KIO 305/16 WYROK dnia 17 marca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 305/16 

WYROK 

  z dnia 17 marca 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  −   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Rafał Komoń    

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2016 r. przez 

AKME Z. W. Sp. z o.o. 

z siedzibą we Wrocławiu, 

w postępowaniu  prowadzonym  przez 

Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Poznaniu, 

przy  udziale 

Fundacji  Dziedzictwa  Archeologicznego  Dolnego  Śląska  z  siedzibą  we 

Wrocławiu,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez 

Fundację  Dziedzictwa  Archeologicznego  Dolnego  Śląska,  jako  oferty  zawierającej  błąd 

w  obliczeniu  ceny  i  nakazuje  Zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej i odrzucenie oferty ww.  wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 

ustawy Pzp; 

2.  W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 

3.  Kosztami  postępowania  obciąża  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Poznaniu i: 

zalicza  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych  zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu 

na  rzecz  AKME  Z.  W.  Sp.  z  o.o.  kwotę  18 794  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście 

tysięcy  siedemset  dziewięćdziesiąt  cztery  złote  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania, 

wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w 

Poznaniu.  

Przewodniczący:      ………………. 

Sygn. akt: KIO 305/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający − Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu 

−  prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.:  Przeprowadzenie  badań  archeologicznych  (wraz  z  opracowaniem  ich 

wyników)  na  trasie  inwestycji  polegającej  na  budowie  drogi  ekspresowej  S-5  Poznań-

Wrocław, odcinek Radomicko-Kaczkowo. 

W dniu 3 marca 2016 r. wykonawca AKME Z. W. Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  zaniechania  odrzucenia  oferty  złożonej 

przez  Fundację  Dziedzictwa  Archeologicznego  Dolnego  Śląska.  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu  naruszenie  przepisów:  art.  7  ust.  1  i  3  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  3  i  6  ustawy 

Pzp, a także art. 113 ust 1 i ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i 

usług. 

Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu złożone zostały dwie oferty:  

−  oferta  Odwołującego  na  kwotę  1.756.  323,10  zł  brutto  (1.061.547,31  zł  netto)  tytułem 

ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z robotami przygotowawczymi, 366 357,65 zł 

netto  tytułem  opracowania  wyników  badań  i  328  418,14  zł  tytułem  podatku  VAT  od 

przedmiotowych usług.  

−  oferta  Fundacji  na  kwotę  1.105.649,53  zł  netto  –  739.291,88  zł  tytułem  ratowniczych 

badań  wykopaliskowych  wraz  z  robotami  przygotowawczymi  i  366.357,65  zł  tytułem 

opracowania wyników badań.  

Kosztorys  ofertowy  przedstawiony  przez  Fundację  nie  zawierał  podatku  VAT  – 

w rubryce  Podatek  VAT  wskazano  „zw".  Pismem  z  dnia  8  lutego  2016  r.  Zamawiający 

wezwał  Fundację  do  złożenia  wyjaśnień  w  sprawie  podstaw  zwolnienia  z  podatku  VAT. 

W piśmie z dnia 15 lutego 2016 r. Fundacja wskazała, że podstawą zwolnienia jest art. 113 

ust.  1  ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług,  z  uwagi  na  fakt,  że  wartość  sprzedaży  nie 

przekroczyła w ubiegłym roku podatkowym kwoty 150.000,00 tys. zł.  

Zdaniem  Odwołującego,  dokonując  wyboru  powyższej  oferty  Zamawiający  naruszył 

art.  89  ust.  1  pkt  3  i  6  ustawy  Pzp,  z  uwagi  na  fakt,  że  Fundacja  nie  uwzględniła  w  cenie 

ofertowej  stawki  podatku  VAT.  Dodatkowo,  złożenie  przez  Fundację  przedmiotowej  oferty 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  w  rozumieniu  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  113  ust.  1  ustawy  o  podatku  od  towarów 

i usług  zwalnia  się  od  podatku  sprzedaż  dokonywaną  przez  podatników,  u  których  wartość 

sprzedaży  nie  przekroczyła  łącznie  w  poprzednim  roku  podatkowym  kwoty  150.000  zł.  Do 

wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku. Zgodnie z ust. 5 ww. artykułu jeżeli wartość 

sprzedaży  zwolnionej  od  podatku  na  podstawie  ust.  1  przekroczy  kwotę,  o  której  mowa 

w ust.  1,  zwolnienie  traci  moc  począwszy  od  czynności,  którą  przekroczono  tę  kwotę.

