że kwoty rezerwy przewidzianej 

na wypadek przekroczenia zakładanych kosztów budowy obiektów zostały przewidziane dla 

każdego  obiektu  z  osobna  w  pozycji  „Inne  roboty”  każdego  z  elementów  kosztorysu 

dotyczącego obiektów inżynierskich (patrz Załącznik Q1) i wynoszą w sumie ok. 9.000.000,00 

zł. 

W  Wezwaniu  nr  3  Zamawiający  zwrócił  się  o  uzupełnienie  i  uszczegółowienie 

złożonych 

wcześniej 

wyjaśnień. 

W 

odpowiedzi 

Odwołujący 

wskazał,  

ż

e  „[…]Kosztorys  załączony  do  poprzednich  wyjaśnień  miał  formę  uproszczoną, 

prezentując pozycje,  które  w  ocenie  Konsorcjum  miały  najistotniejsze  znaczenie  z  punktu 

widzenia  cenowego,  natomiast,  podobne  roboty  lub/i  o  przybliżonym  kształcie  połączono 

i umieszczono  w pozycji o nazwie »INNE ROBOTY« której przypisano jedną zryczałtowaną 

wartość.  (...)  W  załączonym  kosztorysie  tabela  A1,  złożonym  z  37  stron,  zostały  zawarte 

zarówno  główne  roboty  wyszczególnione  w  kosztorysie  z  1  lipca  ,  zaznaczone  na  żółto,  

jak  i  wszystkie  roboty  dodatkowe,  które  w  kosztorysie  z  1  lipca  2015  r.  były  umieszczone 

w jednej pozycji »INNE ROBOTY«.[…]”. 

Zamawiający  na  podstawie  tabel  A1  uzupełnił  wcześniejsze  kosztorysy  z  robotami 

głównymi,  zawarte  w  Wyjaśnieniach  nr  2,  o  roboty,  które  były  wcześniej  skumulowane 

w pozycji  „INNE  ROBOTY”.  Po  zsumowaniu  robót  głównych  (przyjętych  na  podstawie 

Załącznika  Q1  z Wyjaśnień  nr  2)  oraz  robót  ujętych  pierwotnie  w  pozycji  „INNE  ROBOTY”, 

a rozbitych  w  tabeli  A1  z  Wyjaśnień  nr  3,  stwierdzono,  że  ich  wartość  przekracza  kwotę 

z Załącznika  Q1  (IV-01  Obiekty  Inżynierskie)  o  5.775.089,12  zł  netto.  Występowanie  takiej 

różnicy  potwierdził  sam  Odwołujący  pisząc  w  odwołaniu,  że  „[…]Zamawiający  analizując 

i sumując  wartości  załącznika  Q1  (IV-01  Obiekty  inżynierskie),  będące  rozbiciem  kwoty 

ryczałtowej,  mógł  otrzymać  wartość  odbiegającą  od  tej  widniejącej  w  bardziej  ogólnym 

załączniku tj. Załącznik Q1 –TWEZ III. Roboty w wysokości 5.775.089,12 zł, co było wynikiem 

zaokrągleń  i  poziomem  uogólnień  szacunków  kosztorysu  pomocniczego,  które  służyły 

Odwołującemu  do  przygotowania  ostatecznej  oferty[…]”.  Odwołujący  przyznał  zatem, 

ż

e wartość  oferty  w  zakresie  obiektów  inżynierskich  jest  o  5.775.089,12  zł  niższa, 

niż wynikająca  z kosztorysów  sporządzonych  przez  Odwołującego  na  etapie  przygotowania 

oferty. 

Zamawiający  przytoczył  stanowisko  Odwołującego,  zgodnie  z  którym  „[…]w  treści 

wyjaśnień  w  odpowiedzi  na  pytanie  6  w  zakresie  kosztów  budowy  obiektów  inżynierskich 

omyłkowo  pominął  zaimek  »i«  po  »inne  roboty«,  co  oznacza,  że  wartość  wspomnianych 

dziewięciu  milionów  będących  kwotą  rezerwy  przewidzianej  na  wypadek  przekroczenia 

zakładanych kosztów budowy obiektów, została ujęta między innymi w pozycji »inne roboty«, 

jak  również  została  rozproszona  jako  procentowy  czynnik  w  pozostałych  pozycjach 

odnoszących się do robót związanych z budową obiektów inżynierskich[…]”. Stwierdził, że na 

obecnym  etapie  Postępowania  niedopuszczalne  jest  uzupełnianie  lub  zmienianie  wcześniej 

złożonych wyjaśnień, bowiem Odwołujący przekazał Wyjaśnienia nr 2 w dniu 1 lipca 2015 r. 

i dopiero po ponad 5 miesiącach, w treści odwołania, próbuje zmienić ich sens powołując się 

na rzekomą omyłkę pisarską.  

W  ocenie  Zamawiającego  za  spóźnione  należy  również  traktować  oświadczenie 

Odwołującego, że „[…]zgodnie z przyjętym sposobem kalkulowania ceny oferty wspomniane 

rezerwy,  podobnie  jak  i  inne  ryzyka,  w  tym  wahania  cen,  zysk  i  pozostałe  koszty  ogólne, 

zostały uwzględnione z wykorzystaniem współczynnika K, który jest stosowany do wszystkich 

cen jednostkowych, a więc do całej oferty[…]”. Informacja o współczynniku K nie była podana 

w  żadnym  z  wcześniej  złożonych  wyjaśnień.  Nawet  w  odwołaniu  nie  wskazano  wartości, 

ani nie wyjaśniono na czym dokładnie polega zastosowanie tego współczynnika.  

Ponadto  Zamawiający  analizując  kosztorysy  załączone  do Wyjaśnień  nr  3  stwierdził 

rozbieżności  pomiędzy  cenami  jednostkowymi  przyjętymi  w  kosztorysach,  a  cenami 

jednostkowymi  wynikającymi  z  ofert  podwykonawców  załączonych  do  Wyjaśnień  nr  1  na 

urządzenia  dylatacyjne  (obiekty:  WD-14,  MS-15,  WD-16,  WD-19,  WS-20,  WK-25,  MS-27,  

WD-29B,  kolektory  (odwodnienie  obiektu  WD-14,  MS-15,  WD-16,  WD-19,  WS-20,  WK-25,  

MS-27,  KL-29A).  Dla  wymienionych  wyżej  elementów  łączna  różnica  pomiędzy  cenami 

przyjętymi  przez  Odwołującego,  a  cenami  wynikającymi  z  ofert  podwykonawców  wynosi 

969.886,67 zł.  

Odwołujący  wskazał  w  odwołaniu,  że  „[…]oferty  podwykonawców  nie  stanowiły 

bezpośredniej  podstawy  wyceny  określonych  robót  w  ofercie  Odwołującego,  miały  jedynie 

charakter  pomocniczy,[…]”.  Takie  stwierdzenie  Odwołującego  nie  da  się  pogodzić  z  jego 

wcześniejszym  stanowiskiem  zawartym  w  Wyjaśnieniach  nr  1,  w  których  wskazano, 

ż

e „[…]ceny jednostkowe wynikały z wyżej wymienionych, przykładowych ofert, a także zostały 

przyjęte na podstawie cen publikowanych w aktualnych wydawnictwach »Sekocenbud« oraz 

cen,  ustalonych  dzięki  dotychczasowej  realizacji  dużych  projektów  infrastrukturalnych 

w kraju[…]”. 

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie dość, że nie wykazał żadnych okoliczności, 

które  pozwoliłyby  obalić  domniemanie  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny,  to  wręcz  swoimi 

wyjaśnieniami i załączonymi do nich dokumentami potwierdził fakt jej zaistnienia. 

Koszty związane z wykonaniem robót przygotowawczych dla branży drogowej 

Odwołujący,  w  odpowiedzi  na  pytanie  2  z  Wezwania  nr  3  stwierdził,  

ż

e „[…]wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego, odnośnie robót, o których mowa 

w  pytaniu  A2,  Konsorcjum  załącza  tabelą  A-2,  w  której  zostały  wymienione  przedmiotowe 

roboty[…]”.  Po  sprawdzeniu  okazało  się  jednak,  że  Tabela  A-2  nie  ujmuje  wartości  robót 

związanych z następującymi elementami rozliczeniowymi: 

− wyburzenie 

obiektów  budowlanych  (rozbiórki  budynków  –  wartość  z  kosztorysu 

inwestorskiego wynosi 236.799,48 zł netto), 

− wycinka  i  usunięcie  grup  krzewów  wraz  z  pojedynczymi  drzewami  (2,75  ha  –  

wartość z kosztorysu inwestorskiego 29.126,35 zł netto) 

Odwołujący  odpowiadając  na  pytanie  2  nie  wskazał,  że  wartości  robót  o  które  pytał 

Zamawiający są ujęte w jakichś innych tabelach lub kosztorysach. Uczynił to dopiero na etapie 

odwołania,  co  jest  działaniem  spóźnionym.  Odwołujący  nie  wykazał  również  żadnych 

okoliczności, które potwierdzałby rynkowy charakter jego cen. 

Koszt wykonania warstw bitumicznych konstrukcji nawierzchni dla KR6 

Zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnej  merytorycznej 

argumentacji co do stanowiska wyrażonego w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący  wskazuje  jedynie,  że  „[…]Zamawiający  ocenia  poprawność  kalkulacji  kosztów 

wykonania warstw bitumicznych konstrukcji nawierzchni dla KR6 w oparciu o odpowiedź na 

pytanie, które w swojej treści było na tyle ogólne, że dopiero po dwóch kolejnych seriach pytań 

dodatkowych  uzyskało  konkretyzację.  Dlatego  nie  może  być  mowy  o  tym,  że  Wykonawca 

złożył  wyjaśnienia  niewystarczające  lub  błędne,  ponieważ  dopiero  po  uszczegółowieniu 

pytania możliwe było udzielenie odpowiedzi na stawiane zarzuty.[…]”. 

Powyższe  twierdzenie  Odwołującego  nie  ma  żadnego  oparcia  w  stanie  faktycznym. 

Zamawiający w Wezwaniu nr 1 zwrócił się o udzielenie odpowiedzi na pytanie: „[…]15. Jaką 

kwotę  łącznie  przyjęto  w  ofercie  dla  wykonania  1  m

  warstw  bitumicznych  nawierzchni  dla 

KR6?[…]”. Odwołujący udzielił odpowiedzi  w Wyjaśnieniach nr 1 i nie wskazywał  wówczas, 

ż

e ma jakikolwiek kłopot ze zrozumieniem pytania. 

Zamawiający po przeanalizowaniu i zsumowaniu poszczególnych cen jednostkowych 

zawartych  w  Załączniku Q1  do Wyjaśnień  nr  2  otrzymał  inny koszt  wykonania  1  m

  warstw 

bitumicznych nawierzchni dla KR6, niż wskazany przez Odwołującego w Wyjaśnieniach nr 1. 

W konsekwencji, Zamawiający w Wezwaniu nr 3 zadał pytanie: „[…]1. Prosimy o wyjaśnienie 

rozbieżności  oraz  wskazanie  właściwej  ceny  będącej  podstawą  obliczenia  ceny  ofertowej 

wykonania 1 m

 warstw bitumicznych nawierzchni dla KR6?[…]” Odwołujący w Wyjaśnieniach 

nr  3  udzielił  na  to  pytanie  odpowiedzi  i  wówczas  również  nie  wskazywał,  że  jest  ono 

nieprecyzyjne, nie przedstawił również żadnego merytorycznego argumentu kwestionującego 

ustalenia  Zamawiającego  w  zakresie  kosztów  wykonania  1  m

  warstw  bitumicznych 

nawierzchni dla KR6. 

Wycena robót zawartych pod zryczałtowana pożycia „INNE ROBOTY” 

Zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  nie  przedstawił  w  tym  zakresie  żadnej 

argumentacji podważającej prawidłowość jego działań. Przez stwierdzenie, że „[…]nigdzie nie 

twierdziliśmy,  że  podpozycje  kosztorysu  pomocniczego  mnożyliśmy  i  sumowaliśmy  

z dokładnością po drugim miejscu po przecinku, co z resztą widać gołym okiem przy każdej 

z tych pozycji[…]” potwierdza wręcz, że wartość oferty w tym zakresie jest o 3,57 mln zł netto 

niższa, niż wynikająca z kosztorysów sporządzonych przez Odwołującego do przygotowania 

oferty. 

Przebudowa sieci gazowej  

W odwołaniu użyto twierdzenia, jakoby Zamawiający argumentując „braki” w ilościach 

elementów  rozliczeniowych  w  zakresie  sieci  gazowej  pomijał  całkowicie  zapisy  PFU, 

które wprost wskazują, że ilości, które można odczytać z projektu nie są ostateczne i mogą 

podlegać zmianom. 

W  złożonych  wyjaśnieniach  brak  jest  wskazania  założeń,  którymi  kierował  się 

Odwołujący  wyceniając  ofertę  i  które  pozwoliłyby  mu  pominąć  wykonanie  1087  m  sieci 

gazowej. Twierdzenia Odwołującego, że kalkulacja tej branży została dokonana „na podstawie 

wstępnych 

projektów” 

nie 

znalazła 

potwierdzenia 

w 

złożonych 

dokumentach.  

Odwołujący  w  zakresie  brakujących  1087  m  sieci  gazowej  twierdzi,  że  „[…]wykonanie  ww. 

odcinka zostało ujęte w przekazanym wraz z wyjaśnieniami w dniu 01.07.2015 r. załączniku 

Q1 – tabele Instalacja – Ax princ oraz Instal-dk 16. Obydwie tabele zawierają zryczałtowane 

pozycje »INNE ROBOTY« w których Odwołujący ujął wykonanie przebudowy sieci gazowej 

ś

redniego ciśnienia[…]”. .. 

Bezpodstawne 

jest 

również 

stanowisko 

Odwołującego, 

który 

twierdzi,  

ż

e  „[…]w  szczegółowym  kosztorysie  inwestorskim  przekazanym  przez  Zamawiającego  po 

ogłoszeniu  Informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  nie  ma  wprost  wyszczególnionej 

pozycji  dotyczącej  wykonania  przebudowy  sieci  gazowej  średniego  ciśnienia  o  długości 

1087 m  dla  Węzła  Olsztyn  Wschód,  o  które  Zamawiający  dopytywał  Odwołującego[…]. 

Rzekomo brakująca pozycja znajduje się na str. 65 przekazanego Odwołującemu kosztorysu. 

Koszty  wykonania  oznakowania 

poziomego, 

ustawienia 

barier 

drogowych, 

prac składających się na pozycję „Inżyniera ruchu”, podbudowy z mieszanek kruszyw 

niezwiązanych o uziarnieniu 0/31,5 mm warstwa gr. 20cm ruch KR5-6 

W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający wskazał, że w zakresie 

powyższych pozycji ceny jednostkowe przyjęte do wyceny przez Odwołującego są niższe od 

cen jednostkowych podanych w ofertach podwykonawcy: 

Odwołujący  odnosząc  się  do  tej  kwestii  stwierdził,  że  przedstawienie  ofert 

podwykonawców  miało  na  celu  „[…]potwierdzenie,  że  Wykonawca  ma  dobrze  rozpoznany  

i  w  związku  z  tym  wyselekcjonowany  rynek  robót  budowlanych[…]”  oraz,  że  oferta 

podwykonawcy „[…]nie stanowiła bezpośredniej podstawy  wyceny[…]” danej pozycji i miała 

jedynie  „charakter  pomocniczy”.  Mimo  jednoznacznego  oświadczenia,  że  oferta 

podwykonawcy  nie  stanowiła  podstawy  wyceny  danej  pozycji,  Odwołujący  nie  przedstawił 

innej podstawy, w oparciu o którą cena została ustalona. Odwołujący nie udowodnił zatem, 

ż

e zaoferowana przez niego cena jest rynkowa i realna. 

W  zakresie  kosztu  wykonania  podbudowy  z  mieszanek  kruszyw  niezwiązanych 

o uziarnieniu 0/31,5 mm warstwa gr. 20cm ruch KR5-6 Zamawiający w informacji o wyborze 

najkorzystniejszej oferty nie porównywał cen przedstawionych przez Odwołującego do ceny 

z Sekocenbud.  Nie jest znana  Zamawiającemu przyczyna  dla  której Odwołujący  podnosi  tę 

kwestię w odwołaniu. 

W  podsumowaniu  Zamawiający  stwierdził,  że  z  wyjaśnień  Odwołującego 

jednoznacznie  wynika,  że  nie  obalił  on  domniemania  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny. 

W zakresie niektórych elementów oferty sam Odwołujący potwierdza, że ich wartość przyjęta 

w  złożonej  ofercie  jest  niższa  niż  wynika  z  kosztorysów  pomocniczych  sporządzonych  na 

etapie  przygotowania  oferty.  Odwołujący  nie  udowodnił  również  rynkowej  wartości  szeregu 

pozycji, w których przyjął cenę niższą niż ta, którą zaoferowali mu podwykonawcy. 

Zamawiający podkreślił, że każde podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny musi 

być  przez  niego  szczegółowo  przeanalizowane.  Udzielenie  zamówienia  wykonawcy, 

którego cena  jest  zbyt  niska  powoduje  jedynie  pozorne  oszczędności.  Zawarcie  umowy 

z takim  wykonawcą  niesie  wiele  zagrożeń  dla  jej  prawidłowego  wykonania,  takich  jak  np. 

obniżenie  poziomu  jakości  robót  w  stosunku  do  oczekiwanego  przez  Zamawiającego, 

rotacja podwykonawców ze względu na dążenie wykonawcy do obniżenia kosztów realizacji 

lub  próby  wymuszania  wprowadzania  zmian  w  umowie  mających  wpływ  na  wysokość 

wynagrodzenia. 

Zaniechanie  wskazania  wszystkich  podstaw  wykluczenia  Konsorcjum  I  – 

niewniesienie wadium 

Zamawiający podał, że w dniu 22 grudnia 2015 r. przekazał wszystkim wykonawcom, 

którzy  złożyli  oferty  informację  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  W  piśmie  wskazano, 

ż

e oferta złożona przez Konsorcjum I jest odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, 

ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Konsorcjum I nie odwołało się od tej czynności. 

W konsekwencji Odwołujący nie mógł skutecznie postawić omawianego zarzutu, gdyż w tym 

zakresie nie ma interesu we wniesieniu odwołania. 

Z  ostrożności  procesowej  Zamawiający  stwierdził  jednak,  że  brak  jest  podstaw  do 

uwzględnienia zarzutu. Wbrew stanowisku Odwołującego, przedstawiony w odwołaniu wyrok 

Sądu  Okręgowego  i  wyroki  Izby  nie  są  reprezentatywne  w  niniejszej  sprawie.  Podkreślił, 

ż

e lider  konsorcjum,  na  którego  wystawiona  została  gwarancja  wadialna  był  upoważniony 

między  innymi  do  wniesienia  całego  wymaganego  przez  Zamawiającego  wadium. 

Fakt prawidłowego  umocowania  jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o udzielenie zamówienia do wniesienia wadium w imieniu konsorcjum powoduje, że wadium 

jest wniesione prawidłowo.  

Naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  przez  niezapewnienie  zachowania  zasady  uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  oraz  udzielenie  zamówienia 

wykonawcy  wybranemu  niezgodnie  z  przepisami  ustawy,  a  także  innych  przepisów 

wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania 

Z  racji  tego,  że  nie  potwierdziły  się  wcześniej  postawione  Zamawiającemu  zarzuty, 

to również  w  przypadku  tego  zarzutu  brak  jest  podstaw  do  jego  uwzględniania.  W  ocenie 

Zamawiającego  to  wybór  oferty  Odwołującego  (nieporównywalnej  z  innymi  ofertami  ze 

względu na niezgodność z SIWZ oraz zawierającej rażąco niską cenę) byłyby naruszeniem 

przywołanej zasady uczciwej konkurencji. 

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił 

wykonawca  Budimex  B  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  W  piśmie  procesowym  z  dnia 

19 stycznia  2016  r.  wniósł  o  oddalenie  wniosku  o  wyłączenie  jawności  części  rozprawy, 

udostępnienie  załącznika  nr  1  do  odwołania  w  całości  lub  części  i  o  oddalenie  odwołania 

w całości. 

Argumentując bezzasadność wniosku Odwołującego podał, że zgodnie z art. 189 ust. 

6 Pzp Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, 

jeżeli  przy  rozpoznawaniu  odwołania  może  być  ujawniona  informacja stanowiąca  tajemnicę 

chronioną  na  podstawie  odrębnych  przepisów,  inna  niż  informacja  niejawna  w  rozumieniu 

przepisów  o  ochronie  informacji  niejawnych.  Informacjami,  które  miałby  podlegać  ochronie, 

są informacje  zawarte  w  złożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnieniach  zaoferowanej  ceny 

i treści  oferty,  tj.  zaoferowane  rozwiązania  konstrukcyjne  i  technologiczne  oraz  informacje 

zawarte  w  zastrzeżonej  części  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Zdaniem  Konsorcjum  B 

informacje  takie,  w  zakresie,  w  jakim  dotyczą  okoliczności  istotnych  dla  rozstrzygnięcia 

niniejszej sprawy, nie mogą korzystać z ochrony, jaką przepisy Pzp przewidują dla informacji 

stanowiących 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Nie 

mają 

bowiem 

waloru 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  zarzuty  i  żądania  odwołania,  w  zakresie  podanym  przez  zamawiającego 

w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego przesłanej wszystkim wykonawcom. 

Konsorcjum  B  podkreśliło,  że  w  zawiadomieniu  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

Zamawiający  w  sposób  szczegółowy  opisał  podstawy  faktyczne  odrzucenia  oferty 

Odwołującego, w tym wskazał jakie rozwiązania techniczne (konstrukcyjne) i technologiczne 

zaoferował  Odwołujący  i  z  jakich  przyczyn  zostały  one  uznane  przez  Zamawiającego  za 

niezgodne  z  SIWZ.  Nadto,  Zamawiający  w  jawnej  części  zawiadomienia  dość  szeroko 

uzasadnił,  dlaczego  cena  ofertowa  Odwołującego  jest  rażąco  niska,  pomijając  w  zasadzie 

jedynie niektóre wartości (ceny jednostkowe), jakie podał Odwołujący w swoich wyjaśnieniach. 

Podało,  że  informacje,  które  pominięte  zostały  w  części  jawnej  zawiadomienia  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty,  może  częściowo  wyczytać,  czy  też  wyliczyć,  kierując  się  treścią 

udostępnionych  mu  wyjaśnień  Odwołującego,  ponieważ  Zamawiający  odmówił  mu  wglądu 

jedynie do niektórych części tych dokumentów. 

Konsorcjum  B  stwierdziło,  że  w  niniejszej  sprawie  poważne  wątpliwości  budzi  także 

skuteczność  zastrzeżenia  przez  Odwołującego  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach 

złożonych  Zamawiającemu.  Odwołujący  dopiero  w  odpowiedzi  na  Wezwanie  nr  2  wyjaśnił, 

dlaczego  część  zastrzeżonych  przez  niego  informacji  stanowi,  w  jego  ocenie, 

tajemnicę przedsiębiorstwa. Niemniej nie sposób przyjąć, by wyjaśnieniami tymi Odwołujący 

wykazał,  że  względem  wszystkich  zastrzeganych  przez  niego  informacji  łącznie  spełnione 

zostały przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Charakter zamówienia objętego przedmiotem zamówienia 

Konsorcjum  B  podkreśliło,  że  choć  Postępowanie  prowadzone  jest  w  tzw. 

formule „zaprojektuj  i  wybuduj”,  to  jednak  w  istocie,  w  świetle  zapisów  jego  dokumentacji, 

wykonawcy  mogą  jedynie  „optymalizować”  dokumentację  projektową  dostarczoną  przez 

Zamawiającego, a zakres możliwych do wprowadzenia przez wykonawcę „optymalizacji” do 

dokumentacji  projektowej  i  koncepcji  rozwiązań  zamiennych  przedstawionych  przez 

Zamawiającego  –  zwłaszcza  tych,  które  miałby  wpływ  na  wysokość  kosztów  realizacji 

przedsięwzięcia – jest relatywnie niewielki.  

Zgodnie z pkt 1.4.1. PFU – „Charakterystyczne parametry określające wielkość obiektu 

lub zakres Robót” – „[…]korpus drogi krajowej oraz obiekty inżynierskie należy zaprojektować 

i wykonać dla układu docelowego, tj.: 2 jezdni o dwóch pasach mchu o przekroju 2x (3,5)+ 

(2,5)- (9,5) m każda, pasa dzielącego wraz z opaskami o szerokości co najmniej 0,5+ 5+0,5 -

6 m […]”. 

Z kolei w pkt. 1.4.1.1. PFU – „Zakres zasadniczych Robót budowlanych przewidzianych 

do  zaprojektowania  i  wykonania”  Zamawiający  wskazał  na  zakres  wiążących  wykonawcę 

dokumentów,  przesądzając,  że  taki  właśnie  charakter  mają  „[…]raport    o  oddziaływaniu  na 

ś

rodowisko tworzony  na  etapie  decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  oraz  na  etapie 

zmian  decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach,  wyniki  Generalnego  Pomiaru  Ruchu 

Drogowego  (GPR),  opinie  Wojewódzkiego  Konserwatora  Zabytków  o  występujących 

elementach  podlegających  ochronie  w  zakresie  planowanej  inwestycji  dla  rozwiązań 

z Projektu  Budowlanego,  decyzja  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  (DŚU)  oraz  decyzje 

zmieniające 

decyzję 

o 

ś

rodowiskowych 

uwarunkowaniach, 

wyniki 

badań  

geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych 

wykonane w ramach projektu budowlanego, linie rozgraniczające teren inwestycji oraz podział 

nieruchomości wynikające z decyzji ZRID Nr 06/13 – „Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu 

drogi  krajowej  nr  16"  od  km  132+220  istniejącej  drogi  krajowej  nr  16  do  km  4+611 

(pikietaż lokalny 

c) 

istniejącej 

drogi 

krajowej 

nr 

wydaną 

przez  

Wojewodę Warmińsko-Mazurskiego dnia 3 czerwca 2013 r., mapa dla celów opiniodawczych, 

wszystkie załączone Warunki Wykonania/Odbioru Robót Budowlany. 

(…) 

Materiał dołączony do TOM V SIWZ o charakterze wiążącym, stanowiącym opis przedmiotu 

zamówienia: 

Koncepcja  rozwiązań  zamiennych  dla  zakresów  ujętych  w  opracowanych  projektach: 

budowlanym  i  wykonawczym  (węzła  „Olsztyn  –  Pieczewo”,  węzła„  Olsztyn  –  Wschód", 

zakończenia  obwodnicy  za  węzłem  „Olsztyn  –  Wschód"  oraz  połączenia  obwodnicy 

z istniejącą  DK16)  w  zakresie  określonym  w  koncepcji;  Errata  do  projektu  budowlanego 

i wykonawczego oraz koncepcji rozwiązań zamiennych. 

Podczas  optymalizacji  rozwiązań  projektowych,  obowiązujące  i  niezmienne  (wiążące) 

elementy zawarte w przekazywanej Wykonawcy dokumentacji projektowej są następujące: 

−  przebieg trasy obwodnicy w planie i liniach rozgraniczające teren; 

−  lokalizacje skrzyżowań z innymi drogami; 

−  parametry  geometryczne  jezdni  dróg,  utwardzonych  poboczy/pasa  awaryjnego 

w liniach rozgraniczających obwodnicy (wynikające z załączonego do PFU projektu 

budowlanego,  koncepcji  rozwiązań  zamiennych  za  wyjątkiem  parametrów 

wynikających ze zmiany klasy drogi z GP na S).[…]”. 

Dalsze  wymagania  Zamawiającego  w  stosunku  do  zlecanych  robot  zawarte  zostały 

w pkt 2 PFU, przy czym część z tych wymagań – jak np. wymagania w stosunku do obiektów 

inżynierskich (pkt 2.1.11 PFU) – był bardzo szczegółowe. 

Z 

kolei, 

w 

odpowiedzi 

na 

pytanie 

Zamawiający 

doprecyzował,  

ż

e:  „[…]Wymagania  Zamawiającego  zawarto  w  PFU,  który  wraz  z  załącznikami  do  niego 

stanowi  jednocześnie  opis  przedmiotu  zamówienia.  Opracowane  przez  Wykonawcę 

Dokumenty  Wykonawcy  powinny  być  zgodne  z  Wymaganiami  Zamawiającego,  co 

Wykonawca  uwzględni  w  Zaakceptowanej  Kwocie  Kontraktowej.  Wykonawca  ponadto 

zoptymalizuje  rozwiązania  projektu  budowlanego  poprzez  zastosowanie  rozwiązań 

i parametrów  zgodnie  z.  zakresem  i  wymaganiami  określonymi  w  PFU.  (...) 

Jednocześnie Kontrakt w ściśle określonych sytuacjach przewiduje możliwość wprowadzenia 

zmian.  Wykonawca  zgodnie  z  treścią  Subklauzuli  13.2  [Inżynieria  Wartości]  może 

w jakimkolwiek  momencie  przedłożyć  Inżynierowi  pisemną  propozycję,  która  (w  opinii 

Wykonawcy),  jeśli  byłaby  przyjęta,  przyśpieszy  ukończenie,  zmniejszy  koszt  realizacji, 

konserwacji  łub  eksploatacji  inwestycji,  poprawi  Zamawiającemu  sprawność  lub  wartość 

ukończonych 

robót 

lub 

w 

inny 

sposób 

dostarczy 

Zamawiającemu 

pożytku, 

Zamawiający informuje, że  Subklauzula  13.2 [Inżynieria Wartości]  pozwala  Zamawiającemu 

na uzyskanie zastosowania innowacyjnych technologii wykonywania robót oraz optymalizację 

procesu realizacyjnego[…]”. Zgodnie z Subklauzulą 13.1 Warunków Szczególnych Kontraktu 

„[…]Wykonawca nie wprowadzi żadnych zmian, jeśli Inżynier nie poleci Zmiany.[…]”. 

Jak  wynika  z  powyższego,  wykonawcy  biorący  udział  w  Postępowaniu  mogli 

wprawdzie założyć na etapie składania ofert i, w ślad za tym, w wycenie, pewne optymalizacje 

do  rozwiązań  projektowych  wynikających  z  dokumentów  załączonych  do  SIWZ  przez 

Zamawiającego, jednak zakres możliwych „optymalizacji”, także przy uwzględnieniu zapisów 

decyzji  środowiskowych  i  warunków  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych 

(dalej: „WWiORB”)  odnoszących  się  do  technologii  wykonywania  robót,  był  relatywnie 

niewielki.  W  przeważającym  zakresie,  „projektowanie”  w  ramach  przedmiotu  niniejszego 

zamówienia polegać będzie na opracowaniu projektu budowlanego i projektów wykonawczych 

do rozwiązali projektowych (w tym koncepcji) opracowanych przez Zamawiającego. 

Tytułem  przykładu  Konsorcjum  B  wskazało,  że  w  odpowiedzi  na  pytanie  425 

(pismo Zamawiającego z dnia 16 marca 2015 r.) Zamawiający podał: „[…]Parametry podane 

w  Tabeli  nr  U.  PFU  (Parametry  przewidywanych  obiektów  inżynierskich)  mają  charakter 

informacyjny, niewiążący Wykonawcę. Natomiast wiążące, są parametry przekroju ruchowego 

obiektów oraz skrajnie, które zostały określone w Projekcie Budowalnym i koncepcji rozwiązań 

zamiennych  oraz  w  PFU  jako  standardy  minimalne  z  uwzględnieniem  wymagań  decyzji 

o Środowiskowych  uwarunkowaniach  i  jej  zmian,  za  wyjątkiem  warunków  wynikających 

z uzyskanej  zmiany  decyli  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  z  dnia  23.02.2015  r., 

które Wykonawca  jest  zobowiązany  uwzględnić  w  rozwiązaniach  projektowych.[…]”. 

Warunki te  dotyczą  w  Szczególności  obiektów  MS-15  i  MS-27.  Narzucone  przez 

Zamawiającego 

(decyzję 

ś

rodowiskową) 

wymagania, 

w 

tym 

konstrukcyjne, 

uniemożliwiają jakąkolwiek optymalizację. 

Odrzucenie  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  – 

niezgodność oferty z treścią SIWZ 

W ocenie Konsorcjum B czynnikiem, który pozwolił Odwołującemu na zaoferowanie aż 

tak  niskiej  ceny  ofertowej  –  ceny  rażąco  niskiej  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  – 

było zaoferowanie  przez  niego  (i  odpowiednio  wycenienie)  rozwiązań  projektowych 

niezgodnych z dokumentacją opracowaną przez Zamawiającego. Słusznie więc Zamawiający 

przyjął,  że  treść  oferty  Odwołującego  nie  odpowiada  treści  SIWZ  i  odrzucił  ofertę 

Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Zamawiający  nie wymagał  wprawdzie 

załączenia  do  ofert  składanych  przez  wykonawców  szczegółowych  koncepcji  wykonania 

przedmiotu  umowy  (koncepcji  optymalizacji  dokumentacji  projektowej),  ani  szczegółowych 

kosztorysów.  Mowa  tu  jednak  o  ofercie  w  znaczeniu  przedmiotowym,  tj.  o  rezultacie 

zachowania  wykonawcy  kwalifikowanego  jako  oświadczenie  woli,  który  przybiera  postać 

określonego substratu  

Od  tak  rozumianej  oferty  odróżnić  należy  oświadczenie  woli  w  rozumieniu 

funkcjonalnym,  którym  posługuje  się  art.  60  i  nast.  K.c.  Określa  ono  pewne  zachowanie 

(działanie,  czyn)  osoby  dokonującej  czynności  prawnej,  polegające  na  wyrażeniu  jej  woli 

(ktoś wyraża  wolę,  ujawnia  ją  wobec  innych,  np.  wygłaszając  pewne  słowa  lub  pisząc 

określony tekst). Za dokumentem wytworzonym przez wykonawcę, któremu nadajemy nazwę 

„oferta”,  stoi  więc  pewien  akt  woli  (wewnętrzna  decyzja,  zamiar),  który  stanowi  istotę 

oświadczenia woli. Przepis art. 65 K.c., który znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie na 

zasadzie  art.  14  Pzp,  przesądza  przy  tym,  że  oświadczenie  woli  należy  tłumaczyć  w  taki 

sposób,  w  jaki  tego  wymagają  ze  względu  na  okoliczności,  w  których  złożone  zostało, 

zasady współżycia  społecznego  oraz  ustalone  zwyczaje. W  umowach  należy  raczej  badać, 

jaki  był  zgodny  zamiar  stron  i  cel  umowy,  aniżeli  opierać  się  na  jej  dosłownym  brzmieniu. 

Akt woli wykonawcy odczytuje się więc przez pryzmat treści wytworzonego przez wykonawcę 

dokumentu  (oferty),  ale  i  także  –  w  świetle  dyspozycji  art.  65  K.c.  –  z  uwzględnieniem 

okoliczności,  w  jakich  oferta  została  złożona,  zasad  współżycia  społecznego  i  ustalonych 

zwyczajów.  Dla  wykładni  oświadczenia  woli  ma  znaczenie  także  zachowanie  strony  po 

złożeniu oświadczenia woli, w tym treść składanych przez stronę oświadczeń, zwłaszcza zaś 

tych, które tak, jak w niniejszej sprawie odnoszą się wprost do treści złożonej uprzednio oferty. 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  niniejszej  sprawy,  wskazać  należy,  że  każdy 

z wykonawców  biorących  udział  w  Postępowaniu  złożenie  oferty  musiał  poprzedzić 

opracowaniem  i  wyceną  konkretnych  rozwiązań  projektowych.  Okoliczność  tą  potwierdza 

notabene sam Odwołujący, wskazując w swoich wyjaśnieniach na konkretne przyjęte przez 

siebie  rozwiązania  projektowe  i  sposób  ich  wyceny  (cyt.:  „kosztorys  ofertowy  stworzony  na 

etapie  przygotowywania  oferty  i  przeznaczony  do  użytku  wewnętrznego  Wykonawcy”, 

Wyjaśnienia  nr  2,  str.  5). Wykonawca  objął  więc  treścią swojego  oświadczenia  woli  (ofertą) 

wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób określony opracowaną przez siebie koncepcją 

„optymalizacji”, przy czym okoliczność ta wynika wprost z treści złożonych przez wykonawcę 

wyjaśnień  i  złożonego  w  niniejszej  sprawie  odwołania  (w  odwołaniu  Odwołujący, 

nawiązując do 

treści 

złożonych 

przez 

siebie 

wyjaśnień, 

wprost 

wskazuje,  

ż

e „[…]zaoferowane rozwiązania konstrukcyjne i technologie zostały skutecznie objęte przez 

Odwołującego zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa[…]” – pkt 1.4 odwołania), 

Konsorcjum B zasygnalizowało, że Zamawiający skorzystał z dyspozycji art. 87 ust. 1 

Pzp  i  kolejno,  pismami  z  dnia  24  kwietnia  2015  r.,  dnia  17  czerwca  2015  r.  i  dnia  24  lipca 

2015 r.,  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień.  Wyjaśnienia,  o  których  mowa, 

jak wynika  wprost  z  dyspozycji  art.  87  ust.  1  Pzp,  były  wyjaśnieniami  dotyczącymi  treści 

złożonych  ofert,  tj.  Odwołujący  wskazywał  w  nich,  jaki  dokładnie  przedmiot  zamówienia 

zaoferował  Zamawiającemu.  W  sytuacji,  gdy  sam  Odwołujący  wskazał  w  sposób 

jednoznaczny,  jaki  przedmiot  zamówienia  zaoferował,  trudno  oświadczenia  te  pominąć 

i twierdzić,  że  wobec  ogólnego  zobowiązania  Odwołującego  zawartego  w  ofercie  do 

wykonania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z SIWZ, są one pozbawione znaczenia 

prawnego.  Ogólne  oświadczenie  wykonawcy  o  wykonaniu  zamówienia  w  sposób  zgodny 

z SIWZ może być bowiem wiążące dla Zamawiającego tylko tak długo, jak długo nie pozyska 

on  informacji,  że  wykonawca  swoim  oświadczeniem  woli  w  istocie  objął  inny  przedmiot 

zamówienia  niż  było  to  przez  Zamawiającego  wymagane.  Informację,  o  której  mowa  – 

jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby – Zamawiający może pozyskać także w trybie 

wezwania do złożenia wyjaśnień z art. 87 ust. 1 Pzp, które służy właśnie temu, by wyjaśniać 

treść złożonej oferty. 

Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 

ust. 3 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia 

Zdaniem  Konsorcjum  B  znaczna  część  argumentacji  Odwołującego  w  zakresie 

przedmiotowego  zarzutu  skupia  się  na  wykazaniu,  że  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do 

skierowania  do  niego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp. 

Argumentacja ta, czy też zarzut, który w istocie tworzy, nie może być skutecznie podnoszona 

przez  Odwołującego  na  obecnym  etapie  postępowania,  bowiem  jest  spóźniona. 

Przypomnienia wymaga, że wezwanie do Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 

ust.  1  Pzp  Zamawiający  skierował  do  Odwołującego  w  dniu  24  kwietnia  2015  r.  i  ponowił, 

zadając  dodatkowe  pytania,  odpowiednio  w  dniach  17  czerwca  2015  r.  i  24  lipca  2015  r. 

Treść skierowanych do Odwołującego wezwań nie pozostawiała wątpliwości odnośnie tego, 

jaki  charakter  mają  przedmiotowe  pisma  oraz  z  jakich  przyczyn  Zamawiający  powziął 

względem  ceny  ofertowej  Odwołującego  wątpliwości  odnośnie  tego,  czy  ma  ona  charakter 

rynkowy,  realny.  Potwierdzeniem  tego  są  nota  bene  odpowiedzi  Odwołującego  na 

przedmiotowe  wezwania,  w  których  konsekwentnie  zawierał  on  szeroką  argumentację 

odnośnie tego, że po stronie Zamawiającego nie zaszły podstawy do skierowania wezwań. 

Zgłaszający  przystąpienie  podkreślił,  że  skoro  czynność  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  której  w  istocie  dotyczą  zarzuty  stawiane  przez 

Odwołującego,  została  dokonana  odpowiednio  w  dniach  24  kwietnia  2015  r.,  17  czerwca 

2015 r.  i  24  lipca  2015  r.,  to  stosownie  do  brzmienia  art.  182  ust.  1  Pzp, 

mającego zastosowanie  w  niniejszej  sprawie  z  uwagi  na  wartość  przedmiotowego 

zamówienia,  termin  do  wniesienia  odwołania  wobec  tych  czynności  wynosił  10  dni  od  dnia 

przesłania  informacji  o  czynności  zamawiającego  i  upływał  odpowiednio  4  maja  2015  r., 

27 czerwca  2015  r.  i  3  sierpnia  2015  r.  W  jego  ocenie  Odwołujący,  poprzestając  na 

podniesieniu argumentów wskazujących na brak podstaw do skierowania do niego wezwania 

z art. 90 ust. 1 Pzp w piśmie adresowanym do Zamawiającego, nie dochował więc należytej 

staranności,  jaka  wymagana  jest  od  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu 

o udzielenie zamówienia publicznego. Skutkiem tego jest okoliczność, iż na obecnym etapie 

postępowania  utracił  on  możliwość  skutecznego  kwestionowania  zasadności  skierowanego 

do  niego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość zaoferowanej ceny. 

Niezależnie  od  powyższego  Konsorcjum  B  stwierdziło,  że  Zamawiający  zasadnie 

powziął  wątpliwości  odnośnie  rażąco  niskiego  charakteru  ceny  zaoferowanej  przez 

Odwołującego i skierował do niego wezwanie z art. 90 ust. 1 Pzp. Zasadność tego wezwania 

znajduje  potwierdzenie  w  treści  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego,  które  w  sposób 

jednoznaczny potwierdzają, że cena ofertowa Odwołującego nie pokrywa wszystkich kosztów 

wykonania przedmiotu zamówienia.  

Zdaniem  zgłaszającego  przystąpienie  nie  tylko  ocena  dokonana  post  factum 

potwierdza prawidłowość działań Zamawiającego. Zasadność skierowania do Odwołującego 

wezwania  z  art.  90  ust.  1  Pzp  w  pełni  potwierdzają  bowiem  okoliczności  stwierdzone 

i uzasadnione  przez  Zamawiającego  w  protokole  z  prac  komisji  przetargowej 

z przeprowadzonego badania wstępnego z dnia 20 kwietnia 2015r.  

W pierwszej kolejności odnotowania wymaga, że Zamawiający (komisja przetargowa) 

dla  potrzeb  ustalenia,  względem  których  ofert  zachodzi  podejrzenie  rażąco  niskiej  ceny, 

oceniał zaoferowane ceny w trzech aspektach. 

Punktem wyjścia dla Zamawiającego było porównanie zaoferowanych cen do wartości 

szacunkowej zamówienia, pomniejszonej o wartość zamówień uzupełniających i powiększonej 

o wartość podatku VAT. Odnotowania przy tym wymaga, że Zamawiający, porównując ceny 

złożonych  ofert  do  wartości  szacunkowej  zamówienia,  zachował  wręcz  podwyższoną 

staranność.  Postępowanie  wszczęto  w  grudniu  2013  r.,  dokonując  uprzednio  oszacowania 

wartości  zamówienia.  Następnie  wartość  tą  Zamawiający  zaktualizował  w  kwietniu  2014  r., 

kiedy to na jego zlecenie została opracowana koncepcja zamiennych rozwiązań projektowych. 

Dokonując  tej  aktualizacji,  Zamawiający  przypisał  także  koszty  wykonania  poszczególnych 

zadań,  nie  jak  poprzednio,  na  zasadzie  z  góry  przyjętego  rozdziału  procentowego, 

ale uwzględniając faktyczne koszty robót niezbędne do wykonania w ramach poszczególnych 

zadań.  Z  uwagi  na  upływ  czasu  i  zmianę  warunków  ekonomicznych  Zamawiający  dokonał 

także  kolejnej  aktualizacji  wartości  szacunkowej  zamówienia  w  marcu  2015  r.  Ta  ostatnia 

aktualizacja wartości szacunkowej zamówienia, zgodnie z jej treścią, uwzględniała spadek cen 

ropy, który miał miejsce w 2014 r. Okoliczność ta, zdaniem Zamawiającego, prowadziła do 4% 

spadku  kosztów  realizacji  zamówienia  względem  kosztów  ustalonych  w  kwietniu  2014  r. 

Zamawiający  nie  odniósł  się  wprawdzie  do  podnoszonej  przez  Odwołującego  okoliczności 

obniżenia  cen  stali,  betonu,  materiałów  sypkich  i  robocizny,  niemniej  jednak  jeżeli  takowe 

spadki w 2014 r. nastąpiły, to były one przede wszystkim spowodowane spadkiem cen ropy 

naftowej.  Na  tej  zasadzie  ujęcie  przez  Zamawiającego  w  aktualizacji  wartości  szacunkowej 

zamówienia  okoliczności  spadku  cen  ropy  zbiorczo  i  ustalenie  wpływu  tego  czynnika  na 

wartość zamówienia na 4%, nie świadczy o nierzetelności wyceny Zamawiającego. Mając na 

uwadze  okoliczności  faktyczne  towarzyszące  szacowaniu  przez  Zamawiającego  wartości 

zamówienia, stwierdzenie przez niego aż 23,18 % różnicy pomiędzy wartością szacunkową 

zamówienia  ustaloną  z  należytą  starannością,  a  ceną  ofertową  Odwołującego, 

musiało wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do rynkowego charakteru tej ceny. 

Konsorcjum B podkreśliło, że Zamawiający nie kierował się wyłącznie oceną, czy cena 

ofertowa  Odwołującego  w  istotny  sposób  odbiega  od  uaktualnionej  wartości  szacunkowej 

zamówienia, a również analizował inne okoliczności faktyczne, w szczególności odniósł cenę 

ofertową Odwołującego do wartości pozostałych, złożonych w niniejszym postępowaniu ofert. 

Zestawienie  ceny  ofertowej  Odwołującego  (733.449.400,46  zł)  ze  średnią  arytmetyczną 

złożonych ofert (906.210.236,68 zł) prowadziło do wniosku, że cena ofertowa Odwołującego 

jest niższa od tej średniej o 19,06%, tj. o 172.760.836.00 zł. Różnica ta musiała zostać przez 

Zamawiającego uznana za istotną, nawet jeśli początkowo zakładał on, że wątpliwości co do 

rażąco  niskiej  ceny  poweźmie  dopiero,  gdy  wspomniana  różnica  wyniesie  20%.  Ta  zmiana 

początkowego  założenia  nie  świadczy  o  subiektywizmie  Zamawiającego,  a  przeciwnie  – 

jest wyrazem  dochowania  należytej  staranności.  Co  istotne,  gdyby  z  owych  porównań 

wyeliminować  ofertę  wykonawcy  PORR  Polska  Infrastructure  S.A.  (wykonawca  ten  sam 

przecież przyznał, iż jego oferta nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia), cena ofertowa 

Odwołującego byłaby jeszcze niższa od średniej pozostałych ofert, na poziomie powyżej 20%. 

W  świetle  powyższego,  przyjęte  przez  Zamawiającego  jako  uzupełniające  trzecie 

kryterium (kryterium podobieństwa – średnia cena za wykonanie 1 km drogi przy projektach 

o porównywalnym stopniu skomplikowania) jedynie potwierdzało wątpliwości co do realnego 

charakteru ceny Odwołującego. Odwołujący kryterium to zdaje się marginalizować, wskazując 

na rzekomą nieadekwatność projektów wytypowanych przez Zamawiającego dla dokonania 

tego  porównania,  niemniej  nie  sposób  nie  dostrzec,  że  są  to  jedynie  jego  gołosłowne 

twierdzenia.  Odwołujący  nie  przedstawia  bowiem  dowodów  wskazujących  na  okoliczność, 

iż zakres projektów wytypowanych przez Zamawiającego, czy też warunki ich realizacji, były 

na tyle odmienne, że uzasadniały tak duże dysproporcje między cenami za 1 km wykonanej 

drogi. 

Zgłaszający  przystąpienie  stwierdził  ponadto,  iż  w  realiach  niniejszej  sprawy  bez 

znaczenia  pozostaje  okoliczność,  że  różnica  ceny  ofertowej  Odwołującego  w  stosunku  do 

wartości  przedmiotu  zamówienia  oraz  średniej  wszystkich  złożonych  ofert  nie  odbiega  od 

wartości progowej wskazanej w obecnie obowiązującym przepisie art. 90 ust. 1 Pzp, tj. jest 

mniejsza niż 30%. Jak Odwołujący słusznie zauważa, przepis art. 90 ust. 1 Pzp w brzmieniu 

obecnie  obowiązującym  nie  ma  zastosowania  do  niniejszej  sprawy.  Co  jednak  istotniejsze, 

także w obecnym stanie prawnym wskazana w art. 90 ust. 1 Pzp wartość „progowa” ma takie 

znaczenie,  że  Zamawiający  –  w  razie  wystąpienia  dysproporcji  na  poziomie  30%  − 

ma obowiązek  wezwać  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  ceny.  Zamawiający  ma  jednak 

prawo  wezwać  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  ceny  także  w  sytuacjach,  gdy  wskazana 

w przepisie  art,  90  ust.  1  Pzp  wartość  progowa  nie  została  osiągnięta,  jeśli  po  jego  stronie 

wystąpią wątpliwości co do charakteru zaoferowanej ceny, 

W  ocenie  Konsorcjum  B  nie  sposób  nie  dostrzec,  że  argumentacja  odwołania 

zmierzająca  do  wykazania,  iż  w  niniejszej  sprawie  nie  zaszły  podstawy  do  wezwania 

Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  służy  wyłącznie  temu, 

by stwierdzić,  że  w  nie  można  mówić  o  powstaniu  domniemania  „rażąco  niskiej  ceny” 

względem  oferty  Odwołującego.  Kwestia,  czy  w  niniejszej  sprawie  mamy  do  czynienia 

z domniemaniem  rażąco  niskiej  ceny  ma  drugorzędne  znaczenie,  ponieważ  istotna  jest 

okoliczność,  że  oferta  Odwołującego  nie  została  odrzucona  z  uwagi  na  „nie  obalenie” 

domniemania rażąco niskiej ceny, ale z uwagi na złożenie niewystarczających, lakonicznych 

wyjaśnień. Treść złożonych przez Odwołującego wyjaśnień potwierdziła bowiem, iż dokonał 

on wyceny oferty w sposób niewiarygodny, nierzetelny, nieprawidłowy, a więc, że jego cena 

jest rażąco niska i to ta okoliczność legła u podstaw zaskarżonej odwołaniem czynności. W tej 

sytuacji Odwołujący winien wykazać w toku postępowania odwoławczego, że treść złożonych 

przez  niego  wyjaśnień  nie  wskazuje  na  dokonanie  wyceny  oferty  poniżej  kosztów  realizacji 

założonej przez Odwołującego koncepcji wykonania zamówienia. Dowodu takiego, w ocenie 

Konsorcjum B, Odwołujący nie zaoferował. 

Niezasadny jest, w przekonaniu zgłaszającego przystąpienie, wniosek Odwołującego, 

jakoby  przyjęta  przez  Zamawiającego  formuła  realizacji  niniejszego  zamówienia  

(„zaprojektuj  i  wybuduj”)  oraz  ryczałtowy  charakter  wynagrodzenia  wykluczały  możliwość 

badania cen jednostkowych wskazanych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. W jego ocenie 

badanie  okoliczności  związanych  z  rażąco  niską  ceną  należy  odnosić  do  określonego 

rozwiązania koncepcyjnego, indywidualnie zaproponowanego przez każdego z wykonawców 

ubiegających się o realizację zamówienia i tak zaproponowane rozwiązane winno podlegać 

weryfikacji  pod  względem  przewidywanych  i  zakładanych  kosztów  niezbędnych  do  jego 

realizacji  oraz  wyceny  takich  kosztów.  Zaznaczył,  że  w  tego  typu  postępowaniach  wszyscy 

wykonawcy,  którzy  składają  oferty,  wyceniają  wprawdzie  ten  sam  przedmiot  zamówienia, 

niemniej przy wycenie tej uwzględniają własną koncepcję wykonania przedmiotu zamówienia 

(w zakresie, w jakim dokumentacja przetargowa dopuszcza „optymalizację” założonych przez 

Zamawiającego rozwiązań projektowych). Jednocześnie jednak, sami wykonawcy nie mogą 

złożyć  oferty  bez  uprzedniego  stworzenia  wspomnianej  koncepcji  wykonania  zamówienia. 

W tej  sytuacji  o  tym,  czy  cena  zaoferowana  przez  wykonawcę  w  danym  postępowaniu  ma 

charakter  realny  (czy  cena  jest  rynkowa,  a  więc  nie  jest  rażąco  niska),  może  świadczyć 

wyłącznie poprawność wyceny przyjętej przez wykonawcę koncepcji wykonania zamówienia 

–  prawidłowe  ustalenie  ilości  robót  do  wykonania  w  ramach  danej  koncepcji, 

przyjęcie rynkowych  cen  jednostkowych  wykonania  poszczególnych  elementów  robót  oraz 

właściwa wycena ryzyka związanego z wybrana koncepcją wykonania zamówienia. W ślad za 

tym, Zamawiający słusznie przyjął, że skoro Odwołujący nie jest w stanie wycenić w sposób 

prawidłowy  kosztów  wykonania  przygotowanej  przez  siebie  koncepcji,  np.  w  wycenie  tej 

pomija istotne koszty wykonania robót według przyjętej przez siebie koncepcji, to jego cena 

ofertowa  nie  może  być  uznana  za  wiarygodną.  Przyjęcie  przeciwnego  stanowiska, 

powodowałoby, że w postępowaniach „zaprojektuj i wybuduj” Zamawiający pozbawieni byliby 

możliwości weryfikowania, czy ceny ofertowe wykonawców ubiegających się o zamówienie nie 

noszą znamion rażąco niskiej, tymczasem zakres zastosowania przepisów Pzp odnoszących 

się do tej kwestii nie jest ograniczony do niektórych tylko „rodzajów” postępowań o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Zgłaszający  przystąpienie  stwierdził,  że  okolicznością  pozbawioną  znaczenia 

prawnego jest argument, że Zamawiający nie żądał przedstawienia na etapie składania ofert 

kosztorysów  szczegółowych.  Kosztorysy  te,  stanowiąc  element  wyjaśnień  złożonych  przez 

Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, jak najbardziej mogły stanowić przedmiot badania 

przez  Zamawiającego.  Odwołujący,  decydując  się  na  przedstawienie  Zamawiającemu 

kalkulacji szczegółowej ceny ofertowej oraz dokonując wyboru, w jaki sposób w kalkulacji tej 

ująć  poszczególne  koszty  (jak  ustalić  ceny  jednostkowe),  musiał  liczyć  się  z  tym,  że  tak 

opracowana przez niego kalkulacja będzie przedmiotem oceny Zamawiającego. W ramach tej 

oceny Zamawiający musiał ocenić także sposób wyceny przez Odwołującego poszczególnych 

cen  jednostkowych.  Okoliczność,  iż  część  cen  jednostkowych  została  wyceniona  przez 

Odwołującego na poziomie nieodpowiednim do kosztów rynkowych ich wykonania, nie mogła 

zostać 

przy 

tym 

przez 

Zamawiającego 

pominięta, 

jeżeli 

kosztów 

wykonania 

niedoszacowanych  robót  Odwołujący  nie  może  pokryć  z  innych  pozycji  kosztorysu,  rezerw, 

zysku.  Zamawiający  przewidział  wprawdzie  w  niniejszej  sprawie  ryczałtowy  model 

wynagrodzenia  wykonawcy,  tym  niemniej  i  w  takim  wypadku  Zamawiający  –  

właśnie w kontekście instytucji rażąco niskiej ceny oferty – ma prawo oczekiwać, że z ceny 

ofertowej Odwołujący pokryje wszystkie niezbędne koszty wykonania zamówienia.  

W piśmie procesowym z dnia 22 stycznia 2016 r. Odwołujący przedstawił dodatkową 

argumentację dotyczącą zarzutu rażąco niskiej ceny. 

Na  wstępie  stwierdził,  że  stanowisko  Konsorcjum  B  jest  nieuzasadnione,  a  dowody 

złożone  przez  nie  w  toku  rozprawy  powinny  zostać  oddalone,  jako  nieprzydatne  dla 

rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania. Podał, że zgłaszający przystąpienie opiera się głównie 

na  wykazywaniu  realności  ceny  zaoferowanej  przez  siebie,  która  wynika  z  jego  bogatego 

doświadczenia  w  realizacji  podobnych  robót  objętych  przedmiotem  zamówienia  oraz 

posiadanej  przez  niego  pozycji  negocjacyjnej.  Konsorcjum  B  błędnie  zakłada,  że  inni 

wykonawcy,  w  tym  Odwołujący,  nie  posiadają  porównywalnego  doświadczenia,  czy  pozycji 

negocjacyjnej. Odwołujący posiada również bogate doświadczenia oraz ugruntowaną pozycję 

na  rynku  budowlanym,  która  umożliwia  mu  uzyskanie  znacznych  rabatów  i  upustów, 

jak również  zapewnia  mu  silną  pozycję  w  toku  negocjacji  z  potencjalnymi  kontrahentami. 

