KIO 318/16 POSTANOWIENIE dnia 11 marca 2016 r.

POSTANOWIENIE 

z dnia 11 marca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 11 marca 2016 r. w Warszawie odwołania 

wniesionego 4 marca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez wykonawcę: Eneris Surowce S.A. z siedzibą w Kielcach 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Odbiór  odpadów  komunalnych 

pochodzących  od  właścicieli  nieruchomości  z  terenu  Związku  Międzygminnego  „Czysty 

Region” w obrębie Sektora 12 – Zdzieszowice (nr postępowania GO.271.1.2015.EM) 

prowadzonym przez zamawiającego: Związek Międzygminny „Czysty Region” z siedzibą 

w Kędzierzynie-Koźlu 

postanawia: 

1.  Umarza postępowanie odwoławcze. 

2.  Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Eneris 

Surowce S.A. z siedzibą w Kielcach kwoty 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy 

złotych  zero  groszy)  –  uiszczonej  przez  powyższego  odwołującego  tytułem  wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164,  z  późn.  zm.)  na  niniejsze 

postanowienie  –  w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga 

za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiając,  którym  jest  Związek  Międzygminny  „Czysty  Region”  z  siedzibą 

w Kędzierzynie-Koźlu,  prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy 

z dnia  29  stycznia  2004 r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164, 

z późn.  zm)  {dalej  również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  usługi  pn.  Odbiór  odpadów  komunalnych  pochodzących  od  właścicieli 

nieruchomości  z  terenu  Związku  Międzygminnego  „Czysty  Region”  w  obrębie  Sektora  12  – 

Zdzieszowice  (nr postępowania  GO.271.1.2015.EM).  Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu12 

grudnia  2015  r.  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  nr 

2015/S_241-437783.  Wartość  przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

23 lutego 2016 r. Zamawiający przesłał drogę elektroniczną Odwołującemu – Eneris 

Surowce  S.A.  z  siedzibą  w  Kielcach  {dalej  również:  „Eneris”}  –  zawiadomienie  o  wyborze 

jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  KLIN-LOGISTIC  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Kamieńcu. 

4 marca 2016 r. {pismem z tej daty} Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii 

Zamawiającemu)  od powyższej  czynności  Zamawiającego,  a  także  od  zaniechania: 

wykluczenia  z  postępowania  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

KLIN-LOGISTIC  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Kamieńcu  {dalej  również:  „Klin”}  oraz  Firmy 

Usługowej  EKO-KAR  sp.  z  o.o.  sp.  k  z  siedzibą  w  Raszkowie  {dalej  również:  „Eko-Kar”} 

{łącznie  nazywanych  dalej  również  „Konsorcjum”},  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

Konsorcjum oraz wezwania do uzupełnienia dokumentów.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 91 ust.1 w zw. z art. 23 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 – przez wybór 

oferty  podmiotu,  który  nie  jest  wykonawcą  w  przedmiotowym  postępowaniu 

i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum. 

2.  Art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 25 i § 1 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów, 

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą 

być  składane  (Dz.  U.  z  2013  r.  poz.  231)  {dalej  również:  „rozporządzenie 

o dokumentach”},  w  sytuacji  gdy  Konsorcjum  złożyło  w  formularzu  nr  8  nieprawdziwe 

informacje  odnośnie  dysponowania  bazą  magazynowo-transportową  w  dacie,  w  której 

nie dysponowało jeszcze terenem na ww. bazę. 

3.  Art. 24b ust. 3 – przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania, w sytuacji 

gdy  członkowie  Konsorcjum  złożyli  sprzeczne  informacje  odnośnie  przynależności 

spółek do grupy kapitałowej. 

4.  Art.  26  ust.  3  i  ust.  4  w  zw.  z  art.  26  ust.  2d  zd.  2  –  przez  zaniechanie  wezwania 

Konsorcjum do złożenia prawidłowych dokumentów i wyjaśnień w zakresie rozbieżności 

w złożonych dokumentach – listach podmiotów i oświadczeniach. 

