KIO 293/16 WYROK dnia 11 marca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 293/16 

WYROK 

z dnia 11 marca 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Magdalena Rams 

Protokolant: 

Paulina Zielenkiewicz  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2016 r. przez wykonawcę ubiegającego 
się o udzielenie zamówienia G.M. i Wspólnicy sp.j., Rethimno, Grecja 

 w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Bydgoszczy,  

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami postępowania obciąża wykonawcę G.M. i Wspólnicy sp.j., Rethimno, Grecja 

i: 
 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 
(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  G.M.  i 

Wspólnicy sp.j., Rethimno, Grecja tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od

wykonawcy  G.M.  i  Wspólnicy  sp.j.,  Rethimno,  Grecja  na  rzecz 

zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 3 600 00 

gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  i  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione 

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 
 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 
doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 
Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący  

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 293/16 

UZASADNIENIE  

W  dniu  29  lutego  2016  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 
wykonawcy  G.M.  I  WSPÓLNICY  SPÓŁKA  JAWNA,  z  siedzibą  w  Rethimno  w  Grecji  (dalej 
„Odwołujący”)  zarzucając  zamawiającemu  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 
Oddział  w  Bydgoszczy  (dalej  „Zamawiający”)  w  zakresie  część  1,  część  2,  część  3 
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „odnowę oznakowania poziomego dróg 
krajowych na terenie województwa kujawsko - pomorskiego w latach 2016-2017 z podziałem na 
części: część nr 1 - droga nr A-l, S5c, 5c, 91, część 2 - droga nr S5, 5, 5b, 15, 15c, 25, 56, 96, 
część  3  -  droga  nr  S10,  10,  16,  55,  62,  67,  80,  95”  niezasadny  wybór  jako  oferty 
najkorzystniejszej  dla  części  nr  1  oferty  złożonej  przez  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  - 
Usługowe  Drogownictwa  S.A.  z  siedzibą  Woskrzenice  Duże,  dla  części  nr  2  złożonej  przez 
Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  -  Usługowe  Drogownictwa  S.A.  z  siedzibą  Woskrzenice  Duże, 
dla  części  nr  3  złożonej  przez  Freeway  Service  C.  Spółka  Komandytowa  z  siedzibą  we 
Włocławku. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  Art.  24  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  błędne  zastosowanie  polegające  na 

bezpodstawnym uznaniu, że złożone przez Odwołującego wadium w postaci gwarancji 
bankowych nie zabezpieczało w pełni interesów Zamawiającego; 

2.  art.  70¹  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  14  ustawy  Prawo  zamówień  Publicznych  poprzez 

zastosowanie  interpretacji  przepisów  dotyczących  wadium  wbrew  ratio  legis  instytucji 
wadium, tj. zabezpieczeniu interesów Zamawiającego w konkretnym stanie faktycznym. 

3.  Art. 45 ustawy Pzp poprzez zastosowanie interpretacji przepisów dotyczących  wadium 

wbrew  ratio  legis  instytucji  wadium,  tj.  zabezpieczeniu  interesów  Zamawiającego  w 
konkretnym stanie faktycznym. - art. 65 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp, 
poprzez jego niezastosowanie i pominięcie przy wykładni oświadczenia woli złożonego 
przez  Bank  zgodnego  zamiaru  stron  i  celu  umowy  oraz  nie  wzięcia  pod  uwagę 
okoliczności w których zostało złożone wadium. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  jako 
najkorzystniejszej oferty złożonej: dla części 1 przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe 
Drogownictwa  S.A,  z  siedzibą  Woskrzenice  Duże  oraz  czynności  wykluczenia  G.M.  I 

WSPÓLNICY  SPÓŁKA  JAWNA,  z  siedzibą  w  Rethimno  w  Grecji  i  odrzucenia  oferty  G.M.  I 
WSPÓLNICY  SPÓŁKA  JAWNA,  z  siedzibą  w  Rethimno  w  Grecji  oraz  nakazanie 
Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty 
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty G.M. I WSPÓLNICY SPÓŁKA JAWNA, z siedzibą w 
Rethimno w Grecji, dla części 2 przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe Drogownictwa 
S.A. z siedzibą Woskrzenice Duże oraz czynności wykluczenia G.M. I WSPÓLNICY SPÓŁKA 
JAWNA,  z  siedzibą  w  Rethimno  w  Grecji  i  odrzucenia  oferty  G.M.  I  WSPÓLNICY  SPÓŁKA 
JAWNA,  z  siedzibą  w  Rethimno  w  Grecji  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia 
czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty 
G.M. I WSPÓLNICY SPÓŁKA JAWNA, z siedzibą w Rethimno w Grecji, dla części 3 Freeway 
Service C. Spółka Komandytowa z siedzibą we Włocławku oraz czynności wykluczenia G.M. I 
WSPÓLNICY  SPÓŁKA  JAWNA,  z  siedzibą  w  Rethimno  w  Grecji  i  odrzucenia  oferty  G.M.  I 
WSPÓLNICY  SPÓŁKA  JAWNA,  z  siedzibą  w  Rethimno  w  Grecji  oraz  nakazanie 
Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty 
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty G.M. I WSPÓLNICY SPÓŁKA JAWNA, z siedzibą w 
Rethimno w Grecji. 
 