Już chociażby z tego powodu argumentację przedstawioną przez zgłaszającego przystąpienie 

należy  uznać  za  nieprzydatną  z  punktu  widzenia  oceny  charakteru  zaoferowanej  przez 

Odwołującego ceny. 

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu kalkulacji 

ceny, jak również struktury i wysokości ponoszonych kosztów. Kwestie te są ściśle związane 

ze  specyfiką  i  okolicznościami  właściwymi  dla  danego  wykonawcy.  Nie  można  twierdzić, 

iż istnieje  tylko  jeden  model  kalkulacji  kosztów,  do  którego  stosowania  zobligowany  byłby 

Odwołujący.  Realność  ceny  zgłaszającego  przystąpienie  nie  oznacza  automatycznie 

nierealności ceny Odwołującego. Konsorcjum B musiałoby natomiast udowodnić, że realizacja 

przedmiotu zamówienia jest możliwa wyłącznie za zaoferowaną przez niego cenę, że jest to 

najniższa  cena,  za  jaką można  zrealizować  przedmiot  zamówienia.  Przeprowadzenie  przez 

nie  takiego  dowodu  jest  jednak  niemożliwe,  gdyż  każdy  wykonawca  kalkuluje  cenę 

z uwzględnieniem właściwych tylko jemu obiektywnych czynników, o których inni wykonawcy 

mogą  nie  wiedzieć.  Konsorcjum  B  nie  ma  natomiast  wiedzy  o  obiektywnych  czynnikach 

mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez Odwołującego ceny i nie posiada również 

informacji o zastosowanej przez Odwołującego optymalizacji, która niewątpliwie miała wpływ 

na  zaoferowaną  przez  Odwołującego  cenę.  Możliwość  stosowania  przez  wykonawców 

optymalizacji  powoduje,  że  oferty  złożone  przez  poszczególnych  wykonawców,  a  przede 

wszystkim  zaoferowane  przez  nich  ceny,  są  de  facto  nieporównywalne,  gdyż  mogą  one 

przewidywać wycenę zupełnie innych rozwiązań technicznych, czy technologicznych. 

Zdaniem Odwołującego całkowicie nieuzasadnione jest w niniejszej sprawie badanie 

i porównywanie  cen  jednostkowych  podanych  w  złożonych  przez  niego  kosztorysach 

pomocniczych.  Wynagrodzenie,  jakie  otrzyma  wykonawca  za  realizację  przedmiotu 

zamówienia  ma  charakter  ryczałtowy,  a  Zamawiający  nie  wymagał  przedstawienia 

szczegółowych  kosztorysów  cenowych.  Ryczałtowy  charakter  wynagrodzenia  powoduje, 

ż

e należy badać cenę oferty Odwołującego jako całość, a nie poszczególne ceny jednostkowe 

wykonania określonych robót czy materiałów, których podania Zamawiający nie wymagał na 

etapie składania ofert. 

Odwołujący stwierdził ponadto, że przedstawione przez Konsorcjum B w charakterze 

dowodów zestawienia cenowe zawierające wyszczególnienie cen jednostkowych określonych 

prac  i  materiałów  oraz  przedstawiające  różnice  pomiędzy  cenami  zaoferowanymi  w  ofercie 

Odwołującego  i  zgłaszającego  przystąpienie,  jak  również  dowody  w  postaci  ofert  jego 

podwykonawców  są  nieprzydatne  do  rozstrzygnięcia  o  zarzutach  odwołania,  gdyż  de  facto 

sprowadzają  się  do  wykazania  realności  ceny  zaoferowanej  przez  Konsorcjum  B. W  żaden 

sposób nie wykazują one, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną rażąco niską, 

za którą nie można zrealizować przedmiotu zamówienia. Odwołujący  wskazał przykładowo, 

ż

e fakt, iż zgłaszający przystąpienie jest w stanie zakupić stal za określoną kwotę w żadnym 

wypadku nie może prowadzić do wniosku, że przyjęcie przez Odwołującego w pomocniczej 

kalkulacji  innych  kosztów  zakupu  stali  powoduje,  że  koszt  ten  został  przez  Odwołującego 

zaniżony.  Należy  bowiem  pamiętać,  że  każdy  z  wykonawców  ma  inne  możliwości 

negocjacyjne z podwykonawcami i dostawcami materiałów. W konsekwencji nie może budzić 

wątpliwości,  że  przedstawione  przez  Konsorcjum  B  analizy  i  zestawienia  kosztów 

Odwołującego pozostają w oderwaniu do rzeczywistych kosztów i sposobu, w jaki kalkulował 

on cenę za realizację przedmiotu zamówienia, co powoduje, że są one nieprzydatne dla oceny 

charakteru zaoferowanej ceny. 

W  odniesieniu  do  przedstawionej  przez  Konsorcjum  B  ekspertyzy  wydanej  przez 

Stowarzyszenie Inżynierów i Techników Komunikacji RP Odwołujący wskazał, że stanowi ona 

opinię  prywatną,  która  może,  co  najwyżej  zostać  uznana  za  stanowisko  zgłaszającego 

przystąpienie lub dowód z dokumentu prywatnego, nie zaś dowód wiadomości specjalnych. 

W  nawiązaniu  do  jej  treści  Odwołujący  zasygnalizował  natomiast  szereg  zastrzeżeń 

poczynionych  przez  autora  opinii.  Przykładowo  na  str.  2  opinii  jej  autor  wskazuje: 

„[…]Do wyceny  przyjęte  zostały  ceny  minimalne  zawarte  w  cennikach  SEKOCENBUD. 

W celach  określenia  realnej  ceny  rynkowej  posiłkowano  się  też  udostępnionymi  przez 

Zleceniodawcę  ofertami  na  dostawę  podstawowych  materiałów  budowlanych  oraz  ofertami 

podwykonawców  do  tego  przetargu.[…]”.  Z  kolei  na  str.  9  ekspertyzy  wskazano: 

„[…]Wycena kosztów  rynkowych  wzmocnienia  podłoża  została  przyjęta  na  podstawie 

doświadczenia realizacyjnego Zlecającego w oparciu o oferty, umowy realizacyjne kontrakty 

infrastrukturalne realizowane przez niego na terenie kraju jak również na podstawie ofert firm 

specjalistycznych  otrzymywanych  w  omawianym  zakresie.[…]”.  Fakt,  że  Konsorcjum  B  jest 

w stanie  pozyskać  materiały,  czy  podzlecić  pracę  za  określoną  cenę  jest  nieprzydatny  do 

ustalenia  rynkowego  kosztu  budowy  drogi  ekspresowej  objętej  przedmiotem  zamówienia. 

Dostępne  zgłaszającemu  przystąpienie  oferty  na  dostawę  podstawowych  materiałów 

budowlanych  oraz  oferty  podwykonawców  mogą,  co  najwyżej,  stanowić  podstawę  badania 

ceny  zaoferowanej  przez  niego,  ale  nie  ustalenia  rynkowego  kosztu  robót.  Okoliczność, 

ż

e określony  wykonawca  jest  w  stanie  pozyskać  materiały  za  daną  cenę,  nie  powoduje, 

ż

e cena ta może być ceną rynkową. Autor opinii nie pokusił się chociażby o porównanie cen 

z innych źródeł np. cen dostępnych innym wykonawcom czy też cen dostępnych w ogólnych 

cennikach producentów, a dopiero takie porównanie mogłoby stanowić podstawę do uznania, 

ż

e określona cena może mieć rynkowy charakter. Biorąc pod uwagę, ze ekspertyza bazuje na 

błędnym  założeniu  o  rynkowym  charakterze  przyjętych  do  wyceny  przez  autora  cen 

przekazanych przez Konsorcjum B należy stwierdzić, że jest ona nieprzydatna do ustalenia 

rynkowych  kosztów  wykonania  zamówienia,  a  co  za  tym  idzie  jest  nieprzydatna  od 

rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania. 

Na marginesie Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, że prywatna opinia de facto 

potwierdza, że cena zgłaszającego przystąpienie również jest niedoszacowana w stosunku do 

przedstawionej w niej ekspertyzy kosztowej. Z załączonego do jego oferty wykazu płatności 

wynika, że zaoferował on cenę na poziomie 742.290.952,00 zł netto (913.017.870,96 zł brutto). 

W ekspertyzie stwierdzono natomiast, że przy uwzględnieniu 25% rabatu od cen Sekocenbud 

rynkowy  koszt  budowy  drogi  ekspresowej  może  wynieść  749,14  mln  zł  netto. 

Uwzględniając ponad 7 mln różnicę pomiędzy kosztami ustalonymi przez autora ekspertyzy, 

a ceną zaoferowaną przez Konsorcjum B, przekładając stanowisko wyrażone w stosunku do 

ceny  zaoferowanej  przez  Odwołującego  na  cenę  zaoferowaną  przez  zgłaszającego 

przystąpienie  należy  stwierdzić,  że  jego  cena  jest  niedoszacowana,  a  zatem  złożona  przez 

niego  oferta  również  powinna  zostać  odrzucona  przez  Zamawiającego  ze  względu  na 

niedozwolone zaniżenie kosztów inwestycji. 

W  ocenie  Odwołującego  również  dowody  prezentowane  przez  Konsorcjum  B 

w zakresie  zarzutów  dotyczących  niezgodności  oferty  Odwołującego  z  treścią  SIWZ  są 

nieprzydatne  do  rozstrzygnięcia  o  zarzutach  odwołania.  Tytułem  przykładu  Odwołujący 

wskazał  na  dowody  w  zakresie  czasu  potrzebnego  na  wydanie  decyzji  o  środowiskowych 

uwarunkowaniach.  Jak  Odwołujący  podkreślał  zarówno  w  złożonych  Zamawiającemu 

wyjaśnieniach,  w  odwołaniu  oraz  w  toku  rozprawy  przed  Izbą  będzie  on realizował  zadanie 

zgodnie z wszelkimi wymogami określonymi w PFU, w tym z określonymi w PFU wymogami 

w  zakresie  ekranów  akustycznych.  Ze  względu  na  nie  dokonywanie  przez  Odwołującego 

ż

adnych  modyfikacji  w  zakresie  ekranów  akustycznych,  nie  będzie  koniecznym  pozyskanie 

przez  niego  nowej  decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach.  Argumentacja  i  dowody 

prezentowane w tym zakresie przez zgłaszającego przystąpienie są zatem bezprzedmiotowe. 

Za  nieuzasadnioną  należy  również  uznać  argumentację  przedstawioną  przez 

Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  z  wyjaśnień  Odwołującego  jednoznacznie 

wynika, 

ż

e 

nie 

obalił 

on 

domniemania 

zaoferowania 

rażąco 

niskiej 

ceny. 

Odwołujący podkreślił, że do Postępowania zastosowanie znajdują przepisy Pzp w brzmieniu 

sprzed  nowelizacji,  tym  samym,  nie  jest  właściwe  przyjęcie  przez  Zamawiającego, 

iż zwrócenie się z wezwaniem do złożenia wyjaśnień tworzy jakiekolwiek domniemanie rażąco 

niskiej ceny złożonej oferty.  

W  piśmie  procesowym  z  dnia  25  stycznia  2016  r.  Zamawiający  oświadczył, 

ż

e podtrzymuje dotychczasowe stanowisko w sprawie, a nadto wyjaśnił, co następuje. 

Stwierdził, że z posiadanego przezeń doświadczenia wynika, że przyczyną niskiej ceny 

oferty  może  być  zaniżenie  kosztów  wykonania  poszczególnych  asortymentów  robót  poniżej 

ich  rynkowego  poziom  lub  nieuwzględnienie  w  ofercie  wszystkich  wymagań  określonych 

w SIWZ. 

W  powyższym  kontekście  nie  może  budzić,  w  ocenie  Zamawiającego,  wątpliwości, 

ż

e ma  on  prawo  ocenić  wyjaśnienia  złożone  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  również  pod  kątem 

tego, czy opisane w wyjaśnieniach elementy oferty są zgodne z wymaganiami Zamawiającego 

opisanymi w PFU. 

Materiały do izolacji płyty pomostu 

W  pkt.  2.1.11.3  PFU  Zamawiający  wskazał,  że  na  obiektach  MS-15,  WS-24A  oraz  

MS-27, niezależnie od rodzaju wybranej konstrukcji, należy wykonać izolację natryskową typu 

MMA,  zgodnie  z  wymaganiami  WWiORB.  Wymagania  te  określa  WWiORB  o  numerze 

M.15.02.05.  Izolacja  ta  jest  wykonana  z  materiału  na  bazie  metakrylanu  metylu, 

stąd określenie „technologia MMA”. Ten typ izolacji jest izolacją grubą. 

Odwołujący  w swoich wyjaśnieniach wskazał, że na obiektach MS-15, WS-24A oraz 

MS-27 zamierza wykonać izolację arkuszową z papy termozgrzewalnej. Wykonanie tego typu 

izolacji opisuje WWiORB M.15.02.01 i taki też numer widnieje przy opisie pozycji w kosztorysie 

pomocniczym Odwołującego. 

Zamawiający podkreślił, że oceniał wyjaśnienia złożone przez Odwołującego na etapie 

Postępowania.  Podnoszony  na  etapie  postępowania  odwoławczego  argument,  jakoby  błąd 

w określeniu  technologii  wykonania  izolacji  miał  wynikać  z  nieprawidłowego  tłumaczenia, 

jest spóźniony i nie może odnieść skutku. Należy również zauważyć, że z przedłożonych na 

rozprawie  dokumentów  w  żaden  sposób  nie  wynika,  aby  Odwołujący  w  swojej  ofercie  ujął 

wykonanie izolacji natryskowej typu MMA. W przedłożonym przez Odwołującego na rozprawie 

„kosztorysie  pomocniczym”  (dokument  zawierający  polskie  i  angielskie  opisy  pozycji 

kosztorysowych)  nadal  przy  polskim  opisie  pozycji  pojawia  się  „Izolacja  arkuszowa  z  papy 

termozgrzewalnej”  (a  więc  inna  niż  w  technologii  MMA)  oraz  numer  WWIORB  15.02.01 

(zamiast odnoszącego się do technologii MMA numeru M.15.02.05). 

Zamawiający  stwierdził  również,  odnosząc  się  do  złożonego  na  rozprawie  dowodu 

w postaci  wyciągu  z  przedmiarów  przekazanych  przez  Zamawiającego,  że  zgodnie  z  pkt 

PFU 

„[…]przedmiary 

nie 

stanowią 

opisu 

przedmiotu 

zamówienia. 

Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je wykorzystać oraz 

interpretować na własne ryzyko[…]”. 

Minimalna skrajnia pionowa 

Zdaniem  Zamawiającego  złożone  przez  Odwołującego  na  rozprawie  dowody  na 

potwierdzenie  zgodności tego  zakresu  treści  oferty  z  SIWZ są  spóźnione  i  nie  powinny  być 

brane pod uwagę. Zasygnalizował również, że dowody dotyczyły wyłącznie obiektu WD-13. 

W zakresie wniosku dowodowego Odwołującego odnoszącego się do opinii biegłego 

Zamawiający  stwierdził,  że  winien  on  zostać  oddalony.  W  jego  ocenie  Odwołujący  błędnie 

odczytuje stanowisko Zamawiającego wyrażone w informacji o odrzuceniu oferty przyjmując, 

ż

e  jego  powodem  było  to,  iż  jej  cena  została  zaniżona  jedynie  o  18.371.296,41  zł. 

Odwołujący próbuje wykazać, że po dodaniu tej kwoty do ceny jego oferty stanie się ona realna 

oraz rynkowa, i w związku z tym wnosi o zbadanie przez biegłego tego zagadnienia. Tego typu 

manipulacja i próba dowodzenia prawidłowości kalkulacji dokonanej przez Odwołującego jest 

bezcelowa, gdyż przedmiotem badania biegłego byłaby wartość, na którą przecież nie opiewa 

złożona  przez  Odwołującego  oferta,  lecz  wartość  wyższa  od  niej  o  ponad  18  mln  zł. 

To obowiązkiem Odwołującego było wykazanie, że jego cena ma rynkowy charakter. Nie może 

obecnie Odwołujący przerzucać tego obowiązku na biegłego. Co więcej, zgodnie z postulatem 

Odwołującego,  biegły  miałby  się  odnieść  do  ceny  innej,  niż  cena  zaoferowana  przez 

Odwołującego.  Zamawiający  zaakcentował,  że  jako  profesjonalista  posiada  na  tyle 

wyspecjalizowane  kadry,  których  wiedza  i  doświadczenie  były  całkowicie  wystarczające  do 

zbadania  wyjaśnień  i  dowodów  przedłożonych  przez  Odwołującego.  W  związku  z  tym, 

Zamawiający  nie  widzi  potrzeby  dokonywania  ponownej  analizy  wyjaśnień  przez  osoby 

trzecie,  a  wręcz  dopatruje  się  we  wniosku  Odwołującego  próby  przedłużania  procedury 

odwoławczej, 

Zamawiający stwierdził, że aby obalić domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny, 

Odwołujący  winien  był  dowieść,  że  różnice  pomiędzy  ceną  jego  oferty,  a  wartością 

szacunkową  zamówienia  oraz  średnią  arytmetyczną  cen  wszystkich  ofert  nie  są  wynikiem 

błędnych założeń lub zastosowania nierynkowych, nierealnych cen. Zamawiający oczekiwał, 

oprócz  odpowiedzi  na  zadawane  pytania  i  prośby  o  konkretne  wyjaśnienia, 

wszelkich informacji  oraz  dowodów  dotyczących  sposobu  obliczenia  ceny  zamówienia, 

które wykonawca  uzna  za  istotne,  a  których  Zamawiający  nie  wymienił  wprost  w  pismach 

wzywających do wyjaśnień. Podał, że wskazana w odrzuceniu oferty kwota 18.371.296,41 zł 

wynika  bezpośrednio  z  przeliczenia  kosztorysów  pomocniczych  Odwołującego  załączonych 

do  wyjaśnień.  Wartość  ta  nie  obejmuje  niemożliwych  do  oszacowania  kosztów, 

jakie Odwołujący  musiałby  ponieść, gdyby  w  ofercie  uwzględnił  wykonanie,  zgodnie  z  PFU, 

izolacji  natryskowych  typu  MMA,  prawidłowej  wysokości  skrajni  pionowych  dla  obiektów  

WD-13 i WD-23, prawidłowej ilości ekranów akustycznych i sieci gazowej średniego ciśnienia. 

Konsorcjum B w piśmie procesowym z dnia 22 stycznia 2016 r. wskazało dodatkowo 

na następujące okoliczności. 

W jego  ocenie  wezwanie  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  ceny  w  trybie  art.  90 

ust. 1 Pzp było zasadne, a Odwołujący nie udowodnił, że Zamawiający dla oceny charakteru 

ceny  ofertowej  przyjął  nieprawidłową  wartość  przedmiotu  zamówienia.  W  konsekwencji 

wystąpiło  domniemanie  zaoferowania  ceny  rażąco  niskiej,  które  winno  zostać  przez 

Odwołującego obalone. Zgłaszający przystąpienie podał, że w przypadku, gdy zamawiający 

stwierdza zaniżenie danej ceny w stosunku do wartości jego przedmiotu zamówienia i wzywa 

wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  oferowanej  ceny,  wykonawca  może 

w swoich  wyjaśnieniach  wykazywać,  że  zaoferowana  przezeń  cena  –  nawet  jeżeli 

rzeczywiście  niższa  od  wartości  przedmiotu  zamówienia  –  pokrywa  indywidualne  koszty 

wykonawcy związane w wykonaniem zamówienia i na jego sfinansowanie temu wykonawcy 

w zupełności  wystarczy.  Tego  Odwołujący  nie  uczynił.  Zupełne  i  kompletne  wyjaśnienia 

w przedmiocie 

prawidłowości 

indywidualnej 

kalkulacji 

cenowej 

Odwołującego, 

wykazujące Zamawiającemu, że cena oferty została skalkulowana prawidłowo i pozwalające 

ocenić  ją  w  taki  sposób,  powinny  zostać  przedłożone  przez  Odwołującego  w  trakcie 

Postępowania.  