5.  Art.  7  ust.  1  i  ust.  3  –  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zamierzone  udzielenie 

zamówienia podmiotowi, który nie jest Wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. 

2.  Powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Konsorcjum, a także 

uwzględnienia  przy  powtórnym  badaniu  i  ocenie  ofert  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej. 

3.  Powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wykluczenia  z  postępowania 

Konsorcjum  i  uznania  jego  ofert  za  odrzuconą,  a  także  uwzględnienie  przy  powtórnym 

badaniu i ocenie ofert oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  sprecyzował  zarzuty  przez  podanie  następujących  okoliczności 

faktycznych i prawnych, które jego zdaniem uzasadniają wniesienie odwołania. 

{ad odrzucenia oferty Konsorcjum} 

Odwołujący podniósł, że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego ofertę 

złożyło Konsorcjum ( spółka Klin i spółka Eko-Kar), o czym świadczą: 

– pierwsza strona oferty, gdzie wskazane zostały dwie firmy: w poz.  1. KLIN-LOGISTIC sp. 

z  o.o., a w poz. 2.  Firma Usługowa EKO-KAR sp. z o.o. sp. k., przy czym obie spółki zostały 

dodatkowo  zidentyfikowane  przez  podanie  adresów  ich  siedzib,  numerów  KRS,  NIP 

i REGON; 

–  obaj konsorcjanci złożyli wraz z ofertą dokumenty dotyczące każdego z nich: formularze nr 

5 – oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, formularze nr 4.1. – listę 

podmiotów  /  informację,  formularze  nr  4  –  oświadczenie  o  braku  podstaw  do  wykluczenia, 

zaświadczenia z ZUS, zaświadczenia z US oraz zaświadczenia z KRK 

Odwołujący zrelacjonował ponadto, że: 

–  Zamawiający  5  lutego  2016  r.,  działając  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp,  skierował 

do Konsorcjum  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów,  w  pkt  II  żądając  od  Konsorcjum 

złożenia pełnomocnictwa do reprezentowania wszystkich wykonawców; 

–    w  odpowiedzi  spółka  Klin  oświadczyła,  że  nie  zawierała  umowy  konsorcjum  ze  spółką 

Eko-Kar, która użycza jej swojego potencjału; 

– kolejne wezwanie do uzupełnienia dokumentów z 11 lutego 2016 r. Zamawiający skierował 

już wyłącznie do spółki Klin. 

Odwołujący  zarzucił,  że  wybierając  jako  najkorzystniejszą  ofertę  Klin  Zamawiający 

dokonał  niezgodnej  z  ustawą  pzp  zmiany  podmiotowej  po  stronie  Wykonawcy,  opierając 

przypuszczalnie  swoje  działanie  na  lakonicznym  oświadczeniu  złożonym  w  odpowiedzi 

na wezwanie  z  5  lutego  2016  r.  skierowane  do  Konsorcjum.  Tymczasem  taka  zmiana 

podmiotowa  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  jest  możliwa,  gdyż 

zgodnie  z  art.  7  ust.  3  pzp  zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu 

zgodnie  z  przepisami  ustawy,  a  art.  23  pzp  przewiduje,  że  wykonawcy  mogą  ubiegać  się 

wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego.  

Zdaniem  Odwołującego  w  zaistniałej  sytuacji  jedynym  prawidłowym  działaniem 

ze strony  Zamawiającego  powinno  być  odrzucenie  oferty  Konsorcjum  jako  niezgodnej 

z ustawą w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp. Późniejsze oświadczenia jednego podmiotu nie 

mogą  zmienić  skutecznie  treści  złożonej  oferty,  z  której  wynika,  że  została  złożona  przez 

Konsorcjum.  Według  Odwołującego  Zamawiający  nie  dysponował  prawnie  dopuszczalnymi 

ś

rodkami  ani  do  wezwania  wykonawców  do  uzupełnienia  dokumentów,  ani  do  wyjaśnienia 

treści oferty.  