W  uzasadnieniu  podniesionych  zarzutów  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  prowadzi 
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „odnowę oznakowania poziomego dróg 
krajowych na terenie województwa kujawsko - pomorskiego w latach 2016-2017 z podziałem na 
części: część nr 1 - droga nr A-l, S5c, 5c,91, część 2 - droga nr S5, 5, 5b, 15, 15c, 25, 56, 96, 
część 3 - droga nr SIO, 10, 16, 55, 62, 67, 80, 95”. 
 
Pismem  z  dnia  23  lutego  2016  roku  Zamawiający  wykluczył  Odwołującego  z  udziału  w 
postępowaniu powołując jako podstawę prawną rozstrzygnięcia art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp. 
W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że złożone przez Odwołującego wadium 
w postaci dokumentów gwarancji bankowych nr GRA021981, nr GRA021982, nr GRA 021983 z 
dnia 15 grudnia 2015 roku nie zawierało zabezpieczenia Zamawiającego w postaci możliwości 
zatrzymania wadium, w sytuacji gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w 
art. 26 ust. 3 z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył listy podmiotów należących do tej 
samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy 
do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 
2  pkt,  3,  co  powodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  jako 
najkorzystniejszej”.  

 
Odwołujący  wskazał, że  celem instytucji wadium jest  zabezpieczenie  zapłaty określonej sumy 
(przez  wykonawcę  lub  podmiot  trzeci  na  rzecz  zamawiającego)  przez  cały  okres  związania 
ofertą.  Ustawa  Pzp  nie  podaje  definicji  wadium.  Wskazane  jest  więc  dla  określenia  istoty  tej 
instytucji posłużenie się definicją zawartą w art. 70(4) § 1 k.c., gdzie za wadium uznaje się sumę 
pieniężną  lub  odpowiednie  zabezpieczenie  zapłaty  tej  sumy,  wnoszone  pod  rygorem 
niedopuszczenia  do  uczestnictwa  w  przetargu  lub  aukcji.  W  ocenie  Odwołującego  funkcje 
wadium to stworzenie bariery finansowej zapewniającej przystąpienie do przetargu jedynie osób 
zainteresowanych oraz zapewnienie odszkodowania zastrzeżonego na wypadek uchylania się 
przez wybrany w przetargu podmiot od zawarcia umowy. Rola wadium kończy się w momencie 
zawarcia umowy. 
 
Odwołujący  wskazał  dalej,  że  w  ustawie  Pzp  określono  zasady  ustalania  wysokości  wadium, 
dozwolone formy jego wnoszenia, zasady jego zatrzymania oraz zwrotu. W literaturze wskazuje 
się,  że  funkcjami  wadium  są  przede  wszystkim:  zapewnienie  wiarygodności  majątkowej 
uczestników  przetargu  (aukcji)  przez  wprowadzenie  bariery  majątkowej  oraz  zapewnienie 
zawarcia  umowy  w  przypadku,  gdy  jej  ważność  zależy  od  spełnienia  szczególnych  wymagań 
przewidzianych w ustawie (por. A.W. , Zawarcie umowy..., s. 69-71). Znaczenie wadium polega 
na  zminimalizowaniu  niebezpieczeństwa  udziału  w  przetargu  (aukcji)  osób  działających  w 
sposób  lekkomyślny  lub  w  złej  wierze.  Wadium  zabezpiecza  także  Zamawiającego  w 
postępowaniach udzielanych w trybie ustawy PZP przed niesolidnym, nieuczciwym wykonawcą 
oraz  przed  ewentualną  zmową  wykonawców.  Instytucja  wadium  ma  zatem  pełnić  funkcję 
zabezpieczającą  Zamawiającego  przed  ewentualnym  ryzykiem  grożącym  jej  ze  strony 
niesolidnych lub nieuczciwych wykonawców.  
 
Odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym stanie faktycznym złożył wadium w postaci gwarancji 
bankowych nr GRA021981, nr GRA021982, nr GRA 021983 z dnia 15 grudnia 2015 roku, które 
w  sposób  wyraźny  zabezpieczały  Zamawiającego  przed  uchylaniem  się  przez  Odwołującego 
się  od  zawarcia  umowy  (zgodnie  z  brzmieniem  art.  46  ust.  5  Pzp)  oraz  przed  brakiem 
uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W treści 
gwarancji  bankowej  nie  znalazły  się  co  prawda  zapisy  expressis  verbis  wskazujące  na 
możliwość  zatrzymania  przez  Zamawiającego  wadium  w  przypadku,  gdy  wykonawca  w 
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 z przyczyn leżących po jego stronie 
nie złożył listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 

ust. 2 pkt. 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na 
poprawienie  omyłki,  o  której  mowa  w  art.  87  ust  2  pkt.  3,  co  powodowało  brak  możliwości 
wybrania  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  jako  najkorzystniejszej.  Jednakże  co  podkreślił 
Odwołujący, w spornym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożył on wszystkie 
wymagane przez Zamawiającego w SIWZ dokumenty dotyczące grupy kapitałowej. Odwołujący 
się  także  nigdy  nie  został  zobowiązany  przez  Zamawiającego  do  uzupełniania  dokumentów 
dotyczących  grupy  kapitałowej,  czy  też  wyrażania  zgód  w  przedmiocie  poprawiania  omyłki,  o 
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.  
 
W  ocenie  Odwołującego  w  takich  okolicznościach  faktycznych  ryzyka,  których  zdaniem 
Zamawiającego  nie  zabezpieczało  wadium  w  spornym  postępowaniu  nigdy  nie  wystąpiły. 
Wykluczenie zatem oferty Odwołującego z powołaniem się przez Zamawiającego na zarzut, nie 
zabezpieczenia  przez  wadium Wykonawcy  wszystkich  ryzyk  opisanych  w  art.  46  ust.  4a  Pzp 
jest nieuzasadnione w sytuacji, gdy ryzyka te nie wystąpiły. Odwołujący podkreślił, że wadium 
pełni  funkcję  zabezpieczającą. Wadium  nie  ma  zaś  funkcji  represyjnej.  Zaskarżona  czynność 
Zamawiającego  w  postaci  wykluczenia  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  i  odrzucenia 
jego oferty nie realizuje zaś funkcji zabezpieczającej wadium. Na obecnym etapie postępowania 
można  w  sposób  jednoznaczny  stwierdzić,  że  ryzyka,  które  zdaniem  Zamawiającego  nie  są 
zabezpieczone, nie wystąpiły w niniejszym postępowaniu i wystąpić już nie mogą. Ergo odpadła 
podstawa do zabezpieczania się przed tymi ryzykami.  
 
Ponadto Odwołujący  wskazał, że niezależnie od ww.  zarzutów, iż z treści spornych gwarancji 
bankowych  wynika,  iż  zostały  one  sporządzone  z  uwzględnieniem  zobowiązań  wykonawcy 
wynikających  z  oferty  Odwołującego.  W  pkt  2  formularza  oferty  wykonawca  oświadczył,  iż 
zapoznał  się  z  SIWZ  (...)  i  uznaje  się  związanym  określonymi  w  niej  postanowieniami  i 
zasadami  postępowania.  Tymczasem  pkt  11.3  SIWZ  określa  wszystkie  sytuacji,  w  których 
Zamawiający upoważniony jest do zatrzymania wadium. Bank udzielający gwarancji określając 
zakres swoich zobowiązań w stosunku do Zamawiającego powołał się na treść Oferty złożonej 
przez  Wykonawcę.  Tym  samym,  w  ocenie  Odwołującego,  wykładnia  treści  gwarancji 
potwierdza,  że  zabezpiecza  ona  wszystkie  wymienione  w  pkt  11.3  SIWZ.  Dla  ustalenia  treści 
gwarancji  bankowej  (oświadczenie  woli  gwaranta)  zastosowanie  znajduje  bowiem  kodeks 
cywilny wskazujący na reguły rządzące wykładnią oświadczeń woli. Odwołujący wskazał na art. 
65  §  1  k.c.  (oświadczenie  woli  należy  tak  tłumaczyć,  jak  tego  wymagają  ze  względu  na 
okoliczności,  w  których  złożone  zostało,  zasady  współżycia  społecznego  oraz  ustalone 

zwyczaje),  które  niewątpliwie  należy  uwzględnić,  ustalając  treść  gwarancji  wadialnej. 
Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007 r. (sygn. akt IV 
CSK  95/07),  w  którym  Sąd  ten  odniósł  się  do  zasad  wykładni  wynikających  z  art.  65  k.c. 
zwracając  uwagę,  iż  "ustalając  znaczenie  oświadczenia  woli,  należy  zacząć  od  sensu 
wynikającego z reguł językowych, z tym że przede wszystkim należy uwzględnić zasady, zwroty 
i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą strony, a dopiero potem ogólne 
reguły  językowe.  Trzeba  jednak  przy  tym mieć  na  uwadze  nie  tylko interpretowany  zwrot,  ale 
także  jego  kontekst.  Przy  wykładni  oświadczenia  woli  należy  -  poza  kontekstem  językowym  - 
brać  pod  uwagę  także  okoliczności  złożenia  oświadczenia  woli,  czyli  tzw.  kontekst  sytuacyjny 
(art. 65 § 1 k.c.).  
 
