Sygn. akt: KIO 340/16
KIO 341/16
WYROK
z dnia 29 marca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant:
Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2016 r. przez:
1. wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 340/16),
2. wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 341/16),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Pocztę Polską S.A. z siedzibą
w Warszawie, przy udziale wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:
KIO 340/16 po stronie Odwołującego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie wykonawcy T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) wraz z załącznikami polegającą na:
1.1. wykreśleniu z Rozdziału XVI ust. 2 SIWZ sformułowania, zgodnie z którym cena
oferty obejmuje również koszty nieujęte w dokumentacji postępowania,
1.2. wskazaniu w ust. 3 pkt 2 ppkt 2.8 opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) oraz
w Tabeli nr 3 – „Wymagania techniczne Usługi Transmisji Danych”,
W3.7 parametru przepustowości łącza,
1.3. wykreśleniu
z
Tabeli
nr
OPZ
–
„Wymagania
techniczne
dla
Urządzenia Mobilnego”, W1.31 sformułowania „w całym okresie obowiązywania
Umowy”,
1.4. wykreśleniu z Rozdziału XXI ust. 4 SIWZ sformułowania, zgodnie z którym
Zamawiający będzie uprawniony do weryfikacji wystawcy gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej stanowiącej zabezpieczenie należytego wykonania umowy,
1.5. wykreślenie ust. 3.2.4 z Rozdziału 3 załącznika nr 9 do SIWZ – „Projekt umowy”
(PU),
1.6. wykreślenie ust. 9.1.1.12 z Rozdziału 9 PU,
1.7. wskazaniu w ust. 13.1.6 Rozdziału 13 PU katalogu dokumentów, które uzasadniać
będą powstrzymanie się przez Zamawiającego z zapłatą wynagrodzenia do czasu
ich dostarczenia przez wykonawcę, z oznaczeniem górnej granicy wynagrodzenia,
z zapłatą której Zamawiający może się powstrzymać,
1.8. wskazaniu
w
ust.
pkt
Załącznika
nr
do
Umowy
–
„Gwarancja, Usługi Gwarancyjne, Zgłoszenia Serwisowe” (GZS), że Zamawiający
będzie uprawniony do samodzielnego usunięcia Wady/Awarii lub zlecenia ich
usunięcia osobom trzecim w sytuacji nieusunięcia Wady/Awarii w następstwie
powtórnego Zgłoszenia Serwisowego,
1.9. skróceniu przysługującego Zamawiającemu terminu wynikającego z ust. 1 pkt 1.19
GZS do jednego Dnia Roboczego,
1.10. wskazaniu w ust. 1 pkt 1.19.2 GZS, że w przypadku powtórnego Zgłoszenia
Serwisowego czas usunięcia Wady/Awarii objętej zgłoszeniem zaczyna biec na
nowo,
1.11. skróceniu przysługującego Zamawiającemu terminu wynikającego z ust. 4
Załącznika nr 13 do Umowy – „Obsługa dostaw przez wykonawcę” do pięciu
Dni Roboczych.
2. Oddala odwołanie wykonawcy T-Mobile Polska S.A. Warszawie w pozostałym zakresie.
3. Oddala odwołanie wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie.
4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego oraz wykonawcę Orange Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości
30.000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez
wykonawców T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i Orange Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisów od odwołań,
4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz wykonawcy T-Mobile Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie kwotę w łącznej wysokości 18.600,00 zł (słownie: osiemnaście
tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenie pełnomocnika.
4.3. zasądza od wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego
kwotę
zł
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 340/16
KIO 341/16
Uzasadnienie
Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn.: „Dostawa Urządzeń
Mobilnych z Akcesoriami oraz Transmisją Danych, Signature padów i Licencji dla
Poczty Polskiej S.A.” (znak sprawy: PI01/31/2016), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 lutego 20156 r. pod numerem
2016/S 040-066095. Tego samego dnia Zamawiający zamieścił na stronie internetowej
pełnomocnika specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Postanowienia SIWZ zaskarżone zostały odwołaniami wniesionymi do Prezesa Izby
w dniu 7 marca 2016 r. przez:
1. wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 340/16),
2. wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 341/16),
Sygn. akt: KIO 340/16
Odwołujący – T-Mobile Polska S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 K.c.
w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz sporządzenie załącznika nr 9 do SIWZ („Projekt Umowy”
– „PU”) w sposób naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, w jakim
wykonawca w zależności od ilości tygodni podanej przez niego w formularzu
ofertowym, zobowiązany jest do zakończenia Wdrożenia w terminie nie dłuższym
odpowiednio niż 8, 7, 6, 5, 4 lub mniej tygodni od daty podpisania Umowy
(Rozdział 4 ust. 4.2.1 PU), przy czym, jak wynika z punktacji przyznawanej przez
Zamawiającego w tym zakresie w ramach kryterium oceny ofert, pożądanym przez
Zamawiającego terminem jest termin 4 lub mniej tygodni,
2. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz
w sposób
niejednoznaczny
i
niewyczerpujący,
w
zakresie,
w
jakim
w załączniku nr 3 do SIWZ („Opis przedmiotu zamówienia”, dalej: „OPZ”) oraz
w załącznikach do OPZ:
a) Cena oferty obejmuje wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia,
wynikające wprost z dokumentacji Postępowania, jak również w niej nieujęte,
a bez których nie można wykonać zamówienia (Rozdział XVI pkt 2, str. 18
SIWZ),
b) Zamawiający dopiero na etapie Projektu Technicznego wskaże Lokalizacje,
do których wykonawca winien dostarczyć Zestawy i Signature Pad lub
z których wykonawca winien odbierać, a po Naprawie dostarczyć, Urządzenia,
Akcesoria i Karty SIM w ramach Zgłoszenia Serwisowego, przy jednoczesnym
określeniu wyłącznie maksymalnej liczby Lokalizacji (nie więcej niż 7.200
w całej Polsce), podczas gdy dla kalkulacji ceny oferty i jej sporządzenia
istotne znaczenie ma jaka konkretnie będzie liczba tych Lokalizacji (pkt 2 ppkt
2.1 i 2.2, str. 4 OPZ),
c) Wskazano,
ż
e
przepustowość
łącza
zapewniającego
połączenie
infrastruktury sieciowej Zamawiającego i wykonawcy zostanie uzgodniona na
etapie Projektu Technicznego i będzie wystarczająca do komfortowego
ś
wiadczenia Usług, bez określenia co Zamawiający rozumie pod pojęciem
„komfortowego świadczenia Usług” (pkt 2 ppkt 2.8, str. 4 OPZ oraz tabela nr 3
wymagania techniczne Usługi Transmisji Danych, W3.7 str. 22 OPZ),
d) Nieprecyzyjnie i niejednoznacznie wskazano liczbę baterii, które przez cały
okres Umowy wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć w przypadku
zaoferowana rysików zasilanych bateryjnie oraz zaniechano wprowadzenia
analogicznego obowiązku w przypadku zaoferowania rysika zasilanego
akumulatorem (tabela nr 1 wymagania techniczne dla Urządzenia Mobilnego,
W1.14 i W1.27, odpowiednio str. 7 i 12 OPZ),
e) Szczegóły dotyczące logo Zamawiającego, które ma zostać nadrukowane na
etui
Urządzenia
Mobilnego
zostaną
ustalone
dopiero
na
etapie
Projektu Technicznego
(tabela
nr
wymagania
techniczne
dla
Urządzenia Mobilnego, W1.25 pkt 13, str. 11 OPZ),
f)
Wprowadzono wymóg, aby bateria umożliwiała ciągłe odtwarzanie filmu przez
nie mniej niż 5 godzin i 30 minut w całym okresie obowiązywania Umowy
zgodnie ze scenariuszem testowym opisanym w załączniku nr 1 do OPZ
(tabela nr 1 wymagania techniczne dla Urządzenia Mobilnego, W1.30, str. 13
OPZ),
g) Wprowadzono wymóg, aby czas całkowitego naładowania baterii dla
wyłączonego Urządzenia Mobilnego był nie dłuższy niż 5 godzin w całym
okresie obowiązywania Umowy (tabela nr 1 wymagania techniczne dla
Urządzenia Mobilnego, W1.31, str. 13 OPZ),
h) Wprowadzono wymóg, aby Urządzenie Signature Pad mogło współpracować
z systemem operacyjnym Windows XP, Windows Server 2003 i Windows
Server
R2
(tabela
nr
wymagania
techniczne
dla
Urządzenia Signature Pad, W2.13, str. 17 OPZ),
i)
Wprowadzono wymóg zgodnie z którym za zapewnienie bezpieczeństwa
w punkcie styku z Internetem odpowiada wykonawca, bez jednoczesnego
dookreślenia w jaki sposób i w jakim zakresie wykonawca jest zobowiązany
do
zapewnienia
bezpieczeństwa
oraz
konieczność
udostępnienia
Zamawiającemu przez dedykowaną aplikację lub serwis www możliwości
kreowania i modyfikowania określonych polis regulujących uprawnienia oraz
limity dostępu do sieci Internet, jak również wskazano, że szczegóły
techniczne rozwiązania zostaną uzgodnione z wykonawcą na etapie
Projektu Technicznego (tabela nr 3 wymagania techniczne Usługi Transmisji
Danych, W3.7 str. 22 OPZ),
j)
Wprowadzono wymóg zgodnie z którym Zamawiający nie będzie ponosił
odpowiedzialności
za
zniszczenie
lub
uszkodzenie
dostarczonych
Urządzeń Mobilnych i Urządzeń Signature Pad w trakcie testów (pkt 1 str. 1
i pkt 2 str. 2 załącznika nr 1 do OPZ, Opis warunków oraz scenariuszy testów
Urządzeń),
k) Wprowadzono wymóg zgodnie z którym, Zamawiający zastrzega sobie prawo
do zrezygnowania z wykonania testu wybranych wymagań na Urządzeniu
Signature Pad przy wykorzystaniu urządzenia CNC w całości lub w części,
jeżeli z przyczyn technicznych wykonanie testu okaże się niemożliwe bez
wskazania po czyjej stronie (wykonawcy czy Zamawiającego) mają
pozostawać przyczyny techniczne uniemożliwiające wykonanie testu oraz bez
określenia czy w takim przypadku test nie zostanie przeprowadzony dla
wszystkich czy tylko wykonawcy, w odniesieniu, do którego zaistnieją
przyczyny techniczne uniemożliwiające jego przeprowadzenie (pkt 6.5 str. 10
załącznika nr 1 do OPZ, Opis warunków oraz scenariuszy testów Urządzeń),
3. art. 147 ust. 1 w zw. z art. 148 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez przyznanie
Zamawiającemu uprawnienia do weryfikacji wystawcy gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej stanowiącej zabezpieczenie należytego wykonania zamówienia
(Rozdział XXI pkt 4 SIWZ),
4. art. 134 ust. 6 pkt 4 w zw. z art. 66 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
w. zw. z art. 5 oraz
art. 487 § 2 K.c. w zw. z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez
zobowiązanie wykonawcy do zaoferowania Zamawiającemu realizacji zamówień
uzupełniających na warunkach nie mniej korzystnych niż wynikające z Umowy
(Rozdział 3, ust. 3.2.4 PU),
5. art. 148 ust. 1 w zw. z art. 150 ust. 2 Pzp przez wprowadzenie dodatkowego
sposobu zabezpieczenia należytego wykonania umowy polegającego na
konieczności utrzymywania przez wykonawcę ciągłości polis OC oraz w sytuacji
gdy wykonawca nie utrzyma ciągłości polisy OC, przyznanie Zamawiającemu
uprawnienia
do
zawarcia
i
utrzymania
takiego
ubezpieczenia,
regularnego potrącania składki na takie ubezpieczenie z dowolnej kwoty należnej
wykonawcy z tytułu realizacji Umowy (w tym odpowiednie podatki i opłaty oraz
koszty
usług
pośredników), które Zamawiający
będzie
musiał
zapłacić
ubezpieczycielowi (Rozdział 2 ust. 2.1.2.10 oraz Rozdział 3, ust. 3.1.4 PU),
6. art. 353
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 K.c. w zw. z art. 7, art. 14, art. 29 oraz
art. 139 ust. 1 Pzp przez sporządzenie PU w sposób naruszający zasady
współżycia społecznego w zakresie, w jakim:
a) Umowa zostaje zawarta na okres 36 miesięcy od dnia jej podpisania lub na
okres do wyczerpania kwoty Wartości Umowy, co uniemożliwia określenie
faktycznego okresu świadczenia Usługi Transmisji Danych (Rozdział 4
ust. 4.1.1),
b) Wykonawca ma obowiązek, w terminie 4 Dni Roboczych, na własny koszt
i ryzyko uwzględnić w całości zastrzeżenia do Projektu Technicznego
zgłoszone przez Zamawiającego w Protokole Odbioru Projektu Technicznego
(Rozdział 5 ust. 5.1.2),
c) W Rozdziale 9 PU, Zamawiający przewidział kary umowne:
− za opóźnienie, a nie za zwłokę,
− za
opóźnienie w każdorazowej Naprawie Awarii Poziom Krytyczny,
Poziom Średni, Poziom Niski w nadmiernie wygórowanej wysokości,
odpowiednio w kwocie 5.000,00 zł, 1.000,00 zł, 100,00 zł (ust. 9.1.6,
ust. 9.1.7, ust. 9.1.8),
− w wysokości 10% wartości netto wskazanej w Formularzu Ofertowym
każdego Urządzenia, w którym zostanie stwierdzona Wada, gdy tożsama
Wada będzie przedmiotem co najmniej 100 Zgłoszeń Serwisowych
(ust. 9.1.1.12),
− bez wprowadzenia ograniczenia procentowego, co do wysokości kar
umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w toku
obowiązywania Umowy.
− w przypadku wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego lub odstąpienia
od Umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
oraz w przypadku wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy przez
wykonawcę, z przyczyn leżących po jego stronie, wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną w wysokości 10% Wartości Umowy netto, bez
jednoczesnego przewidzenia analogicznego obowiązku dla Zamawiającego
w przypadku wypowiedzenia Umowy przez wykonawcę lub odstąpienia od
Umowy przez wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego
oraz w przypadku wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy przez
Zamawiającego, z przyczyn leżących po jego stronie (ust. 9.1.2 i ust. 9.1.3),
d) Nie przewidziano procedury reklamacyjnej w przypadku nałożenia przez
Zamawiającego kar umownych, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie
zastrzeżeń, co do zasadności nałożenia kary umownej (Rozdział 6 ust. 6.2.1
oraz Rozdział 9 ust. 9.1.4 i ust. 9.1.5),
e) Termin realizacji przez wykonawcę zamówienia wynikającego z opcji, w tym
wszelkie zmiany, dostawy i instalacja dodatkowych urządzeń następować będą
bezzwłocznie, w terminach uzgodnionych przez wykonawcę z Zamawiającym,
nie będzie on jednak dłuższy niż 30 dni kalendarzowych od momentu złożenia
oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji (Rozdział 10
ust. 10.1.4),
f) W Rozdziale 13 PU przewidziano, że Zamawiającemu przysługuje prawo do
wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym albo odstąpienia
z zachowaniem prawa do kar umownych określonych w Rozdziale 9,
w przypadku gdy:
− zaistnieją
podstawy do złożenia wniosku o upadłość wykonawcy
(ust. 13.1.1.1),
− jeżeli opóźnienie w realizacji obowiązków wynikających z Umowy przekroczy
30 dni kalendarzowych (ust. 13.1.1.3),
− powstanie po stronie wykonawcy stan zagrożenia niewypłacalnością,
uzasadniający wszczęcie postępowania naprawczego wobec wykonawcy lub
postępowanie to wszczęto (ust. 13.1.1.4),
− istotnego
naruszenia przez wykonawcę postanowień Umowy lub
postanowień SIWZ (ust. 13.1.1.6),
− naruszenia przez wykonawcę lub podmioty działające w jego imieniu lub na
jego rzecz wymagań bezpieczeństwa określonych w załączniku nr 8 do
Umowy (ust. 13.1.1.7),
− innych rażących i uporczywych naruszeń postanowień Umowy przez
wykonawcę (ust. 13.1.1.8),
g) Uregulowane w Rozdziale 13 umowne prawo odstąpienia nie zostało
ograniczone terminem po upływie, którego uprawnienie do umownego
odstąpienia wygasa,
h) Zamawiający ma prawo powstrzymać się z zapłatą jakiejkolwiek części
wynagrodzenia na rzecz wykonawcy do czasu dostarczenia przez wykonawcę
wszystkich dokumentów, którymi posługiwał się on lub osoby trzecie działające
na jego zlecenie do chwili odstąpienia, wygaśnięcia albo rozwiązania Umowy
lub które utworzył lub uzyskał w związku z wykonywaniem Umowy (Rozdział 13
ust. 13.1.6),
7. art. 353
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 K.c. w związku z art. 7, art. 14, art. 29
oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez sporządzenie załącznika nr 6 do Umowy
(„Gwarancja, Usługi Gwarancyjne i Zgłoszenia Serwisowe”) w sposób naruszający
zasady współżycia społecznego, zasady uczciwej konkurencji i uniemożlwiający
oszacowanie
ceny
oferty,
a w
konsekwencji
mogący
prowadzić
do
nieporównywalności ofert w zakresie, w jakim:
a) Jeżeli
wykonawca
nie
usunie
Wady/Awarii
po
pierwszym
Zgłoszeniu Serwisowym w terminie, to Zamawiający jest uprawniony,
bez konieczności kolejnego wezwania i ustalania dodatkowego terminu
samodzielnie usunąć Wady/Awarie lub zlecić ich usunięcie osobom trzecim,
a powstałe koszty potrącić z wynagrodzenia wykonawcy, z zabezpieczenia
należytego wykonania Umowy lub obciążyć tymi kosztami wykonawcę
(pkt 1.15),
b) Podstawę zamknięcia danego zgłoszenia serwisowego stanowi potwierdzenie
przez Zamawiającego Naprawy albo wymiany Urządzeń, Akcesoriów, Kart SIM
dokonane w terminie do 2 Dni Roboczych od otrzymania od wykonawcy
informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w danym
Zgłoszeniu Serwisowym (pkt 1.19 ppkt 1.19.1),
c) W przypadku, gdy w terminie do 2 Dni Roboczych od otrzymania od wykonawcy
informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w danym
Zgłoszeniu
Serwisowym
Zamawiający
dokona
powtórnego
Zgłoszenia Serwisowego czas usunięcia tej Awarii lub Wady liczy się od chwili
pierwszego Zgłoszenia Serwisowego danej Awarii lub Wady (pkt 1.19 ppkt
d) Zamawiający ma prawo żądać wymiany baterii lub Urządzenia Mobilnego
w przypadku, gdy bateria stanowi nierozłączną część urządzenia po
stwierdzeniu przez Zamawiającego niespełniania wymagania W1.30 lub W1.31
w tabeli nr 1 Wymagania techniczne dla Urządzenia Mobilnego, OPZ (pkt 1.28)
bez jednoczesnego wskazania liczby baterii lub Urządzeń Mobilnych,
które w okresie obowiązywania Umowy będzie zobowiązany wymienić
wykonawca oraz nie przewidziano w Formularzu rzeczowo-cenowym dla
dostawy urządzeń typu tablet z akcesoriami oraz usługą transmisji danych,
signature padów – załącznik nr 1 a do Formularza ofertowego oddzielnej
pozycji umożliwiającej wycenę wymiany baterii lub Urządzenia Mobilnego na
żą
danie Zamawiającego,
e) Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia stabilnego zasięgu oferowanej
Usługi Transmisji Danych – szczególnie na terenie placówek Zamawiającego
uzgodnionych z Wykonawcą na etapie Projektu Technicznego (pkt 2.3),
a w przypadku wystąpienia problemów z zasięgiem Usługi Transmisji Danych,
wykonawca zobowiązany jest zapewnić osiągnięcie parametrów technicznych
powodujących prawidłowy zasięg Usług Transmisji Danych (pkt 2.4),
f) Czas Reakcji i Naprawy w razie Wady lub Awarii jest nadmiernie wygórowany
(pkt 3.4),
g) Wskazano, że wykonawca zobowiązany jest usunąć zaistniałe Wady/Awarie,
które nie są objęte Usługami Gwarancyjnymi, zgodnie z pkt 1.20, w terminach
uzgodnionych każdorazowo przez strony, bez jednoczesnego określenia czy
i jakie wynagrodzenie będzie się należało wykonawcy za ich usunięcie (pkt 5.2),
8. art. 353
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 K.c. w zw. z art. 7, art. 14, art. 29 oraz
art. 139 ust. 1 Pzp przez sporządzenie załącznika nr 13 do Umowy
(„Obsługa dostaw przez Wykonawcę”) w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego oraz nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, w zakresie, w jakim zagwarantowano Zamawiającemu w terminie do
Dni
Roboczych
od
podpisania
Listu
Przewozowego
możliwości
przeprowadzenia
własnych
testów
poprawności
pracy
Zestawów
i Urządzeń Signature Pad, które będą stanowiły podstawę podpisania przez
Zamawiającego Protokołu Odbioru (pkt 4).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę
postanowień SIWZ przez:
1. wskazanie w Rozdziale 4 ust. 4.2.1 PU, że wykonawca zobowiązuje się do
zakończenia Wdrożenia w terminie nie dłuższym niż podana przez niego
w formularzu ofertowym ilość tygodni, tj. odpowiednio w terminie 12, 11, 10, 9, 8
lub mniej tygodni od dnia Odbioru Projektu Technicznego przez Zamawiającego,
a w konsekwencji dokonanie modyfikacji warunku P4 oceny ofert – termin dostawy
urządzeń do Lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego w terminie:
12 tygodni – 0 pkt,
11 tygodni – 1 pkt,
10 tygodni – 3 pkt,
9 tygodni – 7 pkt,
8 tygodni lub mniej – 10 pkt.
2. wprowadzenie do SIWZ, OPZ oraz załączników do OPZ następujących zmian:
a) Określenie, że cena oferty obejmuje wszystkie koszty związane z wykonaniem
zamówienia, ale wyłącznie te, które wynikają wprost z dokumentacji
Postępowania, z jednoczesnym zastrzeżeniem, że nie obejmuje ona kosztów,
które nie zostały ujęte przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania,
a bez których nie można wykonać zamówienia (Rozdział XVI pkt 2, str. 18
SIWZ),
b) Wskazanie w OPZ konkretnej liczby Lokalizacji do których wykonawca winien
dostarczyć Zestawy i Signature Pad lub z których wykonawca winien odbierać,
a po Naprawie dostarczyć, Urządzenia, Akcesoria i Karty SIM w ramach
Zgłoszenia Serwisowego, ewentualnie wskazanie konkretnej liczby Lokalizacji
z jednoczesnym określeniem, że ich liczba może ulec zwiększeniu lub
zmniejszeniu o maksymalnie 15% (pkt 2 ppkt 2.1 i 2.2, str. 4 OPZ),
c) Podanie w OPZ konkretnej przepustowości łącza zapewniającego połączenie
infrastruktury sieciowej Zamawiającego i wykonawcy nie większej niż 50 mb/s
(pkt 2 ppkt 2.8, str. 4 OPZ oraz tabela nr 3 wymagania techniczne
Usługi Transmisji Danych, W3.7, str. 22 OPZ),
d) Precyzyjne wskazanie liczby baterii, które w przypadku zaoferowania rysików
zasilanych bateryjnie będzie zobowiązany dostarczyć wykonawca przez cały
okres Umowy (tabela nr 1 wymagania techniczne dla Urządzenia Mobilnego,
W1.14 i W1.27, odpowiednio str. 7 i 12 OPZ) oraz dodanie do
Formularza rzeczowo-cenowego
dla
dostawy
urządzeń
typu
tablet
z akcesoriami oraz usługą transmisji danych, signature padów – załącznik nr 1a
do Formularza ofertowego pozycji umożliwiającej ich oddzielną wycenę,
jak również wskazanie, że wykonawca, który zaoferował rysik zasilany
akumulatorowo również jest zobowiązany do dostarczenia odpowiedniej liczby
(precyzyjnie wskazanej przez Zamawiającego) akumulatorów lub rysika,
w przypadku gdy akumulator stanowi nierozłączną część urządzenia oraz
dodanie do Formularza rzeczowo-cenowego dla dostawy urządzeń typu tablet
z akcesoriami oraz usługą transmisji danych, signature padów – załącznik nr 1
a do Formularza ofertowego pozycji umożliwiającej oddzielną wycenę
dostarczanych akumulatorów,
e) Podanie w OPZ szczegółów dotyczących logo Zamawiającego, które ma zostać
nadrukowane na etui Urządzenia (tabela nr 1 wymagania techniczne dla
Urządzenia Mobilnego, W1.25 pkt 13, str. 11 OPZ),
f) Wykreślenie w tabeli nr 1 wymagania techniczne dla Urządzenia Mobilnego,
W1.30, str. 13 OPZ sformułowania „[…](w całym okresie obowiązywania
Umowy)[…]”,
g) Wykreślenie w tabeli nr 1 wymagania techniczne dla Urządzenia Mobilnego,
W1.31, str. 13 OPZ sformułowania „[…](w całym okresie obowiązywania
Umowy)[…]”,
h) Wykreślenie wymogu współpracy Urządzenia Signature Pad z systemem
operacyjnym Windows XP, Windows Server 2003 i Windows Server 2008 R2
(tabela nr 2 wymagania techniczne dla Urządzenia Signature Pad, W2.13,
str. 17 OPZ),
i) Wskazanie w tabeli nr 3 wymagania techniczne Usługi Transmisji Danych,
W3.7 , str. 22 OPZ w jaki sposób i w jakim zakresie wykonawca jest
zobowiązany do zapewnienia bezpieczeństwa w punkcie styku z Internetem
oraz wykreślenie obowiązku udostępnienia Zamawiającemu przez dedykowaną
aplikację lub serwis www możliwości kreowania i modyfikowania określonych
polis regulujących uprawnienia oraz limity dostępu do sieci Internet,
ewentualnie wskazanie w tabeli nr 3 wymagania techniczne Usługi Transmisji
Danych, W3.7 str. 22 OPZ, że za zapewnienie bezpieczeństwa w punkcie styku
z Internetem odpowiada Zamawiający,
j) Określenie, że Zamawiający będzie ponosił odpowiedzialności za zniszczenie
lub uszkodzenie dostarczonych Urządzeń Mobilnych i Urządzeń Signature Pad
w trakcie testów (pkt 1 str. 1 i pkt 2 str. 2 załącznika nr 1 do OPZ,
Opis warunków oraz scenariuszy testów Urządzeń),
k) Dookreślenie, że w przypadku, gdy z przyczyn technicznych po stronie
Zamawiającego wykonanie testu wybranych wymagań na Urządzeniu Signature
Pad
przy
wykorzystaniu
urządzenia
CNC
okaże
się
niemożliwe,
Zamawiający zrezygnuje z przeprowadzenia tego testu w odniesieniu do próbek
dostarczonych przez wszystkich wykonawców, a w przypadku gdy problemy
techniczne wystąpią po przeprowadzeniu testu dla części próbek Zamawiający
w toku badania i oceny ofert nie będzie brał pod uwagę wyników otrzymanych
w wyniku przeprowadzenia tego testu (pkt 6.5 str. 10 załącznika nr 1 do OPZ,
Opis warunków oraz scenariuszy testów Urządzeń).
3. Wykreślenie możliwości weryfikowania przez Zamawiającego wystawcy gwarancji
bankowej
lub
ubezpieczeniowej
stanowiącej
zabezpieczenie
należytego
wykonania zamówienia (Rozdział XXI pkt 4 SIWZ),
4. Wykreślenie Rozdziału 3 ust. 3.2.4 PU,
5. Wykreślenie
z
Rozdziału
ust.
