KIO 719/16 Sygn. akt: KIO 724/16 WYROK dnia 19 maja 2016 roku

KIO 719/16 KIO 724/16 

Sygn. akt: KIO 719/16 

Sygn. akt: KIO 724/16 

WYROK 

z dnia 19 maja 2016 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Członkowie:   

Barbara Bettman 

Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:            Paweł Puchalski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja  2016 roku w Warszawie odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2016 r. przez: 

A.  wykonawcę 

Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (sygn. akt 

KIO 719/16), 

B.  wykonawcę 

Newag S.A. z siedzibą w Nowym Sączu (sygn. akt KIO 724/16), 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Koleje  Śląskie  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą                  

w Katowicach, 

przy  udziale  wykonawcy 

Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A.  z  siedzibą                                    

w Bydgoszczy (sygn. akt KIO 724/16), 

KIO 719/16 KIO 724/16 

orzeka: 

1.  uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu: 

zmianę postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków 

Zamówienia    zawierających  zobowiązanie  wykonawcy  do  przeniesienia  autorskich 

praw majątkowych praw zależnych na zobowiązanie wykonawcy do udzielenia licencji 

na korzystanie z dokumentacji technicznej wraz z prawem do udzielania sublicencji na 

opisanych przez zamawiającego warunkach, 

wskazanie  w  §  10  ust.  6  wzoru  umowy,  czy  przy  określaniu  wysokości  szkody 

zamawiający  uwzględni  odszkodowanie,  które  wypłaci  mu  ubezpieczyciel  w  ramach 

posiadanego przez zamawiającego ubezpieczenia pojazdu, 

wykreślenie z § 10 ust. 6 wzoru umowy zdania drugiego o treści: Odbiór Techniczny 

musi  być  zgłoszony  przez  Wykonawcę  w  takim  terminie  by  zgłoszone  ewentualne 

uwagi przez Zamawiającego 1 co do wykonania EZT nie powodowały zmiany terminu 

dostawy EZT zgodnie z Harmonogramem Dostaw”, 

zdefiniowanie użytych w § 10 ust. 11, 17, 20 oraz w § 12 wzoru umowy pojęć: „brak”, 

„bez zastrzeżeń”, „bez uwag”, „wada”, 

zmianę  §  26  ust.  2  wzoru  umowy,  poprzez  zastąpienie  mechanizmu  naliczania  kar 

umownych za opóźnienie mechanizmem naliczania kar umownych za zwłokę, 

wskazanie w pkt. 1 i 2 Harmonogramu dostaw stanowiącego załącznik nr 4 do wzoru 

umowy jednoznacznego terminu, tj. w pozycji w pkt. 1: „nie później niż do 31 lipca 2017 

r.” oraz w pkt. 2 „nie później niż do dnia 31 sierpnia 2017 r.” 

zmianę  postanowienia  2.1.  Załącznika  nr  1  do  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia    Szczegółowy  Opis  Przedmiotu  Zamówienia,  poprzez  nadanie    mu 

brzmienia: Wszystkie zastosowane do produkcji EZT zespoły, podzespoły i elementy 

muszą być fabrycznie nowe i wzajemnie zastępowalne między wszystkimi typami EZT               

w  ramach  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  dopuszcza,  że  silniki  trakcyjne, 

falowniki  i  przetwornice  dla  pojazdów  czteroczłonowych  mogą  być  inne  niż  dla 

pojazdów dwu i trzyczłonowych”, 

wykreślenie  z  Załącznika  nr  1  do  SIWZ  Szczegółowy  Opis  Przedmiotu  Zamówienia 

poz.  1  tabeli  zawartej  w  pkt.  2.9.  sformułowania  „zgodnego  z  TSI  na  dzień                                                                                    

1 stycznia 2018 r.”, 

wskazanie w treści SIWZ, że zamawiający wymaga dostawy systemu ETCS. 

KIO 719/16 KIO 724/16 

kosztami postępowania obciąża 

Koleje Śląskie Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i:

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

30  000  zł  00  gr 

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

 Pojazdy 

Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (sygn. akt KIO 719/16) 

oraz  przez  wykonawcę

  Newag  S.A.  z  siedzibą  w  Nowym  Sączu  (sygn.  akt                              

KIO 724/16) tytułem wpisów od odwołań, 

zasądza  od 

Kolei  Śląskich  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  kwotę                             

36 600  zł  00  gr    (słownie:  trzydzieści  sześć  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),                   

w tym: 

A. 

kwotę 

15 000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)    na  rzecz 

wykonawcy

  Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy                       

z tytułu wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 719/16),

B. 

kwotę

  18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na 

rzecz  wykonawcy

  Newag  S.A.  z  siedzibą  w  Nowym  Sączu  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania

 oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 724/16). 

KIO 719/16 KIO 724/16 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

………………………………………. 

KIO 719/16 KIO 724/16 

U z a s a d n i e n i e 

Sygn. akt KIO 719/16 

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę taboru kolejowego 

dla  Województwa  Śląskiego  i  Kolei  Śląskich  Sp.  z  o.o.  do  wykonywania  pasażerskich 

przewozów  kolejowych  (KS/ZP/25/2016)",  ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  21  kwietnia  2016  r.  pod  numerem  2016/S  078-138641,  prowadzonym                  

w trybie przetargu nieograniczonego przez Koleje Śląskie Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach 

(dalej  „zamawiający”)  wykonawca  Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A.  (dalej 

„odwołujący”)  wniósł  odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”). 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającym  naruszenie  art.  29  ust.  1  ustawy  z  dnia                                      

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164)  [dalej 

„ustawa  Pzp”]  oraz  art. 353

  i  605  Kodeksu  Cywilnego  w  związku  z  art.  14  oraz  139  ust. 1 

ustawy  Pzp,  poprzez  zobowiązanie  wykonawcy  do  przeniesienia  majątkowych  praw 

autorskich  i  praw  zależnych  do  dokumentami  technicznej,  co  stanowi  postanowienie 

niezwiązane  z  przedmiotem  zamówienia,  sprzeczne  z  naturą  stosunku  prawnego  oraz 

zasadami  współżycia  społecznego,  które  pozbawia  wykonawcę  możliwości  realizacji 

zamówień  o  podobnym  charakterze  i  jednocześnie  prowadzi  do  bezpodstawnego 

wzbogacenia zamawiających kosztem wykonawcy. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany: 

1.  postanowienia wskazanego w punkcie II.1.5) ppkt 1.7, ppkt 2.6 Ogłoszenia oraz pkt. 3.1.7, pkt. 

3.2.6. SIWZ – Część I Obligatoryjne Postanowienia SIWZ oraz w § 2 ust. 1 pkt. 1.5, §2 ust. 1 

pkt. 2.5 Załącznika nr 3 do SIWZ – Wzór Umowy z załącznikami na następujące: „udzieleniem 

licencji na korzystanie z dokumentacji technicznej wraz z prawem do udzielenia sublicencji”, 

2.  postanowienia  wskazanego w Załączniku nr 1 do Oferty Tabela 2, Lp. 2.3. na następujące: 

„Udzielenie licencji na korzystanie z dokumentacji technicznej wraz z prawem do udzielenia 

sublicencji”, 

3.  postanowienia wskazanego w Załączniku 1 do SIWZ i Umowy KS/ZP/2016.Szczegółowy opis 

przedmiotu zamówienia, w punkcie 2.12 - System ŚKUP, 1 .Wymagania ogólne, ppkt 2) na 

następujące: „Wykonawca zobowiązany jest do wykonania i przekazania Zamawiającemu 1 

dokumentacji technicznej dotyczącej przygotowania pojazdów do zabudowy systemu ŚKUP 

wraz z licencją do korzystania z tej dokumentacji na rzecz Zamawiającego.“, 

4.  postanowienia  wskazanego  w  §  3  ust.  2  oraz  §  16  ust.  3  Załącznika  nr  3  do  SIWZ  – Wzór 

Umowy  z  załącznikami  na  następujące:  „W  ramach  przedmiotu  Umowy  i  ustalonego 

wynagrodzenia  Wykonawca  udziela  Zamawiającym  licencji  niewyłącznej,  nieograniczonej 

KIO 719/16 KIO 724/16 

terytorialnie,  na  czas  nieokreślony,  z  prawem  do  udzielenia  sublicencji  do  korzystania                          

z Dokumentacji technicznej, określonej w Załączniku nr 5 do Umowy w celach eksploatacji, 

utrzymania, napraw okresowych EZT, których dostawa stanowi przedmiot niniejszej umowy, 

na następujących polach eksploatacji: 

wykorzystywanie dostarczonej dokumentacji do obsługi eksploatacyjnej EZT, ich przeglądów, 

usług utrzymania oraz napraw okresowych przez Zamawiających lub wskazane przez niego 

podmioty  trzecie  (po  podpisaniu  przez  podmiot  trzeci  zobowiązania  do  wykorzystania 

dokumentacji wyłącznie do celów związanych ze świadczeniem usług utrzymania EZT, w tym 

obsługi eksploatacyjnej, przeglądów oraz napraw okresowych); 

utrwalanie  i  zwielokrotnienie  dokumentacji  w  nieograniczonej  liczbie  egzemplarzy  na 

wszelkich  nośnikach  dowolnymi  technikami,  w  tym  drukarskimi,  poligraficznymi, 

reprograficznymi, informatycznymi, cyfrowymi; 

wymiany nośników, na których utrwalono dokumentację oraz przenoszenia dokumentacji do 

pamięci komputerów i serwerów sieci komputerowej; 

wykorzystanie  dokumentacji  przekazanej  zgodnie  z  pkt.  9  załącznika  Nr  5  do  Umowy                            

w przyszłych zamówieniach w celu zapewnienia kompatybilności w sterowaniu wielokrotnym 

EZT  zamawianych  w  przyszłości  przez  Zamawiających,  z  EZT  dostarczonymi  w  ramach 

obecnego zamówienia. 