Odwołujący wskazał, że zarówno w jego opinii jak i Banku udzielającego gwarancji, wykładnia 
treści gwarancji potwierdza, iż Gwarant poprzez odwołanie do treści Oferty Wykonawcy, a co za 
tym  idzie  SIWZ  zabezpieczył  w  nich  wszystkie  wymienione  w  pkt.  11.3  SIWZ  ryzyka 
Zamawiającego.  Dowód:  pismo  Gwaranta  wraz  z  tłumaczeniem  na  język  polski.  Ponadto 
Odwołujący  wskazał,  że  od  początku  bardzo  sumiennie  podszedł  do  stawianych  przez 
Zamawiającego  wymagań.  Gwarancje  wadialne,  które  złożył  zabezpieczały  okres  znacznie 
dłuższy niż tego domagał się Zamawiający. Pierwotnie złożone przez Odwołującego gwarancje 
bankowe  zabezpieczały  okres  do  dnia  21  grudnia  2016  roku.  W  dniu  16  grudnia  2015  roku 
Zamawiający  zmienił  SIWZ  m.in.  w  części  dotyczącej  terminu  otwarcia  ofert.  W  tym  stanie 
rzeczy  Odwołujący  poinformował  Gwaranta  o  zmianie  SIWZ.  W  wyniku  powziętej  informacji 
Gwarant  w  dniu  23  grudnia  2015  roku  poinformował  Zamawiającego  (na  stronie  3  każdej  ze 
spornych  gwarancji  wadialnych),  iż  na  życzenie  Klienta  poprawiona  została  treść  gwarancji  w 
zakresie terminu złożenia oferty, zamiast określenia „która ma być  złożona w dniu 21 grudnia 
2015  roku”  na  „która  ma  być  złożona  w  dniu  4  stycznia  2016  roku”.  Ponadto,  w  związku  z 
pismem  Zamawiającego  GDDKiA.O.BY.D-3.2412.16.2.mp.2015.58  z  dnia  28.01.2016 
wzywającym  Wykonawców  do  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  i  przedłużenia  wadium, 
Gwarant nie tylko potwierdził pismem z dnia 29 stycznia 2016 roku, iż został poinformowany o 
przedłużeniu  terminu  związania  ofertą  przez  Wykonawcę,  ale  także  potwierdził  swoje 
zobowiązania  wynikające  z  gwarancji  wadialnych.  W  ocenie  Odwołującego  ta  okoliczność 
wskazuje na rzetelność i transparentność wykonawcy w relacjach zarówno z Gwarantem, jak i 
Zamawiającym.  Dowód:  pisma  Zamawiającego  oraz  gwarancje  bankowe  wraz  z 
uzupełnieniami.  
 

Izba ustaliła co następuje: 

 
Izba  postanowiła  dopuścić  w  poczet  materiału  dowodowego  następujące  dokumenty:  (i) 
specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  „SIWZ”)  oraz  ogłoszenie  o  zamówieniu  z 
dnia  4  grudnia  2015  r.,  wraz  ze  zmianami    na  okoliczność  ustalenia  przedmiotu  zamówienia 
oraz  warunków  udziału  w  postępowaniu;  (ii)  ofertę  Odwołującego  na  okoliczność  ustalenia  jej 
treści;  (iii)  pismo  Alpha  Bank  z  dnia  29  lutego  2016  r.  na  okoliczność  ustalenia  zakresu 
zobowiązania gwarancyjnego banku.  
 
Na  podstawie  powyższych  informacji  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o 
udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Odnowa  oznakowania  poziomego  dróg  krajowych  na 
terenie województwa kujawsko - pomorskiego w latach 2016-2017 z podziałem na części: część 
nr 1 - droga nr A-l, S5c, 5c, 91, część 2 - droga nr S5, 5, 5b, 15, 15c, 25, 56, 96, część 3 - droga 
nr S10, 10, 16, 55, 62, 67, 80, 95”. 
 
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 
grudnia 2015 r.  
 