Zdaniem  Odwołującego  z  powyższego  wynika,  że  zwolnienie  podmiotowe  od  podatku  VAT 

ma  ograniczony  charakter,  a  spełnienie  się  prawem  unormowanych  przesłanek  powoduje 

utratę  powyższego  zwolnienia.  Przekroczenie  kwoty  uprawniającej  do  zwolnienia  oznacza, 

ż

e  de  facto

  opodatkowana  jest  część  transakcji,  na  skutek  której  nastąpiło  przekroczenie 

limitu  uprawniającego  do  zwolnienia.  Opodatkowaniu  w  takiej  sytuacji  podlegać  będzie 

nadwyżka  sprzedaży  ponad  wartość  sprzedaży,  w  stosunku  do  której  przysługiwało 

zwolnienie.

Odwołujący podniósł, że Fundacja bezpodstawnie rozciągnęła zwolnienie podatkowe 

na  całą  kwotę  ceny  ofertowej,  która  opiewa  na  sumę  1.105.649,53  zł  netto.  Biorąc  pod 

uwagę postanowienia umowy (załącznik do SIWZ), dopuszczające częściowe odbiory badań 

i  umożliwiające  rozliczenie  na  podstawie  faktur  częściowych  (§  8  pkt  2  i  9  Umowy  nr 

O.PO.D-3.2413.115.2015)  należy  uznać,  że  w  2016  r.  Fundacja  z  tytułu  sprzedaży 

dokonanej  w związku  z  udzielonym  zamówieniem,  z  całą  pewnością  przekroczy  próg 

zwolnienia podatkowego. Zatem niepowiększenie o podatek VAT ceny ofertowej w zakresie 

przekraczającym  150.000,00  zł  jest  –  zdaniem  Odwołującego  –  błędem  w  obliczeniu  ceny, 

uzasadniającym  odrzucenie  przedmiotowej  oferty.  Odwołujący  powołał  się  na  stanowisko 

Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w sprawie o sygn. akt KIO 274/13. 

Odwołujący podniósł, że Zamawiający badając oferty ma obowiązek również zbadać 

wysokość stawki VAT w oparciu o przepisy prawa i obiektywne kryteria jej zastosowania, co 

zostało potwierdzone w uchwale Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (sygn. akt III 

CZP 52/11), w której Sąd Najwyższy stwierdził, że przy wykonywaniu przez zamawiającego 

obowiązku zbadania, czy oferty  wykonawców nie zawierają błędów  w obliczeniu ceny, przy 

równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego 

takiej  kontroli,  ocenie  zamawiającego  musi  także  podlegać  przyjęcie  przez  wykonawców 

prawidłowej  stawki  podatku  VAT,  ponieważ  podatek  ten  jest  bez  wątpienia  elementem 

cenotwórczym.  Odwołujący  wskazał,  że  ustalenie  prawidłowej  stawki  VAT  wpływa

bezpośrednio na prawidłowe ustalenie ceny, zgodnie bowiem z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp przez 

cenę  należy  rozumieć  cenę  w  rozumieniu  art.  3  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia  5  lipca  2001  r. 

o cenach, co oznacza, że cena obejmuje podatek od towarów i usług.

Zdaniem  Odwołującego,  przyjęcie  nieprawidłowej  stawki  VAT,  tj.  nieuprawnione 

skorzystanie  ze  zwolnienia,  jest  równoznaczne  z  nieprawidłowym  ustaleniem  ceny.  Jest  to 

jednocześnie błąd, który nie może zostać usunięty w trybie określonym przepisami Pzp. Art. 

87  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp  stanowi,  że  zamawiający  jest  uprawniony  do  poprawienia 

w ofercie  jedynie  oczywistych  omyłek  rachunkowych  i  omyłek  pisarskich.  Inne  omyłki 

polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  mogą 

być  poprawiane  jedynie  wtedy,  gdy  nie  spowodują  istotnych  zmian  w  treści  oferty. 

Zamawiający  będzie  mógł  poprawić  ofertę  w  zakresie  wskazania  stawki  VAT  tylko 

i wyłącznie  w  sytuacji,  kiedy  zamawiający  określi  w  specyfikacji  wskazanie  sposobu 

obliczania  ceny,  a  w  szczególności  zobowiąże  wykonawców  do  zastosowania  określonej 

stawki  VAT.  W  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  nie  wskazał  wykonawcom  stawki 

podatku od towarów i usług. Zatem, zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego sygn. akt III CZP 

53/11, jeżeli zamawiający nie zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia żadnych 

wskazań  dotyczących  stawki  podatku  VAT,  wówczas  oferta  zawierająca  stawkę  niezgodną 

z obowiązującymi  przepisami  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy 

Pzp. 