5.  usunięcia postanowienia wskazanego w §16 ust. 4 Załącznika nr 3 do SIWZ – Wzór Umowy                  

z załącznikami, 

6.  zmiany postanowienia  wskazanego w § 19 ust. 4 Załącznika nr 3 do SIWZ – Wzór Umowy                   

z  załącznikami  na  następujące:  „Wynagrodzenie  obejmuje  wszelkie  koszty  związane                             

z realizacją Umowy, w tym podatek od towarów i usług, opłaty celne i importowe, opłaty za 

udzielenie  licencji  do  dokumentacji  i  oprogramowania  i  stanowi  zapłatę  za  wszystkie 

ś

wiadczenia w ramach Umowy, co Wykonawca uwzględnił w cenie oferty", 

7.  zmiany postanowienia  wskazanego w § 19 ust. 5 Załącznika nr 3 do SIWZ – Wzór Umowy                   

z załącznikami  na następujące: „W dniu podpisania protokołu odbioru końcowego każdego 

EZT następuje przeniesienie jego prawa własności na Zamawiających, udzielenie licencji do 

korzystania  z  dokumentacji  technicznej  wraz  z  prawem  do  udzielenia  sublicencji,  a  także 

udzielenie licencji na oprogramowanie za zasadach określonych w Umowie’’, 

8.  zmiany postanowienia wskazanego w § 19 ust. 2 pkt b) ppkt III Załącznika nr 3 do SIWZ – 

Wzór  Umowy  z  załącznikami    na  następujące:  „kwota  brutto  za  udzielenie  licencji  do 

dokumentacji technicznej dla jednego 4- członowego EZT wynosi (...)", 

9.  zmiany  postanowienia  wskazanego  w  §  24  ust  3  pkt  e)  Załącznika  nr  3  do  SIWZ  –  Wzór 

Umowy z załącznikami, poprzez usunięcie z treści postanowienia następującego zdania: „(...) 

lub praw autorskich do dokumentacji”. 

KIO 719/16 KIO 724/16 

Odwołujący  podał,  że  zamawiający  w  punkcie  II.1.5)  ppkt.  1.7,  ppkt  2.6  Ogłoszenia 

oraz       w pkt. 3.1.7, pkt. 3.2.6. SIWZ- Część I Obligatoryjne Postanowienia SIWZ oraz w § 2 

ust. 1 pkt. 1.5 i § 2 ust. 1 pkt. 2.5 Załącznika nr 3 do SIWZ – Wzór Umowy z załącznikami 

wskazał, że przedmiot umowy, oprócz dostawy 13 EZT z prawem opcji na dostawę kolejnych 6 

EZT,  obejmuje  dodatkowe  świadczenie  w  postaci  przeniesienia  praw  autorskich  i  praw 

zależnych do dokumentacji technicznej, zaś w § 3 ust. 2 oraz § 16 ust. 3 Załącznika nr 3 do 

SIWZ  –  Wzór  Umowy  z  załącznikami,  zobowiązał  wykonawcę  –  bez  dodatkowego 

wynagrodzenia  –  do  przeniesienia  na  zamawiającego  majątkowych  praw  autorskich  i  praw 

zależnych  do  dokumentacji  technicznej,  odpowiadającej  grupie  EZT  przeznaczonej  dla 

każdego z zamawiających i w zakresie określonym w Załączniku nr 5 do umowy. 

Odwołujący  podniósł,  że  żądanie  przeniesienia  majątkowych  praw  autorskich  do 

dokumentacji  technicznej  wykracza  poza  zakres  przedmiotu  zamówienia  określony 

przepisami prawa oraz pozostaje w sprzeczności z praktyką stosowaną przez zamawiających                                          

w postępowaniach na dostawę pojazdów szynowych. Wskazał, że zgodnie z art. 605 Kodeksu 

Cywilnego  (dalej  „KC”)  przez  umowę  dostawy  dostawca  zobowiązuje  się  do  wytworzenia 

rzeczy  oznaczonych  tylko  co  do  gatunku  oraz  do  ich  dostarczania  częściami  albo 

periodycznie, a odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia ceny.  

Podkreślił, że majątkowe prawa autorskie i prawa zależne do dokumentacji technicznej 

mają  wysoką  wartość  materialną,  zwłaszcza  biorąc  pod  uwagę  wartość  dokumentacji 

technologicznej i konstrukcyjnej opartej na know-how wykonawcy.  

Stanął na stanowisku, że przeniesienie majątkowych praw autorskich i praw zależnych 

do  dokumentacji  technicznej  powinno  stanowić  przedmiot  odrębnej  umowy  cywilnoprawnej 

przewidującej adekwatne wynagrodzenie dla wykonawcy.  

W ocenie odwołującego zobowiązanie do przeniesienia przedmiotowych praw jest nie 

do  pogodzenia  z  charakterem  umowy  dostawy  i  prowadzi  jedynie  do  bezpodstawnego 

wzbogacenia zamawiającego kosztem wykonawcy, ponieważ uzyska on możliwość czerpania 

pożytków  z  majątkowych  praw  autorskich  i  praw  zależnych  do  dokumentacji,  co  wykracza 

poza przedmiot umowy dostawy. 

Wskazał  nadto,  że  przeniesienie  majątkowych  praw  autorskich  do  dokumentacji 

technicznej doprowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca zostałby pozbawiony możliwości 

dalszego  jej  wykorzystania  dla  realizacji  podobnych  zamówień,  co  wyłączyłoby  możliwość 

uczestnictwa wykonawcy w innych postępowaniach, a w konsekwencji oznaczałoby wyzbycie 

się  praw,  które  gwarantują  wykonawcy  możliwość  prowadzenia  działalności  w  zakresie 

realizowania zamówień na dostawę pojazdów.  

Stwierdził, że każdy potencjalny wykonawca, który ma zamiar złożyć ofertę i uzyskać 

przedmiotowe  zamówienie,  musi  zaakceptować  fakt,  że  uczestnictwo  w  tym  postępowaniu 

KIO 719/16 KIO 724/16 

doprowadzi do utraty konkurencyjności jego przedsiębiorstwa, uniemożliwiając uczestnictwo                 

w innych, przyszłych postępowaniach na dostawę EZT.  

Na  tej  podstawie  uznał,  że  określenie  przedmiotu  zamówienia  na  dostawę  EZT, 

poprzez  zobowiązanie  wykonawcy  do  przeniesienia  majątkowych  praw  autorskich  i  praw 

zależnych  do  dokumentacji  technicznej  stanowi  rażące  naruszenie  równowagi  kontraktowej 

stron  i  represjonuje  wykonawcę,  co  jednoznacznie  sprzeciwia  się  naturze  stosunku 

zobowiązaniowego oraz zasadom współżycia społecznego w świetle art 353

 KC. 

Odwołujący  podniósł  także,  że  przedmiot  zamówienia  nie  został  w  świetle  art.  29 

ustawy  Pzp  opisany  w  sposób  jednoznaczny,  wyczerpujący  i  nie  uwzględnia  wszystkich 

okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  albowiem  biorąc  pod  uwagę 

przedmiotowy  zakres  dokumentacji  technicznej,  której  dotyczy  wymóg  przeniesienia 

majątkowych  praw  autorskich  i  praw  zależnych  sprawia,  że  spełnienie  niniejszego 

zobowiązania jest w praktyce niemożliwe. 