PU
sformułowania
„[…]Wykonawca oświadcza i zapewnia, że umowa ubezpieczenia została zawarta
zgodnie ze zwyczajowo przyjętą w branży praktyką, z uwzględnieniem takich
postanowień dotyczących limitów i ochrony ubezpieczeniowej, aby były one
wystarczające dla pokrycia ewentualnych szkód wyrządzonych przez Wykonawcę
w związku z realizacją Umowy. Wykonawca oświadcza i zapewnia, że ciągłość
polisy OC zostanie utrzymana przez cały okres obowiązywania Umowy.[…]” oraz
wykreślenie Rozdziału 3 ust. 3.1.4 PU,
6. Wprowadzenie do PU następujących zmian:
a) wskazanie, że Umowa zostaje zawarta na okres 36 miesięcy od dnia jej
podpisania, przy czym Usługa Transmisji Danych będzie świadczona przez
wykonawcę przez okres nie krótszy niż 30 miesięcy od dnia zakończenia
Wdrożenia (Rozdział 4, ust. 4.1.1),
b) wskazanie, że wykonawca ma obowiązek w terminie 4 Dni Roboczych
rozpatrzyć zastrzeżenia do Projektu Technicznego zgłoszone przez
Zamawiającego w Protokole Odbioru Projektu Technicznego i podać,
które z nich zostaną przez niego uwzględnione, a które nie zostaną
uwzględnione wraz z przedstawieniem odpowiedniego uzasadnienia w tym
zakresie; po przedstawieniu przez wykonawcę uzasadnienia Strony wspólnie
uzgodnią dalszy sposób postępowania w zakresie zgłoszonych przez
Zamawiającego zastrzeżeń (Rozdział 5, ust. 5.1.2),
c) modyfikację Rozdziału 9 PU w następujący sposób:
− wskazanie, że kary umowne należą się Zamawiającemu za zwłokę, a nie za
opóźnienie,
− zmniejszenie kary umownej za opóźnienie (po modyfikacji przewidzianej
w pkt 1 powyżej: za zwłokę) w każdorazowej Naprawie Awarii Poziom
Krytyczny, Poziom Średni, Poziom Niski odpowiednio do kwoty 200,00 zł,
50,00 zł i 10,00 zł (ust. 9.1.6, ust. 9.1.7, ust. 9.1.8),
− wykreślenie ust. 9.1.1.12,
− wprowadzenie ograniczenia procentowego wysokości kar umownych, które
mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie trwania Umowy (nie więcej
niż 30%) w stosunku do wypłaconego Wykonawcy wynagrodzenia,
− wykreślenie ust. 9.1.2 i ust. 9.1.3, ewentualnie wprowadzenie postanowienia
zgodnie, z którym w przypadku wypowiedzenia Umowy przez wykonawcę
lub odstąpienia od Umowy przez wykonawcę z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego oraz w przypadku wypowiedzenia lub odstąpienia od
Umowy przez Zamawiającego, z przyczyn leżących po jego stronie,
Zamawiający zapłaci wykonawcy karę umowną w wysokości 10%
Wartości Umowy netto;
d) Wprowadzenie do Rozdziału 9 postanowienia zgodnie z którym każdorazowe
naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie poprzedzone
przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na
celu umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu
umowy oraz ustalenie istnienia przesłanek naliczenia kar umownych,
e) Termin realizacji przez wykonawcę zamówienia wynikającego z opcji, w tym
wszelkie zmiany, dostawy i instalacja dodatkowych urządzeń następować będą
bezzwłocznie, w terminach uzgodnionych przez wykonawcę z Zamawiającym,
nie będzie on jednak dłuższy niż ilość tygodni podana przez wykonawcę
w formularzu ofertowym w warunku P4 oceny oferty od momentu złożenia
oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji i jednocześnie
termin ten rozpocznie bieg nie wcześniej niż z momentem dokonania przez
Zamawiającego Odbioru Projektu Technicznego (Rozdział 10 ust. 10.1.4),
f) Modyfikację Rozdziału 13 PU polegającą na:
− wykreśleniu z ust. 13.1.1.1 sformułowania „[…]albo zaistnieją podstawy do
złożenia wniosku o jego upadłość[…]”,
− wykreśleniu ust. 13.1.1.3, ewentualnie zastąpienie zwrotu „opóźnienie”
zwrotem „zwłoka”,
− wykreśleniu ust. 13.1.1.4,
− wykreśleniu ust. 13.1.1.6,
− wykreśleniu ust. 13.1.1.7,
− wykreśleniu ust. 13.1.1.8,
g) Wskazanie w Rozdziale 13, że umowne prawo odstąpienia wygasa po upływie
3 miesięcy od dnia podpisania Umowy,
h) Wykreślenie ostatniego zdania z Rozdziału 13 ust. 13.1.6: „[…]Do czasu
dostarczenia przez Wykonawcę wszystkich wyżej wymienionych dokumentów,
Zamawiający ma prawo powstrzymać się z zapłatą jakiejkolwiek części
Wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy.[…]”,
7. Wprowadzenie do załącznika nr 6 do Umowy (Gwarancja, Usługi Gwarancyjne i
Zgłoszenia Serwisowe) następujących zmian polegających na:
a) wykreśleniu pkt 1.15,
b) dodaniu do pkt 1.19 ppkt 1.19.1 stwierdzenia, że za datę zamknięcia danego
Zgłoszenia Serwisowego uznaje się moment przekazania Zamawiającemu
przez wykonawcę informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii
zgłoszonej w danym Zgłoszeniu Serwisowym,
c) zastąpienie obecnego brzmienia pkt 1.19 ppkt 1.19.2 następującym:
„[…]dokona powtórnego Zgłoszenia Serwisowego. Od momentu dokonania
powtórnego Zgłoszenia Serwisowego czas usunięcia tej Awarii lub Wady
zaczyna biec na nowo.[…]”,
d) wskazanie w pkt 1.28, że po upływie pierwszych 12 miesięcy obowiązywania
Umowy, Zamawiający ma prawo dwukrotnie żądać wymiany precyzyjnie
określonej
liczby
baterii
lub
Urządzeń
Mobilnych
w
przypadku,
gdy bateria stanowi nierozłączną część urządzenia po stwierdzeniu przez
Zamawiającego niespełniania wymagania W1.30 lub W1.31 w tabeli nr 1
Wymagania techniczne dla Urządzenia Mobilnego, OPZ oraz dodanie do
Formularza
rzeczowo-cenowego
dla
dostawy
urządzeń
typu
tablet
z akcesoriami oraz usługą transmisji danych, signature padów – załącznik nr 1a
do Formularza ofertowego pozycji umożliwiającej wycenę wymiany na żądanie
Zamawiającego precyzyjnie określonej liczby baterii lub Urządzeń Mobilnych
w przypadku, gdy bateria stanowi nierozłączną część urządzenia,
e) Wykreślenie pkt 2.3 oraz pkt 2.4,
f) Określenie w pkt 3.4 następujących Czasów Reakcji i Naprawy w razie
Wady lub Awarii:
Usługa Transmisji Danych
Urządzenia i Akcesoria
Poziom
zgłoszenia
serwisowego
Czas reakcji
Czas naprawy
Czas reakcji
Czas naprawy
Poziom 1 –
Awarie Poziom
Krytyczny
2 godziny
Zegarowe
(zamiast 1
godziny)
24 godziny
zegarowe
(zamiast 2
godzin)
Poziom 2 –
Awaria Poziom
Ś
redni
4 godziny
Zegarowe
(zamiast 1
godziny)
48 godzin
zegarowych
(zamiast 8
godzin)
Poziom 3 – A
aria Poziom Niski
8 godzin
zegarowych
(zamiast 1
godziny)
W
uzgodnionym
przez Strony
czasie.
(wykreślenie –
ale nie
dłuższym niż 2
dni robocze)
Wada
48 godzin
zegarowych
(zamiast 1
godziny)
14 Dni
Roboczych
(zamiast 5 Dni
Roboczych)
g) Wskazanie w pkt 5.2, że wykonawca zobowiązany jest usunąć zaistniałe
Wady/Awarie, które nie są objęte Usługami Gwarancyjnymi, zgodnie z pkt 1.20,
w terminach i za wynagrodzeniem uzgodnionym każdorazowo przez Strony,
8. Modyfikację pkt 4 załącznika nr 13 do Umowy przez wskazanie, że Zamawiający
zobowiązany
jest
przeprowadzić
własne
testy
poprawności
pracy
Zestawów i Urządzeń
Signature
Pad
w
terminie
Dni
Roboczych
(zamiast obecnych 10 Dni Roboczych) od podpisania Listu przewozowego.
Odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego ww. przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego uniemożliwia
Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty
i uzyskanie
przedmiotowego
zamówienia
może
okazać
się
niemożliwy.
Uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionego przez Zamawiającego
nadmiernie rygorystycznego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia ograniczenia
kręgu potencjalnych wykonawców, w tym Odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę
z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Objęta odwołaniem czynność Zamawiającego
prowadzi do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego, polegającej na
uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się o zamówienie i uzyskania
zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z Pzp
ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału
Odwołującego w Postępowaniu.
I. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia – uwagi ogólne
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. W jego ocenie szereg postanowień dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia zostało w sformułowanych przez Zamawiającego w sposób
niejednoznaczny i niewystarczający do sporządzenia prawidłowej oferty i oszacowania jej
kosztów, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp.
II. Termin zakończenia Wdrożenia
Odwołujący podał, że zgodnie z ust. 4.2.1 PU „[…]Wykonawca zobowiązuje się,
na warunkach określonych w Umowie oraz zgodnie z OPZ, do zakończenia Wdrożenia
w terminie nie dłuższym niż … tygodni od daty podpisania Umowy zgodnie z ilością podaną
w Załączniku nr 3 do Umowy – formularzu ofertowym w warunku P4 oceny oferty.
Harmonogram
zostanie
przygotowany
przez
Wykonawcę
w
ramach
Projektu Technicznego.[…]”.
Jak wynika z punktacji ustalonej przez Zamawiającego w ramach warunku P4 oceny
ofert, tj. kryterium oceny ofert „Termin dostawy urządzeń do lokalizacji wskazanych przez
Zamawiającego”, oczekuje on zakończenia Wdrożenia w terminie 4 lub mniej tygodni od daty
podpisania Umowy.
Odwołujący wyjaśnił, że punktacja określona przez Zamawiającego w ramach
warunku P4 przedstawia się następująco: 8 tygodni – 0 pkt, 7 tygodni – 1 pkt, 6 tygodni –
3 pkt, 5 tygodni – 7 pkt, 4 tygodni lub mniej – 10 pkt. Ponieważ przy 8 tygodniach nie dodano
sformułowania „lub więcej” należy przyjąć, że Zamawiający oczekuje zakończenia wdrożenia
w terminie maksymalnie 8 tygodni.
Z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia jak i sposób ukształtowania przez
Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia ustalenie przedziału czasowego zakończenia
Wdrożenia na 4 lub mniej do 8 tygodni oraz ustalenie rozpoczęcia jego biegu na moment
podpisania Umowy jest nieuzasadnione i powoduje, że sporządzony przez Zamawiającego
opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do Umowy, pod pojęciem Wdrożenie należy rozumieć
wszelkie czynności wykonawcy mające na celu uzyskanie pełnej funkcjonalności
Przedmiotu Zamówienia. Zakończenie Wdrożenia wymaga dokonania szeregu czynności,
w tym sporządzenia przez wykonawcę Projektu Technicznego wraz z Harmonogramem,
na co przewidziano 10 Dni Roboczych od podpisania Umowy (ust. 4.2.3.1 Projektu Umowy),
a następnie dokonania jego odbioru przez Zamawiającego. Odbiór Projektu Technicznego
nastąpi na podstawie Protokołu Odbioru Projektu w terminie do 4 Dni Roboczych od dnia
zgłoszenia Zamawiającemu gotowości do Odbioru Projektu Technicznego, tj. od dnia
dostarczenia Zamawiającemu kompletnego i opracowanego zgodnie z Umową
Projektu Technicznego. W powyższym terminie Zamawiający ma prawo zgłoszenia
w Protokole Odbioru Projektu Technicznego zastrzeżeń do Projektu Technicznego,
które wykonawca ma w terminie do 4 Dni Roboczych, na własny koszt i ryzyko,
uwzględnić w całości. W takim przypadku procedura odbioru Projektu Technicznego zostanie
przeprowadzona ponownie. Protokół Odbioru Projektu Technicznego podpisany bez
zastrzeżeń ze strony Zamawiającego, stanowi warunek rozpoczęcia przez wykonawcę
wykonywania pozostałych elementów Przedmiotu Umowy (vide: ust. 5.1.1 i ust. 5.1.2
Projektu Umowy).
W ocenie Odwołującego analiza powyższych terminów wskazuje, że w przypadku nie
zgłoszenia przez Zamawiającego uwag do przedstawionego przez wykonawcę
Projektu Technicznego jego odbiór przez Zamawiającego może nastąpić po około
3 tygodniach (14 Dni Roboczych), co czyni termin 4 lub mniej tygodni na zakończenie
Wdrożenia od dnia podpisania Umowy niemożliwym do dotrzymania, biorąc pod uwagę
specyfikę przedmiotu zamówienia i konieczność dostarczenia Urządzeń wraz z Akcesoriami
i Kartami SIM do Lokalizacji Zamawiającego, których może być nawet 7200. Termin ten
będzie tym bardziej niemożliwy do dotrzymania w przypadku chociażby jednokrotnego
zgłoszenia przez Zamawiającego uwag do przedstawionego przez wykonawcę
Projektu Technicznego.
Przy
jednokrotnym
zgłoszeniu
uwag,
termin
odbioru
Projektu Technicznego wydłuża się do 22 Dni Roboczych, co daje ok. 4,5 tygodnia.
Termin ten może wydłużyć się o kolejne dni, w przypadku gdy z przyczyn niezależnych od
wykonawcy nie będzie możliwe przygotowanie przez niego Projektu Technicznego
w określonym w umowie terminie 10 Dni Roboczych. Wiele okoliczności i danych
niezbędnych do jego wykonania zostanie bowiem przedstawionych przez Zamawiającego
dopiero na etapie przygotowania Projektu Technicznego (pkt 2 str. 4 OPZ). W przypadku
zbyt późnego przekazania przez Zamawiającego informacji lub ich nieuzgodnienia przez
Strony niezwłocznie po podpisaniu umowy, dotrzymanie terminu 10 Dni Roboczych na
wykonanie Projektu Technicznego może okazać się niemożliwe.
Biorąc pod uwagę powyższe terminy Odwołujący stwierdził, że również maksymalny
przewidziany przez Zamawiającego termin, który może zostać zadeklarowany przez
wykonawcę w ramach warunku P4, tj. termin 8 tygodni, jest niewystarczający. Realny czas
który pozostanie wykonawcy, odpowiednio – 5 tygodni w pierwszym przypadku i 3,5 tygodnia
w drugim, jest bowiem terminem zbyt krótkim na dostarczenie 13.000 Urządzeń Mobilnych
wraz z Akcesoriami i 6.000 Signature Pad do nawet 7200 Lokalizacji Zamawiającego na
terenie całego kraju.
Odwołujący podsumował, że w tych okolicznościach koniecznym jest dokonanie
zmiany zarówno terminów jakie mogą zadeklarować wykowany na zakończenie Wdrożenia,
jak i momentu od którego należy liczyć bieg termin na jego zakończenia. Tylko wskazanie,
ż
e termin ten rozpoczyna bieg od dnia dokonania przez Zamawiającego Odbioru
Projektu Technicznego gwarantuje wykonawcy, że zadeklarowany przez niego termin
dostawy urządzeń do Lokalizacji Zamawiającego będzie faktycznym terminem wykonania tej
czynności. W przeciwnym wypadku termin ten będzie jedynie terminem iluzorycznym,
gdyż w jego trakcie, oprócz dostawy urządzeń, wykonawca będzie musiał wykonać szereg
innych czynności.
III.Zarzuty dotyczące SIWZ, OPZ i załączników do OPZ
1. Cena oferty
W Rozdziale XVI pkt 2 SIWZ (str. 17) Zamawiający wskazał, że cena oferty obejmuje
wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, wynikające wprost z dokumentacji
Postępowania, jak również koszty w niej nieujęte, a bez których nie można wykonać
zamówienia. Wprowadzając przedmiotowe postanowienie Zamawiający de facto przerzucił
na wykonawcę całe ryzyko związane z nieujęciem przez Zamawiającego w treści SIWZ
określonych kosztów realizacji zamówienia, bez których nie jest możliwa jego realizacja.
Takie działanie Zamawiającego jest nieuzasadnione biorąc pod uwagę fakt, że zgodnie
z art. 29 ust. 1 Pzp, to na nim spoczywa ciężar dokonania opisu przedmiotu zamówienia
w sposób wyczerpujący oraz uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wykonawca nie może ponosić ewentualnego kosztu
ryzyka, którego nie może zidentyfikować i oszacować z uwagi na brak informacji o nim
w dokumentacji Postępowania.
Ponadto, skoro określone elementy generujące koszt nie zostały uwzględnione
w dokumentacji Postępowania, to nie zostaną one również objęte oświadczeniem
wykonawcy zawartym w ofercie. Co do zasady treść oferty wykonawcy ma odpowiadać treści
SIWZ. Skoro określony element nie może być objęty oświadczeniem wykonawcy zawartym
w ofercie, z uwagi na jego nieujęcie w dokumentacji Postępowania, to wykonawca nie może
zobowiązać się do uwzględnienia jego kosztów w cenie oferty.
2. Liczba Lokalizacji
Z analizy pkt 2 zamieszczonego na str. 4 OPZ wynika, że Zamawiający przewidział,
ż
e szereg informacji zostanie przez niego podanych lub uzgodnionych z wykonawcą na
etapie przygotowania Projektu Technicznego. Jedną z takich informacji jest liczba
Lokalizacji, do których wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć Urządzenia lub je z nich
odbierać i ponownie dostarczyć.
Zgodnie z pkt 2 ppkt 2.1 i 2.2, str. 4 OPZ, na etapie Projektu Technicznego:
„[…]
2.1. Zamawiający wskaże Lokalizacje (ale nie więcej niż 7200 w całej Polsce) do których
Wykonawca winien dostarczyć Zestawy i Signature Pad;
2.2. Zamawiający wskaże Lokalizacje (ale nie więcej niż 7200 w całej Polsce), z których
Wykonawca
winien
odbierać,
a
po
Naprawie
dostarczyć,
Urządzenia,
Akcesoria i Karty SIM w ramach Zgłoszenia Serwisowego;
[…]”.
Określenie liczby tych Lokalizacji jedynie przez wskazanie ich maksymalnego
poziomu uniemożliwia wykonawcy należyte skalkulowanie i przygotowanie oferty,
a w efekcie może również doprowadzić do nieporównywalności złożonych ofert.
Każdy z wykonawców, zgodnie z własnym założeniami, może bowiem przyjąć do wyceny
inną liczbę Lokalizacji. Koszty dostawy i odbioru urządzeń mogą natomiast znacznie różnić
się w zależności od tego czy Zamawiający wskaże 200, 1.000 czy maksymalną liczbę 7.200
Lokalizacji. Przykładowo można wskazać, że firmy kurierskie bardzo często uzależniają ceny
przesyłek od ich ilości.
Ustalenie już na etapie SIWZ konkretnej liczby Lokalizacji z których wykonawca
będzie zobowiązany odbierać i dostarczać urządzenia ma również kluczowe znaczenie
z perspektywy zapewnienia przez niego odpowiedniego zaplecza do świadczenia usług
gwarancyjnych.
3. Przepustowość łącza
Zgodnie z pkt 2 ppkt 2.8m, str. 4 OPZ, połączenie infrastruktury sieciowej
Zamawiającego i wykonawcy będzie realizowane w oparciu o dedykowane łącze
dostarczone przez wykonawcę w architekturze redundantnej. Przepustowość łącza zostanie
uzgodniona na etapie Projektu Technicznego i będzie wystarczająca do komfortowego
ś
wiadczenia Usług.
Sporządzony przez Zamawiając opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny
i niejednoznaczny w zakresie, w jakim nie uwzględniono w nim wszystkich wymagań
i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Brak wskazania przez
Zamawiającego w treści OPZ jaką przepustowość będzie uznawał za „wystarczającą do
komfortowego świadczenia Usług” uniemożliwia wykonawcy oszacowanie kosztów
związanych z realizacją tego elementu przedmiotu zamówienia, a zatem uniemożliwia mu
sporządzenie oferty. Tymczasem koszty zapewnienia połączenia infrastruktury sieciowej
Zamawiającego i wykonawcy, realizowanego w oparciu o dedykowane łącze dostarczone
przez wykonawcę w architekturze redundantnej, mogą znacznie się różnić w zależności od
jego przepustowości. Z uwagi na brak powyższych informacji wykonawca na etapie
przygotowania oferty nie ma możliwości zweryfikowania czy dysponuje warunkami
technicznymi umożliwiającymi zapewnienie Zamawiającemu odpowiedniego łącza, a tym
samym, czy nie będzie musiał ich stworzyć na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia,
co może spowodować znaczny wzrost kosztów wykonania tego elementu przedmiotu
zamówienia.
4. Liczba
baterii
w
przypadku
zaoferowania
rysika
zasilanego
bateryjnie
i akumulatorów w przypadku zaoferowana rysika zasilanego akumulatorowo
Zdaniem Odwołującego Postanowienia OPZ w zakresie ilości baterii, które w okresie
realizacji Umowy będzie zobowiązany dostarczyć wykonawca oferujący rysik zasilany
bateryjnie są niejednoznaczne i nieprecyzyjne
Zgodnie z wymogiem W1.14 (tabela nr 1 wymagania techniczne dla Urządzenia
Mobilnego, str. 7 OPZ) w przypadku dostarczenia rysików zasilanych bateryjnie wymagane
jest zapewnianie dostaw baterii przez cały okres Umowy. Stosownie natomiast do wymogu
W1.27 (tabela nr 1 wymagania techniczne dla Urządzenia Mobilnego, str. 12 OPZ),
w zestawie z każdym urządzeniem muszą znajdować się co najmniej 4 komplety baterii,
w przypadku, gdy rysik zasilany jest bateriami bez możliwości ładowania.
Przy takim ukształtowaniu przywołanych powyżej postanowień nie sposób określić
jaką liczbę baterii na cały okres realizacji umowy powinien uwzględnić wykonawca oferujący
rysik zasilany bateryjnie. Mogą to być 4 komplety baterii, o których mowa w W.127,
ale równie dobrze, na podstawie W1.14, biorąc pod uwagę liczbę rysików, które jest
zobowiązany dostarczyć wykonawca w ramach zamówienia podstawowego, a zatem 13.000
sztuk, może to być nawet kilkutysięczne, jeżeli nie kilkusettysięczna liczba baterii.
Podanie przez Zamawiającego niejednoznacznych informacji w tym zakresie uniemożliwia
wykonawcy należyte oszacowanie oferty.
Uwzględniając z kolei fakt, że wszyscy wykonawcy oferujący rysiki zasilane bateryjnie
powinni przyjąć do wyceny taką samą liczbę baterii należy stwierdzić, że koniecznym jest
dodanie przez Zamawiającego do Formularza rzeczowo-cenowego odpowiedniej oddzielnej
pozycji umożliwiającej ich wycenę. Tylko takie rozwiązania zapewni porównywalność ofert
w tym zakresie.
Obowiązek dostarczenia dodatkowych baterii został przewidziany wyłącznie
w przypadku zaoferowania rysików zasilanych bateryjnie. Analogiczny obowiązek nie został
przewidziany w przypadku zaoferowania rysików zaoferowanych akumulatorowo.
Odwołujący podkreślił, że również akumulatory ulegają zużyciu i w toku obowiązywania
Umowy może wystąpić konieczność ich wymiany.
5. Logo Zamawiającego
Odwołujący podał, że stosownie do wymogu W1.25 (tabela nr 1 wymagania
techniczne dla Urządzenia Mobilnego, str. 11 OPZ) szczegółowe informacje dotyczące logo
Zamawiającego, które ma zostać nadrukowane na etui Urządzenia Mobilnego zostaną
ustalone dopiero na etapie Projektu Technicznego.
W wymogu tym, Zamawiający zawarł szczegółowy opis wyglądu i sposobu wykonania
etui, co powoduje, że nie jest to powszechnie dostępne etui, ale etui dedykowane,
dostosowane do potrzeb Zamawiającego. Ponieważ jest to etui dedykowane to będzie ono
musiało zostać wyprodukowane przez wykonawcę. Konieczność wyprodukowania etui
oznacza, że wykonawca potrzebuje na jego dostarczenie więcej czasu niż przypadku
rozwiązań standardowych, powszechnie dostępnych na rynku. Biorąc pod uwagę,
ż
e szczegółowe informacje dotyczące logo Zamawiającego mają zostać ustalone dopiero na
etapie Projektu Technicznego, niemożliwym jest wyprodukowanie i dostarczenie 13.000
sztuk etui w terminie 2 tygodni (w przypadku zadeklarowania 4 lub mniej tygodni na
zakończeni Wdrożenia), a nawet 6 tygodni (w przypadku zadeklarowania 8 tygodni na
zakończeni Wdrożenia).
6. Odtwarzanie filmu na baterii i czas całkowitego naładowania baterii
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wprowadził wymóg zgodnie z którym bateria
ma umożliwiać ciągłe odtwarzanie filmu przez nie mniej niż 5 godzin i 30 minut w całym
okresie obowiązywania Umowy, zgodnie ze scenariuszem testowym opisanym w załączniku
nr 1 do OPZ (tabela nr 1 – „Wymagania techniczne dla Urządzenia Mobilnego”, W1.30,
str. 13 OPZ) oraz wymóg, aby czas całkowitego naładowania baterii dla wyłączonego
Urządzenia Mobilnego był nie dłuższy niż 5 godzin w całym okresie obowiązywania Umowy
(tabela nr 1 – „Wymagania techniczne dla Urządzenia Mobilnego”, W1.31, str. 13 OPZ).
Wprowadzenie powyższych wymogów jest nadmierne i nieuzasadnione biorąc pod
uwagę fakt, że wykonawca nie będzie miał wpływ na ilość ani na sposób ładowań baterii
w okresie obowiązywania umowy. Każde ładowanie baterii, jak również każde ładowanie jej
w niewłaściwy sposób wpływa natomiast znacząco na jej żywotność.
7. Wymóg współpracy Urządzenia Signature Pad z systemem operacyjnym Windows
XP, Windows Server 2003 i Windows Server 2008 R2
Odwołujący wskazał, że określony w tabeli nr 2 – „Wymagania techniczne dla
Urządzenia Signature Pad”, W2.13, str. 17 OPZ wymóg, aby Urządzenie Signature Pad
mogło współpracować z systemem operacyjnym Windows XP Windows Server 2003
i Windows Server 2008 R2 jest nieuzasadniony, gdyż – jak wynika z informacji odstępnych
na stronie internetowej Microsoft – producent zakończył wsparcie podstawowe dla tego
systemu 14 kwietnia 2009 r., zaś wsparcie dodatkowe z dniem 8 kwietnia 2014 r.
Koniec wsparcia oznacza, że od ww. daty firma Microsoft przestaje dostarczać
automatyczne poprawki, aktualizacje i inne formy pomocy technicznej online dla tego
systemu (http://windows, microsoft.com/pl-pl/windows/lifecycle). W sytuacji braku wsparcia
ze strony producenta systemu i przy braku pewności co do zainstalowania w infrastrukturze
Zamawiającego ostatniej dostępnej aktualizacji lub dodatku Service Pack dla tego systemu,
wykonawca nie może zagwarantować, że Urządzenie Signature Pad na pewno będzie
współpracowało z używanymi przez Zamawiającego, a wymienionymi powyżej systemami.
Reasumując, urządzenie signature pad może nie współpracować prawidłowo ze
starszymi wersjami systemów Microsoft ze względu na brak oficjalnego wsparcia
technicznego lub jego ograniczoną dostępność. Dotyczy to Windows XP, Windows Server
2003 i Windows Server 2008 R. Weryfikacja poprawności pracy w trybie usług terminalowych
Windows wymaga dostępu do sieci testowej Poczty Polskiej w celu weryfikacji działania.
8. Dostęp do sieci publicznej Internet
W wymogu W.37 tabela nr 3 wymagania techniczne Usługi Transmisji Danych,
str. 22 OPZ wskazano:
„[…]
Wykonawca zapewni możliwość dostępu do sieci Internet z prywatnego APN. Kierowanie
ruchu do infrastruktury Zamawiającego oraz sieci Internet będzie realizowane przez
Wykonawcę (kierowanie routingiem) bez wykorzystania infrastruktury Zamawiającego.