Co, zdaniem Wykonawcy B, istotne, wezwanie pozostawało otwarte (co podkreślono 

dodatkowo  w  jego  treści),  a  więc  umożliwiono  Odwołującemu  dowolność  w  prezentacji 

wszelkich  niezbędnych  elementów  i  informacji,  które  mogły  posłużyć  do  uzasadnienia 

wysokości ceny, którą zaoferował.  

Przedmiotem  oceny  dokonywanej  w  trakcie  postępowania  odwoławczego  jest 

prawidłowość czynności zamawiającego, w tym przypadku czynności odrzucenia oferty jako 

zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Czynność taka podjęta 

zostaje  w  oparciu  o  informacje  dostępne  Zamawiającemu,  które  zgodnie  z  przepisami  Pzp 

mógł  i  powinien  uzyskać.  Instytucja  wyjaśnień,  o  której  mowa  w  art.  90  Pzp, 

została przewidziana  właśnie  po  to,  aby  wykonawca  podał  zamawiającemu  stosowne 

informacje  na  temat  własnych  kalkulacji,  cen  i  uwarunkowań,  itp.,  dowodzące  możliwości 

zaoferowania  ceny  tak  niskiej,  a  zamawiający  mógł te  informacje  ocenić  i  na  ich  podstawie 

podjąć  decyzje,  co  do  przyjęcia  bądź  odrzucenia  oferty.  Złożone  wyjaśnienia  potwierdziły, 

ż

e cena  nie  została  skalkulowana  prawidłowo,  w  sposób  zapewniający  należyte  wykonanie 

zamówienia. Z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 22 grudnia 2016 r. 

wynika,  że  Odwołujący  w  swych  wyjaśnieniach  nie  zawarł  takich  informacji,  

które  w  jednoznaczny  sposób  wykazywały  realność  zaoferowanej  przez  niego  ceny. 

Nie złożono  również  wyjaśnień,  na  podstawie  których  można  by  ustalić,  że  niezbędne 

materiały  rzeczywiście  mogą  być  Odwołującemu  dostępne  za  określoną  cenę, 

w szczególności  gdy  oferty  podwykonawców  wskazywały  ceny  dużo  wyższe  niż 

w kosztorysach Odwołującego, 

W  przekonaniu  zgłaszającego  przystąpienie  wyjaśnienia  Odwołującego  wręcz 

potwierdziły, że cena nie została skalkulowana prawidłowo, w sposób zapewniający należyte 

wykonanie  zamówienia,  w  szczególności  przez  zaproponowanie  niezgodnych  z  PFU 

rozwiązań  konstrukcyjnych  i  technologii,  pominięcie  niektórych  elementów  zamówienia 

opisanych  w  PFU,  nieobjęcie  wyjaśnieniami  wszystkich  zakresów  robót  objętych  PFU 

i załączenie do wyjaśnień ofert podwykonawców z cenami jednostkowymi dużo wyższymi niż 

ceny  skalkulowane  przez  Odwołującego.  Pozbawiona  prawnego  znaczenia  pozostaje 

eksponowana  przez  Odwołującego  kwestia  wartości  pozycji  pominiętych  w  jego 

wyjaśnieniach, czy pozycji, w odniesieniu do których Zamawiający stwierdził, iż są zaniżone 

w stosunku do ofert podwykonawców. Nic chodzi też o wpływ tych pozycji na globalną cenę 

zaoferowaną  przez  Odwołującego,  ponieważ  Zamawiający  –  wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego – nie odrzucił oferty Odwołującego z powodu zaniżonych poszczególnych cen 

jednostkowych.  W  ocenie  Wykonawcy  B  Odwołujący  generalnie  nie  wyjaśnił  kwestii 

związanych  z  właściwymi  tylko  jemu  okolicznościami  pozwalającymi  na  tak  drastyczne 

obniżenie  ceny.  Nie  sposób  na  podstawie  tak  udzielanych  wyjaśnień,  pełnych  braków, 

sprzeczności  czy  omyłek,  na  które  powołuje  się  Odwołujący  w  trakcie  postępowania 

odwoławczego, ocenić, że cena Odwołującego jest realna. 

Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  nie  posiada  on  przewagi  rynkowej, 

czy właściwych tylko jemu okoliczności, które mogłyby się przełożyć na jego możliwości tak 

drastycznego obniżenia ceny. Odwołujący zresztą nie przenosi owych rzekomych okoliczności 

na wartości ekonomiczne. Porównując potencjał Odwołującego i Wykonawcy B, to właśnie on, 

biorąc pod uwagę jego udział w rynku robót budowlanych, ma potencjalnie większe możliwości 

złożenia oferty konkurencyjnej. 

Zgłaszający  przystąpienie  wniósł  o  nieuwzględnienie  wniosku  dowodowego 

Odwołującego 

o 

dopuszczenie 

dowodu 

z 

opinii 

biegłego. 

Jego 

zdaniem, 

rozstrzygnięcie podniesionych  zarzutów  nie  wymaga  uzyskania  wiadomości  specjalnych 

i może zostać dokonane na podstawie dokumentów zawartych w dokumentacji postępowania. 

W  szczególności,  jak  wskazano  powyżej,  nie  ma  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  – 

biorąc  pod  uwagę  granice  zarzutów  –  kwestia  ewentualnego  wpływu  na  cenę  ofertową 

Odwołującego  wartości  pozycji  kosztorysowych,  wyspecyfikowanych  przez  Zamawiającego 

w informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  części  odnoszącej  się  do  rażąco  niskiej 

ceny.  Podał,  że  postępowanie  odwoławcze  toczy  się  z  uwzględnieniem  zasad 

kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są w swoim interesie wykazać okoliczności 

mające  znaczenie  dla  wykazania  słuszności  prezentowanego  przez  nie  stanowiska.  W  tej 

konfiguracji  nie  jest  niezbędne  zasięgnięcie  opinii  biegłego  w  celu  uzyskania  wiadomości 

specjalnych, nie pozostających w dyspozycji stron oraz składu orzekającego – skoro strony 

posiadanie  wskazanej  wiedzy  deklarują,  ich  rzeczą  jest  jej  zaprezentowanie  w  ramach 

uzasadnienia własnych stanowisk, w taki sposób, by przekonać o trafności prezentowanego 

stanowiska. 

Na  rozprawie  strony  i  uczestnik  postępowania  odwoławczego  podtrzymali 

przedstawioną powyżej argumentację. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  omówiony w  dalszej 

części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte 

w odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  dalszych  pismach  procesowych,  a także 

wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i odnotowane  w  protokole,  Izba ustaliła  i  zważyła, 

co następuje. 

Izba  postanowiła  dopuścić Wykonawcę  B  (dalej  również  „Przystępujący”)  do  udziału 

w postępowaniu  odwoławczym  w charakterze  przystępującego  po  stronie  Zamawiającego 

stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp. 

Skład  orzekający  uznał  ponadto,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisów Pzp. 

Izba postanowiła dopuścić i przeprowadzić dowody z treści (w odniesieniu do wniosków 

dowodowych stron i Przystępującego w poniższym zestawieniu ujęto te dokumenty, które nie 

są objęte dokumentację Postępowania): 

1.  SIWZ, 

2.  oferty Odwołującego, 

3.  Wezwań 1-3, 

4.  Wyjaśnień 1-3 z załącznikami, 

5.  zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego – pismo z dnia 22 grudnia 2015 r., 

6.  załączników do odwołania: 

6.1.  korespondencji  poczty  elektronicznej  od  kontrahenta  Odwołującego  z  dnia 

3 sierpnia 2015 r. dotyczącej oferty VR 063/2015/03/09 z dnia 9 marca 2015 r. 

na wykonanie barier drogowych, 

6.2.  korespondencji  poczty  elektronicznej  od  kontrahenta  Odwołującego  z  dnia 

29 lipca 2015 r. dotyczącej oferty nr 52/JS/2015 z dnia 5 lutego 2015 r. wraz 

z oświadczeniem z dnia 30 grudnia 2015 r., 

6.3.  oświadczenia  kontrahenta  Odwołującego  z  dnia  30  grudnia  2015  r. 

dotyczącego oferty z dnia 2 lutego 2015 r., 

6.4.  oświadczenia  kontrahenta  Odwołującego  (bez  daty)  dotyczącego  oferty 

nr OF/342/15/MF z dnia 24 marca 2015 r., 

6.5.  oświadczenia  kontrahenta  Odwołującego  z  dnia  30  grudnia  2015  r. 

dotyczącego oferty nr 10001700-2015-AG z dnia 1 kwietnia 2015 r., 

7.  dokumentów przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie: 

7.1.  kosztorysów 

ofertowych 

dotyczących 

obiektów 

MS-15 

i  WS-24A 

sporządzonych w języku polskim i angielskim, 

7.2.  oferty  kontrahenta  Odwołującego  z  dnia  1  kwietnia  2015  r.  na  wykonanie 

izolacji natryskowych,  

7.3.  przekroju poprzecznego obiektu WD-14, 

7.4.  przekrojów podłużnych obiektów WD-13 i WD-14, 

7.5.  oferty  kontrahenta  Odwołującego  z  dnia  2  kwietnia  2015  r.  na  wykonanie 

ekranów akustycznych,  

7.6.  tabeli przedstawiającej miejsca ujęcia i wysokość kosztów przebudowy sieci 

gazowej  średniego  ciśnienia  o  długości  1087  m  w  załącznikach  do 

Wyjaśnień nr 1 i 3 oraz w ofercie podwykonawcy Odwołującego załączonej do 

Wyjaśnień nr 1, 

7.7.  pisma  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  dnia  3  marca 

2015 r. dotyczącego przetargu ograniczonego na „Kontynuację projektowania 

i  budowę  obwodnicy  Radomia  w  ciągu  drogi  krajowej  nr  7  na  parametrach 

drogi ekspresowej”, 

7.8.  tabeli wartości elementów zryczałtowanych dla budowy obwodnicy Radomia 

w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach drogi ekspresowej, 

7.9.  notatki z dnia 29 stycznia 2015 r. dotyczącej podstaw wyliczenia aktualizacji 

kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia na 

„Kontynuację  projektowania  i  budowę  obwodnicy  Radomia  w  ciągu  drogi 

krajowej nr 7 na parametrach drogi ekspresowej”, 

7.10. kalkulacji uwzględniającej dynamiczną zmianę cen czynników cenotwórczych 

dla budowy obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach 

drogi ekspresowej, 

7.11. protokołu 

postępowania 

w 

trybie 

przetargu 

ograniczonego 

na 

„Kontynuację projektowania  i  budowę  obwodnicy  Radomia  w  ciągu  drogi 

krajowej nr 7 na parametrach drogi ekspresowej”, 

7.12. opinii  prywatnej  z  dnia  26  stycznia  2016  r.  sporządzonej  przez  ARCADIS 

sp. z o.o. wraz z załącznikami, 

7.13. tabelarycznych  porównań  kalkulacji  zawartych  w  kosztorysach  załączonych 

do Wyjaśnień nr 2 i nr 3, 

7.14. oświadczenia  kontrahenta  Odwołującego  z  dnia  25  stycznia  2016  r. 

dotyczącego oferty nr 14-510/BJ z dnia 11 marca 2015 r., 

7.15. oferty  kontrahenta  Odwołującego  nr  02/04/2015  z  dnia  2  kwietnia  2015  r. 

na wykonanie i dostawę urządzeń dylatacyjnych,  

7.16. zestawienia cen urządzeń dylatacyjnych z oferty Odwołującego i ofert innych 

wykonawców wraz ze sporządzonymi przez nich kosztorysami ofertowymi,  

7.17. oferty  kontrahenta  Odwołującego  z  dnia  4  stycznia  2015  r.  na  dostawę 

kolektorów z żywic poliestrowych,  

7.18. tabeli przedstawiającej miejsca ujęcia i wysokość kosztów rozbiórki obiektów 

budowlanych wraz z przedmiarem robót rozbiórkowych, 

7.19. tabeli przedstawiającej miejsca ujęcia i wysokość kosztów wycinki i usunięcia  

grup krzewów wraz z pojedynczymi drzewami, 

7.20. zestawienia  cen  wykonania  nawierzchni  bitumicznej  dla  KR6  z  kosztorysu 

inwestorskiego,  oferty  Odwołującego  i  ofert  innych  wykonawców  wraz  ze 

sporządzonymi przez nich kosztorysami ofertowymi, 

7.21. zestawienia  cen  wykonania  przebudowy  sieci  gazowej  średniego  ciśnienia 

z oferty  Odwołującego,  kosztorysu  inwestorskiego  i  oferty  kontrahenta 

Odwołującego, 

7.22. zestawienia  kosztów  wykonania  oznakowania  poziomego  z  oferty 

Odwołującego i oferty jego kontrahenta, 

7.23. oświadczenia  kontrahenta  Odwołującego  z  dnia  7  stycznia  2016  r. 

dotyczącego oferty nr DR2/73/02/2015 z dnia 4 lutego 2015 r.,  

7.24. zestawienia  cen  ustawienia  barier  drogowych  z  kosztorysu  inwestorskiego, 

załącznika do Wyjaśnień nr 2 i oferty kontrahenta Odwołującego wraz z jego 

oświadczeniem  (bez  daty)  dotyczącym  oferty  nr  VR  063/2015/03/09  z  dnia 

9 marca 2015 r.,  

7.25. oferty  kontrahenta  Odwołującego  OZP/115/2015  z  dnia  13  kwietnia  2015  r. 

na dostawę barier drogowych, 

7.26. zestawienia kosztów prac składających się na branżę „Inżynieria ruchu”, 

7.27. oświadczenia kontrahenta Odwołującego (bez daty) dotyczącego oferty z dnia 

13 lutego 2015 r.,  

7.28. oświadczenia kontrahenta Odwołującego (bez daty) dotyczącego oferty z dnia 

2 lutego 2015 r.,  

7.29. schematu prowadzenia negocjacji z dostawcami kruszyw, 

7.30. zestawienia kosztów wykonania obiektów inżynierskich, 

7.31. wiadomości  poczty  elektronicznej  z  dnia  30  czerwca  2015  r.  wraz 

z tłumaczeniem na język polski. 

8.  dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie: 

8.1.  decyzji  Regionalnego  Dyrektora  Ochrony  Środowiska  w  Olsztynie  z  dnia 

23 lutego  2015  r.,  znak:  WOOŚ  4200.1.2014.JC.26,  zmieniającej  decyzję 

Wojewody 

Warmińsko-Mazurskiego 

z 

dnia 

sierpnia 

r., 

znak: ŚR.I.6613-141/07/08  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  zgody  na 

realizację  przedsięwzięcia    polegającego  na  „Budowie  obwodnicy  Olsztyna 

wciągu  drogi  krajowej  nr  16”  według  wariantu  II  –  niebieskiego, 

zmienioną decyzją Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Olsztynie 

z dnia 31 stycznia 2013 r. (dalej: „Decyzja”), znak: WOOŚ.4200.3.2012.JC.13 

wraz z załącznikiem nr 1 – charakterystyką planowanego przedsięwzięcia, 

8.2.  zestawienia parametrów obiektów mostowych  MS-15 i MS-27 według założeń 

Zamawiającego i Odwołującego, 

8.3.  zestawień wyliczeń kosztorysów składanych przez Odwołującego z kolejnymi 

wyjaśnieniami. 

9.  Dokumentów przedstawionych przez Przystępującego na rozprawie: 

9.1.  wyciągu z bezwzględnie obowiązujących postanowień PFU, 

9.2.  symulacji czasu niezbędnego do uzyskania nowej decyzji o środowiskowych 

uwarunkowaniach, 

9.3.  zestawienia powierzchni płyty pomostu (izolacji MMA), 

9.4.  oferty  podwykonawcy  Przystępującego  z  dnia  29  stycznia  2015  r.  na 

wykonanie hydroizolacji obiektów mostowych wraz z wyliczeniem, 

9.5.  zestawienia  budżetu  Zamawiającego  i  oferty  Przystępującego  w  zakresie 

wykonania obiektów mostowych, 

9.6.  ofert  podwykonawców  Przystępującego  z  dnia  3  i  12  marca  2015  r.  na 

dostawę i montaż konstrukcji stalowych 

9.7.  zestawienia  ofert  podwykonawców  Przystępującego  na  obsługę geodezyjną 

wraz z ofertami,  

9.8.  zestawienia  kosztów  dostawy  urządzeń  dylatacyjnych  wraz  z  ofertą 

podwykonawcy, 

9.9.  zestawienia cen materiałów dostępnych Przystępującemu i Odwołującemu, 

9.10. umów (ofert) na dostawę materiałów budowlanych zawartych (otrzymanych) 

przez Przystępującego, 

9.11. opinii  prywatnej  z  dnia  18  stycznia  2016  r.  sporządzonej  przez 

Stowarzyszenie Inżynierów i Techników Komunikacji RP. 

Uwagi wstępne 

Zarówno  przepis  art.  87  ust.  1,  jak  i  art.  90  ust.  1  Pzp  dają  zamawiającemu  istotne 

instrumenty  umożliwiające  zbadanie  oferty  pod  kątem  zgodności  z  jego  potrzebami 

i możliwości ich zaspokojenia za określoną przez wykonawcę cenę. Ich zastosowanie nie jest, 

zdaniem Izby, uzależnione ani od charakteru przewidzianego dla wykonawcy wynagrodzenia, 

ani od formuły, w jakiej zrealizowane ma zostać zamówienie, ponieważ nic takiego nie wynika 

z treści przywołanych regulacji.  

W  konsekwencji  skład  orzekający  nie  podzielił  stanowiska  Odwołującego, 

który marginalizował znaczenie złożonych Zamawiającemu wyjaśnień stwierdzając, że skoro 

przedmiot  zamówienia  realizowany  będzie  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”,  a  wykonawca 

otrzyma  za  wykonanie  umowy  wynagrodzenie  ryczałtowe,  to  nie  powinny  być  brane  pod 

uwagę jego wyjaśnienia w zakresie rozwiązań technicznych i elementów treści oferty mających 

wpływ na cenę, ponieważ szczegółowe rozwiązania projektowe zostaną przedstawione przez 

Odwołującego  na  etapie  wykonania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  zaś  sam 

charakter  wynagrodzenia  determinuje  konieczność  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

w całości, niezależnie od posiadanej wiedzy o jego zakresie.  