Zdaniem odwołującego wynika to z faktu, że zamawiający wymaga przeniesienia praw 

do  dokumentacji  technicznej,  która  częściowo  jest  współtworzona  przez  dostawców 

komponentów  (np.  Dokumentacja  Techniczno-Ruchowa  pojazdu),  a  jak  wynika                                        

z  powszechnej  praktyki,  producenci  taboru  szynowego  sami  nie  produkują  wszystkich 

komponentów,  lecz  korzystają  z  usług  dostawców.  Uzupełnił,  że  to  właśnie  dostawcy  są 

właścicielami  praw  autorskich  do  dokumentacji  technicznej  komponentów,  która  to 

dokumentacja  stanowi  element  składowy  dokumentacji  wymaganej  przez  zamawiających                    

w  kontekście  przeniesienia  przedmiotowych  praw.  Oświadczył,  że  w  praktyce  dostawcy                      

w  umowach  logistycznych  nie  wyrażają  zgody  na  przekazanie  praw  autorskich  do 

dokumentacji,  a  jedynie  udzielają  producentom  taboru  szynowego  licencji  opcjonalnie                             

z prawem do udzielenia  sublicencji, co oznacza to, że wykonawca zgodnie z zasadą nemo 

plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet,  w stosunku do zamawiającego może 

jedynie  udzielić  licencji  (sublicencji)  do  korzystania  z  dokumentacji  na  wskazanych  przez 

dostawcę polach eksploatacji.  

Stwierdził,  że  zobowiązanie  do  przeniesienia  majątkowych  praw  autorskich  do 

dokumentacji  technicznej  zgodnie  z  wymogami  ogłoszenia  oraz  SIWZ  jest  niemożliwe  do 

spełnienia  przez  żadnego  producenta  pojazdów  szynowych,  co  potwierdza,  że  przedmiot 

zamówienia został przez opisany z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. 

Według  odwołującego  opis  przedmiotu  zamówienia  z  uwzględnieniem  zobowiązania 

do  przeniesienia  autorskich  praw  majątkowych  i  praw  zależnych  do  dokumentacji  należy 

uznać za nieprawidłowy i wadliwy.  

Zdaniem odwołującego żaden z wykonawców nie wyrazi zgody na zrzeczenie się praw 

do  swojego  autorskiego  projektu  i  tym  samym  nie  pozwoli  na  osłabienie  swojej  pozycji 

KIO 719/16 KIO 724/16 

rynkowej, a dodatkowo żaden z wykonawców nie będzie miał nawet możliwości zrealizowania 

przedmiotowego zobowiązania ze względu na fakt, iż dostawcy komponentów nie przenoszą 

autorskich praw majątkowych i praw zależnych, których przeniesienia wymaga od wykonawcy 

zamawiający. Skonstatował, że przytoczone okoliczności wyłączają możliwość złożenia oferty 

w przedmiotowym postępowaniu i uniemożliwiają uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

Stanął  na  stanowisku,  iż  w  celu  zrealizowania  przedmiotowego  zamówienia                                   

i osiągnięcia przez zamawiającego gospodarczego celu dostawy, w zupełności wystarczające 

jest  udzielenie  zamawiającemu  licencji  do  korzystania  z  przedmiotowej  dokumentacji; 

zabezpieczenie  interesów  zamawiającego  może  zostać  w  pełni  zrealizowane,  poprzez 

wprowadzenie  do  ogłoszenia  i  SIWZ  odpowiednich  postanowień  licencyjnych  w  miejsce 

postanowień o przeniesieniu majątkowych praw autorskich i praw zależnych.  

Oświadczył,  że  jest  profesjonalistą,  który  realizował  m.in.  dostawy  tramwajów, 

spalinowych  zespołów  trakcyjnych,  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych,  lokomotyw                          

i w oparciu o dotychczasowe doświadczenie oraz w ramach wypracowanej praktyki stwierdził, 

ż

e  standardowo  zamawiający  w  postępowaniach  na  dostawę  pojazdów  wymagają 

przekazania  dokumentacji  technicznej  pojazdu  wraz  z  żądaniem  udzielenia  licencji  na 

korzystanie z tejże dokumentacji, co jest powszechną praktyką gospodarczą.  

Wskazał,  że  zastosowanie  postanowień  dotyczących  licencji  w  miejsce  postanowień 

dotyczących  przeniesienia  praw  do  dokumentacji  zabezpiecza  interes  obu  stron,  pozwala 

zamawiającemu  wykorzystać  dokumentację  w  celu  realizacji  określonych  usług  związanych                   

z  pojazdem,  a  przede  wszystkim  realizacja  tych  postanowień  w  drodze  udzielenia  przez 

wykonawcę  licencji  do  korzystania  z  dokumentacji,  w  przeciwieństwie  do  obowiązku 

przeniesienia autorskich praw majątkowych i praw zależnych, stanowi świadczenie możliwe 

do spełnienia przez wykonawcę. 

Podsumował,  że  obecne  brzmienie  postanowień  ogłoszenia  oraz  SIWZ  pozostaje                        

w  sprzeczności  z  przyjętą  w  obrocie  praktyką,  świadcząc  o  niezgodności  stawianych  przez 

zamawiającego wymogów z naturą umowy na dostawę. 

Wyjaśnił,  że  nie  kwestionuje  uprawnienia  zamawiającego  do  domagania  się 

formalnego  upoważnienia  do  korzystania  z  dokumentacji  EZT,  jednocześni  e  zauważył,  że 

ś

rodek  jakim  posługuje  się  zamawiający  w  celu  uzyskania  przedmiotowego  upoważnienia 

pozostaje  w  sprzeczności  z  przedmiotem  zamówienia,  naturą  stosunku  prawnego  oraz 

zasadami współżycia społecznego, a jak podkreśla się w orzecznictwie KIO, postanowienia 

umowne nie mogą naruszać natury stosunku prawnego, zasad współżycia społecznego oraz 

prowadzić do nieuzasadnionego pokrzywdzenia jednej strony (por. m. in. Wyrok Krajowej Izby 

Odwoławczej  z  dnia  14  marca  2012  r.  KIO  399/12  oraz Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej                            

z dnia 27 sierpnia 2012 r. KIO 1710/12).  

KIO 719/16 KIO 724/16 

Sygn. akt KIO 724/16 

W  tym  samym  postępowaniu  odwołanie  wobec  ogłoszenia  i  treści  SIWZ  złożył 

wykonawca  NEWAG  S.A.  z  Nowego  Sącza  (dalej  „wykonawca  Newag”),  zarzucając 

zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp 

oraz  art.  353

  KC  i  art. 58  §  1  i  2  KC  w  zw.  z  art.  14  oraz  139  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez 

sformułowanie  SIWZ,  w  tym  wzoru  umowy  stanowiącego  część  SIWZ,  w  sposób 

niejednoznaczny i wykraczający poza swobodę kształtowania stosunków zobowiązaniowych, 

co  mogłoby  doprowadzić  do  częściowej  lub  całkowitej  nieważności  zawartej  umowy  na 

wykonanie zamówienia, polegające na: 

1.  zobowiązaniu  wykonawcy  do  przeniesienia  majątkowych  praw  autorskich  i  praw 

zależnych 

do 

dokumentacji 

technicznej, 

podczas 

gdy 

proporcjonalnym                                               

i  wystarczającym  środkiem  w  tym  zakresie  jest  udzielenie  licencji  (§  2  ust.  1  pkt  5,                  

ust. 2 pkt 5, § 3 ust. 3, § 16 wzoru umowy – załącznik nr 3 do SIWZ), 

2.  zobowiązaniu  wykonawcy  do  naprawy  szkody  wynikającej  z  awarii  pojazdu  bez 

określenia, czy szkoda uwzględnia otrzymane od ubezpieczyciela odszkodowanie (§ 7 

ust. 3 wzoru umowy), 

3.  nieprecyzyjnym wskazaniu terminu zgłoszenia pojazdu do odbioru technicznego (§ 10 

ust. 6 wzoru umowy), 

4.  wskazaniu,  iż  podstawą  do  odstąpienia  od  odbioru  są  jakiekolwiek  wady,  a  nie 

wyłącznie  wady istotne oraz wskazaniu, iż potwierdzeniem odbioru jest protokół bez 

jakichkolwiek  zastrzeżeń/uwag,  a  nie  wyłącznie  zastrzeżeń/uwag  istotnych  (§  10                                

ust. 11, 17 i 20, § 12 wzoru umowy), 

5.  zobowiązaniu 

wykonawcy 

do 

dostarczenia 

pojazdu 

zastępczego 

oraz 

niesprecyzowaniu,  czy  zobowiązanie  wykonawcy  do  przedstawienia  pojazdu 

zastępczego w czasie obowiązywania gwarancji za wady udzielonej na pojazd dotyczy 

każdej  naprawy,  czy  też  wyłącznie  naprawy  niewyłączającej  pojazdu  z  eksploatacji                      