Za zapewnienie bezpieczeństwa w punkcie styku z Internetem odpowiada Wykonawca.
Za prawidłowe zwymiarowanie przepustowości łącza internetowego w infrastrukturze
Wykonawcy zapewniające komfortową pracę wszystkich urządzeń dostarczonych w ramach
niniejszej umowy i przejętych z Umowy Pilotażowej odpowiada Wykonawca.
Wykonawca udostępni Zamawiającemu poprzez dedykowaną aplikację lub serwis www
możliwość kreowania i modyfikowania następujących polis regulujących uprawnienia oraz
limity dostępu do sieci Internet:
−
dozwolone serwisy internetowe (ang. white list)
−
niedozwolone serwisy internetowe (ang. black list)
−
dozwolone protokoły sieciowe
−
niedozwolone protokoły sieciowe.
−
konfigurowalny, przez Zamawiającego, parametr wielkości wykorzystanego transferu
danych do Sieci Internet przy którym ten dostęp zostaje zablokowany/ograniczony
w kontekście każdego z Urządzeń Mobilnych.
Szczegóły techniczne rozwiązania zostaną uzgodnione z Wykonawcą na etapie
Projektu Technicznego.
[…]”.
Zdaniem Odwołującego przywołane postanowienie OPZ jest nieprecyzyjne
i niejednoznaczne oraz nie uwzględnia wszystkich wymagań lub okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty. Po pierwsze nie wskazano w nim w jaki sposób,
jakimi narzędziami i w jakim zakresie wykonawca ma zapewnić w punkcie styku
z Internetem. Stwierdzenie, że szczegóły techniczne rozwiązania zostaną uzgodnione
z wykonawcą na etapie Projektu Technicznego uniemożliwia wykonawcy ich zaplanowanie
i uwzględnienie w cenie oferty.
Ponadto, nałożenie na wykonawcę tego obowiązku jest nieuzasadnione, w sytuacji
gdy wykonawca ma umożliwić Zamawiającemu możliwość kreowania i modyfikowania
określonych polis regulujących uprawnienia oraz limity dostępu do sieci Internet przez
dedykowaną aplikację lub serwis www. Nie można bowiem wymagać od wykonawcy
zapewnienia bezpieczeństwa w sytuacji gdy Zamawiający bez jego udziału może dowolnie
zmienić określone ustawienia.
Odwołujący zasygnalizował ponadto, że Zamawiający nie określił również
przepustowości łącza. Aktualne w tym zakresie pozostają uwagi poczynione odnośnie
zarzutu określonego w pkt 2 lit. c) petitum Odwołania.
9. Brak odpowiedzialności Zamawiającego za zniszczenie lub uszkodzenie
dostarczonych próbek
Odwołujący podał, że w pkt 1 (str. 1) i pkt 2 (str. 2) załącznika nr 1 do OPZ –
„Opis warunków oraz scenariuszy testów Urządzeń” zastrzeżono, że Zamawiający nie
będzie ponosił odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie dostarczonych
Urządzeń Mobilnych i Urządzeń Signature Pad w trakcie testów. Wprowadzenie powyższego
zastrzeżenia jest nieuzasadnione, gdyż Zamawiający powinien zachować dbałość i należycie
zabezpieczyć przekazane mu próbki, których wartość może być dość znaczna.
10. Zrezygnowanie z testu określonych wymagań na Urządzeniu Signature Pad
Odwołujący wskazał, że w pkt 6.5 str. 10 załącznika nr 1 do OPZ– „Opis warunków
oraz scenariuszy testów Urządzeń” Zamawiający zastrzegł sobie prawo do zrezygnowania
z wykonania testu wybranych wymagań na Urządzeniu Signature Pad przy wykorzystaniu
urządzenia CNC w całości lub w części, jeżeli z przyczyn technicznych wykonanie testu
okaże się niemożliwe. Zamawiający nie wskazał przy tym jednak po czyjej stronie
(wykonawcy czy Zamawiającego) mają pozostawać przyczyny techniczne uniemożliwiające
wykonanie testu. Nie określił również czy w takim przypadku test nie zostanie
przeprowadzony dla wszystkich czy tylko dla jednego wykonawcy, w odniesieniu do próbki
którego zaistnieją przyczyny techniczne uniemożliwiające jego przeprowadzenie.
Brak precyzji po stronie Zamawiającego w powyższym zakresie może mieć istotne
znaczenie z perspektywy rzetelności i prawidłowości przeprowadzenia testów, a w efekcie
może wpływać na wynik badania i oceny ofert.
IV. Zarzut dotyczący weryfikacji wystawcy gwarancji
Zgodnie z Rozdziałem XXI pkt 4 SIWZ, wykonawca ma obowiązek przedstawić
Zamawiającemu projekt gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej z odpowiednim
wyprzedzeniem, przy czym weryfikacja Zamawiającego dotyczyć będzie zarówno treści
gwarancji, jaki wystawcy gwarancji.
Odwołujący podał, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości weryfikacji przez
Zamawiającego wystawcy gwarancji. Wprowadzając przedmiotowe postanowienie do SIWZ
Zamawiający nie wskazał w jaki sposób (według jakich kryteriów) będzie dokonywał
weryfikacji wystawcy gwarancji, ani jakie konsekwencje będzie miała negatywna weryfikacja.
Uprawnienie to może zostać wykorzystane przez Zamawiającego do wywierania na
wykonawcę wpływu przed podpisaniem Umowy.
V. Zamówienia uzupełniające.
W Rozdziale 3 ust. 3.2.4 PU wskazano, że w przypadku skorzystania przez
Zamawiającego z określonej w SIWZ możliwości udzielenia zamówień uzupełniających
wykonawca zobowiązuje się zaoferować Zamawiającemu realizację tych zamówień
uzupełniających na warunkach nie mniej korzystnych niż wynikające z Umowy.
Przedmiotowe postanowienie pozostaje w sprzeczności z ideą zamówień
uzupełniających, które udzielane są na podstawie odrębnej umowy, której warunki są
uzgadniane przez strony przed jej zawarciem. Jest to element odróżniający zamówienia
uzupełniające od prawa opcji, realizowanego w ramach zwartej przez strony umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
VI. Polisa OC
Stosownie do Rozdziału 2 ust. 2.1.2.10 PU wykonawca oświadcza, że posiada
aktualną polisę od odpowiedzialności cywilnej związaną z prowadzoną działalnością
gospodarczą, korespondującą z Przedmiotem Umowy, opiewającą na sumę ubezpieczenia
nie niższą niż 5.000.000,00 zł, która stanowi Załącznik nr 7. Wykonawca oświadcza
i zapewnia, że umowa ubezpieczenia została zawarta zgodnie ze zwyczajowo przyjętą
w branży praktyką, z uwzględnieniem takich postanowień dotyczących limitów i ochrony
ubezpieczeniowej, aby były one wystarczające dla pokrycia ewentualnych szkód
wyrządzonych przez wykonawcę w związku z realizacją Umowy. Wykonawca oświadcza
i zapewnia, że ciągłość polisy OC zostanie utrzymana przez cały okres obowiązywania
Umowy.
Z kolei stosownie do Rozdziału 3 ust. 3.1.4 PU w przypadku, jeżeli wykonawca wbrew
zapewnieniu złożonemu w Rozdziale 2 ust. 2.1.2.10 nie utrzyma ciągłości polisy OC,
Zamawiający może zawrzeć i utrzymać takie ubezpieczenie, regularnie potrącając składkę
na takie ubezpieczenie z dowolnej kwoty należnej wykonawcy z tytułu realizacji Umowy
(w tym odpowiednie podatki i opłaty oraz koszty usług pośredników), którą Zamawiający
będzie musiał zapłacić ubezpieczycielowi.
Zdaniem Odwołującego wprowadzenie do PU przytoczonej powyżej wymogów
powoduje, że wymagana od wykonawcy plisa OC związana z prowadzą działalnością staje
się de facto dodatkowym sposobem zabezpieczenia należytego wykonania Umowy.
Przyznanie Zamawiającemu uprawnienia określonego w Rozdziale 3 ust. 3.1.4 PU jest
nieuzasadnione również z uwagi na fakt, że wykonawca nie będzie miał wpływu ani na wybór
ubezpieczyciela ani na warunki ubezpieczenia, co jest niecelowe, skoro jest to
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej związanej z prowadzoną działalnością, a nie
ubezpieczenie tego konkretnego kontraktu.
VII. Zarzuty dotyczące PU
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepisy K.c., jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej.
Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile
Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 353
K.c., zgodnie z którym strony zawierające umowę
mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 K.c.
Odwołujący stwierdził, że treść postanowień umownych jest również istotna ze
względu na interes wykonawcy związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia,
dlatego w orzecznictwie przyznaje się wykonawcom prawo do wnoszenia odwołania również
na niezgodne z przepisami prawa postanowienia umowy.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w PU zawarł szereg postanowień,
które naruszają przepis art. 353
K.c. w zw. z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 23 oraz
art. 139 ust. 1 Pzp.
1. Okres obowiązywania Umowy
Zgodnie z Rozdziałem 4, ust. 4.1.1 Projektu Umowy, z zastrzeżeniem postanowień
Rozdziału 12 ust. 12.1.1., Umowa zostaje zawarta na okres 36 miesięcy od dnia jej
podpisania lub na okres do wyczerpania kwoty Wartości Umowy.
Takie ukształtowanie okresu obowiązywania umowy uniemożliwia wykonawcy
ustalenie okresu świadczenia Usługi Transmisji Danych i oszacowanie kosztów jej
ś
wiadczenia. Ze względu na fakt, że w początkowym okresie obowiązywania Umowy
przewidziano szereg czynności do wykonania, które poprzedzają rozpoczęcie świadczenia
Usług Transmisji Danych wykonawca nie ma pewności jaki będzie faktyczny okres
ś
wiadczenia przez niego Usługi Transmisji Danych. Może być to okres 34, 32 a również
dobrze nawet 30 lub mniej miesięcy. Koszty świadczenia tego typu usługi ustala się
natomiast m.in. w oparciu właśnie o okres przez który będzie ona świadczona.
2. Zastrzeżenie do Projektu Technicznego zgłoszone przez Zamawiającego
W Rozdziale 5 ust. 5.1.2 PU wskazano, że wykonawca ma obowiązek w terminie
4 Dni Roboczych, na własny koszt i ryzyko, uwzględnić w całości zastrzeżenia do
Projektu Technicznego
zgłoszone
przez
Zamawiającego
w
Protokole
Odbioru
Projektu Technicznego.
Nałożenie na wykonawcę konieczności realizacji tego obowiązku bez możliwości
zgłoszenia uwag co do zastrzeżeń Zamawiającego jest nieuzasadnione. Skoro wykonawca
jest profesjonalistą i ponosi odpowiedzialność za należytą realizacją zamówienia, to powinien
mieć zagwarantowaną możliwość zgłoszenia uzasadnionych uwag co do zgłoszonych przez
Zamawiającego zastrzeżeń.
3. Kary umowne
Odwołujący podkreślił, że kara umowna ma na celu zdyscyplinowanie wykonawcy,
który będzie realizował umowę w sprawie zamówienia publicznego, jednakże jej
nadużywanie (tak jak w przypadku PU) narusza zasady współżycia społecznego
i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy.
Zdaniem Odwołującego prawie wszystkie kary umowne przewidziane przez
Zamawiającego w Rozdziale 9 PU są karami za opóźnienie, a zatem zarówno za
okoliczności zawinione jak i niezawinione przez wykonawcę, nie zaś za zwłokę, czyli jedynie
za okoliczności zawinione przez wykonawcę. Kara umowna ma stanowić narzędzie
dyscyplinowania wykonawcy, jednakże traci takie charakter gdy jest nadużywana przez
Zamawiającego.
W ust. 9.1.6, 9.1.7 i 9.1.8 PU Zamawiający przewidział rażąco wygórowane kary
umowne za opóźnienie w każdorazowej Naprawie Awarii Poziom Krytyczny, Poziom Średni,
Poziom Niski. Zostały one przewidziane odpowiednio w kwocie 5.000,00 zł, 1.000,00 zł oraz
100,00 zł. Rażąco wygórowany charakter tych kar nie budzi wątpliwości zwłaszcza jeśli
uwzględnić przewidziany przez Zamawiającego niezwykle krótki Czas Reakcji i Naprawy
Awarii oraz definicje poszczególnych Awarii zawarte w załączniku nr 1 do Umowy
(„Definicje”). Każda z definicji ww. Awarii rozpoczyna się od słów „[…]każda nieprawidłowość
w funkcjonowaniu Usługi Transmisji Danych[…]”.
Z kolei w ust. 9.1.1.12 PU, przewidziano karę umowną w przypadku, gdy tożsama
Wada będzie przedmiotem co najmniej 100 Zgłoszeń Serwisowych, w wysokości 10%
wartości netto wskazanej w Formularzu Ofertowym każdego Urządzenia, w którym zostanie
stwierdzona Wada. Wprowadzenie przedmiotowej kary umownej jest nieproporcjonalne do
zakresu przedmiotu zamówienia, który w części podstawowej obejmuje 13.000 Urządzeń
Mobilnych z rysikiem, 6.000 Signature Padów oraz analogiczną liczbę akcesoriów dla
każdego z urządzeń. W przypadku takiego wolumenu zamówienia wystąpienie tożsamej
Wady, rozumianej jako każda nieprawidłowość w funkcjonowaniu lub ograniczenie
w korzystaniu z Urządzeń, Akcesoriów lub Kart SIM (załącznik nr 1 do Umowy – „Definicje”)
w 100 urządzeniach, pomimo dochowania przez wykonawcę należytej staranności
i szybkiego reagowania na pojawiające się Wady jest wysoce prawdopodobna.
Ponadto, określając poszczególne kary umowne Zamawiający nie wprowadził
ż
adnego ograniczenia ich wysokości, co w przypadku takiego wygórowania kar może
spowodować, że ich łączna wysokość nałożona w całym okresie obowiązywania Umowy
znacznie przekroczy przysługujące wykonawcy wynagrodzenie.
Odwołujący stwierdził, że kolejnym przejawem naruszenia zasad współżycia
społecznego jest przewidzenie w PU kar umownej w przypadku wypowiedzenia Umowy
przez Zamawiającego lub odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy oraz w przypadku wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy przez
wykonawcę, z przyczyn leżących po jego stronie (ust. 9.1.2 i ust. 9.1.3 PU). W przypadku
wystąpienia którejkolwiek z tych okoliczności, wykonawca zobowiązany jest zapłacić
Zamawiającemu
karę
umowną
w
wysokości
Wartości
Umowy
netto.
Wprowadzając powyższe kary nie przewidziano jednak analogicznego obowiązku dla
Zamawiającego aktualizującego się w przypadku wypowiedzenia Umowy przez wykonawcę
lub odstąpienia od Umowy przez wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego
oraz w przypadku wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego,
z przyczyn leżących po jego stronie.
4. Brak procedury reklamacyjnej
W Rozdziale 6 ust. 6.2.1 oraz w Rozdziale 9 ust. 9.1.4 i 9.1.5 PU Zamawiający
przewidział automatyczne potrącanie nałożonych na wykonawcę kar umownych
z przysługującego mu wynagrodzenia lub zabezpieczenia należytego wykonania umowy bez
jakiejkolwiek procedury reklamacyjnej z której mógłby skorzystać wykonawca.
Kary umowne powinny przysługiwać Zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku,
gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy wykonawcy,
co w praktyce oznacza konieczność istnienia procedury, w toku której strony mają możliwość
zaprezentowania swoich stanowisk.
5. Termin realizacji zamówienia wynikającego z prawa opcji
Odwołujący podał, że zgodnie z Rozdziałem 10 ust. 10.1.4 PU Zamawiający może
skorzystać z prawa opcji w całym okresie realizacji Umowy. Termin realizacji przez
wykonawcę zamówienia wynikającego z opcji, w tym wszelkie zmiany, dostawa i instalacja
dodatkowych urządzeń następować będą bezzwłocznie, w terminach uzgodnionych przez
wykonawcę z Zamawiającym, nie będzie on jednak dłuższy niż 30 dni kalendarzowych od
momentu złożenia oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji.
Zamówienie w ramach prawa opcji w przypadku każdego z urządzeń i akcesoriów
obejmuje ponad połowę liczby sztuk dostarczanych w ramach zamówienia podstawowego
(np. Urządzenia Mobilne z rysikiem – zamówienie podstawowe 13.000 sztuk,
natomiast zamówienie w ramach prawa opcji to 6.883 sztuki), a elementy takie jak np.
etui wymagają
wyprodukowania
lub
dostosowania
do
potrzeb
Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że termin ich dostawy w ramach prawa opcji
powinien być co najmniej taki sam jak w przypadku zamówienia podstawowego.
6. Wypowiedzenie i odstąpienia do Umowy
W Rozdziale 13 PU Zamawiający przewidział szereg okoliczności uprawniających go
do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym albo do odstąpienia od Umowy
z zachowaniem prawa do kar umownych określonych w Rozdziale 9 PU.
Jedną z takich okoliczności jest zaistnienie podstaw do złożenia wniosku
o ogłoszenie upadłości wykonawcy (ust. 13.1.1). Przedmiotowa okoliczność jest
nieprecyzyjna, niejednoznaczna i może być dowolnie interpretowana przez Zamawiającego
na etapie realizacji Umowy. Nie wskazano bowiem jakie okoliczności zostaną uznane przez
Zamawiającego za podstawy do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, ani kto będzie
decydował o tym czy rzeczywiście one wystąpiły.
Kolejną z przesłanek uprawniających Zamawiającego do wypowiedzenia umowy lub
odstąpienia od niej jest sytuacja, w której opóźnienie w realizacji obowiązków wynikających
z Umowy przekroczy 30 dni kalendarzowych (ust. 13.1.1.3). Po raz kolejny Zamawiający
posługuje się sformułowaniem „opóźnienie”, podczas gdy wykonawca powinien ponosić
negatywne konsekwencje zawinionych przez siebie działań.
W ust. 13.1.1.4 wskazano, że Zamawiający jest uprawniony do wypowiedzenia
Umowy lub odstąpienia od niej w sytuacji, gdy po stronie wykonawcy powstanie stan
zagrożenia niewypłacalnością, uzasadniający wszczęcie postępowania naprawczego wobec
wykonawcy lub to postępowanie wszczęto. Odnosząc się do powyższej przesłanki należy
zauważyć, że z dniem 1 stycznia 2016 r. weszła w życie ustawa Prawo restrukturyzacyjne,
która
wprowadziła
szereg
zmian
do
ustawy
Prawo
Upadłościowe
(poprzednio: Prawo upadłościowe i naprawcze), w tym na mocy której uchylono przepisy
o postępowaniu upadłościowym.
Nieprecyzyjna i niejednoznaczna jest również kolejna z przesłanek uprawniająca
Zamawiającego do wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy, tj. przesłanka określona
w ust. 13.1.1.6., zgodnie z którym Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia
Umowy ze skutkiem natychmiastowym albo odstąpienia z zachowaniem prawa do kar
umownych określonych w Rozdziale 9 w przypadku istotnego naruszenia przez wykonawcę
postanowień Umowy lub postanowień SIWZ. Istotnym naruszeniem Umowy lub SIWZ jest
w szczególności wykonywanie obowiązków wynikających z Umowy niezgodnie z warunkami
zawartymi w OPZ i zaakceptowanymi przez wykonawcę w złożonej w ofercie lub niezgodnie
z warunkami zawartymi w SIWZ, dostawa Urządzeń o cechach niezgodnych z warunkami
określonymi w SIWZ, naruszenie postanowienia Umowy dotyczącego terminu jej wykonania
lub
zasad
zachowania
poufności,
ochrony
danych
osobowych.
Nieprecyzyjność i niejednoznaczność sformułowań, którymi posłużył się Zamawiający
dookreślając przedmiotową przesłankę powoduje, że może ona być dowolnie interpretowana
na etapie realizacji Umowy i skutkować zakończeniem jej obowiązywania z nieistotnego
powodu.
W ust. 13.1.1.7 wskazano, że Zamawiający jest uprawniony do wypowiedzenia
Umowy lub odstąpienia od niej w sytuacji naruszenia przez wykonawcę lub podmioty
działające w jego imieniu lub na jego rzecz wymagań bezpieczeństwa określonych
w załączniku nr 8 do Umowy. Tym samym już jednozrazowe naruszenie przez wykonawcę
lub podmioty w z nim współpracujące wymagań bezpieczeństwa określonych w załączniku
nr 8 do Umowy będzie skutkowało zakończeniem obowiązywania Umowy, co należy uznać
za sankcję nadmierną i nieuzasadnioną.
Nieprecyzyjna i niejednoznaczna jest również przesłanka określona w ust. 13.1.1.8,
zgodnie z którą Zamawiający jest uprawniony do wypowiedzenia Umowy lub odstąpienia od
Umowy w przypadku innych rażących i uporczywych naruszeń postanowień Umowy przez
wykonawcę. Ponieważ Zamawiający nie wskazał, co należy rozumieć pod sformułowaniem
„rażące i uporczywe naruszenia postanowień Umowy” to przedmiotowa przesłanka może być
przez niego dowolnie interpretowana na etapie realizacji Umowy.
7. Umowne prawo odstąpienia
Uregulowane przez Zamawiającego w Rozdziale 13 umowne prawo odstąpienia nie
zostało ograniczone terminem. Takie jego ukształtowanie pozostaje w sprzeczności
z art. 395 § 1 K.c., stosownie do którego można zastrzec, że jednej lub obu stronom
przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo dostąpienia od Umowy.
Zaniechanie wskazania terminu po upływie którego umowne prawo odstąpienia wygasa
powoduje, że przez cały okres realizacji umowy wykonawca będzie pozostawał
w niepewności co do okresu jej obowiązywania.
8. Uprawnienie Zamawiającego do powstrzymania się z zapłatą części wynagrodzenia
Zgodnie z Rozdziałem 13 ust. 13.1.6 PU, „[…]W przypadku wypowiedzenia Umowy
lub odstąpienia od Umowy przez którakolwiek ze Stron i na jakiejkolwiek podstawie
(umownej lub ustawowej), Wykonawca zobowiązuje się zwrócić Zamawiającemu wszystkie
dokumenty w wersji papierowej jak i elektronicznej (nawet, jeżeli nie zostały jeszcze
ukończone i zaakceptowane przez Zamawiającego), którymi posługiwał się on lub osoby
trzecie działające na jego zlecenie do chwili odstąpienia, wygaśnięcia albo rozwiązania
Umowy lub które utworzył lub uzyskał w związku z wykonywaniem Umowy, w terminie 3 dni
kalendarzowych od daty złożenia oświadczenia o odstąpieniu albo wypowiedzeniu Umowy.
Do czasu dostarczenia przez Wykonawcę wszystkich wyżej wymienionych dokumentów,
Zamawiający ma prawo powstrzymać się z zapłatą jakiejkolwiek części Wynagrodzenia na
rzecz Wykonawcy.[…]”.
Przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do zatrzymania całości lub części
wynagrodzenia wykonawcy do czasu dostarczenia przez wykonawcę wszystkich
dokumentów w wersji papierowej jak i elektronicznej (nawet, jeżeli nie zostały jeszcze
ukończone i zaakceptowane przez Zamawiającego), którymi posługiwał się wykonawca lub
osoby trzecie działające na jego zlecenie do chwili odstąpienia, wygaśnięcia albo
rozwiązania Umowy lub które utworzył lub uzyskał w związku z wykonywaniem Umowy, jest
nieuzasadnione i prowadzi do naruszenia zasad współżycia społecznego. Nie wskazano,
bowiem w jaki sposób i na jakich zasadach Zamawiający ustali czy doszło do przekazania
wszystkich dokumentów. Przedmiotowe postanowienie może być nadużywane przez
Zamawiającego na późniejszym etapie współpracy.
VIII. Zarzuty dotyczące załącznika nr 6 do Umowy
Zdaniem Odwołującego również załącznik nr 6 do Umowy (Gwarancja,
Usługi Gwarancyjne i Zgłoszenia Serwisowe) został sporządzony przez Zamawiający
w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz niegwarantujący równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
1. Przyznanie
Zamawiającemu
uprawnienia
do
samodzielnego
naprawienia
Wad/Awarii
Zgodnie z pkt 1.15 załącznika nr 6 do Umowy, jeżeli wykonawca nie usunie
Wady/Awarii po pierwszym Zgłoszeniu Serwisowym w terminie, to w takim przypadku
Zamawiający jest uprawniony, bez konieczności kolejnego wezwania i ustalania
dodatkowego terminu, samodzielnie usunąć Wady/Awarie lub zlecić ich usunięcie osobom
trzecim, a powstałe koszty potrącić z wynagrodzenia wykonawcy, z zabezpieczenia
należytego
wykonania
Umowy
lub
obciążyć
tymi
kosztami
wykonawcę.
Przyznanie Zamawiającemu powyższego uprawnienia jest nieuzasadnione i w rażący
sposób narusza zasady współżycia społecznego. Wykonawca powinien mieć możliwość
ponownego
przystąpienia
do
usunięcia
Wady/Awarii
i
usunięcia
ewentualnych
nieprawidłowości.
2. Potwierdzenie przez Zamawiającego zamknięcia zgłoszenia serwisowego
Zgodnie z pkt 1.19 ppkt 1.19.1, w terminie do 2 Dni Roboczych od otrzymania od
wykonawcy informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w danym
Zgłoszeniu
Serwisowym,
Zamawiający
potwierdzi
wykonawcy
Naprawę
lub Wymianę Urządzeń, Akcesoriów, Kart SIM, co będzie podstawą do zamknięcia danego
Zgłoszenia Serwisowego. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający sformułował wygórowane
Czasy Reakcji i Czasy Naprawy (od 1 do 8 godzin zegarowych) za nieuzasadnione należy
uznać przyznanie Zamawiającemu aż 2 Dni Roboczych na potwierdzenie wykonawcy
Naprawy lub Wymiany Urządzeń, Akcesoriów, Kart SIM, co będzie podstawą do zamknięcia
danego Zgłoszenia Serwisowego.
3. Powtórne zgłoszenie serwisowe
Zgodnie z pkt z pkt 1.19 ppkt 1.19.2, w terminie do 2 Dni Roboczych od otrzymania
od wykonawcy informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w danym
Zgłoszeniu Serwisowym, Zamawiający dokona powtórnego Zgłoszenia Serwisowego,
z zastrzeżeniem, że czas usunięcia tej Awarii lub Wady liczy się od chwili pierwszego
Zgłoszenia Serwisowego danej Awarii lub Wady – w przypadku stwierdzenia przez
Zamawiającego nieskuteczności usunięcia Awarii lub Wady.
Również w tym przypadku zestawienie Czasu Reakcji i Czasy Naprawy (od 1 do 8
godzin zegarowych) jaki ma wykonawca z okresem, w którym Zamawiający może dokonać
powtórnego Zgłoszenia Serwisowego prowadzi do wniosku, że przyznanie Zamawiającemu
tego uprawnienia jest nieuzasadnione i narusza zasady współżycia społecznego. Jest to tym
bardziej nieuzasadnione, że w okresie, w którym Zamawiający może dokonać powtórnego
Zgłoszenia Serwisowego nie ulega zawieszeniu termin przewidziany dla wykonawcy na
usuniecie Awarii lub Wady. Co więcej, w przypadku powtórnego dokonania przez
Zamawiającego zgłoszenia serwisowego czas usunięcia tej Awarii lub Wady liczy się od
chwili pierwszego Zgłoszenia Serwisowego danej Awarii lub Wady, a zatem już w momencie
dokonania przez Zamawiającego powtórnego zgłoszenia wykonawca będzie opóźniał się
z usunięciem Awarii Wady o 2 Dni Robocze, a zatem co najmniej o 16 godzin za które mogą
mu zostać naliczone bardzo wysokie kary umowne.