Odwołujący  podniósł,  że  obowiązek  zbadania  wysokości  stawki  VAT  jest  także 

bezpośrednio  związany  z  jedną  z  naczelnych  zasad  udzielania  zamówień  publicznych  – 

zasadą  równego  traktowania  wykonawców,  ustanowioną  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Wskazał,  że  aby  oferty  złożone  w  postępowaniu  mogły  być  porównywalne  ceny  ofertowe 

muszą  być  obliczone  z  zastosowaniem  tych  samych  reguł,  a  w  tym  z  zastosowaniem  tych 

samych  stawek  VAT.  Zdaniem  Odwołującego,  w  przedmiotowym  postępowaniu 

Zamawiający  nie  dopełnił  obowiązku  zbadania,  czy  Fundacja  prawidłowo  wskazała 

zwolnienie  z  podatku  VAT  w  zakresie  obejmującym  całość  zamówienia,  co  poskutkowało 

nieodrzuceniem  złożonej  przez  Fundację  oferty.  Zamawiający  poprzestał  jedynie  na 

wezwaniu Fundacji do złożenia wyjaśnień w związku ze wskazaniem w ofercie zwolnienia z 

podatku VAT, a jego oświadczenie w tym zakresie bezpodstawnie uznał za wystarczające i 

poprawne, nie poddając go żadnej weryfikacji.

Odwołujący  podniósł  również,  że  złożenie  przez  Fundację  oferty  bez  uwzględnienia 

w wyliczeniu  ceny  podatku  od  towarów  i  usług  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji, 

naruszający  dobre  obyczaje  kupieckie.  W  przypadku  postępowań  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  zwyczajem  jest  powstrzymywanie  się  wykonawców  od  jakichkolwiek  działań 

mających  wpłynąć  na  decyzję  zamawiającego  o  przyjęciu  oferty",  a  uznanie  za  prawidłową 

cenę z wadliwie naliczoną stawką VAT (mniejszą niż wymagana ustawowo) narusza interes 

innych  przedsiębiorców  biorących  udział  w  przetargu  i  jako  sprzeczna  z  prawem  stanowi 

czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy  z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  Wskazanie  przez  Fundację  ceny  bez  podatku  VAT  wprowadziło 

Zamawiającego  w  błąd  co  do  wartości  zamówienia,  przekłamując  faktyczną  cenę  za 

wykonanie zamówienia, co rzutowało na uznanie przedmiotowej oferty za najkorzystniejszą. 

Odwołujący wskazał, że odpowiadając na pytanie Zamawiającego Fundacja oświadczyła, że 

w  razie  przekroczenia  przez  Fundację  kwoty  uprawniającej  do  zwolnienia  z  podatku  VAT 

podczas  realizacji  zamówienia  i  pojawienia  się  konieczności  jego  uregulowania,  Fundacja 

dopełni tego obowiązku. Wobec tak wyrażonego stanowiska, nieuwzględnienie podatku VAT 

w  cenie  ofertowej  nie  ma  racjonalnego  uzasadnienia  biznesowego  i  stanowi  nadużycie 

prawa  podatkowego  dla  potrzeb  uzyskania  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Składając 

przedmiotową ofertę Fundacja musiała mieć świadomość, że w razie udzielenia zamówienia, 

przekroczy  ona  kwotę  uprawniającą  do  zwolnienia  od  podatku  od  towarów  i  usług.  Nie 

uwzględniając  podatku  VAT  i  składając  Zamawiającemu  powyższe  oświadczenie  Fundacja 

zafałszowała  faktyczny  koszt  udzielenia  zamówienia.  Biorąc  pod  uwagę  konieczność 

odprowadzenia  podatku  VAT  od  usługi  będącej  przedmiotem  zamówienia  z  uwagi  na 

przekroczenie  progu  zwolnienia,  przy  nieuwzględnieniu  podatku  VAT  w  cenie  ofertowej, 

zaproponowana przez Fundację cena jest ceną rażąco niską. 

Dodatkowo  Odwołujący  podniósł,  że  istnieją  wątpliwości  co  do  okoliczności 

uzasadniających  zwolnienie  Fundacji  Dziedzictwa  Archeologicznego  Dolnego  Śląska 

z obowiązku podatkowego na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. 