(§ 13 ust. 20 wzoru umowy), 

6.  zastrzeżeniu  kar  umownych  za  „opóźnienie"  w  wykonywaniu  zobowiązań  oraz 

określeniu kar umownych w wysokości rażąco wygórowanej (§ 26 wzoru umowy), 

7.  nieprecyzyjnym określeniu zakresu wymaganej dokumentacji (załącznik nr 5 do wzoru 

umowy),  

8.  nieprecyzyjnym  określeniu  terminu  dostawy  pojazdów  (załącznik  nr  4  do  wzoru 

umowy), 

9.  zobowiązaniu  wykonawcy  do  stosowania  wzajemnie  zastępowalnych  podzespołów                

w  zakresie wszystkich pojazdów, podczas gdy przedmiotem zamówienia są pojazdy 

trzech  różnych  typów  –  dwuczłonowe,  trzyczłonowe,  czteroczłonowe  (pkt  1.2 

KIO 719/16 KIO 724/16 

załącznika nr 1 do SIWZ), 

10. zobowiązaniu  wykonawcy  do  wyposażania  we  wszelkie  urządzenia  niezbędnego  do 

uzyskania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI, przy 

jednoczesnym braku jednoznacznego wskazania w specyfikacji obowiązku zabudowy 

urządzeń ETOS, co może rodzić wątpliwości interpretacyjne, oraz wskazanie, iż treść 

TSI  ma  być  określona  na  dzień  1  stycznia  2018  r.,  tj.  już  po  dostawie  pojazdów, 

podczas gdy treść TSI na dzień 1 stycznia 2018 r jest nieznana,  

ponieważ TSI mogą ulec zmianie, co jest niezależne od stron. 

Wykonawca Newag wniósł o nakazanie zamawiającemu zmianę SIWZ, poprzez: 

1.  zmianę zobowiązania do przeniesienia majątkowych praw autorskich na zobowiązanie 

do udzielenia licencji niewyłącznej do korzystania z dokumentacji w celu eksploatacji, 

napraw, i utrzymania pojazdów objętych przedmiotem zamówienia, 

2.  wskazanie, iż obowiązek naprawie szkody w razie awarii pojazdów obejmuje wyłącznie 

szkodę  nienaprawioną  przez  ubezpieczyciela  w  ramach  ubezpieczenia  pojazdów 

posiadanego przez zamawiającego, 

3.  podania jednoznacznego terminu zgłoszenia pojazdu do odbioru technicznego, 

4.  wskazanie,  iż  podstawą  do  odstąpienia  od  odbioru  są  wyłącznie  wady  istotne  oraz 

wskazanie, iż potwierdzeniem odbioru jest protokół odbioru technicznego i końcowego 

bez zastrzeżeń/uwag istotnych, 

5.  usunięcie zobowiązania wykonawcy do przestawienia pojazdu zastępczego w czasie 

obowiązywania  gwarancji  za  wady  udzielonej  na  pojazd  lub  sprecyzowanie  tego 

zobowiązania  poprzez  wskazanie,  że  dotyczy  ono  wyłącznie  wad  skutkujących 

wyłączeniem pojazdu z eksploatacji, 

6.  zastrzeżenie  kar  umownych  za  „zwłokę"  oraz  obniżenie  kar  umownych,  tak  aby  nie 

miały one charakteru rażąco wygórowanych, 

7.  sprecyzowanie,  iż  zamawiający  wymaga  jedynie  przedstawienia  dokumentacji 

konstrukcyjnej  niezbędnej  do  eksploatacji,  napraw  i  utrzymania  pojazdu  oraz 

dokumentacji konstrukcyjnej sprzęgu wyłącznie w zakresie, w jakim producent sprzęgu 

wyrazi zgodę na jej przekazanie, 

8.  zmianę terminów dostawy pierwszych pojazdów co najmniej na 31 grudnia 2017 r., 

9.  sprecyzowanie, 

iż 

zobowiązanie 

wykonawcy 

do 

stosowania 

wzajemnie 

zastępowalnych  podzespołów  dotyczy  wyłącznie  pojazdów  tego  samego  typu 

(dwuczłonowe, trzyczłonowe, czteroczłonowe), 

10. sprecyzowanie, czy zamawiający wymaga zabudowy urządzeń ETCS oraz wskazanie, 

iż  treść  TSI,  z  którymi  wykonawca  zobowiązany  jest  zapewnić  zgodność 

dostarczonych pojazdów, określa się na dzień podpisania umowy. 

KIO 719/16 KIO 724/16 

Odwołujący  przyznał,  że  zamawiający  jest  uprawniony  do  kształtowania  treści 

przyszłej umowy na wykonanie zamówienia wedle swojego uznania i potrzeb, jednocześnie 

jednak podniósł, że swoboda zamawiającego nie jest w tym zakresie nieograniczona. 

Odwołując się do orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że postanowienia 

umowne nie mogą naruszać natury stosunku prawnego, zasad współżycia społecznego oraz 

prowadzić do nieuzasadnionego pokrzywdzenia jednej strony (por. m. in. Wyrok Krajowej Izby 

Odwoławczej  z  dnia  14  marca  2012  r.  KIO  399/12  oraz Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej                   

z  dnia  27  sierpnia  2012  r.  KIO  1710/12)  –  treść  wzoru  umowy  powinna  być  jednoznaczna                        

i  precyzyjna,  tak  aby  było  możliwe  skalkulowanie  ryzyka  oraz  kosztów.  Podniósł  nadto,  że 

treść załączonego do SIWZ wzoru umowy nie może zawierać postanowień sprzeciwiających 

się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.  

Stanął  na  stanowisku,  że  analiza  opublikowanego  przez  zamawiającego  wzoru 

umowy,  stanowiącego  część  SIWZ,  prowadzi  do  wniosku,  iż  owe  granice  zostały  w  kilku 

przypadkach przekroczone. 

Podał, że we wzorze umowy załączonej do SIWZ zamawiający zobowiązał wykonawcę 

do przeniesienia majątkowych praw autorskich i praw zależnych do dokumentacji technicznej 

(§ 2 ust, 1 pkt 5, ust. 2 pkt 5, § 3 ust 3, § 16 wzoru umowy). 

Podniósł,  iż  żądanie  przeniesienia  majątkowych  praw  autorskich  do  dokumentacji 

technicznej  wykracza  poza  przedmiot  zamówienia  oraz  pozostaje  w  sprzeczności  z  naturą 

umowy  na  dostawę  pojazdów  kolejowych  oraz  praktyką  stosowaną  przez  zamawiającego                         

w postępowaniach na dostawę taboru kolejowego. 

Zwrócił  uwagę,  iż  żaden  producent  pojazdu  kolejowego  nie  wytwarza  w  swoim 

zakresie kluczowych komponentów, ale zamawia je od producentów, będących podmiotami 

trzecimi, a co za tym idzie, również część dokumentacji technicznej pojazdu w zakresie owych 

komponentów  (DTR,  DSU)  tworzona  jest  w  oparciu  o  dokumentację  przekazaną  przez 

dostawców.  Wyjaśnił,  że  producenci  udzielają  stosownych  licencji  na  wykorzystanie 

przekazanej  wykonawcy  dokumentacji  wraz  z  prawem  do  udzielania  sublicencji 

zamawiającemu,  jednakże  producenci  komponentów  prawie  nigdy  nie  przenoszą  na 

zamawiającego  majątkowych  praw  autorskich  do  dokumentacji  technicznej,  ponieważ 

przeniesienia  majątkowych  praw  autorskich  do  takowej  dokumentacji  oznaczałoby,  iż 

producent  danego  podzespołu  nie  może  przekazywać  innym  nabywcom  tożsamej 

dokumentacji  technicznej,  co  w  sposób  oczywisty  jest  nie  do  zaakceptowania  przez 

producenta.  Stwierdził,  że  żądanie  przeniesienia  majątkowych  praw  autorskich  do 

dokumentacji technicznej pojazdu jest w praktyce niemożliwe do wykonania, a nadto wymóg 

doprowadziłby  de  facto  do  braku  możliwości  dalszego  wykorzystania  dokumentacji 

technicznej  i  jej  fragmentów  dla  realizacji  innych  zleceń  przez  wykonawcę,  co  oznacza,  że 

KIO 719/16 KIO 724/16 

wykonawca  zostałby  pozbawiony  prawa  do  jakiegokolwiek  korzystania  z  dokumentacji, 

odnośnie  której  majątkowych  praw  autorskich  się  wyzbył  na  rzecz  zamawiającego  – 

wykonawca  zostałby  pozbawiony  możliwości  udziału  w  przetargu  na  dostawę  kolejnych 

pojazdów  kolejowych  w  innych  postępowaniach,  które  przewidywały  podobne  wymagania 

techniczne. 