4. Brak precyzyjnego wskazania liczby baterii lub Urządzeń Mobilnych do wymiany,
których będzie zobowiązany wykonawca w całym okresie obowiązywania Umowy
Zgodnie z pkt 1.28 Zamawiający ma prawo żądać wymiany baterii lub
Urządzenia Mobilnego w przypadku, gdy bateria stanowi nierozłączną część urządzenia po
stwierdzeniu przez Zamawiającego niespełnienia wymagania W1.30 lub W1.31 w tabeli 1
OPZ. Podstawą do Zgłoszenia Serwisowego jest niespełnienie wyżej wymienionych
wymagań w trakcie trzech kolejnych pełnych cykli ładowania w warunkach biznesowych.
Przez pełen cykl ładowania rozumie się ładowanie baterii od stanu, w którym Urządzenie
Mobilne wyłączyło się automatycznie do pełnego naładowania baterii - sygnalizowane, jako
100% naładowania baterii.
Odwołujący podkreślił, że formułując przedmiotowe postanowienie Zamawiający nie
wskazał precyzyjnej liczby baterii do wymiany, do której wykonawca będzie zobowiązany
w całym okresie obowiązywania Umowy, co uniemożliwia wykonawcy oszacowanie
związanych z tym kosztów i uwzględnienie ich w treści oferty. Ponadto, zaniechanie podania
powyższej informacji przez Zamawiającego może doprowadzić do nieporównywalności ofert,
ze względu na przyjęcie przez wykonawców różnej liczby baterii i Urządzeń, które będzie
należało wymienić w okresie obowiązywania Umowy.
5. Stabilny zasięg oferowanej Usługi Transmisji Danych
W pkt 2.3 i 2.4 wskazano odpowiednio, że wykonawca zobowiązany jest do
zapewnienia stabilnego zasięgu oferowanej Usługi Transmisji Danych – szczególnie na
terenie placówek Zamawiającego uzgodnionych z Wykonawcą na etapie opracowywania
Projektu Technicznego (pkt 2.3). W przypadku wystąpienia problemów z zasięgiem
Usługi Transmisji Danych, Wykonawca zapewni osiągnięcie parametrów technicznych
powodujących prawidłowy zasięg Usług Transmisji Danych (pkt 2.4).
Każdy operator sieci mobilnej tworząc mapy zasięgowe i wypełniając wymogi
koncesyjne, nie może odpowiadać za zapewnienie zasięgu wewnątrz budynków (na terenie
placówek Zamawiającego), ponieważ propagacja sygnału uzależniona jest od struktury
tychże budynków, materiałów z których jest wykonany, itd. W szczególności nie może być
odpowiedzialny za zasięg w pomieszczeniach znajdujących się poniżej poziomu ziemi.
Przez dedykowane inwestycje „tylko dla klienta” możliwe jest lokalne poprawienie
zasięgu wewnątrz budynku, ale wiąże się to z dużymi nakładami finansowymi, nawet do
kilkuset tysięcy złotych per lokalizacja.
6. Czas Reakcji i Naprawy
Zdaniem Odwołującego Zamawiający przewidział bardzo wygórowane Czasy Reakcji
i Czasy Naprawy Awarii/Wady wynoszące w przypadku Usług Transmisji Danych od 1
godziny zegarowej do 8 godzin zegarowych, a w przypadku Urządzeń i Akcesoriów
1 godziny zegarowej (Czas Reakcji) i 5 Dni Roboczych (Czas Naprawy). Biorąc pod uwagę
zakres zamówienia (tj. 13.000 Urządzeń Mobilnych i 6.000 Urządzeń Signature Pad) oraz
przewidziane przez Zamawiającego bardzo wysokie kary umowne za opóźnienie
w Naprawie, a także bardzo długie okresy na wykonanie przez Zamawiającego określonych
czynności (2 dniowe) nie może budzić wątpliwości, że ustalenie tak wygórowanych
Czasów Reakcji i Czasów Naprawy stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego.
Określenie ich na tak niskim poziomie uniemożliwia wykonawcy należyte wykonanie
zamówienia.
7. Naprawienie Wad nieobjętych Usługami Gwarancyjnymi
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 5.1.:
„[…]
Strony zgodnie ustalają, że Usługi Gwarancyjne nie obejmują usuwania Wad i Awarii
powstałych na skutek:
5.1.1. zmian konfiguracji sprzętowej łub programowej, mających wpływ na powstanie
uszkodzenia dokonanych przez firmę lub osobę nieupoważnioną przez Wykonawcę;
5.1.2. eksploatacji niezgodnej z przekazanymi instrukcjami obsługi lub Dokumentacją;
5.1.3. niewłaściwych warunków zasilania Urządzeń, o ile zostały wyraźnie określone przez
Wykonawcę;
5.1.4. Awarii i Wad wynikających z zawinionego działania Zamawiającego.
[…]”.
Z kolei stosownie do pkt 5.2. w powyższych przypadkach wykonawca zobowiązuje
się usunąć zaistniałe Wady/Awarie zgodnie z pkt 1.20. powyżej, w terminach uzgodnionych
każdorazowo przez Strony. Mając na uwadze, że wady określone w pkt 5.1. nie są objęte
Usługami Gwarancyjnymi to wykonawca powinien otrzymywać wynagrodzenie za ich
wykonanie, które powinno być każdorazowo uzgadniane przez strony przed przystąpieniem
przez wykonawcę do ich naprawienia.
IX. Zarzut dotyczący załącznika nr 13 do Umowy – Obsługa dostaw przez wykonawcę
W pkt 4 załącznika nr 13 do Umowy – Obsługa dostaw przez wykonawcę wskazano,
ż
e „[…]W terminie do 10 Dni Roboczych od podpisania Listu Przewozowego przeprowadzi
testy poprawności pracy Zestawów i Urządzeń Signature Pad. W przypadku pozytywnych
wyników testów Zamawiający podpisze Protokół Odbioru. Zamawiający może zgłosić uwagi
do jakości urządzenia, które Wykonawca naprawi i przystąpi do ponownej procedury odbioru
w terminie 3 dni roboczych. Nieprzeprowadzenie przez Zamawiającego testów w terminie,
o którym mowa w zdaniu drugim, będzie traktowane równoznacznie z podpisaniem przez
Zamawiającego Protokołu Odbioru, chyba, że nieprzeprowadzenie testów wynika z przyczyn
nieleżących po stronie Zamawiającego.[…]”.
Zagwarantowanie Zamawiającemu aż 10 Dni Roboczych na przeprowadzenie testów
poprawności pracy Zestawów i Urządzeń Signature Pad jest nieuzasadnione, biorąc pod
uwagę, że jest to kolejny termin zastrzegający bardzo długi okres czasu na wykonanie danej
czynności przez Zamawiającego (w porównaniu do okresu zagwarantowanego wykonawcy),
który dodatkowo faktycznie wpływa na skrócenie i tak bardzo krótkich okresów na dostawę
urządzeń przez wykonawcę.
Sygn. akt: KIO 341/16
Odwołujący – Orange Polska S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 2 Pzp przez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, z uwagi na wymaganie aby technologiczny
następca oferowanego urządzenia (jak również akcesoria do niego),
spełniał wszystkie wymagania SIWZ oraz zapewniał poprawność funkcjonowania
oprogramowania użytkowego Zamawiającego korzystającego z API systemu
operacyjnego oraz ewentualnych dodatkowych komponentów służących do
rejestracji
danych
biometrycznych
odręcznego
podpisu
w
zakresie
rekomendowanym przez normę ISO/IEC 19794-7, co ogranicza krąg
potencjalnych wykonawców jedynie do producentów urządzeń z uwagi na to,
ż
e jedynie producent jest w stanie potwierdzić możliwość zapewnienia zgodności
technologicznej następcy oferowanych urządzeń,
2. art. 29 ust. 1 Pzp przez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący nieuwzględniający wszystkich okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zawarcie w ofercie
postanowienia 12.1.11, z którego wynika zobowiązanie wykonawcy do wyrażenia
zgody na zmianę umowy w zakresie, o którym mowa w pkt 12.1.2 – 12.1.4,
co uniemożliwia wykonawcy przygotowanie oferty, w szczególności z uwagi na
brak możliwości określenia zakresu świadczenia w odniesieniu do rodzaju
oferowanych urządzeń, oraz ilości dostarczonych urządzeń i użytkowników usług.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany
SIWZ przez:
1. wykreślenie postanowienia Rozdziału 4 ust. 2 W1.35 OPZ oraz innych
odpowiadających mu postanowień z treści SIWZ i załączników do SIWZ,
2. wykreślenie postanowienia 12.1.11 PU oraz innych odpowiadających mu
postanowień z treści SIWZ i załączników do SIWZ,
ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia żądania
3. dodanie w pkt 12.1.11 PU zastrzeżenia, że wykonawca nie będzie miał prawa
odmówić wprowadzenia zmiany do umowy, bez wskazania szczególnie istotnego
powodu jedynie w przypadkach, o których mowa w pkt 12.1.2.1 i 12.1.2.4
Odwołujący stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny
i niewyczerpujący oraz nie uwzględnia wszystkich wymagań mających wpływ na
sporządzenie oferty. Uniemożliwia to Odwołującemu przygotowanie oferty, a w konsekwencji
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wskazał,
ż
e jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że opis przedmiotu zamówienia należy
uznać za niezgodny z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, co wynika z następujących względów
1. Obowiązek dostarczenia urządzeń, których następcy technologiczni będą spełniać
wszystkie wymagania zawarte w SIWZ
Zgodnie
z
Rozdziałem
ust.
2 W1.35
OPZ
Zamawiający
wymaga,
aby Technologiczny następca Urządzenia Mobilnego spełniał wszystkie wymagania SIWZ
oraz zapewniać poprawność funkcjonowania oprogramowania użytkowego Zamawiającego
korzystającego z API systemu operacyjnego oraz ewentualnych dodatkowych komponentów
służących do rejestracji danych biometrycznych odręcznego podpisu w zakresie
rekomendowanym przez normę ISO/IEC 19794-7. Wymaganie obejmuje również wszystkie
Akcesoria oraz rysik wraz z technologią zapewniającą integrację z urządzeniem.
W ocenie Odwołującego postanowienie to jest niezgodne z art. 29 ust. 2 Pzp.
Zwrócił uwagę na użyte przez Zamawiającego sformułowanie „technologiczny następca”.
Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PWN (wersja on-Iine) „następca”
to rzecz, która zastępuje inną, wcześniejszą. Oznacza to, że Zamawiający formułuje
konkretne wymaganie, aby kolejny, przyszły – nieznany jeszcze – model z danej linii
produktów, spełniał wymagania zawarte aktualnie w SIWZ. Należy przy tym zauważyć,
ż
e część wymagań ma charakter niestandardowy, jak np. wymagania dotyczące danych
biometrycznych,
podpisu
i
rekomendowanych
przez
normę
ISO/IEC
Takie zobowiązanie mógłby przyjąć jedynie podmiot decydujący o rozwoju danej linii
produktów, w szczególności, jaki cechy będą dalej rozwijane, jakie zostaną natomiast
usunięte, a przede wszystkim, czy dana linia produktów będzie kontynuowana i rozwijana.
Takim podmiotem jest jedynie producent urządzeń. Co więcej, decyzje w powyższym
zakresie podejmowane są samodzielnie i swobodnie przez producentów, w ramach swobody
działalności gospodarczej. Jakiekolwiek oczekiwania i wymagania Zamawiającego dotyczące
zobowiązania się do kontynuowania w przyszłości określonej linii produktowej,
technologicznej, itp. produktów, są oczywiście niezasadne.
Odwołujący podkreślił, że jest to tym bardziej niezrozumiałe wymaganie,
ż
e Zamawiający nawet nie przewiduje wymiany urządzeń po upływie danego okresu
realizacji zamówienia, a w szczególności nie wymaga dostarczenia urządzeń mobilnych
będących następcami technologicznymi urządzeń, które zostały wskazane w ofercie.
Nawet gdyby Zamawiający przewidywał zmianę Urządzeń Mobilnych po upływie określonego
czasu i tak wymaganie, aby zaoferowany został tylko i wyłączenia następca technologiczny
danego urządzenia* należało by uznać za nadmierne i naruszające zasady konkurencji.
Za uzasadnione można by natomiast uznać wymaganie dostarczenia innego nowego
urządzenia, które spełniałoby minimalne wymagania określone w OPZ. Takim urządzeniem
może być zarówno technologiczny następca urządzenia wskazanego w ofercie, lecz również
może to być dowolny inny produkt, który zapewniałby realizację potrzeb Zamawiającego.
Zatem nawet w przypadku, gdyby Zamawiający przewidział wymianę sprzętu po danym
okresie obowiązywania umowy, również należałoby uznać wymaganie Zamawiającego za
nadmierne w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia. Prowadziłoby ono bowiem do
ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, a przy tym nie było niezbędne dla uzyskania
przez Zamawiającego urządzeń spełniających jego potrzeby.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że wymaganie, aby wykonawca gwarantował,
ż
e następca technologiczny zaoferowanego przez niego urządzenia jest nadmiarowe,
nie znajduje uzasadnienia w OPZ i prowadzi jedynie do zawężenia potencjalnego kręgu
wykonawców. Zamawiający nie wymaga wymiany urządzeń na nowe, w szczególności na
technologicznych następców urządzeń, które zostały wskazane w ofercie, przy czym nawet
gdyby wymagał, nie jest wykluczone, że funkcje te mogłyby zostać spełnione przez inne
urządzenia niż będące następcami technologicznymi zaoferowanych Urządzeń Mobilnych,
a pochodzące nawet od tego samego producenta. Mając na względzie powyższe,
Odwołujący wnosi jak na wstępie.
2. Wymuszona zmiana Umowy
Odwołujący podał, że Zamawiający w pkt 2.1.11 PU sformułował po stronie
wykonawcy obowiązek dokonania zmiany umowy, co oznacza w praktyce możliwość
jednostronnego modyfikowania opisu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego
(w tym zakresu świadczenia wykonawcy) już po zawarciu umowy. Takie zastrzeżenie należy
uznać za niezgodne z art. 29 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z pkt 2.1.11 PU „[…]W przypadku, gdy którakolwiek ze Stron wyrazi chęć
zmiany, o której mowa w Rozdziale 12 ust. 12.1.2.1-4, Strona ta przedłoży drugiej Stronie
pisemny wniosek o dokonanie takiej zmiany wraz z uzasadnieniem. Każda ze Stron będzie
zobowiązana do rozważenia wniosku o zmianę, z tym zastrzeżeniem, że Wykonawca nie
może odmówić zgody na wprowadzenie zmiany, bez podania na piśmie szczególnie
istotnego powodu[…]”.
Oznacza to, że wykonawca nie może odmówić zmiany umowy w następujących
sytuacjach:
− w przypadku nadzwyczajnej zmiany stosunków, gdyby wykonanie Umowy było
połączone z nadmiernymi trudnościami, albo groziłoby jednej ze Stron rażącą stratą,
lub też, jeżeli zmiana taka nie jest niekorzystna dla Zamawiającego,
− w przypadku, gdy wprowadzenie zmian jest uzasadnione w świetle rozwoju
technologicznego, pod warunkiem, że proponowana zmiana jest korzystna dla
Zamawiającego, w szczególności wiąże się z uzyskaniem produktów lepszej
jakości,
− w przypadku, gdy wprowadzenie zmian jest uzasadnione planowanymi lub
dokonanymi zmianami w infrastrukturze IT Zamawiającego, pod warunkiem, że są
one konieczne ze względu na dostosowanie zakresu, sposobu lub harmonogramu
realizacji Umowy do nowych warunków,
− w przypadku jeżeli z wyników przeprowadzonej kontroli jakości wynika konieczność
wprowadzenia zmian, których celem będzie zmiana terminów lub sposobu realizacji
Umowy, pod warunkiem, że wprowadzone zmiany będą miały na celu realizację
zaleceń wynikających z przeprowadzonej kontroli jakości,
− w przypadku zmian w organizacji Zamawiającego, w szczególności w przypadku
zmniejszenia zakresu Przedmiotu Umowy,
− powstania rozbieżności lub niejasności w rozumieniu pojęć użytych w Umowie,
których nie będzie można usunąć w inny sposób, a zmiana będzie umożliwiać
usunięcie rozbieżności i doprecyzowanie Umowy w celu jednoznacznej interpretacji
jej zapisów przez Strony.
Odwołujący zwrócił uwagę na następujące postanowienia PU:
− pkt 12.1.2.2 PU – Zamawiający zastrzega, że wykonawca może być zmuszony do
zmiany umowy „w przypadku, gdy wprowadzenie zmian jest uzasadnione w świetle
rozwoju technologicznego, pod warunkiem, że proponowana zmiana jest korzystna
dla Zamawiającego, w szczególności wiąże się z uzyskaniem produktów lepszej
jakości”. Należy zwrócić uwagę, że za rozwój technologiczny można uznać
wprowadzenie na rynek dowolnego nowego urządzenia i będzie to zmiana
korzystna dla Zamawiającego i będzie wiązała się z możliwością uzyskania
produktów lepszej jakości. Oznacza to w konsekwencji, że wykonawca składając
ofertę nie jest w stanie jednoznacznie określić jakie urządzenia będzie musiał
dostarczyć, gdyż Zamawiający może zmusić go do zaoferowania innych urządzeń,
− pkt 12.1.2.3 Projektu Umowy – Zamawiający zastrzega, że wykonawca może być
zmuszony do zmiany umowy „w przypadku, gdy wprowadzenie zmian jest
uzasadnione planowanymi lub dokonanymi zmianami w infrastrukturze IT
Zamawiającego, pod warunkiem, że są one konieczne ze względu na dostosowanie
zakresu, sposobu lub harmonogramu realizacji Umowy do nowych warunków”.
Oznacza to dla wykonawcy, że może być zmuszony do zmiany umowy, a tym
samym przedmiotu swojego świadczenia, w nieokreślonych granicach, co do
zakresu, sposobu wykonania, oraz terminów realizacji, w związku z bliżej
nieokreślonymi zmianami w infrastrukturze IT Zamawiającego,
− pkt 12.1.3 Projektu Umowy – Zamawiający zastrzega, że wykonawca może być
zmuszony do zmiany umowy „w przypadku zmian w organizacji Zamawiającego,
w szczególności w przypadku zmniejszenia zakresu Przedmiotu Umowy”.
Dla wykonawcy oznacza to, że nie może skalkulować oferty, ani w zakresie liczby
dostarczanych
urządzeń,
ani
w
zakresie
ilości
ś
wiadczonych
usług.
Antycypując zarzut, że nie ma wymagania, aby dostarczyć wszystkie urządzenia
jednocześnie (choć nie jest to wykluczone z uwagi na to, że harmonogram ma
zostać ustalony na etapie projektu technicznego), należy zwrócić uwagę,
ż
e wykonawca zwracając się do producenta o dostarczenie 13.000 urządzeń,
uzyska korzystniejszą ofertę, niż w przypadku, gdy będzie chciał zamówić 10.000
urządzeń. Należy również mieć na względzie, że skoro OPZ stanowi załącznik do
Projektu Umowy, może on zostać zmieniony również na warunkach określonych
w Projekcie Umowy, tym samym dla wykonawcy przestają być wiążące jakiekolwiek
minimalne gwarantowane ilości sprzętu i usług, w szczególności minimalna
gwarantowana liczba aktywacji, o której mowa w Roz. 6 ust. 1 pkt 3) OPZ,
− pkt 12.1.4 Projektu Umowy – Zamawiający zastrzega, że wykonawca może być
zmuszony do zmiany umowy „powstania rozbieżności lub niejasności w rozumieniu
pojęć użytych w Umowie, których nie będzie można usunąć w inny sposób,
a zmiana będzie umożliwiać usunięcie rozbieżności i doprecyzowanie Umowy
w celu jednoznacznej interpretacji jej zapisów przez Strony”. Oznacza to,
ż
e Zamawiający będzie mógł narzucić wykonawcy określone rozumienie danego
pojęcia. Wskazane przez Zamawiającego rozumienie usunie rozbieżności
(będzie obowiązywać jedynie rozumienie zaproponowane przez Zamawiającego)
i doprecyzuje Umowę, zapewni także jednoznaczną interpretację jej zapisów przez
Strony, jednakże dla wykonawcy może to oznaczać zmianę przedmiotu
ś
wiadczenia. Zamawiający może bowiem zmienić tak podstawowe pojęcia zawarte
chociażby w załączniku nr 1 do Umowy pn. Definicje, jak definicja Urządzenia,
czy czasu reakcji na Awarię, a także samej Awarii.
Tym samym, przynajmniej we wskazanym wyżej zakresie, wykonawca na skutek
niezgodnych z Pzp działań Zamawiającego nie jest w stanie, nawet w toku dodatkowej
interpretacji ustalić zakresu dostaw i usług, które stanowią przedmiot zamówienia, a tym
samym nie ma możliwości należytego przygotowania oferty i obliczenia ceny, co należy
uznać za niezgodne z art. 29 ust. 1 Pzp.
Mając na względzie powyższe zważywszy, że wykonawca nie będzie mógł odmówić
dokonania zmiany umowy, chyba że poda bliżej nieokreślony „szczególnie istotny powód”,
którego „istotność” będzie podlegać ocenie przez Zamawiającego, należy stwierdzić,
ż
e wskazane wyżej postanowienia dotyczące wymuszonej zmiany umowy naruszają
art. 29 ust. 1 Pzp przez zmianę OPZ w taki sposób, że staje się on niejednoznaczny,
niewyczerpujący i nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołania wniósł o ich oddalenie.
Sygn. akt: KIO 340/16
Zdaniem
Zamawiającego
Odwołujący
nie
wykazał,
aby
którekolwiek
z kwestionowanych postanowień SIWZ lub załączników do niej w istocie naruszało przepisy
Pzp. W jego ocenie odwołanie jest w rzeczywistości próbą narzucenia mu określonych
rozwiązań, które byłyby niewątpliwie korzystne dla Odwołującego, ale ich uwzględnienie
pozostawałoby w sprzeczności z uzasadnionym interesem Zamawiającego, jakim jest
możliwie szybkie i terminowe zrealizowanie zamówienia na szczegółowo określonych
w specyfikacji warunkach.
Zamawiający podkreślił, że postanowienia SIWZ nie są wypadkową jego
nieuzasadnionych potrzeb, ale mają na celu zapewnienie należytego wykonania umowy na
ś
wiadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie
przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych oraz zwrotu przesyłek
niedoręczonych na rzecz sądów powszechnych (dalej jako „Umowa na obsługę
korespondencji sądowej”), jaka wiąże Zamawiającego ze Skarbem Państwa –
Sądem Apelacyjnym w Krakowie. Natomiast uwzględnienie żądań odwołania naraziłoby
Zamawiającego na nabycie urządzeń i usług nie odpowiadających jego potrzebom,
jak i uniemożliwiającym należyte zrealizowanie wyżej wymienionego kontraktu.
Żą
danie zmiany czasu wdrożenia (pkt 1 żądań Odwołania)
Nie zasługuje na uwzględnienie żądanie wydłużenia minimalnego i maksymalnego
czasu wdrożenia przez zmianę kryterium oceny ofert P4, polegającą na wydłużeniu
minimalnego czasu z 4 do 8 tygodni, a maksymalnego z 8 do 12 tygodni.
Zamawiający podkreślił, że czas wdrożenia ma dla niego kluczowe znaczenie i z tego
powodu omawianemu kryterium przyporządkowano aż 10%. Opisując kryteria oceny ofert
Zamawiający celowo przesunął akcenty z ceny oferty, na jej jakość, pod którą należy
rozumieć nie tylko dostarczenie urządzeń o parametrach będących na wysokim poziomie,
ale też czas zrealizowania dostaw.
Oświadczył, że maksymalny akceptowalny termin wynosi dla niego 8 tygodni od
podpisania umowy, jakkolwiek preferowanym jest dostawa w terminie 4 tygodni. Nie jest
możliwe wydłużenie tego terminu z uwagi na zobowiązania Zamawiającego wynikające
z Umowy na obsługę korespondencji sądowej. Zgodnie z jej postanowieniami jest on
zobowiązany do realizacji usługi Elektronicznego Potwierdzenia Odbioru na terenie całego
kraju od dnia 1 września 2016 r., a wobec przekroczenia tego terminu będzie zobowiązany
do ponoszenia kar umownych na rzecz jednostek Skarbu Państwa.
Zamawiający zasygnalizował, że przed wdrożeniem obsługi procesu doręczania
przesyłek z EPO konieczne jest przeprowadzenie szeregu czasochłonnych czynności,
spośród których można wymienić m.in.:
a) przeprowadzenie konfiguracji urządzeń mobilnych,
b) instalacji i integracji urządzeń Signature Pad w ok. 6.000 placówkach pocztowych,
c) przeprowadzenie szkoleń dla ok. 17.000 listonoszy i ok. 6.000 pracowników
zaplecza pocztowego,
d) przeprowadzenie przynajmniej kilkudniowego pilotażu przygotowanych rozwiązań,
e) wdrożenie przygotowywanych rozwiązań w ok. 6 tys. placówek.
Zważywszy, że termin składania ofert został wyznaczony na 7 kwietnia 2016 r.
(wskutek zmian SIWZ o których mowa poniżej, termin ten został odpowiednio wydłużony),
to przy uwzględnieniu okoliczności niezależnych od Zamawiającego, takich jak
konsekwencje ewentualnych procedur odwoławczych (przedłużenie okresu standstill),
czy formalności poprzedzających zawarcie umowy, należy przyjąć, że jej podpisanie nastąpi
najwcześniej w maju. W przypadku zaś wdrożenia trwającego 8 tygodni, zostanie ono
ukończone w lipcu, co zapewni Zamawiającemu jeszcze od jednego do półtora miesiąca
rezerwy na przeprowadzenie wyżej wymienionych czynności i należyte przygotowanie się do
rozpoczęcia realizacji Umowy na obsługę korespondencji sądowej. W przypadku jednak
jakichkolwiek opóźnień w realizacji zamówienia – niezależnie od ich przyczyn –
Zamawiający ryzykuje nieterminowe rozpoczęcie świadczenia usług na rzecz sądów
powszechnych, co oznaczać będzie nie tylko dotkliwe konsekwencje finansowe, ale też
poważne straty wizerunkowe. Zamawiający podkreślił, że należyte wykonanie tej umowy ze
Skarbem Państwa jest dla niego priorytetem, natomiast może zostać podważone przez
późniejsze od zakładanego zrealizowanie Wdrożenia, a w ten sposób wyrządzi uszczerbek
nie tylko Zamawiającemu, ale też będzie niekorzystne dla interesu publicznego.
Przez pryzmat powyższego należy zatem negatywnie ocenić nie tylko żądanie wydłużenia
czasu wdrożenia, ale też inne roszczenia Odwołującego.
W ocenie Zamawiającego istotne jest też, że Odwołujący de facto zdołał jedynie
wykazać, że zrealizowanie zamówienia w terminie ośmiu tygodni może być zadaniem
trudnym, jednak w żaden sposób nie dowiódł, iż jest obiektywnie niemożliwe, a tylko pod tym
kątem można by ewentualnie rozważać niedopuszczalność ust. 4.2.3.1 PU jako
stanowiącego zobowiązanie do świadczenia niemożliwego. Jednakże ryzyka wynikające ze
stopnia złożoności Umowy, czy krótkiego czasu Wdrożenia powinny być albo wkalkulowane
w cenę oferty albo decydować o wycofaniu się z Postępowania, w żadnym razie nie mogą
być one natomiast podstawą do narzucenia Zamawiającemu warunków zamówienia,
które pozostają ewidentnie sprzeczne z jego uzasadnionym interesem.
Zamawiający zauważył na marginesie, że kwestionowane postanowienie ma,
zdaniem Odwołującego, naruszać art 353
i art. 487 § 2 K.c., jednak w odwołaniu nie podjęto
nawet próby wykazania, w jaki rzekomo sposób Zamawiający naruszył wspomniane
przepisy, a w szczególności czy treść stosunku prawnego, jaki ma powstać w skutek
udzielenia zamówienia sprzeciwia się jego naturze, ustawie czy zasadom współżycia
społecznego. Zamawiający ma prawo żądać zrealizowania ogółu czynności określanych jako
„Wdrożenie” w oczekiwanym przez siebie terminie i jak długo jest to wykonalne – a tego
Odwołujący nie zakwestionował – to nie można twierdzić, że treść umowy narusza zasady
współżycia społecznego, przepisy K.c., czy też nie odpowiada rzeczywistej naturze umowy
dostawy
urządzeń
telekomunikacyjnych
i
przygotowania
ich
do
użycia.