Odwołujący  powołał  się  na  to,  że  za  jego  stanowiskiem  przemawiają  również 

następujące tezy z uzasadnień wyroków Izby: 

–  Podstawą  do  stwierdzenia  ważności  oferty  złożonej  przez  wykonawców  ubiegających  się 

wspólnie  o  uzyskanie  zamówienia  jest  wskazanie  w  ofercie,  jakie  podmioty  tworzą 

konsorcjum. {wyrok z 30 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1217/15} 

– Formularz ofertowy nie należy do katalogu oświadczeń i dokumentów, o których mowa w 

art.  25  ust  1  p.z.p.,  a  zatem  nie  może  być  w  trybie  art.  26  ust  3  p.z.p.  uzupełniony  czy 

poprawiony. {wyrok z 28 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 478/15} 

– Do poprawienia oferty może dojść w sytuacji, gdy jest ona ważnie złożona i zawiera omyłki 

objęte treścią art. 87 ust 2 p.z.p. Nie jest natomiast dopuszczalne poprawienie takiego braku 

oferty, który wpływa na jej ważność. {wyrok z 7 kwietnia 2014 r., sygn. akt: KIO 537,14, KIO 

599/14} 

{ad wykluczenia Konsorcjum z postępowania} 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  już  na  etapie  badania  spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu i istnienia podstaw do wykluczenia powinien był powziąć wątpliwości 

dotyczące oferty Konsorcjum.  

Odwołujący opisał następujące okoliczności: 

– wraz z ofertą złożona została umowa dzierżawy zawarta 23 stycznia 2016 r. z Impuls sp. 

z o.o.  dotycząca  działek  gruntu,  które  wykazane  zostały  w  pozycji  nr  5  formularza  nr  8  – 

potencjał techniczny jako baza magazynowo-transportowa; 

– spółka Klin wpisana została do rejestru działalności regulowanej 20 stycznia 2016 r.; 

–  oświadczenie  o  spełnieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu  (formularz  nr  5)  oraz 

formularz nr 8 – potencjał techniczny podpisane zostały z datą 14 stycznia 2016 r. 

Odwołujący  wywiódł  na  tej  podstawie,  że  ponieważ  w  dacie  podpisywania  ww. 

oświadczeń  i wykazów  konsorcjant  nie  dysponował  bazą  magazynowo-transportową,  są  to 

oświadczenia nieprawdziwe. 

Odwołujący  zarzucił  również  Zamawiającemu  przeoczenie  okoliczności,  że  obie 

spółki  złożyły  sprzeczne  informacje  dotyczące  podmiotów  należących  do  tej  samej  grupy 

kapitałowej. Lista podmiotów należących do grupy kapitałowej złożona przez spółkę Eko-Kar 

zawiera informację o trzech podmiotach należących do takiej grupy, w tym w poz. 3 wskazuje 

spółkę Klin. Natomiast spółka Klin złożyła oświadczenie, że nie należy do grupy kapitałowej. 

W  związku  z  powyższą  sprzecznością  oświadczeń  Zamawiający  powinien  był  wezwać 

Konsorcjum do złożenia prawidłowych dokumentów i wyjaśnień dotyczących przynależności 

do grupy kapitałowej.  

Pismem  z  8  marca  2016  r.  Zamawiający  poinformował  Izbę,  że  7  marca  2016  r. 

przesłał  drogą  elektroniczną  kopię  odwołania  pozostałym  wykonawcom  uczestniczącym 

w postępowaniu. 

Izba  ustaliła,  że  do  Prezesa  Izby  nie  wpłynęło  żadne  zgłoszenie  przystąpienia 

do postępowania odwoławczego w tej sprawie. 

10  marca  2016  r.  wpłynęło  do  Izby  pismo  Zamawiającego  {datowane  na  9  marca 

2016 r.} zawierające odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że stosownie do art. 186 

ust.  2  pzp  uwzględnia  w  całości  zarzuty  odwołania.  W  związku  z  czym  wnosi  o umorzenie 

postępowania odwoławczego i wzajemne zniesienie jego kosztów.  