Wskazał, że z posiadanych przez niego informacji wynika, że w 2015 r. Fundacji Dziedzictwa 

Archeologicznego  Dolnego  Śląska  zostało  udzielone  co  najmniej  jedno  zamówienie 

publiczne. W postępowaniu o sygn. O.Op.D-3.2413.09.2015, prowadzonym przez Generalną 

Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  oddział  w  Opolu,  Fundacji  Dziedzictwa 

Archeologicznego  Dolnego  Śląska  udzielone  zostało  zamówienie  na  wykonanie  zadania  nr 

IV  –  archeologicznych  ratowniczych  badań  wykopaliskowych  na  stanowiskach  Złotogłowice 

26,  Złotogłowice  28,  Złotogłowice  10  za  cenę  ofertową  (netto)  278.145,27  zł.  W  swojej 

ofercie  Fundacja  zobowiązała  się  do  wykonania  zamówienia  w  terminie  7  tygodni  od 

pozyskania 

zezwolenia 

na 

prowadzenie 

prac 

archeologicznych. 

Zatem 

z prawdopodobieństwem  graniczącym  z  pewnością  Fundacja  do  końca  2015  r.  rozliczyła 

powyższe zamówienie w zakresie prac terenowych, których cena, zgodnie ze złożoną przez 

nich  ofertę,  opiewa  na  kwotę  202.640,91  zł  netto.  Już  samo  wykonania  powyższego 

zamówienia  rodzi  wątpliwość,  czy  Fundacji  faktycznie  w  chwili  składania  wybranej  oferty 

przysługiwało  zwolnienie  podmiotowe  z  podatku  VAT.  Co  więcej,  uzasadnione  wątpliwości 

co  do  prawdziwości  oświadczenia  Fundacji  o  zwolnieniu  od  podatku  rodzi  okoliczność,  że 

zaledwie  19  dni  po  złożeniu  oferty  w  niniejszym  postępowaniu  Fundacja  złożyła  ofertę 

w postępowaniu o nr O.Op.D-3.2413.37.2015, prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Opolu,  w  której  to  ofercie  cena  ofertowa  zawiera  podatek 

VAT. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty 

złożonej Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego Dolnego Śląska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpiła  Fundacja 

Dziedzictwa Archeologicznego Dolnego Śląska, wnosząc o oddalenie odwołania. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę  stanowiska  stron  i  dowody  przedstawione  na  rozprawie,  Izba  ustaliła,  co 

następuje: 

W punkcie 12 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) Zamawiający podał, że: 

− 

Cena  oferty  powinna  obejmować  całkowity  koszt  wykonania  przedmiotu  zamówienia, 

w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach I-III 

SIWZ i wyliczona w oparciu o Tom IV Kosztorys ofertowy (ppkt 12.1); 

− 

Cena oferty powinna być wyrażona  w  złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch 

miejsc po przecinku (ppkt 12.2); 

− 

Jeżeli  złożona  zostanie  oferta, której  wybór  prowadzić  będzie  do  powstania  obowiązku 

podatkowego  Zamawiającego  zgodnie  z  przepisami  o  podatku  o  towarów  i usług 

w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, Zamawiający w celu 

oceny  takiej  oferty  doliczy  do  przedstawionej  w  niej  ceny  podatek  od  towarów  i usług, 

który miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami (ppkt 12.3); 

− 

Cena określona przez Wykonawcę w ofercie nie będzie podlegała waloryzacji w okresie 

realizacji przedmiotu zamówienia (ppkt 12.4). 

W  formularzu  oferty  (Rozdział  II  SIWZ)  w  punkcie  3  należało  podać  kwotę  netto, 

kwotę podatku VAT w wysokości 23% oraz kwotę brutto z podatkiem VAT w wysokości 23%. 

Zgodnie z punktem 17 SIWZ, jako kryteria oceny ofert przyjęto: cenę (90%) i wydanie 

opracowania  (10%)  –  ppkt  17.1.  Kryterium  cena  będzie  rozpatrywane  na  podstawie  ceny 

brutto  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  podanej  przez  Wykonawcę  w  Formularzu 

oferty (ppkt 17.2). 

W  §  2  projektu  umowy  (Tom  II  SIWZ)  Zamawiający  wprowadził  m.in.  następujące 

postanowienia dotyczące wynagrodzenia wykonawcy: 

− 

określenie  maksymalnego  wynagrodzenia  za  wykonanie  przedmiotu  umowy  w  rozbiciu 

na cenę za wykonanie badań oraz za wykonanie opracowania wyników (ust. 1); 

− 

Rozliczenie za wykonane prace nastąpi w oparciu o szczegółową kalkulację powynikową 

zgodnie z zasadami określonymi w załączniku nr 2 do umowy (ust. 2); 

− 

Termin  płatności  prawidłowo  wystawionej  faktury  VAT  –  30  dni  od  dnia  jej  otrzymania 

przez  Zamawiającego.  Warunkiem  wystawienia  faktury  VAT  jest  podpisanie  protokołu 

odbioru  przez  Strony  bez  zastrzeżeń  oraz  zatwierdzenie  protokołu  przez  Dyrektora 

Oddziału (ust. 6). 