Całkowicie niezrozumiałe jest natomiast, w jaki sposób naruszono art. 487 § 2 K.c.,
który definiuje wzajemność świadczeń na gruncie prawa zobowiązań.
Określenie zobowiązania wykonawcy (pkt 2 lit. a żądań Odwołania)
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący jako podmiot, w którego zakresie głównej
działalności znajduje się właśnie realizacja podobnych umów, powinien być najlepiej
zorientowany w kosztach wykonania tego rodzaju zamówienia. Natomiast Zamawiający,
działając jako jego klient, przedstawił w treści OPZ swoje potrzeby i oczekiwania co do
nabywanych urządzeń (co i tak uczynił na szczególnie wysokim poziomie staranności
i szczegółowości, a czego potwierdzeniem jest już objętość SIWZ), zasadnie jednak
przyjmując, że uwzględnienie wszystkich elementów mogących mieć wpływ na cenę
spoczywa nie na nim, lecz oferentach, świetnie zorientowanych we wszystkich biznesowych
aspektach wykonania takiej umowy. Zauważyć należy też, że poza blankietowym
odesłaniem do art. 29 ust. 1 Pzp, Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek argumentów
uzasadniających rzekomo nieprecyzyjne sformułowanie OPZ. W istocie żądanie odwołania w
tym zakresie nie ma na celu dookreślenia treści opisu przedmiotu zamówienia, lecz zmierza
wyłącznie do ograniczenia własnej odpowiedzialności i niezasadnego przerzucenia ryzyka
biznesowego na Zamawiającego.
Podał również, że podobne postanowienia są standardem w umowach na realizację
podobnych projektów, gdy rzeczywistym zamiarem zamawiającego jest uzyskanie w pełni
funkcjonalnej usługi od profesjonalisty, który posiadając niezbędną wiedzę i doświadczenie
może ją należycie zrealizować.
Zamawiający wskazał ubocznie, że Odwołujący jest obecnym wykonawcą
bliźniaczego zamówienia pn.: „Dostawa Urządzeń typu tablet z Akcesoriami oraz Transmisją
Danych, Signature padów i Licencji Systemu MDM dla Poczty Polskiej SA”, które miało
jeszcze szerszy zakres przedmiotowy, bowiem oprócz dostawy samych urządzeń
obejmowało również wdrożenie systemu MDM. Odwołujący jest zatem doskonale
zorientowany w realiach wykonania bliźniaczego zamówienia i posiada pełną wiedzę co do
wszystkich elementów lub okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przygotowując
kolejną, bardzo podobną ofertę. Zamawiający zauważył, że w specyfikacji postępowania o
udzielenie tego ww. zamówienia znalazło się zresztą identyczne postanowienie i wówczas
nie było ono kwestionowane przez Odwołującego. Zakładając zatem, że wcześniej nie
zgłaszał on zastrzeżeń, natomiast złożył najkorzystniejszą ofertę i obecnie z powodzeniem
realizuje już jedną taką umowę, to jego wywody również na tej podstawie należy uznać za
całkowicie bezpodstawne i zmierzające do nieuzasadnionego ograniczenia własnej
odpowiedzialności.
Wskazanie liczby lokalizacji (pkt 2 lit. b żądań Odwołania)
Zamawiający stwierdził, że nie do zaakceptowania są twierdzenia Odwołującego,
jakoby określenie dokładnej liczby lokalizacji, do których mają być dostarczone urządzenia,
dopiero na etapie Projektu Technicznego, przy jednoczesnym określeniu górnego progu
7.200 lokalizacji, miało naruszać art. 29 ust. 1 Pzp. W jego przekonaniu dla każdego
rozsądnego wykonawcy podobne postanowienie oznacza jedynie tyle, że kalkulując cenę
oferty należy wziąć pod uwagę konieczność dostarczenia urządzeń do 7.200 miejsc,
natomiast ewentualne obniżenie tej liczby wiązać się będzie z bezpośrednimi
oszczędnościami na kosztach dostaw. Dopuszczalne i powszechnie stosowane jest bowiem
takie określenie przedmiotu zamówienia, które będzie jednoznacznie określać tylko górną
granicę zobowiązania wykonawcy, nie dając przy tym gwarancji, że umowa zostanie
wykonana w jej maksymalnym zakresie. Podążając natomiast logiką odwołania należałoby
również zakwestionować dopuszczalność prawa opcji czy umów ramowych, które również
nie dają pewności co do ostatecznego zakresu zamówienia (czego ekonomiczne
konsekwencje i tak ponosi zamawiający, bowiem wykonawcy zawsze uwzględniają,
ż
e zamówienie będzie zrealizowane w całości i zgodnie z takim założeniem przygotowują
swoje oferty, co znajduje bezpośrednie odzwierciedlenie w cenie oferty).
Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził, że wykaz jego placówek jest
powszechnie dostępny m.in. pod adresem http://placowki.poczta-polska.pl/ i powinien
stanowić punkt wyjścia przy szacowaniu kosztów logistycznych przez Odwołującego.
Zamawiający przyznał, że nie jest w stanie na tym etapie określić dokładnej liczby i adresów
lokalizacji, bowiem będzie to uwarunkowane szeregiem okoliczności związanych z jego
strukturami, przygotowaniami do rozpoczęcia wykonywania Umowy na obsługę
korespondencji sądowej i innymi przyczynami o charakterze wewnętrznym, które
zadecydowały o tym, że Zamawiający postanowił określić lokalizacje na etapie uzgadniania
Projektu Technicznego (uwzględniając nawet, że może to mieć wpływ na wyższą cenę
składanych ofert). Mimo to jest oczywiste, że informacje o maksymalnej liczbie lokalizacji
(7.200 miejsc), jak i ich położeniu (obszar całego kraju) są wystarczające do skalkulowania
kosztów dostarczenia urządzeń, np. w oparciu o powszechnie dostępne cenniki firm
kurierskich.
Określenie przepustowości łącza (pkt 2 lit. c żądań Odwołania)
Zamawiający oświadczył, że nie jest w stanie określić wymaganej przepustowości ze
względu na charakterystykę usługi, jak i brak doświadczenia, którego należy oczekiwać od
operatorów telekomunikacyjnych jako profesjonalistów. Ruch jaki odbywać się będzie po
łączach jest zarówno ruchem biznesowym, jak i ruchem związanym z aktualizacją systemu
operacyjnego urządzeń mobilnych, a w treści SIWZ wskazano wszystkie informacje
niezbędne do ustalenia przez wykonawcę koniecznej przepustowości łącza. Jeżeli jednak
Odwołujący nie jest w stanie ustalić powyższego z uwagi na brak niezbędnych danych
wyjściowych, to powinien się o nie zwrócić do Zamawiającego w trybie art. 38 ust.1 Pzp,
czego do dnia sporządzenia niniejszej odpowiedzi jednak nie uczynił.
Zamawiający zaznaczył również, że nadesłany przez Odwołującego wniosek
o wyjaśnienie treści SIWZ zawiera w pkt 20 żądanie wskazania dokładnej przepustowości,
a jednocześnie nie zmierza do wyjaśnienia (czemu zresztą służy instytucja pytań do SIWZ),
jakie są uwarunkowania po stronie Zamawiającego mogące mieć wpływ na prawidłowe
ś
wiadczenie usług. Odwołujący zamiast podjąć starania o uzyskanie niezbędnych informacji,
kieruje pod adresem Zamawiającego bezpodstawne życzenia co do pożądanego kształtu
SIWZ, co tylko uprawdopodabnia tezę, że nie tyle chodzi tu o umożliwienie kalkulacji ceny
oferty, lecz wyłącznie o dodatkowe ograniczenie własnej odpowiedzialności kosztem interesu
Zamawiającego.
Wskazanie liczby zapasowych baterii (ad pkt 2 lit. d żądań Odwołania)
Zdaniem Zamawiającego całkowicie błędne są wywody odwołania o rzekomym braku
precyzji OPZ odnoszącym się do ilości zapasowych baterii. Wyjaśnił, że w pkt W1.14
„Wymagań technicznych dla Urządzenia Mobilnego” określił swoje wymagania dotyczące
rysików przez wskazanie wymagań funkcjonalnych odpowiadających konkretnym
wymaganiom biznesowym. Stwierdził, że ponieważ dostępne na rynku rysiki zasilane
bateryjnie wykorzystują baterie o różnej pojemności i charakteryzują się różnym poborem
prądu, nie może z góry przewidzieć ile baterii będzie potrzebnych w czasie obowiązywania
umowy. Wymaganą wiedzę w zakresie zasilania oferowanych rysików posiada wyłącznie
wykonawca i z tego względu tylko on może, na etapie przygotowania oferty, oszacować ile
baterii będzie potrzebnych oraz jaka będzie ich wartość.
Zamawiający wskazał również, że nie można też pominąć jego kluczowej potrzeby,
jaką jest zapewnienie prawidłowego i efektywnego funkcjonowania Urządzeń i Akcesoriów,
obejmujących również rysiki. Zamawiający preferuje rysiki, które nie wymagają zasilania lub
które pobierają energię elektryczną z Urządzenia Mobilnego, czemu dał wyraz premiując
takie
rozwiązania
w
ramach
pkt
K1.7
pozacenowego
kryterium
P2
„Funkcjonalność Urządzeń Mobilnych” (za zaoferowanie urządzenia o takich cechach można
uzyskać 4 pkt). Z drugiej strony Zamawiający, nie chcąc ograniczać konkurencyjności
Postępowania, zdecydował się również na dopuszczenie innych rozwiązań, pomimo tego,
ż
e łączą się z bardziej kłopotliwą obsługą rysików (konieczność wymiany baterii lub
ładowania akumulatorów) i przez to są mniej korzystne dla samego Zamawiającego.
Wykonawcom pozostawiono więc alternatywę: mogą zaoferować rysiki tzw. „bezobsługowe”,
które w zdecydowanie większym stopniu odpowiadają potrzebom Zamawiającego i wobec
czego ich oferta otrzyma wyższą liczbę punktów. Równolegle dopuszczalne jest też
zaoferowanie urządzeń mniej funkcjonalnych, jednak wówczas wykonawca naraża się na
konieczność dostarczania baterii przez cały czas trwania Umowy. Dla Zamawiającego
istotne jest uzyskanie efektu w postaci sprawnych urządzeń, zdatnych do używania przez
okres wykonywania Zamówienia, natomiast wykonawcom pozostawiono swobodę w wyborze
ś
rodka, w drodze którego efekt ten zostanie osiągnięty. W istocie Zamawiający mógł
ograniczyć dopuszczalne rozwiązania tylko do rysików „bezobsługowych” i wymóg taki
również nie naruszałby przepisów Pzp. Skoro jednak zdecydował się na większą
konkurencyjność postępowania kosztem własnego interesu, to nie sposób stawiać mu
zarzutu, że zabezpiecza swoje potrzeby za pomocą innych rozwiązań, takich jak właśnie
wymóg odpowiednich dostaw zapasowych baterii.
W ocenie Zamawiającego całkowicie bezpodstawny i zarazem błędny jest wniosek
Odwołującego o rozbudowę formularza ofertowego, przewidującego osobną pozycję dla
ceny baterii. Wbrew twierdzeniom odwołania, takie rozwiązanie w żadnym stopniu nie
zapewniłoby, że oferty byłyby porównywalne (co gwarantują zresztą obecne postanowienia
SIWZ), bowiem różne urządzenia przewidują różne zużycie baterii, a dla Zamawiającego
istotny jest efekt w postaci nieprzerwanego korzystania z rysika, a bez znaczenia pozostaje
cena elementów takich jak bateria.
Zamawiający podkreślił, że aby uniknąć ewentualnych wątpliwości, dokonał
odpowiedniej zmiany modyfikacji SIWZ, wskazując w pkt W1.14 OPZ in fine, iż
„[…]liczba baterii zapewniająca ciągłość pracy zostanie ustalona przez Wykonawcę na
podstawie wiedzy i doświadczenia w zakresie oferowanego sprzętu[…]”. W ten sposób jasne
powinno być dla wykonawców, iż to na nich spoczywa obowiązek uwzględnienia w cenie
oferty kosztów baterii. Jednakże Zamawiający dopuszcza inne rozwiązania, a zatem jeżeli
brak wiedzy czy doświadczenia wykonawcy uniemożliwia mu oszacowania liczby
koniecznych baterii, to zawsze może się zdecydować na zaoferowanie innego sprzętu,
który takiej wymiany nie przewiduje.
Określenie szczegółów logo Zamawiającego na etui (pkt 2 lit. e żądań Odwołania)
Zamawiający podał, że w dniu 22 marca 2016 r. wprowadził zmiany do treści SIWZ,
na podstawie których uszczegółowiono wymagania dotyczące etui, w tym logo
Zamawiającego. Zgodnie z obecnym brzmieniem pkt W1.25 OPZ, logo powinno zostać
naniesione w sposób trwały przez wyhaftowanie. Szczegóły dotyczące wyglądu logo zostały
zaś przedstawione w formie grafiki wektorowej, umożliwiającej jego identyczne
odwzorowanie w trakcie produkcji etui.
Stwierdził, że ponieważ wprowadzone zmiany pokrywają się z żądaniami
Odwołującego w tym zakresie, odwołanie stało się w tej części bezprzedmiotowe,
bowiem dotyczy nieistniejących już czynności Zamawiającego.
Charakterystyka baterii Urządzenia Mobilnego (pkt 2 lit. f i g żądań Odwołania)
W przekonaniu Zamawiającego Odwołujący bezzasadnie kwestionuje jego
kompetencję do samodzielnego określenia cech, jakim mają odpowiadać nabywane
urządzenia. W OPZ posłużono się przykładowymi metodami pozwalającymi zweryfikować
wydajność baterii, przy czym mają one charakter obiektywny i dla każdego zaoferowanego
urządzenia umożliwią w takie samo potwierdzenie spełniania warunków OPZ.
Zamawiający żąda dostarczenia urządzeń, które przez cały czas trwania umowy będą
spełniały wymagania specyfikacji, a do nich zalicza się również określona sprawność baterii.
Co więcej, zgodnie z pkt 1.1 GZS, gwarancją objęty jest Zestaw, obejmujący również
Urządzenie Mobilne, nie wyłączając jego baterii. Natomiast wykreślenie kwestionowanych
postanowień OPZ skutecznie uniemożliwi skorzystanie z uprawnień gwarancyjnych
przewidzianych w Umowie, pozbawiając Zamawiającego możliwości weryfikacji cech
urządzenia, których brak stanowiłby podstawę do dokonania zgłoszenia serwisowego.
Współpraca z systemami operacyjnymi Windows XP, Windows Server 2003
i Windows Server 2008 R2 (pkt 2 lit. h żądań Odwołania)
Zamawiający stwierdził, że brak wsparcia systemów operacyjnych Windows XP,
Windows Server 2003 czy Windows Server 2008 R2 przez Microsoft nie ma żadnego
znaczenia dla prawidłowej współpracy Urządzenie Signature Pad z tymi systemami.
Zauważył, że wsparcie systemów operacyjnych ma na celu zapewnienie bieżących
aktualizacji,
polegających
m.in.
na
usunięciu
błędów
systemowych,
zwiększeniu bezpieczeństwa, czy dostosowaniu do nowszych wersji urządzeń czy
oprogramowania. Wsparcie oznacza tylko tyle, że system operacyjny jest nie tyle rozwijany,
co dostosowywany do zmieniającego się otoczenia informatycznego. Jednakże brak
wsparcia w żaden sposób nie uniemożliwia poprawnego działania systemu z urządzeniami
dostosowanymi do danego systemu operacyjnego, bowiem każde urządzenie współpracuje
z systemem operacyjnym za pośrednictwem sterowników. Jeżeli dane sterowniki umożliwiają
prawidłowe działanie urządzenia z oprogramowaniem, zagadnienie aktualizacji systemu
operacyjnego pozostaje bez znaczenia, bowiem w istocie nie ma już czego ulepszać.
Zamawiający
wskazał,
ż
e
jego
infrastruktura
informatyczna
opiera
się
w zdecydowanym stopniu na wymienionych wyżej systemach operacyjnych, które są
zainstalowane na dziesiątkach tysięcy komputerów i serwerów. Zasadne jest zatem
oczekiwanie, że wykonawca zaoferuje urządzenia dostosowane do tych systemów,
co niewątpliwie jest możliwe, bowiem takie urządzenia wciąż są produkowane.
Ocenił, że Odwołujący żąda de facto dostosowania infrastruktury Zamawiającego do
oferowanych przez siebie urządzeń, przy czym uwzględnienie odwołania w tym zakresie
oznaczałoby albo konieczność zainstalowania nowych systemów operacyjnych, co wiąże się
z wielomilionowymi nakładami na oprogramowanie, albo wiązałoby się z nabyciem urządzeń
niewspółpracujących z komputerami i serwerami Zamawiającego, a zatem całkowicie
bezużytecznych.
Zapewnienie bezpieczeństwa w punkcie styku z Internetem (pkt 2 lit. i żądań
Odwołania)
W opinii Zamawiającego OPZ jest w tym zakresie jednoznaczny i wystarczający dla
prawidłowego przygotowania oferty.
Wyjaśnił, że przez zapewnienie bezpieczeństwa – co dla Odwołującego jako
profesjonalisty powinno być oczywiste – należy rozumieć zapewnienie odpowiedniego
poziomu atrybutów bezpieczeństwa takich jak: poufność, integralność, dostępność oraz
rozliczalność. Technologia zapewniająca te poziomy powinna być odpowiednio dobrana
przez wykonawcę, a szczegóły ustalone przy Projekcie Technicznym, przy czym punkt styku
jest w infrastrukturze wykonawcy. Zamawiający nie jest w stanie kazuistycznie opisać
oczekiwanego rozwiązania, gdyż w ten sposób narzuciłby jeden określony model,
który
z
kolei
mógłby
być
kwestionowany
jako
ograniczający
konkurencję.
Odnośnie szczegółów rozwiązania, Zamawiający będzie polegać na wiedzy i doświadczeniu
wykonawcy, zakładając jednocześnie, że szerokie ujęcie zapewnienia bezpieczeństwa
punktu styku z Internetem podyktowane było otwartością stosowanie technologie
informatyczne w tym zakresie. W związku z tym, że zarządzenie punktem styku leżeć będzie
po stronie wykonawcy, Zamawiający dopuszcza zastosowanie przez wykonawcę
odpowiednich do bieżących zagrożeń środków ochrony, umożliwiających wykonawcy
proaktywne działanie w celu zapewnienia ciągłości świadczenia usług.
Zamawiający stwierdził, że podobnie jak we wcześniejszych przypadkach, liczy na
zapewnienie określonego efektu, którym w tym przypadku jest bezpieczeństwo systemu
informatycznego, jednak dobór efektywnych narzędzi pozostawia wykonawcy.
Podał, że za chybione należy uznać twierdzenia, jakoby brak określenia
przepustowości łącza miał jakikolwiek wpływ na omawiane zagadnienie. Jest to bowiem
parametr, który w tym przypadku pozostaje całkowicie bez znaczenia.
Podobnie nietrafiony jest argument, jakoby Zamawiający zastrzegał sobie prawo do
dowolnych modyfikacji parametrów, takich jak dozwolone i zabronione serwisy internetowe
i protokoły sieciowe. Jest bowiem dokładnie przeciwnie – Zamawiający zastrzegł sobie w ten
sposób absolutne minimum, niezbędne do prawidłowego korzystania z Internetu, a tego
rodzaju możliwości „ręcznej” konfiguracji przewidują np.: zapory internetowe (tzw. firewall),
dedykowane nawet dla indywidualnych użytkowników. Możliwość samodzielnego
zablokowania dostępu do określonych stron internetowych siłą rzeczy nie może negatywnie
wpływać na bezpieczeństwo, bowiem ograniczona zostaje możliwość załadowania danej
strony i tym samym ataku za jej pośrednictwem. Z kolei zagwarantowanie sobie prawa do
określenia stron mających być dostępnymi (tzw. biała lista) ma na celu zapewnienie,
ż
e wykonawca nie zablokuje dostępu do stron internetowych, które są niezbędne do
prawidłowego korzystania z Urządzeń w sposób przydatny dla Zamawiającego.
Jednakże strony internetowe lub protokoły, z których korzysta Zamawiający, są w pełni
wiarygodne i stale weryfikowane przez specjalistów, zatem wykluczone jest wystąpienie
ataku za ich pośrednictwem (niewątpliwie też służby Zamawiającego monitorujące
kilkanaście stale używanych stron czy protokołów i tak zdążyłyby szybciej zareagować
w razie zagrożenia i zablokować do nich dostęp, niż uczyniłby wykonawca obsługujący setki
tysięcy użytkowników).
Odpowiedzialność za zniszczenie lub uszkodzenie dostarczonych urządzeń (pkt 2 lit. j
żą
dań Odwołania)
Zamawiający wyjaśnił, że dokonał zmiany SIWZ polegającej na dodaniu w pkt 1 i 2
Załącznika nr 1 do OPZ – „Opis warunków oraz scenariuszy testów Urządzeń”
postanowienia, zgodnie z którymi nie będzie ponosił odpowiedzialności za zniszczenie lub
uszkodzenie dostarczonych Urządzeń Mobilnych lub Signature Padów w trakcie testów,
chyba że zniszczenie lub uszkodzenie będzie wynikało z jego winy. Wprowadzona zmiana
odpowiada również żądaniom odwołania, a zatem obecne brzmienie kwestionowanych
postanowień powoduje, że odwołanie jest w tej części bezprzedmiotowe.
Jednocześnie podkreślił, że dalej idąca zmiana byłaby niedopuszczalna,
gdyż zgodnie z Rozdziałem XIV pkt 9 lit. g) SIWZ do oferty muszą być załączone próbki
wymagane
dla
potwierdzenia,
ż
e
oferowane
dostawy
odpowiadają
wymogom
Zamawiającego. Ponieważ oferty do chwili ich otwarcia pozostają tajne, Zamawiający nie ma
możliwości weryfikacji, czy dostarczone wraz z ofertą urządzenia nie były uszkodzone już
w chwili przekazania ich Zamawiającemu. Uwzględnienie żądania Odwołującego
oznaczałoby konieczność wprowadzenia do SIWZ również postanowień uprawniających
Zamawiającego do weryfikacji nadesłanych wraz z ofertą urządzeń pod kątem ewentualnych
uszkodzeń, co z kolei naruszyłoby art. 86 ust. 1 Pzp stanowiący, że do czasu otwarcia oferty
pozostają niejawne. Biorąc pod uwagę znaczenie kluczowej reguły jaką jest niejawność
składanych ofert przed ich otwarciem, należy przyznać jej prymat przed możliwością
poniesienia ewentualnego uszczerbku, jaki hipotetycznie mógłby ponieść wykonawca
w związku z uszkodzeniem przekazanych urządzeń.
Sposób przeprowadzenia testu próbek (pkt 2 lit. k żądań Odwołania)
Zdaniem Zamawiającego zarzuty odwołania w tej części mogą wynikać wyłącznie
z niezrozumienia pkt 6.5 Załącznika nr 1 do OPZ – „Opis warunków oraz scenariuszy testów
Urządzeń”. Podał, że testy mają za zadanie sprawdzić wymagania SIWZ, natomiast nie
przeprowadzenie testu nie daje podstaw do odrzucenia oferty, gdyż nie ma dowodu na
niespełnienie warunków SIWZ.
Celem uniknięcia ewentualnych wątpliwości, Zamawiający zdecydował się na zmianę
pkt 1 i 2 wspomnianego załącznika do OPZ, zgodnie z którą test zostanie uznany za
zakończony z wynikiem pozytywnym, jeżeli testu nie było można przeprowadzić ze
względów leżących po stronie Zamawiającego. Analogiczne postanowienie przyjęto również
w zakresie testu CNC (por. pkt III ppkt 5 Informacji o zmianie SIWZ). Jednakże dalej idąca
zmiana byłaby bezzasadna, bowiem brak jest wytłumaczenia, dlaczego brak testu tylko
jednej oferty miałby zwalniać próbki innych wykonawców z weryfikacji spełniania wymagań
OPZ.
Weryfikacja wystawcy gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej stanowiącej
zabezpieczenie należytego wykonania umowy (pkt 3 żądań Odwołania)
W przekonaniu Zamawiającego żądanie odwołania nie zasługuje na uwzględnienie,
ponieważ Odwołujący nie wskazał jaki wpływ może mieć przedmiotowe postanowienie na
wynik Postępowania. Oczywistym jest, że postanowienie to pozostaje bez wpływu na sposób
wyłonienia wykonawcy, a samo zagadnienie nie podlega kognicji Izby.
Zamawiający wyjaśnił, że omawiane postanowienie ma dla niego kluczowe
znaczenie, bowiem umożliwi z odpowiednim wyprzedzeniem przeprowadzenie weryfikacji
tego, czy gwarancja jest wystawiona prawidłowo i odpowiada postanowieniom umownym.
Z uwagi na fakt, że niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy
w prawidłowej formie uniemożliwia jej podpisanie (zgodnie z Rozdziałem XXI pkt 8
Zamawiający nie podpisze Umowy, dopóty dopóki zabezpieczenie nie zostanie wniesione),
a jednocześnie na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 2 Pzp uprawnia Zamawiającego do
zatrzymania wadium, należy stwierdzić, że mechanizm umożliwiający weryfikację
i ewentualną korektę treści dokumentu gwarancji jest szczególnie korzystny dla
wykonawców, zatem zastanawiające jest, jaki interes w kwestionowaniu tego postanowienia
posiada Odwołujący.
Zamówienia uzupełniające (pkt 4 żądań Odwołania)
Zamawiający stwierdził, że wbrew twierdzeniom Odwołującego Projekt Umowy nie
przewiduje, że zamówienia uzupełniające będą wykonanie w oparciu o umowę główną
bowiem oczywiste jest, że dla ich udzielenia konieczne będzie zawarcie umowy dodatkowej.
Podał, że ust. 3.2.4 Umowy zawiera w swojej istocie jedynie zobowiązanie do prowadzenia
negocjacji w określonej formie (zaoferowanie usług uzupełniających na dotychczasowych lub
korzystniejszych warunkach), natomiast nie narzuca samego obowiązku złożenia oferty.
Postanowienie to należy zatem ocenić pozytywnie, gdyż przeciwdziała patologicznemu
zjawisku, jakim jest udzielanie zamówień uzupełniających za wyższą cenę, niż w przypadku
zamówienia podstawowego. W ten sposób zachowana zostaje zasada równego traktowania
przedsiębiorców, która często zostaje naruszona już na etapie wykonania umowy,
gdy wykonawca – wykorzystując swoją uprzywilejowaną pozycję jako podmiotu już
realizującego umowę – narzuca zamawiającemu niekorzystne warunki kontraktowe ze
ś
wiadomością że i tak zostaną zaakceptowane, gdyż w przeciwnym razie zamawiający
musiałby zwrócić się do innego wykonawcy.
Jeżeli zatem Odwołujący, jako potencjalny przyszły wykonawca, nie będzie
zainteresowany wykonaniem zamówienia uzupełniającego na co najmniej takich samych
warunkach, jak w przypadku zamówienia podstawowego, to zachowuje uprawnienie do
nieskładania oferty. Nie będzie mógł natomiast podejmować prób „wymuszania” na
Zamawiającym takich warunków wykonania zamówienia uzupełniającego, które gdyby były
przewidziane w treści SIWZ, to mogłyby skłonić konkurencyjnych wykonawców do złożenia
tańszych ofert, skalkulowanych w oparciu o założenie, że obniżka zostanie skompensowana
w większym wynagrodzeniu za zamówienie uzupełniające.