Po  pierwsze  –  w  płaszczyźnie  określenia  przedmiotu  zamówienia  stanowisko 

Odwołującego  podważa  zasadności  sporządzania  przez  zamawiającego  programu 

funkcjonalno-użytkowego  (dalej  „PFU”),  jako  dokumentu  opisującego  jego  wymagania 

i potrzeby  (argument  z  przepisu  art.  31  ust.  2  Pzp).  Zgodnie  z  przepisem  §  18  ust.  1 

rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  2  września  2004  r.  w  sprawie  szczegółowego 

zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót 

budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno-użytkowego  (Dz.U.2013.1129  j.t.)  PFU  zawiera 

m.in. opis ogólny przedmiotu zamówienia oraz opis wymagań zamawiającego w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia,  z  czego  wynika,  że  omawiany  dokument  stanowi  podstawę  oceny 

zgodności  oferty  z  SIWZ  w  przypadku  zamówień  realizowanych  w  formule  

„zaprojektuj  i  wybuduj”.  Niezależnie  zatem  od  okoliczności,  że  szczegółowe  rozwiązania 

projektowe  zamawiający  pozna  dopiero  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, PFU pozwala mu sprawdzić zgodność zamierzeń wykonawcy z oczekiwaniami 

odnośnie przedmiotu zamówienia. 

Z  uwagi  na  powyższe  nie  mogła  odnieść  skutku  argumentacja  Odwołującego 

zmierzająca  do  podważenia  istotnego  charakteru  PFU  w  kontekście  dopuszczonych  przez 

Zamawiającego 

optymalizacji 

sposobu 

wykonania 

przedmiotu 

zamówienia. 

Jakkolwiek  

Zamawiający 

przewidział 

możliwość 

odstępstw 

od 

prezentowanych 

w dokumentacji  Postępowania  rozwiązań,  tym  niemniej  –  jak  trafnie  argumentował 

Przystępujący  posiłkując  się  dowodem  nr  9.1  –  część  postanowień  PFU,  w  tym  również 

związanych  z  podstawami  odrzucenia  oferty  Odwołującego  (o  czym  szerzej  poniżej), 

miała charakter bezwzględnie obowiązujący. 

Po  drugie  –  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oferty  z  wynagrodzeniem  ryczałtowym 

należy  zauważyć,  że  zasadność  badania  kwestii  prawidłowości  oszacowania  przez 

wykonawcę  kosztów  realizacji  zamówienia  zapobiega  sytuacjom,  w  których  wybrana  oferta 

pomija  wykonanie  istotnych  z  punktu  widzenia  określenia  ceny  elementów  przedmiotu 

zamówienia, bądź  wycenione w niej zostały rozwiązania konstrukcyjne (materiały) znacznie 

tańsze od oczekiwanych przez zamawiającego. W takich sytuacjach cena oferty wykonawcy 

– nawet przy uwzględnieniu charakteru wynagrodzenia, jakie miałby otrzymać w następstwie 

realizacji zamówienia – będzie nosić znamiona rażąco niskiej, gdyż w kwocie ryczałtu nie będą 

mieściły się pominięte w ogóle, bądź ujęte nieodpowiednio elementy mające składać się na 

przedmiot zamówienia.  

Trzeba mieć również na uwadze, że stanowisko Odwołującego nie tylko nie znajduje – 

jak wspomniano – uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa (por. art. 90 ust. 1 Pzp), 

ale  także  nie  sposób  znaleźć  na  jego  poparcie  argumentów  natury  faktycznej.  Ryczałt  nie 

stanowi  bowiem  dla  zamawiającego  żadnego  zabezpieczenia  przed  zaoferowaniem  mu 

rażąco niskiej ceny, jak to chociażby miało miejsce na gruncie Postępowania, w którego trakcie 

–  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  –  jeden  z  wykonawców  stwierdził  wprost, 

ż

e „[…]w  trakcie  sprawdzania  złożonej  oferty  stwierdził,  że  nie  uwzględnia  ona  wszystkich 

wymagań  zawartych  w  odnośnej  SIWZ,  w  tym  w  zmienionym  PFU  oraz  wynikających 

z odpowiedzi Zamawiającego na pytania zadane w ramach postępowania przetargowego (…) 

nieświadome złożenie oferty, która nie odpowiada treści SIWZ spowodowało w konsekwencji 

zaniżenie ceny za wykonanie całego zamówienia.[…]”. Wydaje się rzeczą oczywistą, że także 

w  przypadku  wynagrodzenia  ryczałtowego  można  oczekiwać,  że  wykonawca  – 

profesjonalny uczestnik 

obrotu 

gospodarczego, 

dysponować 

będzie 

założeniami 

i kalkulacjami  oferowanej  ceny  jeszcze  przed  przystąpieniem  do  ubiegania  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, które – w razie powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do 

jej  wysokości  –  wykorzystane  będą  w  procedurze  przewidzianej  przepisem  art.  90  Pzp 

i przełożą  się  na  czytelność,  spójność  i  rzetelność  składanych  wyjaśnień.  Wykonawca, 

który takimi kalkulacjami nie dysponuje, bądź którego kalkulacje nie posiadają wymienionych 

wcześniej cech, niejako naraża się na odrzucenie złożonej zamawiającemu oferty. 

Należy  w  tym  miejscu  powrócić  do  wspomnianej  powyżej  kwestii  optymalizacji 

rozwiązań  projektowych.  Skład  orzekający  nie  kwestionuje  możliwości  obniżenia  kosztów 

realizacji  zamówienia  przez  zastosowanie  innych  niż  przewidziane  przez  Zamawiającego 

technologii, na co powoływał się konsekwentnie Odwołujący. Nie sposób jednak nie zauważyć, 

ż

e posługiwanie się takim argumentem nie może świadczyć per se o należytym skalkulowaniu 

ceny  oferty.  Zastosowanie  rozwiązań  optymalizacyjnych  może  ewentualnie  tłumaczyć  fakt 

zaistnienia  różnicy  pomiędzy  szacunkiem  Zamawiającego  a  ofertą  wykonawcy  (ale  już  nie 

pomiędzy samymi ofertami, chyba że w każdej z nich przewidziano identyczny zakres i sposób 

optymalizacji),  tym  niemniej  nie  dowodzi  prawidłowego  skalkulowania  ceny  takiej  oferty. 

Przedmiotową kwestię Odwołujący starał się w sposób nadmierny i nieuprawniony uprościć 

dowodząc m.in., że przyjęty zakres optymalizacji umożliwił mu obniżenie kosztów wykonania 

obiektów mostowych o około 26% w stosunku do kosztorysu inwestorskiego (dowód nr 7.12, 

str.  6).  Wniosek  ten  oderwany  jest  jednak  od  treści  całej  opinii,  której  celem  było  de  facto 

wykazanie  prawidłowości  minimalnych  skrajni  pionowych  dla  obiektów  WD-13  i  WD-23, 

nie zaś ustalenie w jakim stopniu optymalizacja rozwiązań projektowych niektórych obiektów 

mostowych wpłynęła na obniżenie ceny za ich wykonanie. Wniosek końcowy o procentowej 

wartości  obniżenia  kosztów  nie  został  zresztą  poparty  żadnymi  wyliczeniami  i  opiera  się 

w istocie na przekonaniu autora ekspertyzy. Na marginesie warto zauważyć, że zarzut rażąco 

niskiej  ceny  oferty  Odwołującego  nie  wynikał  z  przyjęcia  niedozwolonego  zakresu 

optymalizacji  obiektów  inżynierskich,  a  z  braku  jednoznacznego  wyjaśnienia  przeznaczenia 

pozycji „Inne roboty”, o czym w dalszej części uzasadnienia.  

Nie  sposób  również  pominąć  i  tego  skutku  interpretacji  forsowanej  przez 

Odwołującego, że Zamawiający pozbawiony zostałby możliwości skorzystania z instrumentów 

umożliwiających  mu  badanie  ofert,  czyniąc  tą  czynność  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego iluzoryczną, gdyż ograniczoną jedynie do przyjęcia od Odwołującego 

ogólnych oświadczeń zawartych w treści formularza oferty.  

Lektura wezwań kierowanych do Odwołującego prowadzi do wniosku, że Zamawiający 

–  powziąwszy  wątpliwość  co  do  realności  zaoferowanej  ceny  –  oczekiwał  wyjaśnień 

dotyczących 

kosztów 

określonych 

rozwiązań 

technologicznych, 

czy 

materiałów.  

Ś

wiadczy  o  tym  nie  tylko  powoływana  w  ich  treści  podstawa  prawna,  ale  również  kontekst 

sytuacyjny. Nie sposób twierdzić bowiem, że oznaczenie ceny określonego elementu oferty 

może nastąpić w oderwaniu od rodzaju wycenianego rozwiązania (materiału). Ergo złożone 

Zamawiającemu  wyjaśnienia  –  wbrew  zapatrywaniom  Odwołującego  –  mogły  i  powinny 

stanowić podstawę ustalenia co i w jakiej cenie jest oferowane.  

Skład  orzekający  zwraca  również  uwagę,  że  podstawą  oceny  prawidłowości 

zaskarżonych  czynności  Zamawiającego  mogą  być  zasadniczo  tylko  wyjaśnienia  i  dowody 

przedstawione  w  toku  Postępowania,  w  odpowiedzi  na  adresowane  do  Odwołującego 

wezwania.  Wprowadzanie  do  tych  wyjaśnień  w  postępowaniu  odwoławczym  nowych 

elementów  (argumentacji,  dowodów),  które  mogły  i  powinny  być  przedstawione 

Zamawiającemu w wyjaśnieniach, należy uznać za spóźnione i nie może skutkować dla niego 

negatywnymi  konsekwencjami,  skoro  podejmując  określone  decyzje  nie  miał  wiedzy 

o okolicznościach mogących mieć wpływ na ich ostateczny kształt. 

Jedynie  na  marginesie  Izba  wskazuje,  że  kwestionowanie  na  obecnym  etapie 

Postępowania zasadności adresowanych do Odwołującego wezwań w zakresie rażąco niskiej 

ceny  musiało  zostać  uznane  za  spóźnione.  Trzeba  mieć  bowiem  na  względzie,  

ż

e w postępowaniach o wartości przekraczającej progi określone w przepisach wykonawczych 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  Pzp  odwołanie  przysługuje  od  każdej  niezgodnej 

z przepisami  Pzp  czynności  zamawiającego.  W  konsekwencji  skład  orzekający  stwierdził, 

ż

e otrzymanie przez Odwołującego pierwszego z wezwań otwierało mu termin na zaskarżenie 

tej czynności, co nie miało miejsca. 

Odrzucenie  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  – 

niezgodność oferty z treścią SIWZ 

Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  –  odrzucając  ofertę  Odwołującego  z  uwagi  na 

stwierdzone niezgodności jej treści z SIWZ – nie naruszył przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Skład  orzekający  miał  przy  tym  na  względzie,  że  Odwołujący  nie  podniósł  w  odwołaniu 

w zakresie  tej  podstawy  odrzucenia  jego  oferty  zarzutu  zaniechania  poprawienia  omyłek, 

a jedynie twierdził, że jest ona w całości zgodna z wymaganiami Zamawiającego. 

Skład orzekający – oceniając zasadność opisanych poniżej podstaw odrzucenia oferty 

Odwołującego  –  pominął  złożony  przez  Zamawiającego  dowód  nr  8.2,  za  pomocą  którego 

starał  się  on  wykazać  niezgodność  oferty  Odwołującego  w  zakresie  przewidzianych  przez 

niego w ofercie konstrukcji obiektów mostowych MS-15 i MS-27 z wymaganiami określonymi 

w  Decyzji.  Należy  mieć  bowiem  na  względzie,  że  powyższe  nie  stanowiło  przyczyny 

odrzucenia  oferty  Odwołującego,  zaś  w  treści  zawiadomienia  o  tej  czynności  ww.  obiekty 

pojawiają  się,  w  ramach  tej  podstawy  odrzucenia,  w  kontekście  materiału  do  izolacji  płyty 

pomostu. 

Materiały do izolacji płyty pomostu 

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  pkt  2.1.11.3  ppkt  a)  PFU  (str.  95)  na  obiektach:  MS-15,  

WS-24A  i  MS-27  niezależnie  od  rodzaju  wybranej  konstrukcji  należy  wykonać  izolację 

natryskową  typu  MMA,  zgodnie  z  WWiORB.  Ten  typ  izolacji,  czego  Odwołujący  nie 

kwestionował, opisany został w WWiORB o numerze M.15.02.05.  

Do Wyjaśnień nr 3 Odwołujący załączył kosztorys (Tabela A1 – tabele odnoszące się 

do  ww.  obiektów),  z  którego  wynikało  m.in.,  że  na  obiektach  MS-15,  WS-24A  i  MS-27 

wyceniony  został  materiał  inny  od  pożądanego,  oznaczony  odmiennym  od  wskazanego 

powyżej symbolem. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  przedmiotowa  podstawa  odrzucenia  oferty 

Odwołującego potwierdziła się. 

Treść  wymagań  PFU  nie  była  między  stronami  sporna.  Z  kolei  podnoszona  przez 

Zamawiającego  okoliczność,  że  wymagany  typ  izolacji  określa  WWiORB  o  numerze 

M.15.02.05 nie była przez Odwołującego kwestionowana. 

Izba uznała, że stanowisko Odwołującego nie było konsekwentne. W niejawnej części 

odwołania  zawarto  twierdzenia  (pkt  II.1.d  i  e,  str.  24-25),  które  –  z  przyczyn  opisanych 

w Uwagach  wstępnych  –  nie mogły  zostać  uwzględnione  oraz  deklaracje  o  zamiarze 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymogami  SIWZ.  Z  kolei  na  rozprawie 

Odwołujący twierdził o popełnieniu omyłki w zakresie oznaczenia rodzaju izolacji, wynikającej 

z  –  jak  się  wydaje  –  błędnego  tłumaczenia  załączonego  do  Wyjaśnień  nr  3  dokumentu, 

niemniej  jednak  argumentacja  ta  nie  znalazła  odzwierciedlenia  ani  w  zarzutach 

(Odwołujący nie  zarzucił  Zamawiającemu  zaniechanie  poprawienia  jakiejkolwiek  omyłki), 

ani tym  bardziej  w  jego  uzasadnieniu.  Z  tej  przyczyny  skład  orzekający  uznał, 

ż

e przedstawione na potwierdzenie omyłkowego charakteru omawianej niezgodności z SIWZ 

dowody (nr 7.1) faktycznie wykraczają ponad zarzuty odwołania i nie mogą przesądzać o jego 

zasadności w tym zakresie. Na marginesie skład orzekający zwrócił uwagę, że wzmiankowane 

dowody budzą wątpliwości co do ich wiarygodności, ponieważ pomiędzy uwidocznioną w ich 

treści polską, a angielską nazwą materiału do izolacji nie zachodzi żaden logiczny związek. 

Prowadzi to do wniosku, że Odwołujący intencjonalnie nazwał zupełnie inny typ zastosowanej 

przez siebie izolacji angielską nazwą  wskazującą na wyrób, który zgodnie z PFU, powinien 

zostać zastosowany.  

Co  do  oferty  kontrahenta  Odwołującego  (dowód  nr  7.2)  skład  orzekający  stwierdził, 

ż

e – pomimo widniejącej na nim daty (1 kwietnia 2015 r.) – nie znajduje się ona w dokumentacji 

Postępowania  (nie  została  załączona  do  składanych  wyjaśnień),  co  uprawnia  wniosek, 

ż

e została przygotowana wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego i jest dowodem 

spóźnionym.  Niezależnie  od  powyższego  trzeba  mieć  na  względzie,  że  okoliczność 

dysponowania ofertą obejmującą dostawę materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia 

nie  stanowi  jeszcze  dowodu  na  ujęcie  tego  materiału  w  ofercie  wykonawcy,  zwłaszcza  gdy 

w kosztorysach ofertowych wykonawca potwierdza zastosowanie zupełnie innego wyrobu. 

Odnosząc się natomiast do argumentu Odwołującego, jakoby także stosowana przez 

Zamawiającego  terminologia  dotycząca  materiału  do  izolacji  płyty  pomostu  była 

niekonsekwentna skład orzekający stwierdził, że argumentacja ta była o tyle niezrozumiała, 

ż

e Odwołujący odniósł się do materiałów o innych symbolach (M.15.01.01 i M.15.01.03) niż 

ten,  który  wymagany  był  przez  Zamawiającego.  Odwołujący  pominął  bowiem  okoliczność, 

ż

e w ramach stwierdzonej niezgodności treści jego oferty z SIWZ, w żaden sposób nie wyjaśnił 

błędu w numeracji tej pozycji wynikającej z WWiORB (powoływał się na numer M.15.02.01, 

który  referuje  do  rzekomo  omyłkowo  wskazanych  izolacji  arkuszowych  z  papy 

termozgrzewalnej,  dopuszczalnych  w  przypadku  innych  obiektów  inżynierskich,  nie  zaś  na 

M.15.02.05 dotyczący izolacji natryskowych typu MMA). 

Co więcej, nawet w treści innych dokumentów przedstawionych przez Odwołującego 

(dowody nr 7.13 i 7.31) posługiwał się on konsekwentnie błędnym nazewnictwem i numerem 

WWiORB, co świadczy nie o omyłce, ale o zastosowaniu rozwiązania niezgodnego z SIWZ. 

Izba  –  rozstrzygając  o  omawianej  podstawie  odrzucenia  oferty  Odwołującego  – 

nie uwzględniła natomiast argumentacji Przystępującego i złożonych na jej poparcie dowodów 

(nr  9.3  i  9.4).  Zmierzały  one  –  jak  się  wydaje  –  do  wykazania  za  pomocą  porównania  cen 

materiałów  izolujących  brak  możliwości  zaoferowania  wyrobu  oczekiwanego  przez 

Zamawiającego  poniżej  kosztów  Przystępującego  i  konkluzji,  że  z  uwagi  na  cenę  tego 

elementu  wynikającą  z oferty  Odwołującego  zaoferował  on  niewłaściwy  rodzaj materiału  do 

izolacji  płyty  pomostu.  Należy  mieć  jednak  na  względzie,  że  o  ile  generalnie  taki  tok 

rozumowania jest dopuszczalny, o tyle – po pierwsze – Przystępujący nie miał wiedzy o cenie 

materiału ujętego w kalkulacjach Odwołującego, po drugie zaś – złożone przez niego dowody 

potwierdzają jedynie, że to Przystępujący może po wskazanych w ich treści cenach nabywać 

określone materiały, co nie stanowi potwierdzenia, że są one obiektywnie najniższe. 

Minimalna skrajnia pionowa 

Zamawiający  w  pkt  2.1.11.2  lit.  a)  PFU  wskazał,  że  obiekty  należy  zaprojektować 

i wykonać  zgodnie  z  ogólnym  opisem  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  spełniający 

wymagania 

opisane 

w 

omawianej 

części 

PFU. 

W 

zakresie 

rozwiązań  

budowlano-konstrukcyjnych odnoszących się do minimalnych skrajni pionowych Zamawiający 

wskazał,  że  w  przypadku  drogi  krajowej  i  jej  łącznic  skrajnia  powinna  być  zgodna 

z przekazanym  projektem  budowlanym  i  koncepcją  rozwiązań  zamiennych.  Z  kolei  dla 

pozostałych  dróg  skrajnia  powinna  być  zgodna  z  rozporządzeniem  Ministra  Transportu 

i Gospodarki  Morskiej  z  dnia  2  marca  1999  r.  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim 

powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U.1999.43.430 ze zm.). 