Podkreślił,  iż  prawo  do  korzystania  z  dokumentacji  technicznej  stanowi  znaczną 

wartość  majątkową  ze  względu  na  trudność  w  jej  uzyskaniu  oraz  nakłady  konieczne  do  jej 

opracowania. Uzupełnił, że dysponując takową dokumentacją dany podmiot posiada znaczną 

przewagę  rynkową,  umożliwiającą  mu  przykładowo  uczestnictwo  w  postępowaniach 

przetargowych  na  dostawę  pojazdów  kolejowych  –  zamawiający  stara  się  pozbawić 

wykonawcę tejże przewagi rynkowej.  

Według  odwołującego  tego  rodzaju  postanowienie  jest  sprzeczne  z  przedmiotem 

niniejszego  zamówienia,  którym  nie  jest  dostawa  –  sprzedaż  praw  do  dokumentacji 

technicznej danego typu pojazdu, ale dostawa pojazdów kolejowych, wobec czego wszelkie 

ś

wiadczenia  dodatkowe,  jak  gwarancja  oraz  prawo  do  korzystania  z  oprogramowania                              

i dokumentacji, muszą być ściśle związane z dostawą, stanowiącą przedmiot zamówienia.  

Zdaniem odwołującego zamawiający nie jest uprawniony do zawierania w treści wzoru 

umowy  postanowień,  które  nie  stanowią  świadczenia  ubocznego  w  stosunku  do  dostawy 

pojazdów,  które  jest  niezbędne  do  prawidłowego  korzystania  z  pojazdów,  ale  świadczenie 

zupełnie z dostawą niezwiązane.  

Według odwołującego jeżeli zamawiający zamierza nabyć majątkowe prawa autorskie 

do  danego  typu  pojazdu  kolejowego,  to  powinien  w  tym  zakresie  ogłosić  odrębne 

postępowanie,  którego  przedmiotem  będzie  dostawa  –  sprzedaż  majątkowych  praw 

autorskich do dokumentacji technicznej danego typu pojazdu. 

Uznał,  że  zamawiający,  uzyskując  majątkowe  prawa  do  dokumentacji  technicznej 

stanie  się  bezzasadnie  wzbogacony,  ponieważ  uzyska  możliwość  czerpania  pożytków                           

z  majątkowych  praw  autorskich  do  dokumentacji,  co  wykracza  poza  przedmiot  zamówienia 

(dostawa EZT). 

Odwołujący wskazał, iż interesy zamawiającego może zostać w pełni zabezpieczone 

poprzez  wprowadzenie  do  umowy  odpowiednich  zapisów  licencyjnych,  w  miejsce 

postanowień o przeniesieniu majątkowych praw autorskich.  

Zwrócił  uwagę,  że  standardem  stosowanym  w  obrocie  jest  żądanie  wydania 

dokumentacji  technicznej  pojazdów  oraz  udzielenie  licencji  na  korzystanie  z  tejże 

dokumentacji w związku z pojazdami. 

Potwierdził, iż zamawiający jest uprawniony do żądania formalnego upoważnienia do 

korzystania z dokumentacji EZT, podnosząc że zamawiający używa w tym celu środka, który 

jest  sprzeczny  z  przedmiotem  zamówienia  oraz  naturą  stosunku  prawnego  –  interesy 

KIO 719/16 KIO 724/16 

zamawiającego  zostaną  w  pełni  zabezpieczone  poprzez  udzielenie  stosownej  licencji 

niewyłącznej  na  korzystanie  z  dokumentacji  w  celu  eksploatacji,  utrzymania,  napraw  oraz 

modernizacji  pojazdów  objętych  zamówieniem,  tak  jak  to  robił  sam  zamawiający  w  innych 

postępowaniach. 

Zwrócił  uwagę,  że  w  §  18  umowy  zamawiający  zobowiązał  wykonawcę  jedynie  do 

udzielenia licencji na oprogramowanie, a nie do przeniesienia majątkowych praw autorskich, 

co potwierdza zasadność argumentacji odwołującego. 

W  ocenie  odwołującego  zakres  odpowiedzialności  wykonawcy  w  razie  zawinionej 

awarii  pojazdu  jest  nieprecyzyjny,  ponieważ  nie  wskazano,  czy  przy  określaniu  wysokości 

szkody zamawiający ma obowiązek uwzględnić odszkodowanie, które wypłaci ubezpieczyciel 

w ramach posiadanego przez zamawiającego ubezpieczenia pojazdu. 

Odwołujący  podał,  że  zamawiający  wskazał,  iż  pojazd  powinien  być  zgłoszony  do 

odbioru  nie  później  niż  na  10  dni  przed  obiorem,  jednak  w  takim  terminie,  aby  ewentualne 

„uwagi" nie powodowały opóźnienia w dostawie.  

Podniósł, że termin „uwagi" nie jest pojęciem z języka prawnego lub prawniczego, więc 

trudno  zdefiniować,  jakie  znaczenie  nadaje  mu  zamawiający.  Stwierdził,  że  zamawiający 

powinien  posługiwać  się  definiowalnymi  pojęciami (np.  wada),  aby  wykonawca  był  w  stanie 

przewidzieć jakie „uwagi" może mieć zamawiający i czy będą one uzasadnione.  

Według odwołującego formułowanie w tak ogólny i niedookreślone sposób terminu jest 

niedopuszczalne.  

Wskazał,  że  termin  został  określony  w  pierwszym  zdaniu  ust.  6,  a  zdanie  drugie 

sprawia jedynie, iż ów precyzyjny 10 dniowy termin staje się nieprecyzyjny.  

Podał, że kwestię odbioru i prawa zamawiającego do odstąpienia od odbioru regulują 

inne  postanowienia  umowne,  wobec  czego  nie  ma  potrzeby  wprowadzenia  tego  rodzaju 

niedookreślonych zakresowo sformułowań. 

Odwołujący  podał,  że  zamawiający  wskazał,  iż  uzna  dostawę  za  wykonaną  w  razie 

podpisania  protokołu  odbioru  technicznego  i  końcowego  bez  zastrzeżeń.  W  ocenie 

odwołującego tego rodzaju sformułowanie może prowadzić do wątpliwości w razie drobnych, 

błahych  uchybień,  które  zgodnie  z  utrwalonym  w  orzecznictwie  i  doktrynie  poglądem,  nie 

mogą stanowić podstawy do odmowy odbioru.  

Wniósł  o  sprecyzowanie,  iż  dostawa  jest  uważana  za  wykonaną  w  razie  braku 

istotnych  wad,  tj.  wad  uniemożliwiających  bezpieczną  eksploatację  pojazdu  zgodnie                                 

z przeznaczeniem, a prawo zamawiającego do odstąpienia do odbiorów również przysługuje 

wyłączenie w razie wad istotnych. 

KIO 719/16 KIO 724/16 

Odwołujący wskazał, że zamawiający zobowiązał wykonawcę do zapewnienia pojazdu 

zastępczego m. in. w razie naprawy trwającej dłużej niż 30 dni.  

W ocenie odwołującego zobowiązanie to jest wymaganiem zbyt daleko idącym, biorąc 

pod  uwagę  odpowiedzialność  wykonawcy  w  formie  kar  umownych  przewidzianych  umową 

oraz prawo zamawiającego do zlecenia usunięcia wad podmiotom trzecim.  

Wedle  odwołującego  tego  rodzaju  zobowiązanie  można  by  ewentualnie  uznać  za 

uzasadnione  wyłącznie  w  razie  zwłoki  w  usuwaniu  wad  skutkujących  wyłączeniem  pojazdu                      

z eksploatacji, a nie zwłoki w wykonywaniu wszelkich napraw. 

Odwołujący  podał,  że  zamawiający  zastrzegł  w  umowie  kary  umowne  w  razie 

„opóźnienia" w wykonywaniu zobowiązań.  

W ocenie odwołującego tego rodzaju sformułowanie może prowadzić do wątpliwości 

interpretacyjnych, albowiem kara umowna, zgodnie z art. 484 kc, jest formą zryczałtowanego 

odszkodowania w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, natomiast 

z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązaniem ma się do czynienia w razie 

winy  dłużnika.  Z  tego  względu  –  wedle  odwołującego  –  właściwym  określeniem  dla  kary 

umownej  jest  „zwłoka",  a  zastrzeganie  kary  umownej  za  „opóźnienie"  może  prowadzić  do 

sporów i wątpliwości interpretacyjnych co do ważności i skutków prawnych przedmiotowych 

klauzul umownych. 