Izba  ustaliła,  że  w  Rozdział  XI  SIWZ  Zamawiający  określił  wymagania  co  do  wadium. 
Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  zobowiązany  jest  do  wniesienia  wadium  w  wysokości 
odpowiednio dla: (i) części 1 zamówienia – 50,000 zł; (ii) części 2 zamówienia – 65,000 zł; (iii) 
części 3 zamówienia – 70,000 zł. W pkt 11.2 SIWZ Zamawiający wskazał, że wadium musi być 
wniesione przed upływem terminu składania ofert. W pkt 11.3 SIWZ Zamawiający wskazał, że w 
przypadku  wnoszenia  wadium  w  postaci  gwarancji  lub  poręczenia,  koniecznym  jest,  aby 
gwarancja  lub  poręczenie  obejmowały  odpowiedzialność  za  wszystkie  przypadki  powodujące 
utratę wadium przez wykonawcę określone w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 ustawy Pzp. Z kolei w 
pkt  11.6  SIWZ  Zamawiający  opis  przypadku,  w  których  będzie  uprawiony  do  zatrzymania 
wadium, wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. 
 
Izba ustaliła, że Odwołujący wraz z ofertą złożył trzy gwarancje bankowe z dnia 15 grudnia nr 
GRA021983,  GRA021982  oraz  nr  GRA021981  wystawione  przez  Alpha  Bank  na  kwotę 
odpowiednio 50,000 zł, 65,000 zł oraz 70,0000 zł. Zgodnie z ich treścią bank zobowiązał się do 
wypłaty  kwoty  wadium  na  pierwsze  żądanie  w  przypadku,  gdy  wykonawca:  (1)  nie  wypełnił 
swoich zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, po otrzymaniu informacji, że jego 

oferta  została  wybrana  w  okresie  ważności  gwarancji  i:  (a)  odmówił  podpisania  umowy  w 
sprawie  zamówienia  publicznego  za  warunkach  określonych  w  ofercie;  lub  (ii)  nie  złożonych 
wymaganej gwarancji należytego wykonania; lub (iii) nie zawarł umowy w sprawie zamówienia 
publicznego,  ponieważ  stało  się  to  niemożliwe  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie;  (2)  w 
odpowiedzi na prośbę o uzupełnienie dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 
nie  złożył  dokumentów  lub  oświadczeń,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy,  lub 
pełnomocnictw,  i  nie  udowodnił,  że  ich  niezłożenie  powstało  z  przyczyn  leżących  po  jego 
stronie.  
 
W  dniu  8  marca  2016  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  wnosząc  o  jego 
oddalenie.  
 
Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  i  wpis  od  niego  został  uiszczony  – 
podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 
 

Izba zważyła co następuje: 

 
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w 
rozumieniu  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Oferta  Odwołującego  jest  ofertą  najkorzystniejszą  w 
kryteriach oceny ofert, co oznacza, że w przypadku uznania, że Zamawiający naruszył przepisy 
Pzp oferta Odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący może również 
ponieść  szkodę  w  postaci  utraty  korzyści  finansowych  wynikających  z  możliwości  realizacji 
zamówienia. 
 
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 
 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp 

 
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, 
którzy nie  wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania 
ofertą  lub  w  terminie,  o  którym  mowa  w  art.  46  ust.  3,  albo  nie  zgodzili  się  na  przedłużenie 
okresu  związania  ofertą. W myśl  art.  36  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp,  zamawiający  w  specyfikacji 
istotnych warunków zamówienia zamieszcza informacje dotyczące wadium. Jeżeli zamawiający 
zażąda  od  wykonawców  wniesienia  wadium,  to  niedochowanie  tego  obowiązku  w  terminie 

przed  upływem  terminu  składania  ofert  skutkuje  wykluczeniem  go  z  postępowania.  Wskazać 
dalej  należy,  że  zgodnie  z  art.  46  ust.  4a  i  5  ustawy  Pzp  zamawiający  jest  uprawniony  do 
zatrzymania wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: (1) 
odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach  określonych  w 
ofercie; (2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; (3) zawarcie 
umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie 
wykonawcy.  Zamawiający  ma  prawo  również  zatrzymać  wadium  wraz  z  odsetkami,  jeżeli 
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie złożył 
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, listy podmiotów należących do 
tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24  ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp lub informacji o 
tym, że nie należy do grupy kapitałowej lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której 
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co powodowało brak możliwości wybrania jego oferty 
jako najkorzystniejszej.   
 