Odwołujący – w odpowiedzi na pytanie nr 6 z Wezwania nr 1, dotyczące uwzględnienia 

wszystkich  wymagań  Zamawiającego  wobec  planowanych  w  PFU  obiektów  inżynierskich  – 

udzielił twierdzącej odpowiedzi (Wyjaśnienia nr 1, str. 21).  

Reakcją  na  powyższe  (patrz: pytanie  nr  2  z  Wezwania  nr  2)  było  wezwanie 

Odwołującego  do  przedstawienia  tabelarycznego  zestawienia  obiektów  inżynierskich, 

z którego miała m.in. wynikać minimalna skrajnia pionowa + odległość do spodu konstrukcji 

oraz  rodzaj  zaproponowanego  rozwiązania  (np.  obiekt  zaproponowany  przez  wykonawcę, 

zgodny z koncepcją rozwiązania zamiennego lub z projektem budowlanym).  

W  odpowiedzi  Odwołujący  załączył  do  Wyjaśnień  nr  2  oczekiwane  przez 

Zamawiającego  zestawienie  (załącznik  nr  1  do  przywołanego  dokumentu,  poz.  2  i  10), 

z którego wynikało m.in., że obiekt WD-13 wykonany zostanie w konstrukcji zaproponowanej 

przez  Odwołującego,  zaś  obiekt  WD-23  –  zgodnie  z  projektem  budowlanym.  Dla  każdego 

z tych  obiektów  Odwołujący  wskazał  inne  niż  wymagane  przez  Zamawiającego  wartości 

minimalnej skrajni pionowej + odległości od spodu konstrukcji (por. kol. 11 załącznika nr 1 do 

Wyjaśnień nr 2). 

Zamawiający  –  po  zapoznaniu  się  z  treścią  przedstawionych  wyjaśnień  – 

wezwał Odwołującego  do  wskazania  postanowień  PFU,  które  upoważniły  go  do  przyjęcia, 

ż

e w  przypadku  obiektów  realizowanych  na  podstawie  załączonego  do  PFU  projektu 

budowlanego, minimalna skrajnia pionowa + odległość do spodu konstrukcji uwzględnia tylko 

odległość samej skrajni pionowej (Wezwanie nr 3, str. 7).  

W  Wyjaśnieniach  nr  3  (Część  C,  pkt  1)  Odwołujący  wskazał,  że  przedstawiona 

uprzednio  tabela  zawierała  dane,  których  sposób  przedstawienia  mógł  wprowadzić 

Zamawiającego w błąd, wobec czego załączył do nich skorygowaną tabelę, która wskazywała 

na odmienne, ale również niezgodne z wymaganiami Zamawiającego, wartości parametrów 

(zob.: poz. 2, kol. 11 i poz. 10, kol. 11). 

Podstawa odrzucenia oferty okazała się zasadna. 

Nie  była  sporna  między  stronami  okoliczność,  że  –  niezależnie  od  przyjętych  przez 

wykonawcę rozwiązań konstrukcyjnych – minimalna wysokość skrajni pionowej nie mogła być 

niższa od 5 m. 

Z  okoliczności  sprawy  wynika,  że  Zamawiający  przynajmniej  dwukrotnie  poruszał 

przedmiotową  kwestię  w  wezwaniach  adresowanych  do  Odwołującego,  ten  zaś  – 

najpierw ogólnie  potwierdził,  że  obiekty  inżynierskie  zostaną  wykonane  zgodnie 

z wymaganiami  PFU,  po  czym  –  pytany  o  konkretne  parametry  mające  potwierdzać  tą 

deklarację  (w  tym  m.in.  o wysokość  skrajni)  –  składał  następnie  wyjaśnienia  i  przedstawiał 

obliczenia,  które wskazywały  na  okoliczność  odwrotną.  W  sytuacji,  w  której  szczegółowe 

informacje dotyczące właściwości poszczególnych konstrukcji stoją w sprzeczności z ogólnym 

zapewnieniem  o  zamiarze  realizacji  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymogami 

Zamawiającego, Odwołujący nie może bronić się w sposób przedstawiony w niejawnej części 

odwołania  (pkt  II.2.b,  str.  26),  gdyż  jest  to  niczym  nieuzasadnione  nadużycie.  Z powodów 

przedstawionych w Uwagach wstępnych do niniejszego uzasadnienia Odwołujący nie może 

również  dystansować  się  od  złożonych  wcześniej  wyjaśnień,  czy  bagatelizować  ich  treści, 

ponieważ  podważałoby  to  sens  kierowania  do  niego  wezwań,  do  czego  –  jak  wskazano  – 

Zamawiający był uprawniony niezależnie od formuły realizacji zamówienia i przewidzianego 

wynagrodzenia z tego tytułu. 

Skład orzekający uznał przedstawione przez Odwołującego dowody za niewiarygodne 

i spóźnione.  

Przede  wszystkim  odwoływanie  się  do  konstrukcji  obiektu  (dowód  nr  7.3  i  7.4, 

w zakresie  w  jakim  dotyczył  obiektu WD-14),  który  nie  miał  związku  z  omawianą  podstawą 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  nie  mogło  odnieść  jakiegokolwiek  skutku.  Ponadto  należy 

mieć na uwadze, że omawiane dowody były spóźnione, ponieważ postępowanie odwoławcze 

nie  służy,  co  do  zasady,  potwierdzaniu  zgodności  oferty  wykonawcy  z  SIWZ,  a  ocenie 

prawidłowości  czynności  zamawiającego,  podjętej  w  oparciu  o  zgromadzone  w  toku 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego informacje. 

Spóźniony  był  również,  zdaniem  Izby,  dowód  nr  7.12  w  części  odnoszącej  się  do 

przedstawionych  w  nim  obliczeń  wysokości  skrajni  pionowej  dla  obiektów  WD-13  i  WD-23. 

Należy mieć bowiem na względzie, że nawet jeśli Odwołujący aż dwukrotnie popełnił omyłki 

w określeniu  tych  parametrów,  to  zarzutu  ich  niepoprawienia  w  odwołaniu  nie  postawił. 

W konsekwencji  należało  uznać,  że  dopiero  w  postępowaniu  odwoławczym  usiłuje 

doprowadzić  swoją  ofertę  do  stanu  zgodności  z  SIWZ.  Ponownie  podkreślić  należy, 

ż

e postępowanie odwoławcze nie służy ocenie złożonych ofert, a tylko ocenie prawidłowości 

tej  czynności  podjętej  przez  zamawiającego  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Ekrany akustyczne 

Zgodnie  z  pkt  1.4.1.1  PFU  obowiązkiem  wykonawcy  było  zaprojektowanie  ekranów 

akustycznych zgodnie z wymaganiami Decyzji. 

Odwołujący – w odpowiedzi na pytanie nr 11 z Wezwania nr 1 – stwierdził, że zakłada 

zmianę  w  zakresie  ekranów  akustycznych  i  uzyskanie  nowej  decyzji  o  środowiskowych 

uwarunkowaniach w tym zakresie. 

Następnie,  w  pytaniu  nr  5  z  Wezwania  nr  2,  Zamawiający  wniósł  o  przedstawienie 

założeń projektowych w zakresie zmiany ekranów akustycznych i o wskazanie jaka wartość 

ryzyka na wypadek nie uzyskania nowej decyzji środowiskowej została uwzględniona w ofercie 

i w jakim elemencie rozliczeniowym.  

W odpowiedzi Odwołujący stwierdził, że ten element zamówienia zostanie wykonany 

zgodnie z Decyzją, co przedstawił w załączonej do Wyjaśnień nr 2 tabeli, a nadto oświadczył, 

ż

e  wobec  braku  odstępstwa  od  Decyzji  nie  przewidział  w  ofercie  ryzyka  na  wypadek  nie 

uzyskania  nowej decyzji środowiskowej.  

Z kolei w Wezwaniu nr 3 Zamawiający oczekiwał podania gdzie i w jakiej wysokości 

zostały  ujęte koszty  związane  z  wykonaniem  ekranów  akustycznych  na dwóch  konkretnych 

odcinkach o łącznej długości 601 m (pytanie nr 31). 

W odpowiedzi Odwołujący przedstawił Tabelę A-31 zawierającą zestawienie odcinków, 

na których mają zostać wykonane ekrany akustyczne. 

Podstawa odrzucenia oferty Odwołującego okazała się zasadna. 

Skład orzekający stwierdził, że strony i uczestnik toczyły bezzasadny spór o sposób 

realizacji  tego  świadczenia  przez  Odwołującego.  Wprawdzie  w  Wyjaśnieniach  nr  1  dał  on 

Zamawiającemu  do  zrozumienia,  że  przewiduje  odstępstwo  od  wymagań  Decyzji, 

tym niemniej jego dalsze wyjaśnienia wskazują, że ma jednak zamiar wykonać zobowiązanie 

zgodnie  z  jej  treścią  i  taką  interpretację  należało  przyjąć  za  prawidłową.  Z  tej  przyczyny 

przedstawiony przez Przystępującego dowód nr 9.2 nie został wzięty pod uwagę ze względu 

na fakt, że nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia o omawianym zarzucie. 

Powyższe aktualizowało jednak po stronie Odwołującego obowiązek zadeklarowania 

wykonania  omawianych  prac  w  zakresie  ściśle  określonym  w  pkt  IV.A.1  Decyzji,  czego  – 

jak prawidłowo ustalił Zamawiający – Odwołujący zaniechał. 

Izba  zwróciła  uwagę,  że  w  Wyjaśnieniach  nr  2  Odwołujący  zamieścił  tabelę  (str.8), 

w której ujął odcinki drogi, na których przewiduje montaż ekranów. Z porównania treści tego 

zestawienia  ze  wspomnianym  fragmentem  Decyzji  wynika,  że  Odwołujący  nie  przewidział 

montażu ekranów na dwóch odcinkach, wyszczególnionych w pkt IV.A.1 lit. e) i m) (częściowo) 

Decyzji. Z kolei w odpowiedzi na pytanie z Wezwania nr 3 Odwołujący przedstawił  w treści 

Wyjaśnień nr 3 odmienny od poprzedniego sposób wyliczenia ilości ekranów akustycznych, 

bazujący  na  wskazaniu  poszczególnych  rodzajów  ich  komponentów,  który  nie  potwierdzał 

jednak  ujęcia  w  ofercie  konieczności  wykonania  ekranów  na  odcinkach,  o  które  pytał 

Zamawiający. Co więcej, do Wyjaśnień nr 3 Odwołujący załączył Tabelę A-31, która stanowiła 

rozwinięcie  informacji  zawartych  w  tabeli  ujętej  w  treści  Wyjaśnień  nr  2,  przez  uzupełninie 

danych  o  liczbie  rodzajów  komponentów  składających  się  na  ekrany,  w  rozbiciu  na  odcinki 

drogi,  tym  niemniej  z  żadnego  z  tych  dokumentów  nie  wynika  uwzględnienie  przez 

Odwołującego  konieczności  wykonania  ekranów  akustycznych  na  dwóch  odcinkach  drogi, 

o które pytał Zamawiający, a które wskazano w pkt pkt IV.A.1 lit. e) i m) (częściowo) Decyzji. 

Skład orzekający za niewiarygodny uznał złożony przez Odwołującego na rozprawie 

dowód  (nr  7.5)  zwracając  uwagę,  że  istnieją  wątpliwości  dotyczące  treści  tego  dokumentu. 

Odwołujący 

przedstawił 

ofertę 

(pismo 

przewodnie) 

z 

załącznikiem 

– 

zestawieniem asortymentowo-cenowym  w  ujęciu  tabelarycznym,  w  którym,  pod  poz.  3  i  9, 

ujęto  brakujące  odcinki  drogi,  podczas  gdy  z  treści  pisma  przewodniego  nie  wynika, 

jakoby miałby być do niego załączony jakikolwiek dokument (w przeciwieństwie do innej oferty 

tego kontrahenta – vide załącznik nr 4 do Wyjaśnień nr 1), a ponadto zestawienie nie zostało 

podpisane przez osobę, której podpis widnieje na piśmie przewodnim.  

Niezależnie  od  powyższego  dowód  ten  pojawił  się  dopiero  w  postępowaniu 

odwoławczym,  wobec  czego  należało  go  uznać  za  spóźniony.  Nic  bowiem  nie  stało  na 

przeszkodzie, aby – biorąc pod uwagę daty kolejnych wezwań i datę widniejącą na ofercie – 

złożyć  ją  w  odpowiedzi  na  jedno  z  wezwań  i  rozwiać  pojawiające  się  w  tym  zakresie 

wątpliwości.  

Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 

ust. 3 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia 

Izba ustaliła, że w zakresie tej podstawy odrzucenia stan faktyczny nie był przedmiotem 

sporu. Strony różniły się natomiast w ocenie treści złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, 

wyciągając  z  nich  odmienne  wnioski.  Rozstrzygnięcia  wymagało  zatem,  czy  Odwołujący 

wykazał  na  etapie  Postępowania,  że  cena  jego  oferty  została  skalkulowana  w  sposób 

prawidłowy.  

W ocenie Izby zarzut odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie.  

W  uzupełnieniu  Uwag  wstępnych  należy  powiedzieć,  że  skład  orzekający  – 

rozstrzygając o omawianym zarzucie – nie uwzględnił twierdzeń Odwołującego zmierzających 

do  podważenia  zasadności  wezwań  przez  odwoływanie  się  do  argumentów  dotyczących 

znowelizowanego brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. Należy mieć bowiem na względzie, 

ż

e Postępowanie wszczęto zanim w regulacjach dotyczących rażąco niskiej ceny pojawił się 

30-procentowy  próg  obligujący  zamawiającego  do  wszczęcia  procedury  wyjaśniającej, 

a ponadto argumentacja taka (nie przesądzając o jej zasadności) mogłaby zostać ewentualnie 

użyta  w  postępowaniu  odwoławczym,  w  którym  przedmiotem  orzekania  byłaby  zasadność 

wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień. 

Z powyższych względów Izba nie wzięła również pod uwagę stanowiska Odwołującego 

o  konieczności  zaktualizowania  przez  Zamawiającego  wartości  szacunkowej  zamówienia 

przez uwzględnienie innych, obok cen ropy, czynników uzasadniających obniżenie tej kwoty, 

jak to w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zrobiła GDDKiA Oddział 

w Warszawie oraz przedstawionych na jego poparcie dowodów (nr 7.7 – 7.11). 

Izba  zwraca  ponadto  uwagę,  że  obowiązkiem  wykonawcy,  który  został  wezwany  do 

złożenia  wyjaśnień  w  trybie  przepisu  art.  90  ust. 1  Pzp jest  precyzyjne  wskazanie  przyczyn 

umożliwiających mu obniżenie ceny do poziomu, który wzbudził podejrzenia zamawiającego. 

Wykonawca,  który  wyartykułowanych  w  wezwaniu  wątpliwości  nie  rozwieje,  bądź  taki, 

który złoży wyjaśnienia potwierdzające, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę musi liczyć 

się  z  odrzuceniem  jego  oferty  i  utratą  szans  na  uzyskanie  zamówienia.  W  związku 

z powyższym Odwołujący pozostawał w błędnym przekonaniu o możliwości przedstawienia, 

w  odpowiedzi  na  konkretne  wezwania  Zamawiającego,  kosztorysów  pomocniczych, 

których wiarygodność była następnie podawana w wątpliwość przez samego Odwołującego. 

Trzeba  mieć  przy  tym  na  względzie,  że  drugiej  ze  wspomnianych  okoliczności  nie 

można utożsamiać wyłącznie z sytuacją przyznania się wykonawcy do zaoferowania rażąco 

niskiej  ceny,  wówczas  bowiem  przepis  art.  90  ust.  3  Pzp  nie  znajdowałby  szerszego 

zastosowania w praktyce. Przesłanka ta obejmuje również sytuacje, w których na podstawie 

złożonych wyjaśnień zamawiający jest w stanie ustalić fakt zaoferowania rażąco niskiej ceny. 

Mieszczą  się  w  niej  również  przypadki,  w  których  złożone  wyjaśnienia  są  niespójne, 

wzajemnie sprzeczne  i  sumarycznie  prowadzące  do  wniosku,  że  cena  nie  została 

skalkulowana należycie.  

Skład  orzekający  uznał,  że  taka  sytuacja  miała  miejsce  w  przedmiotowej  sprawie. 

Odwołujący  złożył  bowiem  wyjaśnienia,  z  których  płynęły  odmienne  wnioski  co  do 

prawidłowości skalkulowania ceny oferty.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  zwraca  uwagę  na  brak  konsekwencji  Odwołującego 

w odniesieniu do przeznaczenia kwoty ujętej w przedstawionych Zamawiającemu kalkulacjach 

pod  pozycjami  opisanymi  jako  „Inne  roboty”.  Odwołujący  –  jak  sam  stwierdził  w  treści 

Wyjaśnień  nr  3  (str.  9)  –  umieścił  w  nich,  w  odniesieniu  do  kosztów  wykonania  obiektów 

inżynierskich, roboty podobne lub roboty o przybliżonym kształcie do tych robót, które miały, 

w jego ocenie, najistotniejsze znaczenie dla kalkulacji ceny oferty. Suma tych pozycji według 

wyliczeń Zamawiającego, które nie były przez Odwołującego kwestionowane, wyniosła około 

9 mln zł. 

Z kolei w Wyjaśnieniach nr 2 (odpowiedź na pytanie nr 6, str. 8) Odwołujący podkreślał, 

ż

e  w  pozycjach  „Inne  roboty”  ujęte  zostały  kwoty  rezerw  przewidzianych  na  wypadek 

przekroczenia  kosztów  budowy  obiektów  inżynierskich,  które  składają  się  na  sumę  około  9 

mln. 

Zestawiając  powyższe  twierdzenia  uznać  należało,  że  Odwołujący  przewidział 

wydatkowanie tej samej sumy pieniędzy na dwa różne sposoby. Chcąc zatem jednocześnie 

zabezpieczyć  realizację  robót,  których  wykonanie  przewidział  i  ujął  zbiorczo  pod  jedną 

pozycją,  jak  również  zapewnić  sobie  kwotę  rezerwy  na  nieprzewidziane  wydatki 

(przekroczenie  zakładanych  kosztów  budowy),  powinien  de  facto  dysponować  kwotą 

dwukrotnie wyższą niż wspomniane ~9 mln zł.  

Przedstawiona 

w 

odwołaniu 

argumentacja 

zmierzająca 

do 

wykazania 

bezpodstawności stanowiska Zamawiającego, a sprowadzająca się wyłącznie do twierdzenia 

o  popełnieniu  przez  Odwołującego  omyłki  pisarskiej  w  Wyjaśnieniach  nr  2,  przy  udzielaniu 

odpowiedzi  na  pytanie  nr  6,  nie  przekonała  Izby.  Pomijając  nawet  fakt,  że  Odwołujący  nie 

wyjaśnił  w  których  pozycjach  kosztorysów,  oprócz  „Innych  robót”  i  w  jakiej  wysokości  ujął 

rozproszone  kwoty  składające  się  na  rezerwę,  to  całkowicie  pominął  kwestię,  że  we 

wspomnianych  „innych  robotach”  zawarł  –  zgodnie  z  treścią  Wyjaśnień  nr  3  – 

koszty wykonania robót podobnych lub o przybliżonym kształcie do tych, w jego przekonaniu, 

najistotniejszych.  