Ubezpieczenie OC wykonawcy (pkt 5 żądań Odwołania)
Zamawiający wskazał, że za nieuprawnioną należy uznać tezę Odwołującego,
jakoby wymóg ubezpieczenia OC wykonawcy stanowi dodatkową formę zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Odwołujący zdaje się nie dostrzegać różnic pomiędzy
obowiązkiem ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wykonawcy, a zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Przede wszystkim umowa ubezpieczenia OC ma na celu
ochronę nie tylko uzasadnionego interesu Zamawiającego, ale też osób trzecich,
które byłyby uprawnione do dochodzenia odszkodowania od wykonawcy. Dodał, że podobne
postanowienia są powszechnie stosowane w umowach, a ich dopuszczalność jednoznacznie
potwierdziła KIO w swoim orzecznictwie.
Zmiana czasu trwania umowy (pkt 6 lit. a żądań Odwołania)
Zamawiający wyjaśnił, że wywody Odwołującego o rzekomej niemożliwości
przygotowania oferty z uwagi na obecne określenie czasu trwania Umowy, która zgodnie
z obecnym brzmieniem wygaśnie po 36 miesiącach od dnia jej podpisania lub po
wyczerpaniu jej wartości są bezpodstawne. Zauważył, że w przypadku Usług Transmisji
Danych sam wykonawca wskazuje wartość miesięcznego pakietu danych dla każdego
urządzenia mobilnego, przy czym kwota ta powinna być wynikiem kalkulacji uwzględniającej
koszt świadczenia tej usługi o parametrach wskazanych w OPZ. Wykonawca przygotowując
ofertę powinien zatem wziąć pod uwagę miesięczny koszt świadczenia zamawianej usługi
i odpowiadającą mu kwotę wskazać w formularzu ofertowym. Co istotne, sam Odwołujący
nie kwestionuje tego, że przeprowadzenie powyższego obliczenia jest niewykonalne
(będąc jednym z najbardziej doświadczonych operatorów telekomunikacyjnych doskonale
potrafi wycenić koszt każdej świadczonej usługi), jak też nie przytacza jakichkolwiek
argumentów przemawiających za tym, że omawiane postanowienie uniemożliwia
przygotowanie oferty.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący jest jednym z największych operatorów
telekomunikacyjnych i posiada bardzo rozbudowaną infrastrukturę, obejmującą swoim
zasięgiem cały kraj. Skala przedmiotowego zamówienia – jakkolwiek znacząca
w porównaniu do innych – stanowi ułamek ogółu obsługiwanych przez Odwołującego
urządzeń korzystających z usług transmisji danych. Bieżące realizowanie zamówienia nie
będzie miało najmniejszego przełożenia na przepustowość infrastruktury Odwołującego,
a z pewnością nie będzie wymagało poniesienia dodatkowych nakładów na jej ulepszenie,
które ewentualnie amortyzowałyby się w czasie trwania Umowy. Dla operatora
telekomunikacyjnego,
który
posiada
infrastrukturę
umożliwiającą
ś
wiadczenie
Usługi Transmisji Danych na terenie całego kraju, koszt świadczenia przez jeden miesiąc
i przez 36 miesięcy pozostaje proporcjonalnie zawsze taki sam. Tym bardziej należy więc
uznać żądania Zamawiającego w tym zakresie jako mające charakter negocjacji warunków
Umowy i zmierzające do nadania jej kształtu, który nie odpowiada uzasadnionym potrzebom
Zamawiającego i narażałby go na poniesienie wyższych kosztów niż przewidział w ramach
budżetu zamówienia.
Uwzględnianie zastrzeżeń do projektu technicznego (pkt 6 lit. b żądań odwołania)
Zamawiający stwierdził, że za nieuzasadnioną należy uznać próbę narzucenia mu
dodatkowej formuły negocjacji treści Projektu Technicznego. Natomiast uwzględnienie
żą
dania odwołania w tym zakresie może doprowadzić do sytuacji, że wykonawca dostarczy
Projekt Techniczny nieodpowiadający potrzebom Zamawiającego, a jednocześnie przyzna
wykonawcy prawo do kwestionowania uwag Zamawiającego, co będzie oznaczało
konieczność bliżej niesprecyzowanego „wspólnego uzgodnienia dalszego sposobu
postępowania
w
zakresie
zgłoszonych
przez
Zamawiającego
zastrzeżeń.
Wobec uwzględnienia żądań odwołania Zamawiający nie będzie miał jakiejkolwiek wpływu
na treść Projektu Technicznego, bowiem każdą jego uwagę wykonawca będzie mógł
dowolnie zakwestionować, co też będzie obligowało strony do prowadzenia negocjacji
o nieokreślonym kształcie i sposobie zakończenia. Wprowadzenie zmiany oczekiwanej przez
Odwołującego może znacząco utrudnić zrealizowanie zamówienia w przypadku nawet
błahego sporu pomiędzy stronami.
Podał, że wbrew twierdzeniom odwołania, wykonawca nie jest pozbawiony prawa do
zgłoszenia uwag, ponieważ zawsze może je zgłosić i jeżeli okażą się uzasadnione –
z pewnością zostaną uwzględnione przez Zamawiającego. W przeciwnym jednak wypadku
musi podporządkować się zaleceniom Zamawiającego, co jest zresztą regułą w przypadku
tego rodzaju kontraktów.
Zmiany kar umownych (pkt 6 fit. c i d żądań odwołania)
W opinii Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie w szczególności
twierdzenie, jakoby ustanowienie kar umownych za opóźnienia w wykonaniu poszczególnych
obowiązków miałby być niezgodne z przepisami Pzp K.c. Możliwość taką dopuszcza
orzecznictwo Izby i Sądu Najwyższego.
Zamawiający stwierdził, że w odwołaniu w żaden sposób nie wykazano, aby kary
umowne były rażąco wygórowane, przy czym warto odnotować, że ich wysokość Odwołujący
kwestionuje jedynie w przypadku kar za opóźnienie w naprawie awarii. Kary te są jak
najbardziej adekwatne do wysokości szkody, jaką może ponieść Zamawiający wskutek
opóźnień w usuwaniu usterki, a gdy weźmie się pod uwagę ogólnopolski zasięg zamówienia,
staje się nawet oczywiste, że kary te są zbyt niskie w stosunku do uszczerbku, jaki może
zostać wyrządzony Zamawiającemu.
Podobnie nieprawdą jest, że przewidziany czas na usunięcie usterki jest zbyt krótki –
w istocie już obecnie jest on bardzo długi, natomiast zauważyć należy, że model biznesowy
przyjęty przez Odwołującego polega na zapewnieniu sobie możliwie dużej rezerwy czasowej
na naprawę danej usterki, aby móc w tym czasie zrealizować bardziej priorytetowe –
gdyż obarczone większą sankcją za opóźnienie – usterki. Wolą Zamawiającego jest to,
aby był traktowany co najmniej na równi z innymi klientami wykonawcy, a przewidziane
terminy na naprawę usterek z pewnością nie mogą być uznane za zbyt krótkie.
Podobnie za uzasadnione należy uznać nałożenie kary w wysokości 10% wartości
każdego urządzenia, za każde wadliwe urządzenie, gdy liczba tożsamych usterek będzie
równa lub przekroczy 100 sztuk. Tego rodzaju powszechność usterek nazywana jest awarią
masową i wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, nie powinna mieć miejsca, gdy wykonawca
działa z należytą starannością. W przypadku stwierdzenia tego rodzaju powszechnej usterki
w dostarczanych urządzeniach, Zamawiający będzie domagał się zapłaty kary
odpowiadającej liczbie wadliwych urządzeń, a zatem zarówno sposób, w jaki kara zostanie
nałożona, jak i jej wysokość są w pełni proporcjonalne i uzasadnione. Warto zauważyć,
ż
e interes Zamawiającego nie polega na tym, aby otrzymać uszkodzone urządzenia i być
potem uprawnionych do ich skutecznej reklamacji – przeciwnie, oczekuje się, że zostaną
dostarczone urządzenia pełnowartościowe, a ich reklamacja będzie wyjątkiem.
Zamawiający podał, że nie można się zgodzić z Odwołującym, który zarzuca brak
ograniczenia odpowiedzialności z tytułu kar umownych. Warto zauważyć, że sam brak
takiego ograniczenia nie może być naruszeniem zarówno przepisów Pzp (te omawianej
materii w ogóle nie regulują), ale też przepisów K.c., które dopuszczają ustanowienie kar
umownych bez żadnych ograniczeń, zastrzegając jedynie w art. 484 § 2 K.c. uprawnienie do
domagania się obniżenia kar umownych, gdy są rażąco wygórowane w stosunku do
uszczerbku jaki może ponieść druga strona umowy lub zobowiązanie zostało w znacznej
części wykonane. Tym samym wprowadzenie limitu odpowiedzialności z tytułu kar
umownych – jakkolwiek przyjęte w obrocie – nie wynika z bezwzględnie obowiązujących
przepisów, a brak takiego ograniczenia nie może być uważane za niezgodne z prawem.
Z tych samych względów należy zakwestionować zarzucany brak wzajemności
w przypadku kar za odstąpienie lub wypowiedzenie Umowy przez wykonawcę.
Wystarczy bowiem zauważyć, że wykonawca będzie uprawniony do odstąpienia od umowy
w przypadku trzymiesięcznego opóźnienia w zapłacie wynagrodzenia. Decydujące jest to,
ż
e świadczenie Zamawiającego ma wyłącznie pieniężny charakter, a zatem w przypadku
nieotrzymania zapłaty wykonawca będzie uprawniony do otrzymania odsetek od zaległego
wynagrodzenia, które stanowią surogat odszkodowania za korzystanie z cudzego kapitału,
zatem pełnią analogiczną funkcję do kar umownych. Z tych właśnie przyczyn,
w orzecznictwie utrwalił się pogląd, że niedopuszczalne jest ustanawianie kar umownych za
opóźnienie w płatnościach, a tego rodzaju postanowienia są niezgodne z art. 483 K.c.
Zamawiający podkreślił, że jakiekolwiek obniżenie kar umownych spowodowałoby,
ż
e w przypadku nienależytej realizacji zamówienia przez wykonawcę, nienależycie zostanie
wykonana Umowa na obsługę korespondencji sądowej, natomiast Zamawiający zostanie
pozbawiony możliwości wyegzekwowania kar, które sam będzie musiał zapłacić na rzecz
Skarbu Państwa, chociaż nie on, a wykonawca odpowiadał za nieprawidłowości.
Wprowadzone przez Zamawiającego postanowienia w zakresie kar umownych korespondują
z przepisami Umowy na obsługę korespondencji sądowej, a co istotne – również tamta
umowa podlegała kontroli KIO w postępowaniu toczącym się wskutek odwołania
wniesionego przez konkurenta Zamawiającego. W tym rozstrzygnięciu Izba uznała wszystkie
kwestionowane postanowienia za dopuszczalne
Bezcelowość procedury reklamacyjnej (pkt 6 lit. d żądań odwołania)
W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wyjaśnił czemu miałoby służyć
wprowadzenie bliżej nieokreślonej „procedury reklamacyjnej” w przypadku zaistnienia
podstaw do naliczania kar umownych. Oczywistym jest, że wobec zaistnienia sporu co do
podstaw naliczania kar umownych jakakolwiek reklamacja niczego nie wyjaśni i nie okaże się
w żadnym stopniu pomocna, natomiast będzie sprzyjała przeciągnięciu sprawy w czasie.
Natomiast jeżeli Zamawiający potrąci z wynagrodzenia wykonawcy naliczone kary,
to w przypadku zaistnienia wątpliwości co do wysokości otrzymanej zapłaty wykonawca
zawsze będzie mógł zwrócić się z prośbą o udzielenie stosownych wyjaśnień i ewentualną
zmianę stanowiska przez Zamawiającego. Natomiast dodawanie jakichkolwiek postanowień
o „procedurze reklamacyjnej” jest oczywiście zbędne, a zresztą to na Odwołującym
spoczywa ciężar wskazania we wniosku, na czym taka procedura miałaby polegać,
czego jednak nie uczynił.
Żą
dania w zakresie sposobu skorzystania z prawa opcji (pkt 6 lit. e żądań odwołania)
Zamawiający oświadczył, że dokonał zmiany SIWZ, zgodnie z którą wykonanie
dostaw lub usług w ramach prawa opcji powinno nastąpić nie dłużej niż w terminie
wynikającym z formularza ofertowego – kryterium P4. Wprowadzona zmiana jednocześnie
odpowiada żądaniom odwołania, które w obecnej chwili stały się bezprzedmiotowe.
Wypowiedzenie i odstąpienie od Umowy (pkt 6 lit. f i g żądań odwołania)
W opinii Zamawiającego bezprzedmiotowe są wywody odwołania w części dotyczącej
przewidzianych
w
Umowie
podstaw
odstąpienia
lub
wypowiedzenia.
Argumentacja Odwołującego opiera się wyłącznie na rzekomej niejednoznaczności
okoliczności uprawniających Zamawiającego do odstąpienia, chociaż Umowa jest w tym
zakresie wyjątkowo precyzyjna.
Jedną z kwestionowanych przesłanek jest m.in. zaistnienie podstaw do złożenia
wniosku o ogłoszenie upadłości wykonawcy. Zamawiający wyjaśnił, że art. 11 ustawy z dnia
28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe w bardzo obszerny sposób definiuje zagadnienie
niewypłacalności i właśnie do niej odwołuje się ust. 13.1.1.1 Umowy. Odnosząc się zaś do
supozycji, jakoby nie było jasne, kto będzie oceniał, czy przesłanki do złożenia takiego
wniosku rzeczywiście zostały spełnione, to wyjaśnić należy Odwołującemu, że będzie to sąd
upadłościowy (rozpoznający wniosek o ogłoszenie upadłości), a ponadto kontrola
skuteczności oświadczenia woli o odstąpieniu na tej podstawie (jak i na każdej innej) zawsze
będzie pozostawała w kompetencji sądu powszechnego.
Jeżeli zaś chodzi o powstanie stanu zagrożenia niewypłacalnością, to pojęciem tym
posługują się przepisy ustawy z dnia 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne. Zgodnie z
jej art. 6 ust. 3 za „dłużnika zagrożonego niewypłacalnością” należy rozumieć dłużnika,
którego sytuacja ekonomiczna wskazuje, że w niedługim czasie może stać się
niewypłacalny. Jeżeli więc można czynić zarzuty związane z niewystarczającą określonością
tych pojęć, to ich adresatem może być wyłącznie ustawodawca, lecz w żadnym przypadku
nie Zamawiający, który w Umowie odsyła do obowiązujących przepisów i posługuje się
używaną przez nie terminologią.
Pozostałe kwestionowane przesłanki odwołują się do „opóźnienia w realizacji
obowiązków wynikających z Umowy przekraczających 30 dni” (przy czym podważane jest
opóźnienie, zamiast zwłoki, a nie np. jego termin), „istotne naruszenie przez Wykonawcę
postanowień Umowy lub SIWZ” (po czym następuje egzemplifikacja tych naruszeń, która dla
Odwołującego jest wciąż niezasadna) czy „rażące i uporczywe naruszanie postanowień
Umowy”. We wszystkich tych przypadkach zdaniem Odwołującego zachodzą tak dalekie
niejednoznaczności, że uniemożliwiają ustalenie ich rzeczywistego zakresu.
Z kolei w przypadku Załącznika nr 8 do Umowy – „Ochrona informacji i innych
aktywów Poczty Polskiej S.A.”, to Odwołujący zdaje się twierdzić, że postanowienia tam
zawarte są na tyle nieistotne, że odstąpienie od umowy za chociaż jedno jego naruszenie
jest sankcją oczywiście nadmierną.
W odwołaniu pominięto przy tym całkowicie fakt, że chociaż jedno jego naruszenie
może przynieść Zamawiającemu szkody znacznie przekraczające wartość udzielanego
zamówienia, a z drugiej strony w przypadku ochrony informacji nie jest możliwe efektywne
stopniowanie rodzajów naruszeń.
Co jednak zastanawiające, Odwołujący nie wskazał w swoich żądaniach,
jak należałoby te rzekomo niejasne przesłanki doprecyzować. Szybko okazałoby się, że nie
jest możliwe uniknięcie kazuistyki, a i tak nie zostałyby wyczerpująco przewidziane wszystkie
dające się przewidzieć przypadki uzasadniające odstąpienie. W odwołaniu zatem proponuje
się ich całkowite wykreślenie, przez co oczywistym jest, że zamiarem odwołania jest
wyłączna ochrona pozycji wykonawcy, która odbyłaby się jednak szczególnie dużym
kosztem uzasadnionego interesu Zamawiającego.
Prawo do zatrzymania wynagrodzenia wykonawcy wobec nieprzekazania dokumentów
(pkt 6 lit h żądań odwołania)
Zamawiający wskazał, że kwestionowane postanowienie jest standardem
w podobnych umowach, co wynika z faktu, że upływ czasu sprzyja niekontrolowanemu
rozprzestrzenianiu się dokumentów, a w konsekwencji może narazić Zamawiającego na
znacznej wysokości szkody. W odpowiedzi na to postanowienie, Odwołujący przedstawił
całkowicie niezrozumiałą argumentację, jakoby niedopuszczalne było zastrzeżenie
w Umowie zatrzymania wynagrodzenia do czasu przedstawienia wszystkich dokumentów.
Zastanawiające jest, że wykonawca, który zobowiązuje się do realizacji zamówienia
z należytą starannością jest jednocześnie zdania, że zapewnienie zwrotu dokumentów
związanych z realizacją Umowy jest obowiązkiem nie tylko przekraczającym jego
możliwości, ale nawet – jak wskazano wprost w odwołaniu – narusza zasady współżycia
społecznego. Zdaniem Zamawiającego takie postanowienia, spotykane zresztą w złożonych
kontraktach wdrożeniowych, gdy udostępnia się tzw. dane wrażliwe, mają ogromne
znaczenie dla podmiotu udzielającego zamówienia, w szczególności jeżeli jest to operator
pocztowy realizujący zadania ważne również perspektywy bezpieczeństwa państwa.
Postanowienia dotyczących gwarancji, usług gwarancyjnych i zgłoszeń serwisowych
(pkt 7 żądań odwołania)
Zamawiający wskazał, że Odwołujący – poza zreferowaniem odpowiednich
postanowień SIWZ – nie wykazał w jakimkolwiek stopniu i na czym miałyby polegać rzekome
naruszenia przepisów Pzp. Wszystkie żądania w tym zakresie mają bowiem charakter
ż
yczeń co do pożądanego przebiegu procedur reklamacyjnych i zgłaszania awarii,
jednakże w żadnym stopniu nie uwzględniają one interesu i potrzeb Zamawiającego.
Wyjaśnił, że uwzględnienie żądań odwołania bezpośrednio przyczyniłoby się do
powstania ryzyka operacyjnego w postaci braku wykonywania usług biznesowych
i w następstwie oznaczałoby nieprawidłowe wykonanie Umowy na obsługę korespondencji
sądowej, ze wszystkimi tego negatywnymi konsekwencjami dla Zamawiającego
(dotkliwe kary umowne, straty wizerunkowe itd.). Podkreślił, że nie może pozwolić sobie na
opóźnienia w naprawach serwisowych, natomiast zgłoszenie nie powinno być zamknięte
jeżeli wykonawca nie usunął wady lub awarii kompleksowo. Ponadto uwzględnienie żądań
mogłoby spowodować „niekończące” się naprawy (tzn. nieustanne wydłużanie czasu
procedowania
zgłoszeń)
bez
jakichkolwiek
konsekwencji
dla
wykonawcy.
Odwołujący w żadnej części odwołania nie wykazał, iż zrealizowanie zgłoszeń w terminach
określonych w Umowie jest obiektywnie niemożliwe, a podkreślić należy, że już obecnie są
one szczególnie długie jak na standardy branży telekomunikacyjnej i stąd korzystne dla
Odwołującego, natomiast ich dalsze wydłużenie pozbawiłoby zgłoszeń Zamawiającego
jakiegokolwiek priorytetu względem innych reklamacji.
Zamawiający negatywnie ocenił również żądania usunięcia pkt 2.3 i 2.4 Załącznika
nr 6 do Umowy. Ich uwzględnienie oznaczałoby, że niektóre z lokalizacji nie byłyby objęte
zasięgiem wykonawcy, co uniemożliwiłoby prawidłowe wykonanie Umowy, a Zamawiającego
pozbawiło prawa do wyciągania od wykonawcy konsekwencji z tego tytułu.
Dla Zamawiającego
kluczowym
jest
objęcie
zasięgiem
wszystkich
placówek,
bowiem wyłączenie chociaż jednego urzędu pocztowego z zasięgu wykonawcy podważałoby
sens udzielania tego zamówienia.
Nie zasługuje także na uwzględnienie żądanie ograniczenia prawa Zamawiającego
do reklamowania baterii w przypadku, gdy przestaje ona osiągać wymagane parametry.
Oczekuje się od wykonawcy, iż dostarczy w pełni funkcjonalne i wartościowe urządzenia,
których trwałość – przy zapewnieniu prawidłowego używania – umożliwi prawidłowe
działanie przez 36 miesięcy. Skoro Odwołujący już obecnie bierze pod uwagę, że dostarczy
Urządzenia gorszej jakości, to powinien uwzględnić w cenie oferty koszt wymiany baterii.
Jako podmiot posiadający szczególne doświadczenie w świadczeniu napraw urządzeń
mobilnych z pewnością jest w stanie oszacować średnią żywotność baterii i wziąć to pod
uwagę przygotowując ofertę.
Odbiór urządzeń (pkt 8 żądań odwołania)
Zamawiający stwierdził, że uwzględnienie żądania odwołania zmierzającego do
skrócenia terminów testów poprawności dostarczanych Urządzeń z 10 do tylko 2 dni
pozbawiłoby go jakiejkolwiek możliwości weryfikacji nawet części dostarczanych urządzeń.
Procedura odbioru – szczegółowo opisana w Załączniku nr 13 do Umowy – składa się
z szeregu czasochłonnych czynności, których wykonanie w odniesieniu do dziesiątek lub
nawet setek dostarczanych urządzeń w ciągu 2 dni jest oczywiście niemożliwe. Warto też
zauważyć, iż obecny termin na przeprowadzenie testów akceptacyjnych nie rodzi
jakichkolwiek negatywnych skutków dla Odwołującego (z wyjątkiem kilkudniowego
przesunięcia terminu otrzymania wynagrodzenia), natomiast jego usunięcie byłoby
szczególnie dotkliwe dla Zamawiającego, czyniąc fikcyjnymi postanowienia dotyczące
odbioru urządzeń.
Sygn. akt: KIO 341/16
Zdaniem Zamawiającego odwołanie winno zostać oddalone, jako oparte na
nieprawidłowej wykładni postanowień OPZ i Umowy, na podstawie której Odwołujący
doszedł do błędnego wniosku, że zakwestionowane postanowienia naruszają przepisy Pzp.
Wymóg dostarczenia urządzeń, których następcy technologiczni będą spełniać
wymagania SIWZ (zarzut nr 1 odwołania)
Pomimo jednoznacznego brzmienia pkt W1.35 OPZ Zamawiający, celem uniknięcia
ewentualnych wątpliwości, zdecydował się na jego zmianę, zgodnie z którą wymaga się,
aby Urządzenie Mobilne było dostępne w okresie obowiązywania gwarancji. W przypadku
braku
dostępności
Urządzenia
Mobilnego
niezależnego
od
wykonawcy
(np. wycofanie z produkcji) dopuszczalne jest zastąpienie Urządzenia Mobilnego innym
urządzeniem, które będzie:
a) spełniało wszystkie wymagania SIWZ,
b) posiadało parametry oceniane w kryterium oceny ofert P4 co najmniej takie, jak
zaoferowane Urządzenie Mobilne,
c) zapewniać
poprawność
funkcjonowania
oprogramowania
użytkowego
Zamawiającego korzystającego z API systemu operacyjnego oraz ewentualnych
dodatkowych komponentów służących do rejestracji danych biometrycznych
odręcznego podpisu w zakresie rekomendowanym przez normę ISO/IEC 19794-7.
Wobec powyższej zmiany wywody Odwołującego w tej części są już
bezprzedmiotowe, bowiem odnoszą się do nieaktualnej treści OPZ, w tym do pojęcia
„następcy technologicznego”, które zostało wyeliminowane, a pkt W1.35 ma nowe,
zupełnie inne brzmienie, pokrywające się zresztą z wnioskami płynącym z uzasadnienia
odwołania.
Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że nie uważa za zasadne całkowitego
wykreślania omawianego wymogu z treści OPZ zgodnie z żądaniem Odwołującego,
bowiem doprowadziłoby to do sytuacji, gdy w przypadku produkcji zaoferowanych pierwotnie
urządzeń, wykonawca nie mógłby zaoferować substytutu, co uniemożliwiłoby skorzystanie
z prawa opcji i zamówień uzupełniających, jak też znacznie utrudniłoby realizację uprawnień
gwarancyjnych, w sytuacji gdy wykonawca – będąc zobowiązanym do wymiany urządzenia –
nie mógłby zaoferować substytutu dla pierwotnie oferowanego, lecz nieprodukowanego już
sprzętu.
Warunki zmiany Umowy (zarzut nr 2 odwołania)
W opinii Zamawiającego
całkowicie błędne są twierdzenia Odwołującego w zakresie
postanowień dotyczących zmian Umowy, które rzekomo mają naruszać art. 29 ust. 1 Pzp.
Odwołujący kwestionuje brzmienie ust. 12.1.11 Projektu Umowy, który określa tryb
uzgadniania ewentualnych zmian, i wywodzi z niego brak możliwości przygotowanie oferty.
Argumentacja odwołania jest jednak całkowicie chybiona i wynika z ewidentnie błędnej
interpretacji postanowień Umowy, które już teraz są możliwie jednoznaczne i bezsprzecznie
nie powinny podlegać dalszej interpretacji. Zarzut odwołania opiera się w istocie wyłącznie
na brzmieniu ust. 12.1.11 in fine, zgodnie z którym „[…]Wykonawca nie może odmówić
zgody na wprowadzenie zmiany, bez podania na piśmie szczególnie istotnego powodu[…]”,
z czego w sposób zupełnie niezrozumiały Odwołujący wywodzi, iż wykonawca musi wyrazić
zgodę zawsze, gdy wystąpi jedna z enumeratywnie wymienionych przesłanek
w ust. 12.1.2.1-12.1.2.4 Umowy.
Zamawiający wyjaśnił, że przywołane postanowienie Umowy nakłada na wykonawcę
jedynie obowiązek przedstawienia uzasadnienia dla braku zgody na proponowaną przez
Zamawiającego zmianę. Natomiast w żadnej części Umowy nie nałożono na wykonawcę
bezwarunkowego zobowiązania do wyrażenia zgody na każdą zgłoszoną zmianę, a jedynie
stwierdzono, że w przypadku odmowy konieczne jest wskazanie jej powodu.
Odwołujący najpewniej nie zrozumiał brzmienia ust. 12.1.2, który określa pewne ramy
negocjacji
(wyrażenie
zgody
lub
przedstawienie
powodów
dla
odmowy),
natomiast absolutnie nie przewiduje dokonania automatycznej zmiany umowy, ilekroć
wykonawca nie uzasadni braku swojej zgody.
Podkreślił też, że umowa o zamówienie publiczne dochodzi w skutek złożenia
zgodnych oświadczeń woli Zamawiającego (uzewnętrznionej poprzez publikacje ogłoszenia
o zamówieniu) oraz wykonawcę, który złoży ofertę uznaną zgodnie z przepisami Pzp za
najkorzystniejszą w następstwie czego pomiędzy tymi podmiotami zostaje zawarty stosunek
o treści wyznaczonej przez postanowienia SIWZ i brzmienie oferty. Zmiana umowy będąca w
ujęciu cywilnoprawnym wypowiedzeniem dotychczasowego stosunku prawnego i zawiązaniu
w jego miejsce stosunku o nowej
treści jest możliwa wyłącznie za zgodą obu stron,
a przepisy Pzp nie wprowadzają tu żadnych wyjątków, z zastrzeżeniem, że zmiana taka nie
będzie naruszać art. 144 ust. 1 Pzp.