Wadium  nie  zostało  zdefiniowane  w  ustawie  Pzp.  Mając  jednak  na  uwadze  treść  odesłania 
zapisanego w art. 14 ustawy Pzp należy odnieść się do definicji wadium zawartej w art. 70(4) §1 
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2014 r. poz. 121, ze zm.). Zgodnie 
z przywołaną regulacją wadium stanowi wpłacona organizatorowi przetargu określona suma lub 
ustanowienie odpowiedniego zabezpieczenia jej zapłaty, które pod rygorem niedopuszczenia do 
przetargu uczestnik przetargu ma obowiązek wnieść. Na gruncie przepisów ustawy Pzp wadium 
pełni dwojaką funkcję - zabezpiecza interes Zamawiającego przed nieprawidłowym działaniem 
wykonawców w toku postępowania przetargowego, a równocześnie stanowi warunek formalny 
dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu.  
 
Jedną  z  dopuszczalnych  form  wniesienia  wadium,  wskazaną  w  art.  45  ust  1  ustawy  Pzp  jest 
gwarancja  bankowa.  Wniesienie  wadium  w  formie  gwarancji  bankowej  należy  uznać  za 
prawidłowe,  jeżeli  daje  ono  zamawiającemu  możliwość  skutecznego  zrealizowania  swoich 
roszczeń  w przypadku  zaistnienia  okoliczności  uzasadniających  zatrzymanie  wadium,  wtedy 
bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. Aby tak się stało nie może być jakichkolwiek 
wątpliwości, co do tego w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo 
odpowiada.  Zobowiązanie  gwaranta  –  banku  wynikające  z  gwarancji  bankowej  jest 
zobowiązaniem  abstrakcyjnym,  tj.  niezależnym  od  istnienia  i  ważności  zobowiązania 
podstawowego,  leżącego  u podstaw  zaciągnięcia  zobowiązania  z  tytułu  gwarancji  oraz 
samodzielnym  (nieakcesoryjnym),  którego  istnienie  i zakres  nie  zależy  od  istnienia  i  zakresu 

innego  zobowiązania.  Istnienie  i  zakres  samodzielnego  zobowiązania  gwaranta  określa  sama 
umowa  gwarancji.  Abstrakcyjny  i  nieakcesoryjny  charakter  gwarancji  bankowej  potwierdza 
regulacja zawarta w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r., 
poz.  1376,  z  późn.  zm.).  Zgodnie  z  art.  81  tej  ustawy  gwarancją  bankową  jest  jednostronne 
zobowiązanie  banku-gwaranta,  że  po  spełnieniu  przez  podmiot  uprawniony  (beneficjenta 
gwarancji)  określonych  warunków  zapłaty,  które  mogą  być  stwierdzone  określonymi  w  tym 
zapewnieniu  dokumentami,  jakie  beneficjent  załączy  do  sporządzonego  we  wskazanej  formie 

żą

dania  zapłaty,  bank  ten  wykona  świadczenie  pieniężne  na  rzecz  beneficjenta  gwarancji  – 

bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Co istotne, art. 87 ust. 2 tej ustawy stanowi 
o  wymagalności  roszczeń  z  tytułu  gwarancji  bankowej,  choćby  zobowiązanie,  z  którym 
gwarancja była związana, już wygasło. Oznacza to, że sposób ukształtowania i treść stosunku 
prawnego podstawowego (tj. między zamawiającym a wykonawcą) nie mają wpływu na zakres 
odpowiedzialności gwaranta, ta bowiem jest wyznaczona samą treścią gwarancji. Tym samym 
gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia 
zdarzeń  objętych  treścią  gwarancji,  tak  w  granicach  jej  przedmiotowego,  jak  i  podmiotowego 
zakresu.  Jak  wskazał Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z 7 stycznia  1997  r. (sygn.  akt I CKN  37/96), 
istota  gwarancji  przejawiająca  się  w  odrębności  przedmiotu  zobowiązania  gwaranta  od  długu 
głównego,  przesądza,  że  wyłącznie  rozstrzygającymi  o odpowiedzialności  gwaranta  są 
postanowienia zawarte treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta 
gwarancji.  

W  przypadku  objęcia  gwarancją  bankową  tylko  niektórych  sytuacji  uprawniających 
zamawiającego  do  zatrzymania  wadium,  a  wynikających  z  art.  46  ust.  4a  i  5  ustawy  Pzp, 
bezpodstawne jest założenie, że gwarant obejmie swoją odpowiedzialnością również sytuację 
nie wskazane w treści gwarancji, a objęte regulacją art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.  Sam gwarant 
ogranicza  w  treści  gwarancji  swoją  odpowiedzialność  do  zdarzeń  wprost  z  tej  gwarancji 
wynikających.  Dla  oceny  roszczenia  zamawiającego  przez  gwaranta  nie  jest  wystarczające 
określenie wartości żądania, ale  zamawiający  musi podać także jakie zdarzenie doprowadziło 
do  powstania  żądania,  czyli  jaka  czynność  została  zaniechana  i przez  kogo.  Gwarant  może 
zatem analizować, czy zgłaszane żądanie dotyczy tak zaniechań opisanych w gwarancji, jak i 
podmiotu,  który  tego  zaniechania  miał  się  dopuścić,  a za  którego  gwarant  zobowiązał  się 