Ponadto  twierdzenia  o  skalkulowaniu  ceny  oferty  z  wykorzystaniem  bliżej 

niescharakteryzowanego w odwołaniu współczynnika (zob. argumentację zawartą na str. 28 

odwołania),  o  którym  Odwołujący  nie  wspominał  w  toku  Postępowania,  nie  mogły, 

zdaniem Izby, tłumaczyć zarzucanej mu nierzetelności kalkulacji. Skoro Odwołujący twierdzi, 

ż

e współczynnik ów ma istotne znaczenie dla oceny prawidłowości kalkulacji ceny jego oferty 

powstaje  pytanie  dlaczego  –  pomimo  kierowanych  do  niego  wezwań  w  tym  zakresie, 

których zasadności  przecież  nie  kwestionował  –  wzmianka  o  nim  pojawiła  się  dopiero 

w odwołaniu, a wyjaśnienie jego znaczenia – na rozprawie (zob. dowód nr 7.32). Nawet gdyby 

przyjąć,  że  działanie  takie  nie  jest  spóźnione  (z  czym  Izba  się  nie  zgadza),  to  z  treści 

wspomnianego  dowodu  wynika  jedynie  konkretna  wartość  omawianego  współczynnika 

i ogólnikowa informacja co się na niego składa, co – przy braku szczegółowego omówienia 

sposobu  wyliczenia  go  na  wynikającym  z  dowodu  poziomie  –  nosi  znamiona  całkowitej 

dowolności. 

Na  rozprawie  Odwołujący  prowadził  z  kolei  polemikę  odnośnie  łącznej  wartości 

wszystkich  pozycji  obejmujących  „Inne  roboty”  w  kosztorysach  na  wykonanie  obiektów 

inżynierskich,  składając  dowód  mający  potwierdzać  prawidłowość  wyliczeń  (nr  7.13), 

stanowiący  niejako  odpowiedź  na  wyliczenia  przedstawione  przez  Zamawiającego  

(dowód nr 8.3). W ocenie składu orzekającego był on, w kontekście wcześniejszego ustalenia, 

bez znaczenia, skoro strony w dalszym ciągu poruszały się w ramach jednej sumy pieniędzy.  

Izba  nie  uwzględniła  argumentacji  Odwołującego  w  zakresie  kosztów  wykonania 

obiektów  inżynierskich,  zmierzającej  do  wykazania,  że  różnice  w  kwotach  wynikających 

z kosztorysów  wynikać  miały  z  przyjętej  przezeń  metody  zaokrąglania  kwot,  co  starał  się 

wykazać za pomocą dowodu nr 7.31. Okoliczność ta była niejako obok sporu koncentrującego 

się,  w  odniesieniu  do  obiektów  inżynierskich,  wokół  kwestii  przeznaczenia  kosztów 

składających się na pozycję „Inne roboty”. 

W  pozostałym  zakresie  dotyczącym  pozycji  „Inne  roboty”  Izba  nie  uwzględniła 

argumentacji  Zamawiającego.  Nie  do  przyjęcia  było  wprawdzie  stanowisko  Odwołującego, 

jakoby ujawnione przez Zamawiającego różnice w całkowitych kwotach kosztorysów wynikać 

miały  z  przyjętej  przez  niego  metody  zaokrąglania  kwot  (zob.  odwołanie,  str.  31), 

ponieważ wydaje się wątpliwe żeby z tego powodu wspomniana różnica wynosiła aż 3,57 mln 

zł,  czego  Odwołujący  nie  kwestionował.  Skład  orzekający  stwierdził  jednakże, 

ż

e przedstawione  przez  Zamawiającego  na  str.  17-18  zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego stanowisko oparte było na nieuprawnionym założeniu, że Odwołujący w całości 

powierzy  wykonanie  nawierzchni  bitumicznej  podwykonawcy,  czego  koszt  Zamawiający 

wyliczył  na  prawie  7  mln  zł.  Nawet  jeśli  z  treści  oferty  Odwołującego  wynikać  miał  zamiar 

powierzenia tych robót podwykonawcy, to nie sposób przewidywać, że rzeczywiście będzie to 

miało miejsce, a jeśli tak, to w jakim zakresie. 

Skład  orzekający  stwierdził  natomiast,  że  Zamawiający  zasadnie  przyjął, 

ż

e przedstawione  mu  wyjaśnienia  i  kalkulacje  nie  uwzględniają  –  wbrew  odmiennemu 

stanowisku Odwołującego – kosztu wykonania przebudowy sieci gazowej średniego ciśnienia 

dla  Węzła  „Olsztyn-Wschód”,  co  podważa  rzetelność  złożonych  Zamawiającemu  wyjaśnień 

i świadczy również o niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ. 

Zauważyć  należy,  że  argumentacja  Odwołującego  oparta  była  na  ogólnikowych 

twierdzeniach  o  nieostrym  charakterze  postanowień  SIWZ,  na  możliwości  posłużenia  się 

w kosztorysach  cenami  innymi  niż  wynikającymi  z  załączonej  oferty  podwykonawcy 

(co zostanie omówione szczegółowo w dalszej części uzasadnienia), a nadto na ujęciu tych 

kosztów  w  pozycjach  „Inne  roboty”,  co  wynikać  miało  z  przyjętego  przez  Odwołującego 

sposobu  skalkulowania  ceny  oferty.  Trzeba  mieć  jednak  na  względzie,  że  niezależnie  od 

zastosowanej metodologii określenia kosztów realizacji zamówienia wykonawca powinien być 

w  stanie,  na  wezwanie  zamawiającego,  wytłumaczyć  miejsce  ujęcia  i  wysokość  kosztów 

w danym zakresie. Temu obowiązkowi Odwołujący, w ocenie Izby, uchybił odsyłając do bliżej 

niesprecyzowanych  pozycji  „Inne  roboty”,  które  –  w  odniesieniu  do  sieci  gazowej  – 

nie występują  w  załącznikach,  na  które  w  Wyjaśnieniach  nr  2  i  w  odwołaniu  powoływał  się 

Odwołujący  (zob.: Wyjaśnienia  nr  2,  załącznik  Q1,  tabele  Instal.  –  dk  16  i  Instalacyjna  – 

Ax princ). Stanowisko Odwołującego o ujęciu tego zakresu robót we wspomnianych pozycjach 

jest ponadto o tyle niezrozumiałe, że – jak trafnie wskazywał Zamawiający – w szczegółowych 

kosztorysach wyceniał osobno wykonanie prac o mniejszym zakresie rzeczowym. 

Konsekwentnie,  nie  może  być  argumentem  przemawiającym  za  stanowiskiem 

Odwołującego  okoliczność,  że  wykonanie  przedmiotowych  robót  ujęte  było  w  ofercie 

podwykonawcy, co notabene przeczy wyrażanemu przez Odwołującego zapatrywaniu o roli 

ofert  podwykonawców  w  procesie  składania  wyjaśnień,  o  czym  poniżej.  Fakt  objęcia  ofertą 

kontrahenta wykonania przebudowy tego odcinka sieci gazowej nie świadczy jeszcze o ujęciu 

tych robót w ofercie wykonawcy, a nie jest w tym zakresie wystarczające odesłanie do oferty 

kontrahenta,  co  do  którego  nie  wiadomo  nawet,  czy  będzie  uczestniczył  w  realizacji 

zamówienia. 

Z powyższych względów Izba odmówiła wiarygodności dowodowi nr 7.6.  

Podobnie  należało  ocenić  kwestię  kosztów  związanych  z  wykonaniem  robót 

przygotowawczych  dla  branży  drogowej,  co  do  których  Odwołujący  również  twierdził, 

ż

e umieścił je w pozycji „Inne roboty”. Izba stwierdziła, że dowody mające potwierdzać ujęcie 

kosztów  wykonania  tych  prac  Odwołujący  przedstawił  dopiero  w  toku  postępowania 

odwoławczego  (nr  7.18  i  7.19),  choć  powinien  był  przedstawić  je  w  toku  Postępowania, 

zamiast  zasłaniać  wspomnianą  pozycją  kosztorysową.  Jedynie  na  marginesie  skład 

orzekający sygnalizuje, że częste odwoływanie się do pozycji „Inne roboty” stwarza wrażenie, 

jakby stanowiła  ona  uniwersalne  wytłumaczenie  dla  wszystkich  powziętych  przez 

Zamawiającego wątpliwości, czyniąc wątpliwym prawidłowość kalkulacji ceny oferty. 

Przyczyn nierzetelności  przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnień Izba dopatrzyła 

się  również  w  różnicach  pomiędzy  cenami  ofert  kontrahentów  Odwołującego  a  cenami 

uwzględnionymi  w  szczegółowych  kalkulacjach  składanych  w  odpowiedzi  na  wezwania 

Zamawiającego.  Nie  podzielono  przy  tym  stanowiska  Odwołującego,  jakoby  oferty  te  miały 

jedynie  potwierdzać,  że  prowadzi  on  rozeznanie  rynku  poszukując  potencjalnych 

kontrahentów,  ponieważ  –  po  pierwsze  –  Zamawiający  nie  oczekiwał  wyjaśnienia  tej 

okoliczności, a po drugie – nie jest wiadome w jaki sposób miałaby się ona przyczynić się do 

potwierdzenia, że cena oferty została skalkulowana prawidłowo. Przypomnieć należy w tym 

miejscu,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  dotyczące  kwestii  rażąco  niskiej  ceny  wykonawca 

powinien  złożyć  dowody  związane  z  wyjaśnianymi  elementami  oferty  mającymi  wpływ  na 

wysokość ceny (argument z art. 90 ust. 1 in fine Pzp). Trudno jest zatem uznać, jak chce tego 

Odwołujący,  że  oferty  jego  kontrahentów  załączone  do  wyjaśnień  miałyby  potwierdzać 

okoliczność inną niż prawidłowość sporządzonych kalkulacji  

Na  marginesie  warto  w  tym  miejscu  zauważyć,  że  gdyby  podzielić  zapatrywania 

Odwołującego odnośnie okoliczności, na jaką zostały złożone oferty, to należałoby stwierdzić, 

ż

e przyjęte w kalkulacjach ceny określone zostały na zupełnie dowolnym poziomie i nie jest 

wiadome, czy mają one charakter rynkowy, czego potwierdzenia oczekiwał Zamawiający.  

Zasady  logicznego  rozumowania  nakazują  jednak  przyjmować,  że  skoro  oferty 

kontrahentów załączone zostały do szczegółowych kalkulacji, to stanowić powinny podstawy 

ich  sporządzenia.  Teza  ta  znajduje  zresztą  potwierdzenie  w  Wyjaśnieniach  nr  1  (str.  19), 

w których  stwierdzono  m.in.,  że  „[…]Ceny  jednostkowe  wynikały  z  wyżej  wymienionych, 

przykładowych  ofert  (podkreślenie  Izby),  a  także  zostały  przyjęte  na  podstawie  cen 

publikowanych  w  aktualnych  wydawnictwach  „Sekocenbud”  oraz  cen,  ustalonych  dzięki 

dotychczasowej  realizacji  dużych  projektów  infrastrukturalnych  w  kraju.[…]”.  Nawet  gdyby 

uznać,  że  Odwołujący  ustalał  ceny  wynikające  z  kosztorysów  na  innych  niż 

„przykładowe oferty”  podstawach  (na  co  nie  powoływał  się  w  toku  postępowania 

odwoławczego  i  czemu  przeczy  przedstawianie  oświadczeń  kontrahentów,  od  których 

Odwołujący  uzyskał  wspomniane  „przykładowe  oferty”),  to  należałoby  dojść  do  wniosku,  

ż

e i tak nie wykazał w żaden sposób ich realności. 

Odwołujący, czego zasadniczo nie kwestionował, założył w kosztorysach niższe ceny 

jednostkowe, a następnie – już na etapie postępowania odwoławczego – usiłował wyjaśnić te 

różnice wskazując, że ceny z uprzednio załączonych do wyjaśnień ofert nie zostały ostatecznie 

wynegocjowane  i  mogą  ulec  zmianom  oraz  składając  na  tą  okoliczność  dowody  w  postaci 

oświadczeń  kontrahentów  (nr  6.1  –  6.5,  7.14,  7.23,  7.25,  7.28  –  7.29).  Skład  orzekający 

stwierdził,  że  Odwołujący  powinien  był  przewidzieć,  że  posługiwanie  się  różnymi  cenami 

stanowi nieścisłość godzącą w wiarygodność i rzetelność sporządzanych kalkulacji i wyjaśnić 

tę  kwestię  Zamawiającemu  na  etapie  Postępowania,  nie  zaś  w  warunkach  toczącej  się 

procedury  odwoławczej.  Należy  bowiem  zauważyć,  że  niemal  wszystkie  oświadczenia 

posiadające daty (wyjątek stanowi dowód nr 6.1 i 6.2 – korespondencja poczty elektronicznej) 

są  z  okresu  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  Skoro  zatem  kontrahenci  Odwołującego 

obecnie  twierdzą,  że  oferowane  mu  ceny  nie  są  ostateczne,  to  nasuwa  się  wniosek, 

ż

e Odwołujący nie miał i nadal nie ma przemyślanego i ostatecznego sposobu skalkulowania 

ceny  oferty,  co  jest  okolicznością  podważającą  rzetelność  złożonych  wyjaśnień 

i sporządzonych kalkulacji. 

Ponadto wspomniane dowody w żaden sposób nie wykazują poprawności składanych 

przez  Odwołującego  kalkulacji,  skoro  nie  wynika  z  nich  czy  ceny  zostaną  ostatecznie 

obniżone, a jeśli tak to kiedy i do jakiego poziomu. W tym zakresie jedynie z dwóch oświadczeń 

(dowody  nr  6.1  i  6.2  –  korespondencja  poczty  elektronicznej)  wynika  wprawdzie  moment 

przeprowadzenia  dalszych  negocjacji,  jednak  został  on  przesunięty  dopiero  na  etap 

wykonawstwa.  Powyższe  nie  może  potwierdzać  prawidłowości  wyjaśnień,  ze  względu  na 

moment ich składania (przed wyborem oferty), ponieważ dla ich oceny nie ma znaczenia po 

jakich  ostatecznie  cenach  Odwołujący  będzie  rozliczał  się  ze  swoimi  kontrahentami,  ale  na 

jakiej  podstawie  ustalił  ceny  składające  się  na  wynagrodzenie,  jakie  należne  mu  będzie  od 

Zamawiającego. 

Izba  uznała  ponadto,  że  powoływanie  się  przez  Odwołującego  na  porównania  cen 

poszczególnych  materiałów  w  ofertach  innych  wykonawców  złożonych  zarówno  w  tym,  

jak  i  w  innych  postępowaniach  oraz  wynikających  z  kosztorysu  inwestorskiego  

(dowody  nr  7.16,  7.20  –  7.22,  7.24  i  7.27)  nie  mogło  odnieść  skutku.  Po  pierwsze  – 

nie tłumaczy to w żaden sposób ujawnionych przez Zamawiającego różnic pomiędzy cenami 

z  załączonych  do  wyjaśnień  ofert  kontrahentów,  a  cenami  przyjętymi  za  podstawę 

sporządzonych przez Odwołującego kalkulacji, po drugie zaś – dowody te uznać należało za 

spóźnione,  ponieważ  nic  nie  stało  na  przeszkodzie,  aby  przedstawić  je  na  etapie  składania 

wyjaśnień. Co więcej, sam fakt, że wysokość cen innych ofert jest zbliżona do ceny badanej 

oferty  nie  ma  na  etapie  oceny  wyjaśnień  wykonawcy  decydującego  znaczenia. 

Ustaleniu podlega  przede  wszystkim,  czy  dany  wykonawca  jest  w  stanie  wykazać,  że  cena 

jego  oferty  została  skalkulowana  rzetelnie,  odpowiednio  do  realnych  warunków  działania, 

dostępnych  właśnie  temu  wykonawcy  (argument  z  przepisu  art.  90  ust.  2  Pzp  w  brzmieniu 

sprzed  nowelizacji).  Brak  możliwości  wykazania  rzetelności  ceny  oferty  przez  wykonawcę 

skutkuje  dla  niego  negatywnie,  nawet  wówczas,  gdy  ceny  innych  ofert  znajdują  się  na 

podobnym poziomie. 

Izba w tożsamy sposób oceniła również dowód z treści schematu prowadzenia przez 

Odwołującego negocjacji (nr 7.30). Dodatkowo wskazać można, że okolicznością niemającą 

znaczenia – w kontekście dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień złożonych przez 

Odwołującego – jest teoretyczny przebieg relacji handlowych pomiędzy Odwołującym, a jego 

kontrahentami, skoro nie jest nawet wiadome, czy mechanizm ten został zastosowany oraz 

czy i jakie miał przełożenie na ceny. 

Skład  orzekający  stwierdził  również,  że  wśród  dowodów  złożonych  przez 

Odwołującego 

na 

rozprawie, 

mających 

potwierdzać 

realność 

cen 

materiałów 

(urządzenia dylatacyjne, kolektory, bariery drogowe), znalazły się dokumenty, które nie były 

przedstawione Zamawiającemu w toku składania wyjaśnień (vide dowody nr 7.15, 7.17 i 7.26). 

Pomijając  nawet  okoliczność,  że  dowody  te  należało  uznać  za  spóźnione,  jako  że  powinny 

były zostać przedstawione Zamawiającemu w toku Postępowania, nie zaś w trakcie procedury 

odwoławczej  trzeba  mieć  na  względzie,  że  w  dalszym  ciągu  wynikają  z  nich  ceny  inne  niż 

przyjęte za podstawy sporządzonych kalkulacji. 

Co  zaś  dotyczy  różnic  w  kosztach  wykonania  oznakowania  poziomego  Izba  uznała, 

ż

e Zamawiający  słusznie  nie  uwzględnił  jednej  z  ofert  załączonych  do  Wyjaśnień  nr  3 

(załącznik  A18),  ponieważ  z  jej  treści  wynikają  sprzeczne  informacje  dotyczące  technologii 

wykonania tych prac oraz inwestycji, w związku z którą oferta ta została złożona. 

Skład  orzekający  uznał,  że  przedstawione  przez  Przystępującego  dowody  (nr  9.5  – 

9.11) nie mogły potwierdzać okoliczności, że cena oferty Odwołującego jest rażąco niska, a co 

najwyżej  zmierzać  do  wykazania  w  jaki  sposób  Wykonawca  B  skalkulował  złożoną  ofertę, 

jakie posiada zaplecze potencjalnych podwykonawców, źródła  zaopatrzenia, czy generalnie 

jaki  stoi  za  nim  potencjał.  Jest  tak  nie  tylko  dlatego,  że  Przystępujący  nie  ma  wiedzy 

o szczegółach kalkulacji ceny oferty Odwołującego, jako że wyjaśnienia w tym zakresie objęte 

zostały tajemnicą przedsiębiorstwa, ale również z tej przyczyny, że nie dysponuje on jedynym 

wyłącznie poprawnym sposobem kalkulacji ceny.  

Reasumując,  Izba  uznała,  że  Zamawiający  prawidłowo  ocenił  wyjaśnienia 

Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny. W konsekwencji chybiony był również zarzut 

naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji. 

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  2  sentencji)  orzeczono  stosownie  do 

jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. 

z § 3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).  

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

……………………………………….