Wprowadzając omawiane postanowienie Zamawiający chciał zagwarantować,
ż
e w przypadku zaistnienia jednej z enumeratywnie wymienionych okoliczności, wykonawca
nie będzie mógł odmówić negocjacji w sprawie koniecznych zmian, lecz powinien chociaż
przedstawić swoje uzasadnione stanowisko, tak aby nie doszło do obstrukcji przy
prawidłowej realizacji zamówienia publicznego. Podkreślić przy tym należy, że tego rodzaju
postanowienia
umowne
są
powszechnie
spotykane
w
obrocie
gospodarczym,
szczególnie w przypadku umów zawieranych na wiele lat, kiedy to nie jest możliwe
uwzględnienie wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na przebieg realizacji
kontraktu.
Zamawiający zauważył przy tym, że tożsame postanowienia były już raz
bezskutecznie kwestionowane przez Odwołującego we wcześniejszym postępowaniu
odwoławczym, w sprawie o sygn. akt: KIO 736/15.
W
przekonaniu
Zamawiającego
nie
bez
znaczenia
jest
również
fakt,
zamówienie będzie udzielone przez publicznego operatora pocztowego i ma na celu
umożliwienie wykonania przez Pocztę Polską S.A. szczególnie ważnego z perspektywy
interesu państwa kontraktu, jakim jest Umowa na obsługę korespondencji sądowej, a w tym
celu konieczne jest przewidzenie odpowiednich podstaw do ewentualnych zmian Umowy,
będących pochodną zmian umowy ze Skarbem Państwa. Nie można więc tracić z pola
widzenia, że wykonawca będzie w pewnym zakresie, choć niebezpośrednio, partycypował
w realizacji ww. kontraktu (jakość realizacji zamówienia będzie miała bezpośredni wpływ na
efektywność pracy sądów w całej Polsce) i to już stanowi wystarczający argument
uzasadniający prawo Zamawiającego do oczekiwania, iż negocjacje w ogóle dojdą do
skutku, nawet jeżeli porozumienie nie zostanie osiągnięte, a zmiany nie zostaną
wprowadzone. Innymi słowy można stwierdzić, że ust. 12.1.1.11 stanowi zobowiązanie do
podjęcia określonych działań przy zachowaniu należytej staranności (podjęcie negocjacji
z uzasadnieniem swojego stanowiska w ich trakcie), ale już nie zobowiązanie do osiągnięcia
określonego rezultatu, jakim by mogłaby być żądana przez Zamawiającego zmiana.
Na marginesie Zamawiający zauważył, że prawidłowo skorzystał z uprawnienia do
określenia okoliczności uprawniających do zmiany umowy o zamówienie publiczne zgodnie
z art. 144 ust. 1 Pzp, ponieważ przesłanki te w bardzo precyzyjny sposób opisują kiedy
zmiana będzie dopuszczalna. Uprawnienie to jest przy tym wyłączną kompetencją
Zamawiającego i nie może być w żadnym przypadku kwestionowana w drodze środków
ochrony prawnej. Doświadczenie pokazuje, że to najczęściej wykonawcy, starając się
wymusić na Zamawiającym wprowadzenie korzystnych dla nich zmian, powołują się na
omawianie przesłanki, a ich usunięcie z projektu Umowy byłoby niekorzystne tak dla
Zamawiającego jak i potencjalnego wykonawcy, co też każe się zastanowić, jaki interes ma
Odwołujący w kwestionowaniu tych postanowień.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 340/16 przystąpienie po
stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Orange Polska S.A. wnosząc o uwzględnienie
odwołania w całości.
Na posiedzeniu niejawnym i rozprawie Odwołujący T-Mobile Polska S.A. cofnął
zarzuty oznaczone nr 2b, 2d, 2e, 2j, 2k, 6d, 6e i 6g (zarzuty III.2.b, III.2.d, III.2.e, III.2.j, III.2.k,
III.6.d, III.6.e oraz III.6.g według systematyki odwołania). Odwołujący Orange Polska S.A.
cofnął natomiast na posiedzeniu niejawnym zarzut z pkt 1 petitum odwołania.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymały zaprezentowane powyżej
stanowiska.
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 340/16 wniósł o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z treści:
1. ofert 2 podwykonawców (dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) –
na potwierdzenie
braku
możliwości
realizacji
zamówienia
w
terminach
przewidzianych przez Zamawiającego,
2. wydruku ze strony internetowej firmy Microsoft – na okoliczność daty zakończenia
wsparcia dodatkowego dla systemu operacyjnego MS Windows XP.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści umowy
zawartej pomiędzy nim, a Skarbem Państwa – Sądem Apelacyjnym w Krakowie –
na okoliczność daty jej zawarcia i treści.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej
części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska ww.
zawarte w odwołaniach i odpowiedzi na odwołania, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Sygn. akt: KIO 340/16
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Orange Polska S.A. do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Odwołującego
stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2
Pzp.
Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący jest legitymowany do wniesienia
odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami,
a ponadto z treści dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku rozprawy do akt
postępowania odwoławczego. Na podstawie powołanych dokumentów, biorąc również pod
uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający
stwierdził, że stan faktyczny nie był sporny. Osią sporu była natomiast ocena zaskarżonych
postanowień SIWZ i załączników do niej w świetle obowiązujących przepisów prawa.
Izba
uznała,
ż
e
odwołanie
zasługuje
na
częściowe
uwzględnienie,
wobec potwierdzenia się niektórych zarzutów sformułowanych w jego petitum.
Tytułem wstępu do dalszych rozważań skład orzekający wskazuje, że nie ulega
wątpliwości, że zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Z tego powodu przysługuje mu m.in. wyłączne uprawnienie do kształtowania
opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego niejako projekcję jego potrzeb i oczekiwań.
Trzeba mieć jednak na względzie, że naturalną konsekwencją przyznania Zamawiającemu
znacznych uprawnień związanych z kształtowaniem przedmiotu zamówienia było nałożenie
nań pewnych ograniczeń, aby realizacja omawianej prerogatywy nie godziła w podstawowe
zasady udzielania zamówień publicznych, a to zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).
W omawianej materii istotne znaczenie mają przepisy art. 29 ust. 1-3 Pzp statuujące
zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia. Oczywiste jest, że zamawiający nie ma
obowiązku takiego opisania przedmiotu zamówienia, który umożliwi każdemu wykonawcy
funkcjonującemu w danym sektorze rynku ubieganie się o udzielenie zamówienia.
Restrykcyjne wymogi stawiane przedmiotowi zamówienia nie uzasadniają per se twierdzenia
o naruszeniu przez zamawiającego reguł wynikających z art. 29 Pzp, o ile znajdują oparcie
w jego uzasadnionych potrzebach. W każdym jednak przypadku opis przedmiotu
zamówienia
musi
być
sformułowany
w
sposób
jednoznaczny,
wyczerpujący,
zrozumiały i uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. W przeciwnym razie dojść może nie tylko do nieuzasadnionego
ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców (o udzielenie tak opisanego zamówienia
będą wówczas ubiegały się podmioty będące w stanie przyjąć na siebie ewentualne ryzyko
wadliwego scharakteryzowania przedmiotu zamówienia, ale również do złożenia ofert,
których zamawiający nie będzie w stanie ze sobą porównać, co uniemożliwi mu dokonanie
ich prawidłowej oceny.
Odnosząc się następnie do kontroli postanowień wzoru umowy w postępowaniu
odwoławczym Izba wskazuje, że istotnie stosunki obligacyjne na gruncie zamówień
publicznych ukształtowane są na zasadzie nierówności stron. Zamawiającemu,
jako podmiotowi prowadzącemu postępowanie i konstruującemu wzór umowy, bądź jej
istotne postanowienia przysługuje silniejsza pozycja, ponieważ niejako narzuca wykonawcy
treść zawieranej z nim umowy. Uprzywilejowanie zamawiającego uzasadnia w tym zakresie
m.in. okoliczność, że nie może on swobodnie dokonywać wyboru kontrahenta,
któremu powierzy realizację zamówienia. Jednakże również i w tej materii zamawiającemu
nie przysługuje całkowita swoboda kształtowania treści przyszłej umowy, przy czym kontrola
Izby dokonywana jest zarówno przez pryzmat przepisów K.c. (nie wyłączając art. 353
K.c.,
mimo iż jego zastosowanie doznaje istotnych ograniczeń), jak i Pzp. Trzeba jednakże
pamiętać, że wykonawca podający w wątpliwość postanowienia wzoru umowy nie może pod
pretekstem stwierdzonych naruszeń przepisów zmierzać do ich ukształtowania w sposób dla
siebie bardziej korzystny. Jego rolą jest wykazanie takiego naruszenia przepisów,
które uniemożliwia/utrudnia mu dostęp do zamówienia.
Zarzut nr 1 (zarzut III.1 według systematyki odwołania)
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił uzasadnionych powodów, dla których
najkrótszy termin realizacji zamówienia powinien zostać wydłużony z 4 do 8 tygodni,
a najdłuższy – z 8 do 12 tygodni. Okolicznością taką nie jest, w ocenie składu orzekającego,
notabene niekwestionowany przez Zamawiającego fakt, że w razie choćby jednokrotnego
zgłoszenia przez Zamawiającego uwag do Projektu Technicznego najkrótszy termin
wykonania zamówienia wydłuża się z 4 do około 4,5 tygodnia, ponieważ nie przeczy to
możliwości zrealizowania zamówienia w maksymalnym dopuszczalnym terminie.
Istotna w omawianym zakresie jest również kwestia, że Zamawiający uczynił z terminu
realizacji zamówienia jedno z kryteriów oceny ofert. Biorąc powyższe pod uwagę zasadne
jest szczególne premiowanie (przyznanie maksymalnej liczby punktów) wykonawców,
których wiedza, doświadczenie i staranność powodują, że nie napotykają oni przeszkód
w realizacji zamówienia.
Zdaniem składu orzekającego przy ocenie kwestionowanego postanowienia należało
mieć również na uwadze specyficzne uwarunkowania, na które powoływał się Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie. Przedmiot tego zamówienia służy bowiem realizacji innego
kontraktu, którego wykonawcą jest sam Zamawiający, co jest nie bez znaczenia dla
określenia terminów realizacji przedmiotowego zamówienia, które nie mogą zagrażać
wykonaniu zobowiązań nałożonych na Zamawiającego na podstawie umowy ze
Skarbem Państwa – Sądem Apelacyjnym w Krakowie. Izba nie dopatrzyła się przy tym
podstaw do zarzucenia Zamawiającemu nieuzasadnionej zwłoki (czy choćby opóźnienia) we
wszczęciu Postępowania, ponieważ nastąpiło to w niespełna dwa miesiące od zawarcia
umowy ze Skarbem Państwa – Sądem Apelacyjnym w Krakowie. Czas ten był,
zdaniem Izby, niezbędny do przygotowania obszernej i skomplikowanej dokumentacji
Postępowania.
Co więcej, Odwołujący nie udowodnił istnienia takich podobieństw pomiędzy
przedmiotem tego zamówienia, a przedmiotem zamówienia, które aktualnie realizuje na
rzecz Zamawiającego („Dostawa Urządzeń typu tablet z Akcesoriami oraz Transmisją
Danych, Signature padów i Licencji Systemu MDM dla Poczty Polskiej SA”),
które uzasadniałyby skrócenie kwestionowanego okresu czasu.
Odnosząc się do wniosków dowodowych Odwołującego (ofert podwykonawców,
które objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa) skład orzekający uznał, że nie mogą one
potwierdzać obiektywny brak możliwości realizacji zamówienia w zakreślonym przez
Zamawiającego przedziale czasowym. Mogą one co najwyżej stanowić dowód na
okoliczność dostępnych Odwołującemu (nie zaś innym uczestnikom rynku) terminów
realizacji poszczególnych składowych przedmiotu zamówienia. Poza tym Odwołujący
przedstawił wyłącznie po jednej ofercie, czego nie sposób uznać za gruntowne rozeznanie
rynku.
Reasumując,
Izba
nie
dopatrzyła
się
naruszenia
przez
Zamawiającego
kwestionowanym postanowieniem PU przepisów art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 K.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, o czym orzeczono w pkt 2
sentencji wyroku.
Zarzut nr 2a (zarzut III.2.a według systematyki odwołania)
Zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
Rację miał wprawdzie Zamawiający, że można oczekiwać od Odwołującego,
będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, wiedzy o przedmiocie
zamówienia i sposobie jego wykonania. Powyższe nie może stanowić jednak niejako próby
zwolnienia się przez Zamawiającego, będącego gospodarzem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (co wielokrotnie podkreślał), z odpowiedzialności za wyczerpujące
opisanie przedmiotu zamówienia i obciążenia wykonawcy ryzykiem wystąpienia
dodatkowych, niemożliwych do przewidzenia kosztów, związanych z tymi elementami
ś
wiadczenia, które Zamawiający mógł i powinien ująć w dokumentacji Postępowania.
Odwołujący trafnie argumentował, że skoro określone elementy przedmiotu
zamówienia nie zostały odzwierciedlone w dokumentacji Postępowania, to nie będą one
mogły być objęte treścią oświadczenia woli wykonawcy. Izba zwraca przy tym uwagę na
treść przepisu art. 140 ust. 1 Pzp, z którego wynika tożsamość zakresu świadczenia
wykonawcy wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie. Mając na uwadze, że – z jednej strony –
przedmiot umowy określony został w Rozdziale III ust. 3.2 PU, a obowiązki wykonawcy
dotyczące jego wykonania – w Rozdziale IV ust. 4.2 PU, z drugiej zaś – zgodnie z pkt 5
Formularza Ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ) wykonawca deklaruje, że przedmiot
zamówienia i sposób jego realizacji będzie odpowiadał Umowie i pozostałym załącznikom do
SIWZ, to nie sposób twierdzić o konieczności wyceny innych jeszcze świadczeń, których ani
PU, ani OPZ nie dotyczy.
Skład orzekający uznał ponadto, że Zamawiający nie wykazał w jaki sposób
realizacja przez Odwołującego na jego rzecz zamówienia pn.: „Dostawa Urządzeń typu
tablet z Akcesoriami oraz Transmisją Danych, Signature padów i Licencji Systemu MDM dla
Poczty Polskiej SA” miałaby się przyczynić do uzyskania przez Odwołującego wiedzy
o ilości, rodzajach i kosztach elementów nieujętych w opisie przedmiotu zamówienia.
Ponadto okoliczność, że Odwołujący wówczas (tj. ubiegając się o poprzednio udzielone
zamówienie) nie zaskarżył tożsamego postanowienia SIWZ nie przekreśla, w ocenie składu
orzekającego, możliwości podnoszenia tego zarzutu w obecnym postępowaniu
odwoławczym, w kontekście innego przedmiotu zamówienia.
Powyższe stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. W konsekwencji
Izba nakazała Zamawiającemu dokonania modyfikacji, o której orzeczono w pkt 1.1 sentencji
wyroku.
Zarzut nr 2c (zarzut III.2.c według systematyki odwołania)
Zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
W ocenie Izby sformułowanie „komfortowe świadczenie Usług”, bez jednoczesnego
wskazania jakiegokolwiek parametru opisującego określenie „komfortowe” nie spełnia
wymogu opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń. Skład orzekający ma wprawdzie świadomość, że nie
jest możliwe uczynienie zadość temu obowiązkowi w każdym przypadku konstruowania
opisu przedmiotu zamówienia, tym niemniej w przedmiotowej sprawie ww. określenie użyte
zostało do scharakteryzowania parametru dającego wyrazić się w konkretnych wartościach
liczbowych.
Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego (www.sjp.pl) „komfortowy”
oznacza tyle co „wygodny”, „zapewniający komfort”. Nie sposób stwierdzić jak powyższą
definicję należałoby przełożyć na parametr przepustowości sieci, aby móc ponad wszelką
wątpliwość stwierdzić, że parametr o wartości „x” dla przepustowości sieci wyraża
„komfortowe świadczenie Usług”.
Izba nie uwzględniła argumentacji Zamawiającego, zgodnie z którą precyzyjne
określenie tego parametru nie jest możliwe na obecnym etapie Postępowania, ponieważ –
po pierwsze – nic nie stoi na przeszkodzie, aby zawrzeć go w pewnym zamkniętym zakresie
wartości (formuła „od…do…”), bądź posłużyć przedziałem jednostronnie zamkniętym
(formuła „nie niższa niż…”). Po drugie zaś Zamawiający w ogóle nie wykazał,
aby podejmował jakiekolwiek próby zdefiniowania tego pojęcia, szacując chociażby
w przybliżeniu wielkość transferu danych, ilość użytkowników jednocześnie korzystających
z usługi, czy inne relewantne parametry.
Ergo, Izba stwierdziła naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, wobec czego
nakazała Zamawiającemu dokonania modyfikacji, o której orzeczono w pkt 1.2 sentencji
wyroku.
Zarzut nr 2f (zarzut III.2.f według systematyki odwołania)
Zarzut nie potwierdził się.
W ocenie składu orzekającego Zamawiający trafnie argumentował, że rozsądnym jest
oczekiwanie od wykonawcy, aby – znając oczekiwaną przez Zamawiającego funkcjonalność
i okres przez który ma być ona zapewniona – samodzielnie ustalił liczbę baterii do
Urządzeń Mobilnych, które będą potrzebne w celu jej realizacji. Wykonawca –
w przeciwieństwie do Zamawiającego – ma bowiem (a przynajmniej powinien mieć)
rozeznanie na rynku urządzeń mobilnych i współpracuje z ich producentami, którzy powinni
prowadzić statystyki zużycia ogniw w oferowanych wyrobach (skoro – jak wiadomo –
podają żywotność baterii, jako jedną z cech urządzeń).
Jakkolwiek Odwołujący trafnie wskazywał, że urządzenia mogą być intensywnie
eksploatowane przez pracowników Zamawiającego nie tylko w godzinach pracy, ale również
poza nimi (i to nie tylko w celach służbowych), tym niemniej obawy te wydają się o tyle
wątpliwe, że Zamawiający będzie sprawował w pewnym zakresie kontrolę sposobu ich
wykorzystywania przez wprowadzenie blokad określonych stron internetowych, co zostanie
jeszcze omówione w dalszej części uzasadnienia.
Istotne jest przy tym, że żądane przez Odwołującego wykreślenie tego postanowienia
OPZ spowodowałoby, na co zwrócił uwagę Zamawiający, problemy z realizacją uprawnień
gwarancyjnych, które odnoszą się również do komponentu, jakim są baterie.
Reasumując,
Izba
nie
dopatrzyła
się
naruszenia
przez
Zamawiającego
kwestionowanym postanowieniem OPZ przepisów art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, o
czym orzeczono w pkt 2 sentencji wyroku.
Zarzut nr 2g (zarzut III.2.g według systematyki odwołania)
Skład orzekający uznał, że zarzut potwierdził się.
W przeciwieństwie do kwestii związanej z żywotnością baterii Zamawiający nie
przedstawił w omawianym zakresie jakiejkolwiek argumentacji uzasadniającej utrzymywanie
takiego obostrzenia odnośnie cech ogniwa w urządzeniach mobilnych. Czas, w jakim
dochodzi do jego naładowania nie wpływa zasadniczo na walory użytkowe urządzeń tym
bardziej, że nie zostało wykazane, aby były one wykorzystywane 24 godziny na dobę.
W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający naruszył przepis art. 29 ust. 1
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i nakazała mu dokonania modyfikacji, o której orzeczono w pkt 1.3
sentencji wyroku.
Zarzut nr 2h (zarzut III.2.h według systematyki odwołania)
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego, że funkcjonująca u niego infrastruktura
informatyczna oparta jest na systemach, z których rezygnacji domagał się Odwołujący.
W konsekwencji, uwzględnienie tego oczekiwania spowodowałoby, że Zamawiający stanąłby
przed koniecznością nieprzewidzianej modernizacji bazy sprzętowej, co naraziłoby go na
koszty z tym związane.
Co więcej, nawet jeśli – jak chce tego Odwołujący – zakończenie wspierania
określonego systemu operacyjnego powoduje, że jego producent przestaje dostarczać
automatyczne poprawki, aktualizacje, czy świadczyć pomoc w inny sposób, nie oznacza to
jeszcze, że wyposażony w taki system komputer nie będzie współpracował z urządzeniem
wyprodukowanym po dacie zakończenia wsparcia systemu operacyjnego.
W przedmiotowym zakresie argumentacja zawarta w odwołaniu skłania do
przekonania, że Odwołujący usiłuje dostosować brzmienie SIWZ do aktualnie posiadanych
w swojej ofercie urządzeń. Uwzględnienie tego zarzutu byłoby, zdaniem składu
orzekającego, możliwe wyłącznie w sytuacji, w której Odwołujący udowodniłby, że na rynku
nie ma już dostępnych urządzeń, które spełniają wszystkie wymogi SIWZ, w tym również ten
dotyczący kompatybilności z kwestionowanymi systemami operacyjnymi, czego nie uczynił.
Skład orzekający uznał, że przedstawiony przez Odwołującego dowód z wydruku ze
strony internetowej firmy Microsoft nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia o omawianym
zarzucie odwołania, ponieważ nie dotyczył okoliczności spornej.
Podsumowując, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego
kwestionowanym postanowieniem OPZ przepisów art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
o czym orzeczono w pkt 2 sentencji wyroku.
Zarzut nr 2i (zarzut III.2.i według systematyki odwołania)
Zarzut nie potwierdził się.
Zdaniem składu orzekającego kwestia sposobu zapewnienia bezpieczeństwa
w punkcie styku z Internetem powinna zostać rozstrzygnięta nie tyle odwołaniem,
ile wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ. Skoro bowiem Zamawiający nie określił w tym
zakresie swoich preferencji uprawnione było założenie, że dobór metod zapewnienia
bezpieczeństwa leży w wyłącznej kompetencji wykonawcy (co zresztą Zamawiający
potwierdził na rozprawie), a potwierdzenie tej tezy uzyskać ewentualnie przez skorzystanie
z instytucji przewidzianej przepisem art. 38 ust. 1 Pzp. Uwzględnienie w tym zakresie
przedmiotowego zarzutu, biorąc pod uwagę powyższe stanowisko, polegać mogłoby jedynie
na dodaniu sformułowania, że określenie metod (środków) zapewnienia bezpieczeństwa
należy do wykonawcy, co nie jest niezbędne do zapewnienia postanowieniom SIWZ
jednoznacznego i wyczerpującego brzmienia.
Co zaś dotyczy kwestii umożliwienia Zamawiającemu wywierania częściowego
wpływu na ustawienia poziomu zabezpieczeń Izba stwierdziła, że Odwołujący nie
uprawdopodobnił
nawet,
ż
e
udostępnienie
Zamawiającemu
takiej
możliwości
utrudniać/uniemożliwiać
będzie
wykonawcy
realizację
obowiązku
zapewnienia
bezpieczeństwa. Zamawiający wyjaśnił bowiem, a skład orzekający dał tym wyjaśnieniom
wiarę, że dzięki tej funkcjonalności uzyska on uprawnienie wyłącznie do określania
dostępnych z poziomu urządzeń treści, chociażby w postaci stron internetowych
(ograniczenie możliwości ich przeglądania wpłynie, w ocenie Izby, korzystnie na żywotność
baterii).
Skład orzekający nie podzielił również zapatrywania, jakoby postanowienie,
zgodnie z którym szczegóły techniczne zostaną ustalone na etapie Projektu Technicznego
naruszało przywołane w treści omawianego zarzutu przepisy. To sformułowanie należy
bowiem identyfikować z zaproponowaną przez wykonawcę metodą zapewnienia
bezpieczeństwa i odnosić je do szczegółów technicznych w jej ramach. Nie jest zatem tak,
ż
e wykonawca nie ma możliwości wycenienia określonego rozwiązania w ofercie,
skoro późniejsze ustalenia służyć będą ustaleniu kwestii technicznych z nim związanych,
nie zaś samego rodzaju rozwiązania.
W konsekwencji nie stwierdzono naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji wyroku oddalając
odwołanie w tym zakresie.
Zarzut nr 3 (zarzut III.3 według systematyki odwołania)
Zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
Wbrew wyrażonemu przez Zamawiającego na rozprawie stanowisku literalne
brzmienie postanowienia Rozdziału XXI ust. 4 SIWZ w sposób niebudzący wątpliwości
wskazuje na zakres uprawnionej weryfikacji Zamawiającego związanej z przedstawianym
projektem gwarancji wnoszonej w celu zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
obejmujący zarówno jej treść, jak i wystawcę.
Skład orzekający wskazuje, że o ile dopuszczalne i stosowane w praktyce jest
przedmiotowe weryfikowania takich zabezpieczeń, to nie znajduje uzasadnienia, ani tym
bardziej oparcia w przepisach Pzp, sprawdzanie gwarancji pod kątem statusu jej wystawcy.
Trafnie argumentował Odwołujący, że komentowane postanowienie nie wskazuje pod jakim
kątem przebiegać będzie weryfikacja, ani jakie będą skutki jej negatywnego wyniku,
choć w tym zakresie zasadne wydaje się przypuszczenie, że Zamawiający potraktować
mógłby taką sytuację jako niewniesienie zabezpieczenia stanowiące podstawę zatrzymania
wadium (por. przepis art. 46 ust. 5 pkt 2 Pzp).
Izba nie uwzględniła stanowiska Zamawiającego, że kwestionowane postanowienie
pozwoli zapobiec ewentualnym sporom na tle statusu wystawcy gwarancji, jakie mogłyby się
w tym zakresie ujawnić. Skład orzekający stwierdził, że nie jest racjonalne zakładanie,
jakoby wykonawca będący profesjonalnym uczestnikiem rynku (która to cecha była przez
Zamawiającego uwypuklana w kilku miejscach odpowiedzi na odwołania) ryzykowałby
zwrócenie się o wystawienie takiego dokumentu do podmiotu, co do którego miałby
wątpliwości, czy jest do tego uprawniony, tym bardziej że wykaz ubezpieczycieli i banków
bez trudu można ustalić.
Powyższe stanowi w ocenie Izby naruszenie przepisów art. 147 ust. 1
w zw. z art. 148 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, które uzasadniało uwzględnienie odwołania w tym
zakresie i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ, zgodnie z pkt 1.4
sentencji orzeczenia.
Zarzut nr 4 (zarzut III.4 według systematyki odwołania)
Zarzut potwierdził się.
Skład orzekający uznał, że zaskarżone postanowienie PU przeczy idei udzielania
zamówień uzupełniających, z których każde realizowane jest w następstwie zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego będącej efektem przeprowadzenia postępowania
w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Zgodnie z przepisem art. 66 ust. 1 in fine Pzp ten tryb udzielania zamówień ma
charakter negocjacyjny. Jakkolwiek Zamawiający mógłby oczywiście twierdzić, że negocjacje
w zakresie ceny dotyczyć mogą wyłącznie kwestii jej obniżenia w stosunku do cen
obowiązujących przy realizacji zamówienia podstawowego, to z przepisów regulujących tą
procedurę (art. 66 i nast. Pzp) nie wynika jakiekolwiek ograniczenie dotyczące płaszczyzn,
na których strony mogą ze sobą negocjować. W ocenie Izby gdyby ustawodawca
zdecydował się na takie ograniczenie dałby temu, w przekonaniu składu orzekającego,
wyraz w przepisach Pzp, jak ma to chociażby miejsce w odniesieniu do zamówienia
udzielanego wykonawcy w ramach umowy ramowej (argument z art. 101 ust. 1 pkt 1 Pzp).
W związku z powyższym Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów przytoczonych w pkt III.4 petitum odwołania i orzekła o nakazaniu
Zamawiającemu dokonaniu zmiany opisanej w pkt 1.5 sentencji wyroku.
Zarzut nr 5 (zarzut III.5 według systematyki odwołania)
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Skład orzekający uznał, że argumentacja Odwołującego, jakoby kwestionowane
postanowienie PU było kolejnym przewidzianym zabezpieczeniem należytego wykonania
umowy, nie jest trafna. Nie dopatrzono się bowiem takiego scharakteryzowania
ubezpieczenia, które świadczyłoby o tym, że ma ono zabezpieczać tylko i wyłącznie umowę,
która zawarta zostanie w następstwie udzielenia zamówienia w Postępowaniu.