Termin wykonania przedmiotu umowy ustalony został w § 3 ust. 1 projektu umowy na 

366  dni  od  dnia  zawarcia  umowy.  Natomiast  w  punkcie  7  SIWZ,  jako  termin  realizacji 

przedmiotu zamówienia podano 30 września 2018 r. 

Zgodnie  z  §  8  projektu  umowy,  odbiór  częściowy/końcowy  badań  rozpocznie  się 

w terminie  nie  później  niż  60  licząc  od  dnia  pisemnego  zgłoszenia  Zamawiającemu  przez 

Wykonawcę  gotowości  do  odbioru  badań  (ust.  2).  Badania  objęte  umową  będą  rozliczane 

w okresach  nie  częstszych  niż  30  dni,  na  podstawie  prawidłowo  wystawionych  przez 

Wykonawcę  faktur  częściowych,  których  to  suma  każdej  z  nich  nie  przekroczy  80% 

wynagrodzenia,  jakie  należy  się  Wykonawcy  za  prace,  które  zostały  objęte  protokołem 

odbioru badań (ust. 9). 

Przystępujący  złożył  ofertę  z  ceną  1.105.649,53  zł  –  taka  wartość  została  wpisana 

w formularzu  oferty  oraz  w  kosztorysie  ofertowym  w  rubryce  Ogółem  wartość  netto. 

W rubryce  podatek  VAT  Przystępujący  wpisał  zw,  w  rubryce  Ogółem  wartość  brutto 

1.105.649,53 zł. 

W dniu 8 lutego 2016 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień zapisów 

zawartych  w  załączonym  do  oferty  „Kosztorysie  ofertowym”  i  wynikającego  z  niego  zapisu 

w Formularzu  oferty  dotyczącego  podatku  VAT.  Zamawiający  wezwał  do  wyjaśnienia 

podstawy stwierdzenia o zwolnieniu od podatku VAT. 

W pismie z dnia 15 lutego 2016 r. Fundacja wyjaśniła, że: na podstawie art. 113 ust. 

1  ustawy  z  dnia  11  marca  2014  r.  o  podatku  od  towarów  i  usług  zwalnia  się  od  podatku 

sprzedaż  dokonywaną  przez  podatników,  których  wartość  sprzedaży  nie  przekroczyła 

w minionym  roku  podatkowym  kwoty  150.000  zł.  Fundacja  Dziedzictwa  Archeologicznego 

Dolnego  Śląska  spełnia  ten  warunek  i  przysługuje  jej  zwolnienie  od  podatku  VAT,  dlatego 

w naszej  ofercie  zapisano  „zwolniony”  z  podatku  VAT  w  Kosztorysie  ofertowym  oraz 

w Formularzu  oferty.  Oświadczamy  także,  że  w  razie  przekroczenia  przez  Fundację  kwoty 

uprawniającej  do  zwolnienia  z  podatku  VAT  podczas  realizacji  zamówienia  i  pojawienia  się 

konieczności jego uregulowania, Fundacja dopełni tego obowiązku. 

Oferta  Fundacji  otrzymała  90  punktów  w  kryterium  cena  i  10  punktów  w  kryterium 

wykonania  broszury  informacyjnej  i  została  przez  Zamawiającego  wybrana  jako 

najkorzystniejsza. 

Izba zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  −  jako  wykonawca,  którego  oferta 

w przypadku  uwzględnienia  odwołania  może  zostać  wybrana  jako  najkorzystniejsza  − 

spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony 

prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu  zamówienia,  a naruszenie  przez  Zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez  niego  szkody  polegającej 

nieuzyskaniu  zamówienia.  Nie  zasługuje  na  uwzględnienie  stanowisko  Zamawiającego 

o braku  po  stronie  Odwołującego  legitymacji  do  wniesienia  odwołania.  Stanowisko  to 

Zamawiający  oparł  na  twierdzeniu,  że  nawet  w  przypadku  doliczenia  podatku  VAT 

w wysokości 23% do ceny oferty Przystępującego, oferta ta nadal będzie korzystniejsza od 

oferty  Odwołującego.  Odnosząc  się  do  tego  stanowiska  podkreślić  należy,  że  zarzuty 

odwołania skierowane były wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, a żądania 

zmierzały  do  nakazania  Zamawiającemu  odrzucenia  tej  oferty,  nie  zaś  do  poprawienia  jej 

ceny.  Tym  samym  Odwołujący  miał  interes  we  wniesieniu  odwołania  i  w  wyniku 

bezprawności  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego  mógł  ponieść  szkodę  –  nie 

uzyskałby  bowiem  zamówienia,  które  w  przypadku  braku  zarzuconego  zaniechania  po 

stronie Zamawiającego mógłby uzyskać. 