W  uzasadnieniu  Zamawiający  zgodził  się  z  tym,  że  odpowiedź,  którą  otrzymał  10 

lutego 2016 r. nie może być rozumiana jako wyjaśnienie wskazujące na osobę wykonawcy, 

gdyż  adresatem  wezwania  z  jego  strony  były  dwa  podmioty,  natomiast  odpowiedzi  udzielił 

tylko  jeden  z  nich,  ponadto  nie  wskazał  bynajmniej,  że  ofertę  złożył  samodzielnie,  a  nie 

wspólnie  z  drugą  spółką  osobową.  Informacja,  że  nie  zawarto  umowy  konsorcjum  nie  jest, 

wbrew  pierwotnemu  przekonaniu  Zamawiającego,  tożsama  z  informacją,  że  podmioty  nie 

składały  wspólnej  oferty.  Treść  pisma  z  10  lutego  2016  r.  i  treść  oferty  wskazują,  że  ofertę 

złożyły  oba  podmioty  wspólnie,  ale  umowy  konsorcjum  nie  zawarły  –  co  samo  w  sobie 

przesądza i konieczności odrzucenia ich oferty, a zarazem o niemożności potraktowania jej 

jako oferty samej tylko spółki Klin. W postępowaniu wykonawcy mogą występować bowiem 

samodzielnie lub w ramach konsorcjum, nie zaś w formie niejako pośredniej (wspólna oferta 

bez tworzenia konsorcjum).  

Zamawiający  dodał,  że  zasadne  okazują  się  także  zarzuty  odwołania  dotyczące 

nieistnienia potencjału tych wykonawców. 

Zamawiający stwierdził, że powoduje to konieczność unieważnienia czynności oceny 

ofert i ponownego jej dokonania z odrzuceniem  oferty spółek oso bobowych oraz  wyborem 

jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Skuteczne  skorzystanie  przez  którąkolwiek  ze  stron  postępowania  odwoławczego 

z przysługującej  jej  tzw.  czynności  dyspozytywnej  (czyli  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

odwołania  przez  zamawiającego  lub  cofnięcia  odwołania  przez  odwołującego)  –  powoduje 

zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  merytorycznego  rozpoznania  zarzutów 

odwołania.  

Zgodnie  z  art.  186  ust.  2  ustawy  pzp  w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć 

postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz  uczestników 

postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie 

przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje 

powtarza  lub  unieważnia  czynności  w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie 

z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  wyraził 

wolę uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. 

Izba  zważyła,  że  dla  wywarcia  skutku  w  postaci  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  w  tej  sprawie  konieczne  i  wystarczające  jest  uwzględnienie  przez 

Zamawiającego  w  całości  zarzutów  zawartych  w odwołaniu.  Natomiast  dalsze  czynności, 

które Zamawiający podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza 

oceną  Izby  w  ramach  ustalenia  zaistnienia  przesłanki  umorzenia  postępowania 

odwoławczego.  Tym  niemniej  należy  odnotować,  że  art.  186  ust.  2  zd.  drugie  ustawy  pzp 

nakazuje  w  takim  przypadku  Zamawiającemu  w  prowadzonym  postępowaniu  o udzielenie 

zamówienia  wykonać,  powtórzyć  lub  unieważnić  czynności  zgodnie  z żądaniem  zawartym 

w odwołaniu. 

Wobec  stwierdzenia,  że  Zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione 

w odwołaniu,  a  po  jego  stronie  nie  przystąpił  żaden  wykonawca,  Izba  –  działając 

na podstawie  art.  186  ust.  2  w  zw.  z  art.  192  ust.  1  zd.  2  ustawy  pzp  –  umorzyła 

postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron tego postępowania. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  uwzględniła,  że  ponieważ 

uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy 

art.  186  ust.  6  pkt  1  ustawy  pzp  koszty  te  znoszą  się  wzajemnie,  jednocześnie  nakazując 

dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 

1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

………………………………