Przeciwnie
–
Zamawiający
wskazał
wyraźnie,
ż
e
polisa
ma
dotyczyć
odpowiedzialności
cywilnej
związanej
z
prowadzoną
działalnością
gospodarczą,
korespondującą z Przedmiotem Umowy, nie zaś do niego ograniczoną. Wynika z tego,
ż
e wymagany przez Zamawiającego zakres ochrony ubezpieczeniowej jest niewątpliwie
szerszy od tego, na który powołuje się Odwołujący.
Izba nie miała zatem podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 148 ust. 1 w zw.
z art. 150 ust. 2 Pzp, wobec czego odwołanie w tym zakresie oddalono, o czym orzeczono
w pkt 2 sentencji wyroku.
Zarzut nr 6a (zarzut III.6.a według systematyki odwołania)
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zdaniem
Izby
Zamawiający
trafnie
wskazywał,
ż
e
okres
trwania
Usługi Transmisji Danych wynosi 36 miesięcy, choć błędnie uzasadniał swoje stanowisko.
Nie wynika to bowiem z definicji pojęcia „Wartość umowy”, ponieważ jest nią po prostu cena
wynikająca z oferty wykonawcy (innymi słowy jego wynagrodzenie), która to kwota może
ulec wyczerpaniu powodując wygaśnięcie Umowy (argument z Rozdziału IV ust. 4.1.1 in fine
PU).
Wydaje się, że problemem wskazywanym przez Odwołującego było właśnie
sformułowanie „lub do wyczerpania kwoty Wartości Umowy”, z którego wywodził,
ż
e świadczenie Usługi Transmisji Danych może zakończyć się wcześniej, w bliżej
nieokreślonym momencie. Izba stwierdziła jednak, że pojęcia tego nie należy odnosić do
usługi, która świadczona będzie nieprzerwanie przez okres 36 miesięcy. Wynika to nie tylko
z pkt 9 załącznika nr 2 do OPZ („Zestawienie ilości Urządzeń”), ale przede wszystkim
z postanowień samego OPZ, w części określającej zasady świadczenia tej usługi (ust. 6).
Wskazują one, że dla każdego Urządzenia Mobilnego przewidziano miesięczny pakiet
transmisji danych, który może wprawdzie ulec wyczerpaniu, ale jedynie z tym skutkiem,
ż
e obniżona zostanie wówczas szybkość transferu (ust. 6 pkt 1 ppkt 6 in fine OPZ).
Izba nie dopatrzyła się zatem naruszenia przez Zamawiającego kwestionowanym
postanowieniem PU przepisów art. 353
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 K.c. w zw. z art. 7,
art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji wyroku.
Zarzut nr 6b (zarzut III.6.b według systematyki odwołania)
Zarzut nie potwierdził się.
Zdaniem Izby Odwołujący – kwestionując brak możliwości zgłoszenia uwag do
zastrzeżeń w zakresie Projektu Technicznego sformułowanych przez Zamawiającego –
dążył do niczym nieuzasadnionego wydłużenia tego etapu realizacji zamówienia, co przy –
jak wskazano – uzasadnionym oczekiwaniu wykonania zamówienia w surowym reżimie
czasowym nie mogło się ostać.
W powyższym zakresie oczekiwaniem Odwołującego było wprowadzenie procedury
uzgodnieniowej odnoszącej się do – jak się wydaje – nieuwzględnionych przez wykonawcę
zastrzeżeń (vide pkt IV.6.b odwołania), która jednak wobec braku skonkretyzowania
(przebieg, terminy) mogłaby postawić pod znakiem zapytania realizację całej inwestycji już
w początkowej jej fazie.
Izba nie dopatrzyła się zatem naruszenia przez Zamawiającego kwestionowanym
postanowieniem PU przepisów art. 353
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 K.c. w zw. z art. 7,
art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji wyroku.
Zarzut nr 6c (zarzut III.6.c według systematyki odwołania)
Zarzut zasługiwał na częściowe uwzględnienie.
W ocenie Izby Zamawiający niezasadnie zastrzegł karę umowną w Rozdziale IX
ust. 9.1.1.12 PU, dotyczącą tożsamej wady będącej przedmiotem co najmniej 100
Zgłoszeń Serwisowych (przy czym nie jest wiadome, czy chodzi o zgłoszenia jako takie,
czy o zgłoszenia, które zakończyły się naprawą/wymianą sprzętu). Stanowić ona może,
w ocenie Izby, podstawę obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności od
wykonawcy niezależne. Przykładowo, na mocy komentowanego postanowienia PU
wykonawca będzie zobligowany do zapłacenia kary umownej w sytuacji dostarczenia
wadliwej partii urządzeń, których – przykładowo – nie jest producentem. Trudno również
wyobrazić sobie, że – zważywszy na napięte terminy realizacji zamówienia – wykonawca był
w stanie samodzielnie przetestować wszystkie urządzenia przed ich dostarczeniem
Zamawiającemu.
W pozostałym zakresie skład orzekający stwierdził, że postawione zarzuty nie
potwierdziły się, zaś argumentacja Odwołującego stanowiła w istocie próbę wynegocjowania
korzystniejszych dla niego postanowień PU. Nie jest również tak, że prawa i obowiązki stron
stosunku obligacyjnego nawiązanego w reżimie zamówień publicznych muszą być
ukształtowane paralelnie. Oczywistym jest, że Zamawiający stoi w takich przypadkach na
uprzywilejowanej pozycji, tym niemniej owo uprzywilejowanie wynika m.in. z okoliczności,
ż
e przepisy Pzp pozbawiają go możliwości swobodnego wyboru kontrahenta.
Dodatkowo, w odniesieniu do kar umownych za opóźnienie, a nie za zwłokę skład
orzekający stwierdza dopuszczalność takich postanowień, jako wynikających ze szczególnej
i
usprawiedliwionej
okolicznościami
sprawy
potrzeby
zrealizowania
zamówienia
w określonym, możliwie najkrótszym terminie z uwagi na związane z przedmiotowym
zamówieniem zobowiązania Zamawiającego wynikające z kontraktu ze Skarbem Państwa –
Sądem Apelacyjnym w Krakowie. Poza tym przepisy K.c. o karze umownej mają charakter
dyspozytywny, wobec czego brak jest przeszkód w ukształtowaniu odpowiedzialności
dłużnika w sposób odmienny od przewidzianego w przepisie art. 473 § 1 K.c.
W zakresie wysokości kar umownych przewidzianych za opóźnienia w usuwaniu
awarii Izba zauważa dodatkowo, że Odwołujący ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia,
jakoby ich rażąco wygórowany charakter nie budził wątpliwości, podczas gdy –
zdaniem składu orzekającego – jest dokładnie odwrotnie, zważywszy w szczególności na
fakt, że Odwołujący nie odniósł ich chociażby do wartości szacunkowej zamówienia,
czy przewidywanego wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy. Należy również pamiętać,
ż
e ukształtowanie kar umownych na zaskarżonym poziomie nie zamyka Odwołującemu
możliwości kwestionowania ich wysokości w konkretnym przypadku ich nałożenia,
jeżeli powstanie w tym zakresie spór z Zamawiającym, który będzie podlegać rozstrzygnięciu
sądu powszechnego.
Zamawiający – w części dotyczącej kary umownej przewidzianej w Rozdziale IX
ust. 9.1.1.12 PU – naruszył przepisy art. 353
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 K.c.
w zw. z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, wobec czego odwołanie w tym
zakresie uwzględniono, zgodnie z brzmieniem pkt 1.6 sentencji wyroku.
W pozostałym zakresie odwołanie oddalono, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji
wyroku.
Zarzut nr 6f (zarzut III.6.f według systematyki odwołania)
Zarzut nie potwierdził się.
W opinii składu orzekającego oceny postanowień umowy, w szczególności
odnoszących się do możliwości jej wypowiedzenia, a więc definitywnego przekreślenia celu,
dla którego została zawarta, należy dokonywać przy założeniu racjonalności stron stosunku
obligacyjnego. Nie sposób twierdzić zatem, że Zamawiający wykorzysta każdą nadarzającą
się
sposobność
i
wypowie
umowę
obciążając
wykonawcę
karą
umowną,
ponieważ postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zawierana w jego
następstwie umowa nie mają na celu generowanie u zamawiającego przychodów
z uiszczonych przez wykonawcę kar umownych, a zaspokojenie potrzeb zamawiającego,
które niejednokrotnie służą zaspokajaniu potrzeb szerszego kręgu podmiotów.
Z uwagi na powyższe Izba nie podzieliła zapatrywań Odwołującego opartych
zasadniczo na twierdzeniach o niejednoznaczności i nieprecyzyjności zaskarżonych
postanowień Rozdziału XIII PU.
Zwrócono
uwagę,
ż
e
Odwołujący
domagał
się
zasadniczo
wykreślenia
kwestionowanych
postanowień,
choć
–
wobec
twierdzenia
o
braku
precyzji,
czy jednoznaczności tych postanowień – powinny one co do zasady podlegać modyfikacjom,
na które Odwołujący w ogóle nie wskazał. W ocenie Izby zasady wiedzy i doświadczenia
ż
yciowego wskazują, że osiągnięcie absolutnej precyzji w kreowaniu postanowień wzoru
umowy jest – jeżeli nie niemożliwe – to z pewnością bardzo trudne i wiązać się musi ze
znaczną kazuistyką postanowień umownych.
W konsekwencji Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego
kwestionowanym postanowieniem PU przepisów art. 353
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2
K.c. w zw. z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, o czym orzeczono w pkt 2
sentencji wyroku.
Zarzut nr 6h (zarzut III.6.h według systematyki odwołania)
Zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
W ocenie Izby nadmiernym rygoryzmem jest obligowanie wykonawcy do zwrotu
Zamawiającemu bliżej nieokreślonego katalogu dokumentów, połączone z uzależnieniem
wypłaty wynagrodzenia do czasu jego zrealizowania. Wobec braku jakichkolwiek wskazówek
dotyczących rodzajów dokumentów podlegających obowiązkowi zwrotu Zamawiający może
wykorzystywać zaskarżone postanowienie w celu wywierania nieuzasadnionej presji na
wykonawcy.
Powyższy pogląd jest uzasadniony tym bardziej, że – zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego złożonym na rozprawie – obowiązkiem tym objęte są również nośniki
dokumentów (co jest nie bez znaczenia w przypadku elektronicznych wersji dokumentów, do
których odnosi się komentowane postanowienie PU), co nie wynika wprost z omawianego
postanowienia PU. Dowodzi to, że już chociażby na tym polu może dojść między stronami do
sporu, którego źródłem będzie właśnie niejednoznaczna w tym zakresie treść PU.
Niezrozumiały w kontekście treści zarzutu jest argument zawarty w odpowiedzi na
odwołania, zgodnie z którym upływ czasu powoduje niekontrolowane rozprzestrzenianie się
dokumentów, skoro wykonawca zawierając umowę przyjmuje na siebie zobowiązanie do
zachowania poufności na zasadach określonych w załączniku nr 8 do Umowy, do których
odsyła postanowienie Rozdziału 11 PU. Izba stwierdziła, że przedmiotowy zarzut odnosił się
nie tyle do kwestii braku możliwości ustalenia gdzie (u kogo) znajdują się dokumenty,
które powinny zostać zwrócone, ale do problematyki ustalenia jakie dokumenty powinny
zostać zwrócone.
Nie wydaje się również zasadne twierdzenie Zamawiającego, aby brak zwrotu
każdego dokumentu (mniej lub bardziej związanego z realizacją umowy) zawsze powodował
narażenie go na szkodę znacznej wysokości. Z pewnością istnieje taka kategoria
dokumentów, których niezwrócenie skutek taki może rodzić (np. dokumentów zawierających
dane wrażliwe), tym niemniej Zamawiający nie wykazał, że dotyczy to wszystkich bliżej
nieokreślonych dokumentów.
Zakwestionować również należało uprawnienie do powstrzymania się przez
Zamawiającego z zapłatą na rzecz wykonawcy jakiejkolwiek części należnego wykonawcy
wynagrodzenia. Nie ulega wątpliwości, że może on oczekiwać zapłaty za tą część
ś
wiadczenia, która wykonana została przez niego należycie. W konsekwencji konieczne jest
również określenie przez Zamawiającego górnej granicy wynagrodzenia (np. procentowo,
w stosunku do wartości wynagrodzenia należnego wykonawcy), z zapłatą którego będzie
mógł się powstrzymać do czasu zrealizowania przez wykonawcę obowiązku dostarczenia
oznaczonych dokumentów.
Uznając zarzut naruszenia art. 353
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 K.c. w zw.
z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp za zasadny skład orzekający uznał,
ż
e konieczna jest zmiana zaskarżonego postanowienia PU. Nie uwzględniono przy tym
wprost żądania Odwołującego uznając, że powstrzymanie się z zapłatą wynagrodzenia
stanowi w istocie jedyny realny instrument mobilizujący wykonawcę do zrealizowania
omówionego zobowiązania.
Uznano natomiast za zasadne zobowiązanie Zamawiającego do wskazania
zamkniętego katalogu dokumentów, których niezwrócenie uprawnia Zamawiającego do
powstrzymania się z zapłatą wynagrodzenia, o czym orzeczono w pkt 1.7 sentencji wyroku.
Zarzut nr 7a (zarzut III.7.a według systematyki odwołania)
Zarzut potwierdził się.
Zdaniem składu orzekającego postanowienie ust. 1.15 załącznika nr 6 do Umowy
stawia pod znakiem zapytania celowość wprowadzania postanowień dotyczących możliwości
dokonania powtórnego Zgłoszenia Serwisowego (ust. 1.19.2 załącznika nr 6 do Umowy).
Jedynie na marginesie Izba zwraca uwagę, że zawarte w komentowanym
postanowieniu GZS stwierdzenie sugerujące jednak możliwość wyznaczenia dodatkowego
terminu stoi w sprzeczności z wprowadzoną w ust. 19.1.2 GZS zasadą, zgodnie z którą
dokonanie ponownego Zgłoszenia Serwisowego nie uzasadnia prolongaty terminu na
realizację świadczeń gwarancyjnych.
W omawianym zakresie trzeba mieć na uwadze, że w razie skorzystania przez
Zamawiającego z omawianego uprawnienia wykonawca traci kontrolę nad sposobem
usunięcia Wady (Awarii), będąc nadal zobowiązany do udzielania urządzeniom
(świadczonym usługom) ochrony gwarancyjnej i nie ma wpływu na wysokość kosztów
związanych z usunięciem Wady/Awarii, będąc jednocześnie zobowiązany do ich poniesienia.
W konsekwencji powyższych ustaleń stwierdzono, że możliwość skorzystania przez
Zamawiającego w każdym przypadku z wykonania zastępczego lub samodzielnej likwidacji
wady/awarii, powoduje jego nadmierne uprzywilejowanie.
Izba nie znalazła jednak podstaw do uwzględnienia żądania usunięcia
zakwestionowanego postanowienia załącznika do Umowy stwierdzając, że Zamawiającemu
powinno, co do zasady, przysługiwać uprawnienie do samodzielnego usunięcia Wady/Awarii
lub do zlecenia tych czynności podmiotowi trzeciemu w sytuacji, w której wykonawca nie
potrafi poradzić sobie z danym problemem.
Mając jednocześnie na uwadze, że wykonawca powinien mieć możliwość
naprawienia nieprawidłowości związanych z nieusunięciem Wady/Awarii, czemu służy
właśnie możliwość ponowienia Zgłoszenia Serwisowego, skład orzekający uznał,
ż
e przedmiotowe uprawnienie będzie przysługiwało Zamawiającemu po bezskutecznym
przeprowadzeniu z wykonawcą procedury powtórnego zgłoszenia, o czym orzeczono
w pkt 1.8 sentencji wyroku.
Zarzut nr 7b (zarzut III.7.b według systematyki odwołania)
Zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
Izba uznała, że Odwołujący nie miał wprawdzie racji domagając się rezygnacji
z uprawnienia Zamawiającego do potwierdzania realizacji Zgłoszenia Serwisowego
(w ten sposób wykonawca może dowiedzieć się m.in. czy naprawa Wady/Awarii przyniosła
pożądane skutki), tym niemniej Zamawiający niezasadnie przyznał sobie na to aż dwa dni
robocze bez względu chociażby na rodzaj Awarii objętej zgłoszeniem. Powoduje to znaczne
dysproporcje pomiędzy czasem, w którym wykonawca zobowiązany do usunięcia
wady/awarii (liczonym przeważnie w godzinach), a czasem przeznaczonym dla
Zamawiającego na sprawdzenie efektów działań wykonawcy. To zaś, w połączeniu
z relatywnie krótkimi terminami przewidzianymi na załatwianie Zgłoszeń Serwisowych
i brakiem zawieszenia biegu terminu na ich załatwienie w czasie przeznaczonym dla
Zamawiającego na potwierdzenie realizacji danego zgłoszenia stwarza po jego
Zamawiającego niczym nieuzasadnione uprzywilejowanie.
W konsekwencji, Izba – stwierdzając naruszenie w tym zakresie przepisów
wskazanych w pkt III.7.b petitum odwołania – uwzględniła odwołanie w omówionym zakresie
i nakazała Zamawiającemu dokonania modyfikacji opisanej w pkt 1.9 sentencji orzeczenia.
Zarzut nr 7c (zarzut III.7.c według systematyki odwołania)
Zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
Skład orzekający doszedł do przekonania, że oczekiwanie, aby wykonawca dokonał
powtórnej naprawy urządzenia, przy zachowaniu terminu jej realizacji liczonego od daty
pierwotnego zgłoszenia nie jest uzasadnione. Nie trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację,
w której wykonawca usuwa Awarię (naprawia/wymienia urządzenie) w ostatnim
przewidzianym do tego dniu (godzinie), będąc przekonany o prawidłowym załatwieniu
zgłoszenia. W sytuacji, w której stwierdzone zostanie nieusunięcie wady/awarii wykonawcy
nie pozostanie w istocie ani chwili na realizację obowiązku załatwienia zgłoszenia,
co stanowi de facto zobowiązanie do świadczenia niemożliwego.
Powyższe zapatrywanie uzasadnione jest tym bardziej, że terminy usuwania
Wad/Awarii są relatywnie krótkie, a nadto konstrukcja postanowień GZS nasuwa wniosek,
ż
e termin wykonania omawianych obowiązków nie ulega zawieszeniu w czasie
przeznaczonym
dla
Zamawiającego
na
potwierdzenie
załatwienia
danego
Zgłoszenia Serwisowego stanowiące podstawę do jego zamknięcia.
Z uwagi na powyższe Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 353
w.
zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 K.c. w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp
nakazując mu dokonanie zmiany opisanej w pkt 1.10 sentencji orzeczenia.
Zarzut nr 7d (zarzut III.7.d według systematyki odwołania)
Zarzut nie potwierdził się.
Podzielając w tym miejscu argumentację przedstawioną w rozstrzygnięciu
dotyczącym zarzutu nr 2f skład orzekający wskazuje dodatkowo, że oczekiwanie
Odwołującego jest nieuzasadnione także z tego względu, że – jak słusznie zauważył
Zamawiający – na rynku dostępne są urządzenia mobilne o różnych pojemnościach baterii.
Trzeba mieć zatem na względzie, że zróżnicowana będzie również szybkość ich zużycia,
która nie będzie zależna wyłącznie od sposobu użytkowania urządzeń. Ergo,
wprowadzenie do załącznika nr 6 do Umowy ograniczenia, że w ciągu pozostałego
24-miesięcznego okresu gwarancji wykonawca dokona nie więcej niż dwóch wymian
ogniwa/urządzenia spowodować może, że Zamawiający pozbawiony zostanie oczekiwanej
funkcjonalności (czasu pracy baterii), jeżeli wspomniane 2 wymiany nie będą pokrywać
czasu pozostałego do zakończenia okresu gwarancji.
Mając na uwadze powyższe oczekiwanie, aby w Formularzu rzeczowo-cenowym
zamieszczono
dodatkową
kolumnę
obejmująca
wycenę
baterii
lub
urządzeń,
zgodnie z oczekiwaniami Odwołującego, nie doprowadziłoby do uzyskania stanu
porównywalności ofert, który gwarantuje obecne brzmienie SIWZ.
W konsekwencji uznano, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 353
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 K.c. w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1
Pzp, co skutkować musiało oddaleniem odwołania w tym zakresie, o czym orzeczono w pkt 2
sentencji wyroku.
Zarzut nr 7e (zarzut III.7.e według systematyki odwołania)
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Jakkolwiek Zamawiający oświadczył na rozprawie, że realizacja Usługi Transmisji
Danych wewnątrz budynków opierać może się również o sieć bezprzewodową, co mogłoby
ś
wiadczyć w istocie o przyznaniu, że postawiony w GZS wymóg jest nadmiernym
obostrzeniem, tym niemniej postanowienie ust. 2.4 GZS taką możliwość już przewiduje.
Z kolei domaganie się przez Odwołującego dookreślenia na której ze stron umowy spoczywa
ciężar zorganizowania infrastruktury umożliwiającej świadczenie usługi w alternatywny
sposób ocenione zostało jako niezasadne o tyle, że Zamawiający infrastrukturę taką posiada
i – zgodnie z oświadczeniem złożonym na rozprawie – udostępni ją wykonawcy. Nie ma
zatem potrzeby ingerowania w tym zakresie w treść GZS, ponieważ obowiązek
Zamawiającego wynika z jednej z podstawowych zasad prawa obligacyjnego –
współdziałaniu stron w wykonaniu zobowiązania.
Wobec powyższego Izba orzekła, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
Zarzut nr 7f (zarzut III.7.f według systematyki odwołania)
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Izba nie dopatrzyła się podstaw do uwzględnienia żądań Odwołującego dotyczących
obniżenia standardów czasów reakcji i napraw poszczególnych rodzajów Wad/Awarii.
Niewątpliwie zestawienie okoliczności, na które powoływał się Odwołujący w uzasadnieniu
odwołania
(dysproporcje
pomiędzy
czasami
przewidzianymi
dla
wykonawcy
i Zamawiającego, kary umowne) uzasadniają wniosek, że czasy reakcji i napraw są napięte,
co jednak nie oznacza, że można je uznać za sprzeczne z prawem. W ocenie składu
orzekającego Odwołujący – poza powoływaniem się na zbieg niekorzystnych dla niego
okoliczności, o którym mowa powyżej – nie przedstawił argumentów uzasadniających
twierdzenie, że dotrzymywanie tych terminów jest obiektywnie niemożliwe, np. z uwagi na
czas oczekiwania na części zamienne, czy czas trwania procesów diagnostycznych, których
wykonanie jest niezbędne do realizacji omawianych obowiązków wykonawcy.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie, o czym orzekła
w pkt 2 sentencji wyroku.
Zarzut nr 7g (zarzut III.7.g według systematyki odwołania)
Zarzut nie potwierdził się.
Dla oceny omawianego zarzutu znaczenie miało postanowienie ust. 1.21 załącznika
nr 6 do Umowy, zgodnie z którym w przypadku uzasadnionego stwierdzenia, iż zgłoszona
Wada lub Awaria nie jest objęta udzieloną gwarancją (na podstawie ust. 5 tego załącznika,
na który to powoływał się Odwołujący) wykonawca poinformuje o tym Zamawiającego wraz
z uzasadnieniem swojego stanowiska oraz wskazaniem kosztów Naprawy pozagwarancyjnej
danej Wady lub Awarii. Z powyższego wynika, że – wbrew twierdzeniom Odwołującego –
wiadomym jest, że wynagrodzenie przewidziane w Umowie nie obejmuje kosztów usunięcia
Wad/Awarii opisanych w ust. 5 GZS, bowiem wówczas informowanie Zamawiającego
o kosztach podjęcia tych czynności pozbawione byłoby sensu.
Reasumując, Izba nie stwierdziła dopuszczenia się przez Zamawiającego
zarzucanych mu przez Odwołującego naruszeń, wobec czego odwołanie w tym zakresie
należało oddalić (pkt 2 sentencji wyroku).
Zarzut nr 8 (zarzut III.8 według systematyki odwołania)
Zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
Odmiennie niż to miało miejsce w odniesieniu do zarzutu nr 1 Zamawiający w tym
zakresie nie przedstawił Izbie argumentów uzasadniających stwierdzenie, że 10-dniowy
termin na wykonanie testów akceptacyjnych nie jest zbyt długi. Nie można uznać za
wystarczające enigmatycznego odwołania się do przebiegu procedury odbiorowej i mającego
z niej wynikać „szeregu czasochłonnych czynności”. Lektura załącznika nr 13 do PU
prowadzi do wniosku, że stroną obciążoną licznymi czasochłonnymi obowiązkami jest
w istocie wykonawca, na którym spoczywa chociażby powinność przygotowania urządzeń,
w tym dokumentacji do nich (ust. 2 in principio), czy właściwego oznaczenia urządzeń
(ust. 3).
Zamawiającego z kolei – poza możliwością (nie zaś obowiązkiem) przeprowadzenia
własnych testów akceptacyjnych – obciąża zasadniczo konieczność sprawdzenia stanu
ilościowego urządzeń, co należy wywodzić z ust. 2 in fine. Biorąc jednak pod uwagę,
ż
e wspomniane dziesiątki, czy też setki urządzeń nie trafią w jedno miejsce, a do różnych
użytkowników i lokalizacji (vide ust. 1) wątpliwe jest, aby Zamawiający potrzebował aż
10 Dni Roboczych (które liczone są do terminu realizacji zamówienia), co uzasadnia
skrócenie mu zakwestionowanego terminu o połowę.
Uznając, że zaskarżone postanowienie narusza art. 353
w. zw. z art. 5 oraz art. 487
§ 2 K.c. w zw. z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp Izba uwzględniła odwołanie w
tym zakresie i nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany pkt 4 załącznika nr 13 do
Umowy zgodnie z brzmienie pkt 1.11 sentencji orzeczenia.
Sygn. akt: KIO 341/16
Skład orzekający uznał, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami. Na podstawie
powołanych dokumentów, biorąc również pod uwagę stanowiska stron, skład orzekający
stwierdził, że stan faktyczny nie był sporny. Osią sporu – podobnie jak w sprawie o sygn. akt:
KIO 340/16 – była natomiast ocena zaskarżonych postanowień SIWZ i załączników do niej
w świetle obowiązujących przepisów prawa.
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
W ocenie Izby argumentacja Odwołującego opierała się na błędnym wniosku,
jakoby postanowienie Rozdziału 12 ust. 12.1.11 PU obligowało wykonawcę do wyrażenia
zgody na dokonanie odpowiednich zmian umowy, do których postanowienie owo odsyła,
przy czym chodzi tu o okoliczności wskazane w ust. od 12.1.2.1 do 12.1.2.4, nie zaś –
jak błędnie odczytywał to Odwołujący – w ust. od 12.1.2 do 12.1.4 PU. W istocie zaskarżone
postanowienie PU obliguje wykonawcę jedynie do wskazania na piśmie szczególnie
istotnego powodu odmowy wyrażenia zgody na taką zmianę. Jakkolwiek zakładać należy,
ż
e ocena wspomnianej „szczególnej istotności” powodu wskazanego przez wykonawcę
należeć będzie do Zamawiającego, tym niemniej nie sposób twierdzić, że na podstawie
wspomnianej generalnej klauzuli Zamawiający będzie miał możliwość zmuszenia wykonawcy
do zawarcia z nim aneksu do umowy w sytuacji uznania, że powód szczególnie istotny nie
jest. Podkreślenia wymaga, że komentowane postanowienie nie przeczy istocie zmiany
stosunków umownych i nie wprowadza żadnych jednostronnych klauzul zmieniających treść
umowy, ponieważ w dalszym ciągu do dokonania takiej zmiany niezbędne będzie
osiągnięcie konsensusu przez strony kontraktu. Wykonawca, niezależnie od kwestii
weryfikacji istotności podanego przez niego powodu, ma w dalszym ciągu zapewnioną
możliwość odmówienia aneksu do umowy.
W konsekwencji Izba oddaliła zarzut, o czym orzekła w pkt 3 sentencji orzeczenia.
Reasumując całokształt przedstawionych powyżej wywodów Izba, działając na
podstawie przepisu art. 192 ust. 2 Pzp, orzekła, jak w pkt 1-3 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 4 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz – w zakresie
uwzględnionego odwołania – w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b,
natomiast w zakresie oddalonego odwołania – w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"