Odwołanie  zasługuje na uwzględnienie  w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania 

odrzucenia  oferty  Przystępującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp.  Zgodnie 

z tym  przepisem,  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  ona  błędy  w  obliczeniu  ceny. 

Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11), 

określenie  w ofercie  ceny  brutto  z  uwzględnieniem  nieprawidłowej  stawki  podatku  od 

towarów  i  usług  stanowi  błąd  w  obliczeniu  ceny  oferty,  jeżeli  brak  jest  ustawowych 

przesłanek poprawienia omyłki. 

W  ocenie  Izby  oferta  Przystępującego  zawierała  błąd  w  obliczeniu  ceny,  polegający 

na  nieprawidłowym  powołaniu  się  na  zwolnienie  od  podatku  od  towarów  i  usług 

w odniesieniu do całej ceny oferty. 

Zgodnie  z  art.  113  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  marca  2004  r.  o  podatku  od  towarów 

i usług, zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość 

sprzedaży  nie  przekroczyła  łącznie  w poprzednim  roku  podatkowym  kwoty  150.000  zł.  Do 

wartości  sprzedaży  nie  wlicza  się  kwoty  podatku.  Art.  113  ust.  5  ww.  ustawy  stanowi,  że 

jeżeli  wartość  sprzedaży  zwolnionej  od  podatku  na  podstawie  ust.  1  przekroczy  kwotę, 

o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy od czynności, którą przekroczono tę 

kwotę.  Biorąc  pod  uwagę,  że  Przystępujący  złożył  ofertę  z  ceną  1.105.649,53  zł,  należy 

stwierdzić, że bezpodstawnie powołał się na  zwolnienie przewidziane  w art. 113 ust. 1 ww. 

ustawy,  wartość  złożonej  oferty  przewyższa  bowiem  ponad  siedmiokrotnie  kwotę 

uprawniającą do zwolnienia. Kalkulując cenę oferty Przystępujący powinien brać pod uwagę 

uprawnienie do skorzystania ze zwolnienia w czasie wykonywania zamówienia i uzyskiwania 

z tego tytułu dochodów (wtedy bowiem powstanie obowiązek podatkowy bądź przesłanki do 

skorzystania ze zwolnienia), nie zaś w dacie składania ofert. Zważywszy że termin realizacji 

przedmiotowego  zamówienia  został  w  projekcie  umowy  określony  na  366  dni,  brak  jest 

jakichkolwiek racjonalnych przesłanek do twierdzenia, że Przystępujący nie uzyska – choćby 

tylko z tytułu realizacji niniejszej umowy – kwoty przekraczającej w jednym roku podatkowym 

ustawowego progu uprawniającego do skorzystania ze zwolnienia.  

Powyższej  oceny  nie  zmienia  fakt,  że  –  jak  stwierdził  Przystępujący  –  cena  oferty 

określa  wynagrodzenie  maksymalne,  które  z  dużym  prawdopodobieństwem  nie  zostanie 

w całości wypłacone. Po pierwsze stwierdzić należy, że zaoferowana cena na tyle znacznie 

przekracza  limit  uprawniający  do  zwolnienia  z  podatku  VAT,  że  nawet  uzyskanie  niższego 

dochodu  w  wyniku  zrealizowania  mniejszego  zakresu  prac  spowoduje  utratę  prawa  do 

zwolnienia.  Po  drugie  –  wobec  faktu,  że  Zamawiający  wymagał  podania  ceny  oferty 

określającej  maksymalne  wynagrodzenie  wykonawcy,  która  podlegała  ocenie  w  ramach 

kryteriów oceny ofert, to przy uwzględnieniu tej właśnie wartości wykonawca powinien ocenić 

możliwość  korzystania  ze  zwolnienia  od  podatku,  bez  względu  na  to,  czy  zakłada,  że 

zamówienie zostanie wykonane w całym, czy też w niepełnym zakresie.  

Za  nieuprawnione  Izba  uznała  twierdzenia  Przystępującego,  że  w  związku 

z możliwością  częściowych  rozliczeń  przedmiotu  zamówienia  dochody  z  tego tytułu  rozłożą 

się  w  czasie  w  ten  sposób,  że  w  kolejnych  latach  podatkowych  limit  uprawniający  do 

zwolnienia  z  VAT  nie  zostanie  przekroczony.  Należy  bowiem  wskazać,  że  termin  realizacji 

zamówienia został we wzorze umowy określony na 366 dni od dnia zawarcia umowy, nie ma 

zatem możliwości takiego rozłożenia wypłat wynagrodzenia, aby wykonawca w jednym roku 

podatkowym  nie  uzyskał  dochodu  wyższego  niż  150.000  zł.  Nieuprawnione  było  również 

powołanie  się  przez  Odwołującego  na  termin  wykonania  zamówienia  określony  w SIWZ,  tj. 