Stwierdził, iż zastrzeżone przez zamawiającego kary umowne są rażąco wygórowane                

i nie przystają do charakteru naruszeń, odnośnie których je przewidziano.  

Przykładowo  wskazał,  że  w  §  26  ust.  1  lit.  a)  zamawiający  przewidział  karę                                     

w  wysokości  1  %  ceny  brutto  pojazdu,  co  stanowi  –  podniósł  odwołujący  –  kwotę  rażąco 

wygórowaną.  

W ocenie Odwołującego, przyjętą i akceptowaną w obrocie stawką jest maksymalnie 

0,2 % ceny netto towaru, którego dotyczy zamówienie.  

Tytułem  przykładu  wskazał  również  kary  umowne  zastrzeżone  w  razie  opóźnienia                          

w  usuwaniu  wad  w  wysokości  0,5  %  ceny  brutto  za  jeden  dzień  opóźnienia,  co  –  podniósł 

odwołujący  –  dalece  przekracza  ewentualną  szkodę  jaką  mógłby  teoretycznie  ponieść 

zamawiający, szczególnie że kara umowna dotyczy opóźnienia  w usuwaniu wszelkich wad,                   

w tym nawet wad nieistotnych. 

Stanął na stanowisku, że w razie szkody wyższej od wysokości kary umownej, interesy 

zamawiającego  są  zabezpieczone  poprzez  możliwość  dochodzenia  odszkodowania 

uzupełniającego  na  zasadach  ogólnych,  co  czyni  bezzasadnym  zastrzeganie  tego  rodzaju 

rażąco wygórowanych kar umownych. 

Odwołujący  podał,  że  w  załączniku  nr  7  zamawiający  wskazał  zakres  dokumentacji, 

KIO 719/16 KIO 724/16 

której dostarczenia wymaga w ramach przedmiotu umowy.  

Podniósł,  że  zamawiający  nie  wskazał,  iż  wymaga  wyłącznie  przekazania 

dokumentacji konstrukcyjnej niezbędnej do eksploatacji, napraw i utrzymania dostarczonych 

pojazdów (pkt 10), co jest niezbędne dla ustalenia zakresu przedmiotowej dokumentacji, ale 

wskazał, że wymaga dostarczenia dokumentacji konstrukcyjnej sprzęgu i nakazuje. aby miała 

charakter „powszechny"' i nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Wedle  odwołującego,  tego  rodzaju  dokumentacja  stanowi  bardzo  wartościowy 

„know-how"  producentów  sprzęgu,  a  jej  przekazanie  zamawiającemu  oznaczałoby  de  facto 

wyzbycie  się  owego  know-how  i  przewagi  konkurencyjnej,  co  sprawia,  iż  uzyskanie  od 

producentów tego rodzaju dokumentacji może okazać się niemożliwe. 

Odwołujący  podał,  że  w  załączonym  harmonogramie  (załącznik  nr  4  do  umowy) 

zamawiający  określił  termin  dostawy  pojazdów  z  pkt  1  i  2  wykazu  w  sposób  nieprecyzyjny, 

wskazując dwa wzajemnie wykluczające się terminy. 

Wedle  wiedzy  odwołującego,  wymagania  zamawiającego  powodują  konieczność 

zaprojektowania całkowicie nowych pojazdów niż obecnie produkowane, wobec czego wniósł 

o zmianę terminów dostawy pierwszych pojazdów co najmniej na 31 grudnia 2015 r. 

Odwołujący  podał,  że  zamawiający  wskazał,  iż  wymaga  aby  wszelkie  podzespoły 

zastosowane w dostarczonych pojazdach były zastępowalne, jednak pominął, iż przedmiotem 

zamówienia  są  pojazdy  trzech  różnych  typów,  tj.  różniące  się  ilością  członów,  co  wymaga                      

w pewnym zakresie użycia innych materiałów i innej konstrukcji i z tego względu konieczne 

jest sprecyzowanie wymagań zamawiającego w tym zakresie. 

Odwołujący  podał,  że  zamawiający  wskazał,  iż  wymaga  aby  pojazd  zostały 

wyposażony  w  urządzenia  niezbędne  do  uzyskania  zezwolenia  na  dopuszczenie  do 

eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI na dzień 1 stycznia 2018 r.  

Podniósł, iż zamawiający nie wskazał, czy wymaga dostawy systemu ETCS, którego 

koszt  jest  znaczny,  co  uniemożliwia  sporządzenie  odpowiedniej  kalkulacji  kosztów  w  celu 

sporządzenia oferty. 

Dodatkowo  podał,  że  zamawiający  wskazał,  iż  wymaga  zgodności  z  TSI  na  dzień  1 

stycznia 2018 r.  

Podniósł,  iż  treść  TSI  na  ten  dzień  nie  jest  obecnie  znana,  wobec  czego  zasadnym 

może być wyłącznie wymagania zapewnienie zgodności wedle TSI obowiązujących na dzień 

podpisania umowy. 

KIO 719/16 KIO 724/16 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  przedłożonej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii 

potwierdzonej  za  zgodność  oryginałem,  w  szczególności  treści  ogłoszenia                                

o zamówieniu (Dz.U./S S78 2016/S 078-138641) i treści Specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia  (SIWZ),  Odpowiedzi  na  odwołanie  złożonych  w  obu  sprawach  (pisma 

zamawiającego  z  dnia    14  maja  2016  r.),  złożonych  przez  odwołującego  Newag  S.A. 

wyciągów  z  umów:  Umowy  o  zamówienie  publiczne  nr  17/WKD10/2014  (Warszawska 

Kolej  Dojazdowa  sp.  z  o.o.),  Umowy  nr  UM-BTT5k-13-900-013  na  dostawę                                 

20 elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług utrzymania (PKP 

Intercity  S.A.),  umowy  Nr  DOA.III.273.68.2013  i  Nr  DOA.III.273.68.2015  na  dostawę                       

1  sztuki  fabrycznie  nowego  trójczłonowego  pojazdu  szynowego  z  napędem 

elektrycznym  (EZT),  przeznaczonego  do  obsługi  kolejowych  pasażerskich  w  ruchu 

regionalnym 

dla 

województwa 

ś

więtokrzyskiego 

(Samorząd 

Województwa 

Ś

więtokrzyskiego), umowy dostawy na Zakup Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych dla 

rozwoju 

kolei 

małopolskich 

(Województwo 

Małopolskie), 

złożonego 

przez 

odwołującego  Pojazdy  Szynowe  Pesa  Bydgoszcz  S.A  wyciągu  z  umowy  Nr 

UM-BBT-14-900-0046  (PKP  Intercity  S.A.),  złożonej  przez  odwołującego  Pojazdy 

Szynowe Pesa Bydgoszcz S.A.: Strategii Województwa Śląskiego (Katowice, kwiecień 

2014) oraz Informacji z rejestru przedsiębiorców z dnia 14 maja 2016 r. dotyczącej Kolei 

Ś

ląskich  sp.  z  o.o.),  a  także  stanowisk  stron  i  przystępującego,  zaprezentowanych                       

w toku rozprawy, orzekając w granicach podniesionych w obu odwołaniach zarzutów 

skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Zarzut  dotyczący  zobowiązania  wykonawcy  do  przeniesienia  majątkowych  praw 

autorskich i praw zależnych do dokumentacji technicznej (zarzut wspólny) potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (Dz.U./S S78 2016/S 078-138641) w sekcji 

II.1.5. – Krótki opis  zamówienia lub  zakupu – pkt 1.7., pkt 2.6. oraz w postanowieniach § 2                   

ust. 1 pkt 5, § 2 ust. 2 pkt 5, § 3 ust. 3, § 16 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ 

zażądał  przeniesienia  majątkowych  praw  autorskich  oraz  praw  zależnych  do  dokumentacji 

technicznej. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.  

Zgodnie  z  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp  „Przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać                    

w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.” 

Działaniem  wbrew  zasadzie  uczciwej  konkurencji  jest  m.in.  na  tyle  rygorystyczne 

KIO 719/16 KIO 724/16 

określenie  wymagań,  jakie  powinien  spełniać  przedmiot  zamówienia,  że  nie  jest  to 

uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie może ograniczać krąg wykonawców 

zdolnych do wykonania zamówienia. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  sporządził  opis  przedmiotu 

zamówienia, łamiąc zakaz wynikający z przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez żądanie 

przeniesienia  majątkowych  praw  autorskich  oraz  praw  zależnych  do  dokumentacji 

technicznej,  które  to  żądanie  skład  orzekający  Izby  uznał  za  zbyt  rygorystyczne                                       

i  ograniczające  krąg  wykonawców  zdolnych  do  wykonania  zamówienia  w  szczególności 

odwołujących. 