ś

wiadczyć.  W  przypadku,  gdy  zdarzenia  opisane  w zgłoszeniu  i  objęte  gwarancją  nie  są 

tożsame,  gwarant  ma  prawo  uznać,  że  nie  ma  podstaw  do  wypłaty  świadczenia.  Nie  można 
więc uznać, że gwarancja bankowa, która w swojej treści nie obejmuje wszystkich przypadków 
wynikający z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy spełnia funkcję zabezpieczającą.  

 
W  przedmiotowym  postępowaniu  Odwołujący  złożył  wraz  z  ofertą  gwarancje  bankowe 
wystawione przez Alpha Bank Ionia – oddział w Salonikach. Z treści złożonych dokumentów (co 
Odwołujący  potwierdził  w  odwołaniu)  wynika,  że  zakres  odpowiedzialności  gwaranta  jest 
węższy niż wynikający z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, gdyż gwarant nie objął zakresem swojej 
odpowiedzialności  następujących  wypadków:  prawa  zatrzymania  wadium  w  przypadku,  gdy 
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie złożył 
listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 
ustawy  Pzp,  lub  informacji  o  tym,  nie  należy  do  grupy  kapitałowej,  lub  nie  wyraził  zgody  na 
poprawienie  omyłki,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  co  powodowało  brak 
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. W związku z tym 
złożona  przez  Odwołującego  wadium  w  postaci gwarancji  bankowej  nie może  być  uznane  za 
prawidłowe,  gdyż  nie  zabezpiecza  interesów  Zamawiającego  w  postaci  możliwości  uzyskania 
kwoty wadialnej we wszystkich okolicznościach wynikających z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. 
 
Izba nie podziela argumentacji Odwołującego o skutecznym wniesieniu przez niego  wadium z 
uwagi  na  fakt,  iż  ryzyka  nieobjęte  treścią  gwarancji  wadialnej  nie  wystąpiły,  a  więc  interes 
Zamawiającego był zabezpieczony. Podkreślić bowiem należy, że dyspozycja art. 46 ust. 4a ma 
charakter  hipotetyczny,  bo  przesłanki  zatrzymania  wadium  mogą  nie  zaistnieć,  co  jednak  nie 
zwalnia  wykonawcy  od  złożenia  gwarancji  wadialnej  obejmującej  wszystkie  przesłanki 
zatrzymania wadium. Gdyby przyjąć argumentację Odwołującego za zasadną, to skuteczność 
wniesienia  wadium  byłaby  oceniana  na  etapie wyboru  oferty,  zaś  ustawodawca  wymaga,  aby 
wykonawca wniósł wadium w prawidłowej formie i treści nie później niż w dniu upływu terminu 
składania  ofert.  Ponadto  takie  rozumowanie  Odwołującego  prowadziłoby  do  absurdalnych 
wniosków. Wykonawcy bowiem mogliby argumentować, że w ogóle nie ma potrzeby wnoszenia 
wadium bo oświadczają, że ryzyka związane z jego zatrzymanie nie wystąpią i w związku z tym 
interes  Zamawiającego  jest  zabezpieczony.  Umożliwienie  Odwołującemu  dokonywanie  oceny 
skuteczności wniesienia wadium w świetle faktycznego ziszczenia się ryzyk związanych z jego 
zatrzymaniem  stanowiłoby  również  naruszenie  zasady  równego  traktowania  wykonawców, 
którzy wnieśli wadium w prawidłowej formie i treści przed upływem terminu składania ofert.  
 
W  ocenie  Izby  interpretowanie  treści  gwarancji  bankowej  złożonej  przez  Odwołującego  w 

ś

wietle  treści  Formularza  oferty  oraz  w  związku  z  powołaniem  się  banku  na  treść  oferty  jest 

niedopuszczalne.  Jak  Izba  wskazała  powyżej,  z  uwagi  na  abstrakcyjny  charakter  gwarancji 

bankowej  i  samoistność  zobowiązania  gwarancyjnego,  zakres  zobowiązania  gwaranta  jest 
wyłącznie  określony  treścią  gwarancji,  nie  zaś  treścią  innych  dokumentów.  Z  treści  zaś 
gwarancji  wadialnej  złożonej  przez  Odwołującego  nie  wynika  zobowiązanie  banku  do 
bezwarunkowej  zapłaty  w  każdym  z  przypadków  wymaganych  przez  Zamawiającego.  Nie 
sposób rozszerzyć zakresu odpowiedzialności banku odwołując się do wykładni celowościowej, 
skoro  z  jej  literalnej  wykładni  nie  wynika  możliwość  zatrzymania  wadium  w  każdym  wypadku 
określonym w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Ze względu na abstrakcyjne charakter gwarancji, jej 
treść musi być precyzyjna i jasna. Wyłącznie bowiem treść gwarancji jest podstawą do ustalenia 
obowiązków i praw gwaranta oraz uprawnień beneficjanta.  
 