30  września  2018  r.,  należy  bowiem  stwierdzić,  że  strony  przyszłej  umowy  będą  związane 

terminem  określonym  w  §  3  ust.  1  tej  umowy.  Niezależnie  jednak  od  powyższego,  nawet 

gdyby  uznać,  że  zamówienie  będzie  realizowane  do  30  września  2018  r.,  ze  względu  na 

cenę  oferty  wynoszącą  ponad  1  mln  zł  nieuprawnione  jest  twierdzenie,  że  próg  150.000  zł 

nie  zostałby  przekroczony  w  żadnym  z  kolejnych  lat  podatkowych.  Dodatkowo  wskazać 

należy, że Przystępujący może uzyskiwać dochody także z innych źródeł, w tym z realizacji 

innych  zamówień  publicznych  (Przystępujący  przyznał,  że  jest  w  trakcie  realizacji  innego 

zamówienia  publicznego  oraz  że  ubiega  się  o  kolejne),  które  to  dochody  będą  podlegać 

zsumowaniu z dochodami uzyskanymi z realizacji niniejszego zamówienia, co powoduje, że 

teza  o  możliwości  skorzystania  ze  zwolnienia  od  podatku  VAT  w  odniesieniu  do  całej 

wartości oferty jest tym bardziej nieuprawniona. 

O  prawidłowości  oferty  Przystępującego  nie  może  świadczyć  przedstawiona 

w złożonych  Zamawiającemu  wyjaśnieniach  (i  podtrzymana  na  rozprawie)  deklaracja,  że 

w razie  przekroczenia  kwoty  uprawniającej  do  zwolnienia  z  podatku  VAT  podczas  realizacji 

zamówienia  i  pojawienia  się  konieczności  jego  uregulowania,  Przystępujący  dopełni  tego 

obowiązku.  Obowiązek  taki  powinien  być  wzięty  pod  uwagę  już  przy  kalkulacji  ceny  oferty, 

która  podlega  badaniu  przez  Zamawiającego.  Jeżeli  Zamawiający  żąda  od  wykonawców 

podania  w  ofercie  wartości  netto,  kwoty  podatku  VAT  oraz  wynagrodzenia  brutto,  to 

wykonawca  nie  może  zaniechać  podania  tych  informacji,  twierdząc,  że  bierze  na  siebie 

ryzyko ewentualnej zapłaty podatku VAT z uzyskanego wynagrodzenia. Dopuszczenie takiej 

możliwości  prowadziłoby  do  nieporównywalności  ofert  złożonych  w  postępowaniu  (oferta 

wykonawcy,  który  prawidłowo  określił  udział  podatku  VAT  w  cenie  oferty  byłaby 

porównywana  z  ofertą  wykonawcy,  który  takiego  podatku  w  cenie  nie  uwzględnił,  a  będzie 

musiał go zapłacić), a także do utrudnienia oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Poza 

deklaracją o zapłacie podatku VAT w razie powstania takiego obowiązku (która z opisanych 

wyżej  powodów  nie  może  stanowić  o  prawidłowości  oferty)  Przystępujący  nie  podał 

w wyjaśnieniach  złożonych  Zamawiającemu  ani  podczas  rozprawy    żadnego  racjonalnego 

wytłumaczenia  dla  oczywistej  rozbieżności  pomiędzy  deklarowanym  zwolnieniem 

podmiotowym a wykraczającą ponad jego limit ceną oferty. 

Wobec  powyższego  należało  stwierdzić,  że  oferta  Przystępującego  zawiera  błąd 

w obliczeniu ceny.  Błąd ten – w ocenie Izby – nie podlegał poprawieniu na podstawie art. 87 

ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp,  przepis  ten  pozwala  bowiem  jedynie  na  poprawienie  oczywistych 

omyłek  rachunkowych,  tj.  omyłek  polegających  wyłącznie  na  błędnym  przeprowadzeniu 

działań  arytmetycznych,  dostrzegalnych  „na  pierwszy  rzut  oka”  i  niepozostawiających 

ż

adnych  wątpliwości  co  do  prawidłowego  wyniku  działania  arytmetycznego.  Uwzględnienie 

w cenie  oferty  podatku  VAT  i  jego  wysokość  wynika  z  okoliczności  o  charakterze 

merytorycznym i w żaden sposób nie może być uznana za oczywistą omyłkę rachunkową.  