Odwołujący  nie  kwestionowali  prawa  zamawiającego  do  takiego  opisu  przedmiotu 

zamówienia, który będzie odpowiadał jego uzasadnionym potrzebom.  

Prawo to uznaje także skład orzekający Izby. 

Jednak  w  przedmiotowej  sprawie  zamawiający,  wskazując  (w  odpowiedzi  na 

odwołanie)  jako  swoją  potrzebę  zapewnienie  możliwości  wykorzystania  dokumentacji 

dostarczonej  wraz  z  EZT  do  ogłaszania  postępowań  przetargowych  na  utrzymanie  EZT 

(„Zamawiający m.in. nie będzie mógł wykorzystywać dokumentacji dostarczonej wraz z EZT 

do  ogłaszania  postępowań  przetargowych  na  utrzymanie  EZT,  co  doprowadzi  do  sytuacji,                 

w której tylko Wykonawca może podjąć się tego zadania”) zażądał przeniesienia majątkowych 

praw  autorskich  oraz  praw  zależnych  do  dokumentacji  technicznej,  które  jest  nadmierne                    

z  tego  względu,  że  wskazana  potrzeba  zamawiającego  może  być  w  pełni    zabezpieczona, 

poprzez żądanie udzielenia licencji na korzystanie z dokumentacji technicznej wraz z prawem 

do udzielania sublicencji na szczegółowo opisanych, adekwatnych do potrzeb zamawiającego 

warunkach. 

Obawa zamawiającego co do tego, że wykonawca wypowie licencję z upływem 5 lat,   

tj. wcześniej niż czas żywotności EZT (którą zamawiający ocenił na „około 30 lat”) może być 

przez samego zamawiającego wyeliminowana, poprzez odpowiednie ukształtowanie w SIWZ 

oczekiwanych  postanowień  licencyjnych.  Jak  bowiem  trafnie  podnosili  obaj  odwołujący 

przepis art. 68 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych                       

(t.j.  Dz.U.  z  2006  r.  Nr  90  poz.  631  z  późn.  zm.)  daje  stronom  umowy  prawo  odmiennego 

uregulowania  kwestii  wypowiedzenia  licencji.  Odmienność  ta  może  polegać  na  udzieleniu 

przez twórcę licencji niewypowiadalnej. 

Skład  orzekający  Izby  stanął  na  stanowisku,  że  kwestionowane  przez  obu 

odwołujących  żądanie  zamawiającego  w  konsekwencji  oznacza  dla  nich  co  najmniej 

ograniczenie  prowadzenia  działalności  w  zakresie  realizowania  zamówień  na  dostawę 

KIO 719/16 KIO 724/16 

pojazdów, czego okazjonalne zamówienie tego zamawiającego na pewne typy pojazdów nie 

uzasadnia, a stanowi przeszkodę w złożeniu oferty. 

Skład  orzekający  Izby  wskazuje  nadto,  że  wbrew  twierdzeniom  odwołującego, 

przeszkodą  w  zleceniu  czynności  stanowiących  przedmiot  postępowania  na  „Świadczenie 

usług  utrzymania  6  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  typu  27”  innemu  wykonawcy  niż 

zwycięzcy  postępowania  nie  było  to,  że  zamawiający  nie  zapewnił  sobie  przeniesienia 

majątkowych  praw  autorskich  do  przekazanej  dokumentacji,  ale  to,  że  zamawiający  nie 

zapewnił sobie prawa do udzielania sublicencji.  

Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę okoliczność, że obowiązującym na rynku 

standardem jest udzielenie przez wykonawców niewyłącznej licencji z prawem do udzielenia 

sublicencji  na  czas  życia  pojazdu,  czego  potwierdzeniem  są  postanowienia  przedłożonych 

przez  obu  odwołujących  umów,  w  tym  umowy,  której  stroną  jest  jeden  z  kluczowych 

przewoźników  krajowych  –  PKP  Intercity  S.A.  (§  25  ust.  2:  „W  ramach  wynagrodzenia 

Wykonawcy  za  dostawę  Pojazdów,  Wykonawca  udziela  Zamawiającemu  na  czas  życia 

Pojazdów, bez konieczności zawarcia w tym zakresie odrębnej umowy, niewyłącznej licencji 

do  korzystania  ze  wszystkich  elementów  dokumentacji,  powstałej  w  wykonaniu  niniejszej 

umowy  ,  (…)  z  prawem  udzielania  sublicencji  w  przypadku  zlecenia  osobie  trzeciej 

wykonywania  usług  utrzymania  Pojazdów,  w  tym  obsługi  eksploatacyjnej,  przeglądów  oraz 

napraw, zbycia Pojazdu  lub oddania go do korzystania podmiotowi trzeciemu na podstawie 

jakiegokolwiek tytułu prawnego, uprawniającej do korzystania z przedmiotowej dokumentacji 

na  następujących  polach  eksploatacji:  (…).    Ust.  3:  „Udzielona  licencja  obejmuje  poza  w/w 

uprawnieniami  również  prawo  do  wykorzystania  dokumentacji  do  wykonania  przez 

Zamawiającego  lub  wybrany  przez  niego  podmiot  trzeci  na  jej  podstawie  dokumentacji 

modernizacyjnej lub naprawczej Pojazdów lub ewentualnego wykorzystania dokumentacji do 

wykonania  na  jej  podstawie  dokumentacji  uwzględniającej  korekcyjne  zmiany  podczas 

utrzymania Pojazdów, w przypadku gdyby usługi utrzymania (…) nie były świadczone przez 

Wykonawcę”). 

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że wystarczające dla zabezpieczenia 

interesów zamawiającego, w tym zlecenia modernizacji pojazdów także innemu wykonawcy 

niż  wykonawca,  który  wygra  przedmiotowe  zamówienia  jest  udzielenie  przez  wykonawcę 

licencji  wraz  z  prawem  do  udzielenia  sublicencji.  Rolą  zamawiającego  jest  takie  opisanie 

warunków  udzielanej  licencji,  aby  odpowiadało  to  w  pełni  jego  uzasadnionym  potrzebom.

KIO 719/16 KIO 724/16 

Zarzut dotyczący  zobowiązania  wykonawcy do naprawy szkody wynikającej z awarii 

pojazdu  bez  określenia,  czy  szkoda  uwzględnia  otrzymane  od  ubezpieczyciela 

odszkodowanie (§ 7 ust. 3 wzoru umowy) potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zgodnie  z  §  7  ust.  3  wzoru  umowy  (Załącznik  nr  3  do  SIWZ)  „Wykonawcę  obciąża 

obowiązek naprawienia szkody, obejmującej m.in.: 

1)  koszty naprawy trakcji uszkodzonej w skutek wady EZT, 

2)  koszty  naprawy  innego  pociągu  /lokomotywy/  lub  innego  pojazdu  lub  mienia  osoby 

trzeciej uszkodzonego wskutek kolizji z EZT, spowodowanej awarią EZT, 

3)  koszty  uszkodzenia  mienia  Zamawiających  lub  osób  trzecich  będące  następstwem 

zderzenia się z nimi EZT, gdy do zderzenia doszło w skutek awarii EZT, 

4)  koszty uszkodzonego mienia Zamawiających lub osób trzecich powstałe wskutek winy 

Wykonawcy w trakcie wykonywania czynności dostawy lub w związku z świadczonymi 

usługami utrzymania”. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  nieprecyzyjność  postanowień  wzoru  umowy                

w  zakresie  obowiązku  wykonawcy  naprawienia  szkody  powstałej  na  skutek  przykładowo 

wskazanych  przez  zamawiającego  zdarzeń,  która  to  nieprecyzyjność  wynika  z  tego,  że 

zamawiający nie wskazał, czy przy określaniu wysokości szkody zamawiający ma obowiązek 

uwzględnić  odszkodowanie,  które  wypłaci  mu  ubezpieczyciel  w  ramach  posiadanego  przez 

zamawiającego ubezpieczenia pojazdu. 

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zarzut nieprecyzyjności postanowień 

wzoru umowy w ww. zakresie potwierdził się. 

Obowiązek naprawienia przez wykonawcę szkody stanowi jeden z elementów szeroko 

rozumianego przedmiotu zamówienia, którego opis winien odpowiadać wymogom wskazanym              

w  przepisie  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  w  szczególności  winien  być  wyczerpujący                                       

i uwzględniać wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

Informacja o tym, czy przy określaniu wysokości szkody zamawiający ma obowiązek 

uwzględnić  odszkodowanie,  które  wypłaci  mu  ubezpieczyciel  w  ramach  posiadanego  przez 

zamawiającego ubezpieczenia pojazdu jest okolicznością, która ma wpływ na sporządzenie 

oferty.  