Nie  można  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego,  że  dla  określenia  zakresu 
odpowiedzialności banku Zamawiający  winien odwołać  się do art. 65  § 1 Kodeksu cywilnego. 
Możliwość zastosowania powyżej regulacji przy procesie wykładni zapisów gwarancji wadialnej 
jest  ograniczona.  Wynika  to  z  abstrakcyjnego  charakteru  gwarancji  bankowej,  której  treść 
podlega wykładni językowej i nie sposób odwołać się do innych metod wykładni w przypadku 
jasnego  brzmienia  treści  gwarancji.  Z  taką  zaś  sytuacją  mamy  do  czynienia  w  niniejszym 
postępowaniu. Z treści przedłożonych gwarancji wynika bowiem jednoznacznie, że nie obejmują 
one  swoim  zakresem  wszystkich  okoliczności  wskazanych  w  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp  i 
dokonywanie  interpretacji  wbrew  literalnego  brzemieniu  dokumentu  jest  w  ocenie  Izby 
niedopuszczalne.  Wykładnia  oświadczenia  woli  banku  nie  może  prowadzić  do  uzupełnienia 
dokumentu gwarancji bankowej, o obowiązkową treść,  która nie została w niej zamieszczona. 
Rozszerzająca  wykładania  treści  gwarancji  nie  może  stanowić  remedium  na  błędy  w  niej 
zawarte i zmieniać stanu rzeczy wbrew temu, co jasno wynika z treści gwarancji, tym bardziej 
gdy  ma to miejsce  po  dokonanie już  ocenie  ofert i  wyborze  oferty  najkorzystniejszej, kiedy  to 
wykonawca  wykluczony  zawsze  może  argumentować  i  wspierać  się  oświadczeniem  banku, 
składanym ex post, po dokonanej już przez zamawiającego ocenie ofert i w sytuacji, gdy bank 
już wie, że nie zmaterializują się ryzyka nie objęte pierwotną treścią gwarancji.  
 
Złożony przez Odwołującego dowód w postaci pisma wystawionego przez Alpha Bank w Grecji 
z  datą  29  lutego  2016  r.,  w  którym  gwarant  rozszerzył  zakres  swojej  odpowiedzialności  w 
sposób  nie  znajdujący  oparcia  w  treści  złożonej  wraz  z  ofertą  gwarancji  bankowej  nie  ma 
znaczenia  dla  zasadności  podniesionego  zarzutu.  Zadaniem  bowiem  Zamawiającego  jest 
ocena  czy  wykonawca  skutecznie  wniósł  wadium  przed  upływem  terminu  składania  ofert. 
Wszelkie próby uzupełnienia wadium na późniejszym etapie postępowania przetargowego są w 

ocenie  Izby  spóźnione.  Przepisy  ustawy  Pzp  nie  przewidują  możliwości  uzupełniania  wadium 
przez  wykonawców,  zaś  abstrakcyjny,  nieakcesoryjny  i  samoistny  charakter  zobowiązania 
gwaranta  wynikający  z  gwarancji  bankowej  uniemożliwia  ustalenie  treści  zobowiązania 
gwaranta na podstawie innych dokumentów aniżeli treść samej gwarancji.  
 
W  ocenie  Izby  zadaniem  Odwołującego  było  przedłożenie  przed  upływem  terminu  składania 
ofert skutecznej w zakresie formy jak i treści gwarancji bankowej. Odwołujący złożył gwarancje 
bankowe,  z  treści  których  nie  wynika  prawo  Zamawiającego  do  zatrzymania  wadium  we 
wszystkich przypadkach wskazanych w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Uchybienie Odwołującego 
nie  może  być  sanowane  poprzez  złożenia  pisma  banku  czy  też  dokonanie  rozszerzającej 
wykładni  zapisów  gwarancji  bankowej,  z  uwagi  na  abstrakcyjny  charakter  zobowiązania 
gwaranta. W konsekwencji Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego z postępowania na 
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.  
 
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.  
 
O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na podstawie 
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 
dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  oraz 
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 
238). 
 
 
 

 Przewodniczący: 

………………………………