Błąd  w  ofercie  Przystępującego  nie  podlegał  również  poprawieniu  na  podstawie  art. 

87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z treścią 

SIWZ i niepowodująca istotnych zmian  w treści oferty. W okolicznościach niniejszej sprawy 

podstaw  do  poprawienia  omyłki  na  tej  podstawie  nie  można  wywieść  z  uchwały  Sądu 

Najwyższego  z  20  października  2011  r.  (sygn.  akt  III  CZP  52/11).  W uzasadnieniu  tej 

uchwały  Sąd  Najwyższy  wskazał  na  możliwość  poprawienia  stawki  podatku  VAT  na 

podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  określił  tę  stawkę 

w SIWZ.  Wskazaną  przez  Sąd  Najwyższy  możliwość  należy  bowiem  odnieść  do  błędnego 

określenia  właściwej  dla  wszystkich  wykonawców  stawki  podatku  VAT  (tj.  przyjęcia  do 

obliczenia ceny stawki preferencyjnej w sytuacji, gdy właściwa jest stawka podstawowa bądź 

odwrotnie). W niniejszej sprawie, mimo wskazania przez Zamawiającego w formularzu oferty 

na  stawkę  23%,  brak  jest  podstaw  do  poprawienia  oferty  Przystępującego,  bowiem  błąd 

w jego ofercie nie polega na przyjęciu niewłaściwej stawki podatku, ale na powołaniu się na 

zwolnienie,  do  którego  uprawniają  występujące  indywidualnie  po  stronie  wykonawcy 

okoliczności,  jemu  tylko  wiadome.  Dodatkowo  wskazać  należy,  że  powołanie  się  przez 

Przystępującego  na  to  zwolnienie  trudno  uznać  za  omyłkę,  stanowisko  Przystępującego, 

w tym  złożone  przez  niego  wyjaśnienia,  świadczą  bowiem  o  tym,  że  było  to  działanie 

ś

wiadome, a wykonawca liczył się z koniecznością powstania obowiązku zapłaty podatku od 

towarów i usług. 

W  ocenie  Izby  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  stanowisko  Odwołującego 

o zasadności  odrzucenia  oferty  Przystępującego  również  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ustawy Pzp, tj. z uwagi na popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Oceniając ten zarzut 

Izba  wzięła  pod  uwagę,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  niezasadne  powoływanie  się  na 

zwolnienie  od  podatku  VAT  było  szerzej  stosowaną  przez  Przystępującego  praktyką. 

Okolicznością  przyznaną  przez  Przystępującego  jest  fakt,  że  we  wcześniej  prowadzonym 

postępowaniu  przez  GDDKiA  w  Opolu  wykonawca  również  powołał  się  na  to  zwolnienie, 

Odwołujący jednak nie podjął nawet próby udowodnienia, że było to nieuprawnione. Z kolei 

w  postępowaniu  prowadzonym  obecnie  przez  GDDKiA  w  Opolu  Przystępujący  uwzględnił 

w cenie oferty podatek VAT. W ocenie Izby, przy rozpatrywaniu zarzutu dotyczącego czynu 

nieuczciwej  konkurencji,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, należy brać pod uwagę stopień natężenia działań wykonawcy, w tym uczynienie 

z  błędnego  określania  ceny  oferty,  szerszej  praktyki  szkodzącej  innym  przedsiębiorcom. 

Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  bowiem  zachowanie  odpowiadające  warunkom 

określonym  w  ww.  przepisie,  istotne  z  punktu  widzenia  konkurencji.  Fakt  jednorazowego 

działania  wykonawcy,  bez  wykazania  jego  wpływu  na  zachowanie  konkurencji,  nie  jest 

wystarczający do stwierdzenia czynu, o którym mowa  w art. 3 ust. 1 ww. ustawy. Sam fakt 

błędnego  zaniżenia  ceny  o  wartość  podatku  VAT  stanowi  przesłankę  odrzucenia  oferty  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp.  Skoro  ustawodawca  przewidział  samodzielną 

przesłankę  odrzucenia  oferty  z  uwagi  na  błąd  w  obliczeniu  ceny  (który  często 

w konsekwencji  prowadzi  do  zaniżenia  ceny),  to  –  przy  braku  wykazania  szkodzącej 

konkurencji  praktyki  wykonawcy  –  wystarczające  jest  zastosowanie  tej  przesłanki  jako 

odrzucenia oferty. 

Wobec  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp 

(a w konsekwencji również art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp) w stopniu mającym wpływ na wynik 

postępowania,  odwołanie  –  stosownie  do  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  –  podlegało 

uwzględnieniu.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  lit.  a  i  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący:      ……………….