Ryzyko  naprawienia  przez  wykonawcę  szkody  w  sytuacji,  gdy  obowiązkiem 

zamawiającego  będzie  uwzględnienie  odszkodowania,  które  wypłaci  mu  ubezpieczyciel                              

w  ramach  posiadanego  przez  zamawiającego  ubezpieczenia  pojazdu  będzie  niższe  niż                              

w przypadku, gdy na zamawiającym obowiązek taki nie będzie ciążył, co bez wątpienia ma 

KIO 719/16 KIO 724/16 

wpływ na sporządzenie oferty, tj. na wysokość ceny ofertowej. 

Brak  informacji  w  powyższym  zakresie,  ze  względu  na  wskazany  wpływ  na 

sporządzenie oferty, oznacza, że zamawiający z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp opisał 

przedmiot  zamówienia,  wobec  czego  brak  ten  winien  zostać  przez  zamawiającego 

uzupełniony,  poprzez  jednoznaczne  wskazanie,  czy  przy  określaniu  wysokości  szkody 

zamawiający  ma  obowiązek  uwzględnić  odszkodowanie,  które  wypłaci  mu  ubezpieczyciel                

w ramach posiadanego przez zamawiającego ubezpieczenia pojazdu. 

Skład  orzekający  Izby  nie  podzielił  stanowiska  zamawiającego  zaprezentowanego                     

w odpowiedzi na odwołanie, a to iż z przepisu art. 363 k.c. wynika, że „Świadczenia uzyskane 

przez  poszkodowanego  z  ubezpieczeń  majątkowych  ulegają  zaliczeniu  na  poczet 

uszczerbku”,  stąd  „nie  istnieje  potrzeba  precyzowania  powyższego  problemu  we  wzorze 

umowy”. 

Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 363 k.c.: „§ 1 Naprawienie szkody powinno 

nastąpić,  według  wyboru  poszkodowanego,  bądź  przez  przywrócenie  stanu  poprzedniego, 

bądź  przez  zapłatę  odpowiedniej  sumy  pieniężnej.  Jednakże  gdyby  przywrócenie  stanu 

poprzedniego  było  niemożliwe  albo  pociągało  za  sobą  dla  zobowiązanego  nadmierne 

trudności lub koszty, roszczenie poszkodowanego ogranicza się do świadczenia w pieniądzu. 

§ 2 Jeżeli naprawienie szkody ma nastąpić w pieniądzu, wysokość odszkodowania powinna 

być ustalona według cen z daty ustalenia odszkodowania, chyba że szczególne okoliczności 

wymagają przyjęcia za podstawę cen istniejących w innej chwili”. 

Z  zacytowanego  brzmienia  art.  363  k.c.,  wbrew  twierdzeniu  zamawiającego  nie 

wynika,  że  „Świadczenia  uzyskane  przez  poszkodowanego  z  ubezpieczeń  majątkowych 

ulegają zaliczeniu na poczet uszczerbku”, ponieważ przepis reguluje inne kwestie – sposobu 

naprawienia  szkody  (przywrócenie  stanu  poprzedniego  /  zapłata  sumy  pieniężnej)  oraz 

podstaw ustalenia szkody w przypadku naprawienia szkody w pieniądzu). 

Skoro  zamawiający  przyjął  (w  odpowiedzi  na  odwołanie),  że  Świadczenia  uzyskane 

przez poszkodowanego z ubezpieczeń majątkowych ulegają zaliczeniu na poczet uszczerbku” 

to winien swoje stanowisko uwzględnić w postanowieniach SIWZ (wzorze umowy), poprzez 

wskazanie,  że  zamawiający  przy  określaniu  wysokości  szkody  zamawiający  uwzględni 

odszkodowanie,  które  wypłaci  mu  ubezpieczyciel  w  ramach  posiadanego  przez 

zamawiającego ubezpieczenia pojazdu. 

Zarzut dotyczący nieprecyzyjnego wskazania terminu zgłoszenia pojazdu do odbioru 

technicznego (§ 10 ust. 6 wzoru umowy) potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zgodnie  z  §  10  ust.  6  wzoru  umowy  (Załącznik  nr  3  do  SIWZ)  „Każdy  EZT  podlega 

KIO 719/16 KIO 724/16 

Odbiorowi  Technicznemu  w  siedzibie  Wykonawcy  nie  później  niż  10  dni  przed  Odbiorem 

Końcowym.  Odbiór  Techniczny  musi  być  zgłoszony  przez  Wykonawcę  w  takim  terminie  by 

zgłoszone ewentualne uwagi przez Zamawiającego 1 co do wykonania EZT nie powodowały 

zmiany terminu dostawy EZT zgodnie z Harmonogramem Dostaw”. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  nieprecyzyjność  postanowień  wzoru  umowy                

w  zakresie  terminu  zgłoszenia  pojazdu  do  odbioru  technicznego,  podnosząc  iż  trudno 

zdefiniować, jakie znaczenie pojęciu „uwagi” nadaje zamawiający oraz, iż wykonawca nie jest                     

w stanie przewidzieć, jakie uwagi może mieć zamawiający. 

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zarzut nieprecyzyjności postanowień 

wzoru umowy w ww. zakresie potwierdził się. 

Skład  orzekający  Izby  podzielił  stanowisko  odwołującego,  iż  ten  nie  jest  w  stanie 

przewidzieć, jakie uwagi podczas odbioru pojazdu będzie miał zamawiający.  

Co więcej, sam zamawiający nie jest w stanie obecnie przewidzieć, jakie (o ile będą) 

będą to uwagi. 

W konsekwencji skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że wykonawca nie jest                      

w stanie, przy takim niesprecyzowaniu pojęć, zapewnić zgłoszenia pojazdu do odbioru w takim 

terminie,  aby  nie  powodowało  to  zmiany  terminu  dostawy  EZT  zgodnie  z  Harmonogramem 

Dostaw. 

Podzielając ocenę odwołującego, iż określony w § 10 ust. 6 wzoru umowy w zdaniu 

pierwszym termin odbioru jest precyzyjny, zaś termin  określony w § 10 ust. 6 wzoru umowy                   

w zdaniu drugim nie jest precyzyjny (z przyczyn dotyczących niemożności przewidzenia uwag 

zamawiającego)  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  dokonany  przez  zamawiającego  opis 

przedmiotu  zamówienia  nie  odpowiada  wymogom  jednoznaczności  i  posługiwania  się 

dostatecznie dokładnymi i zrozumiałymi określeniami wskazanym w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp 

(„Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny,  (…)  za  pomocą  dostatecznie 

dokładnych i zrozumiałych określeń (…)”). 

Wobec powyższego skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu wykreślenie z § 10 

ust. 6 wzoru umowy zdanie drugiego o treści: Odbiór Techniczny musi być zgłoszony przez 

Wykonawcę w takim terminie by zgłoszone ewentualne uwagi przez Zamawiającego 1 co do 

wykonania  EZT  nie  powodowały  zmiany  terminu  dostawy  EZT  zgodnie  z  Harmonogramem 

Dostaw”. 

Dostrzeżenia  wymaga,  że  o  zgodności  czynności  zamawiającego  podjętej                                      

w przedmiotowym postępowaniu z przepisami ustawy Pzp nie przesądza w żadnej mierze to, 

czy  w  innym  postępowaniu,  inny  zamawiający  ujął  we  wzorze  umowy  (istotnych 

postanowieniach  /  ogólnych  warunkach)  postanowienie  o  treści  tożsamej  /  zbliżonej  do 

KIO 719/16 KIO 724/16 

kwestionowanego  przez  odwołującego  postanowienia  §  10  ust.  6  wzoru  umowy  stąd 

powoływanie się przez zamawiającego (tak w odpowiedzi na odwołanie, jak też na rozprawie) 

na  treść  umowy  na  dostawę  taboru  dla  województwa  małopolskiego,  której  stroną  był 

odwołującym  pozostaje  bez  znaczenia.  Dodatkowo  skład  orzekający  Izby  wskazuje,  że 

zamawiający  nie  wykazał,  że  wskazana  umowa  ujmowała  postanowienie  tożsame  z  tym 

ujętym  w  §  10  ust.  6  wzoru  umowy  przedmiotowego  postępowania  (twierdzenie 

zamawiającego było gołosłowne, a nadto kwestionowane przez odwołującego). 

Skład  orzekający  Izby  zwraca  uwagę,  że  ponowne  zgłoszenie  pojazdu  do  odbioru                           

z dziesięciodniowym wyprzedzeniem w stosunku do odbioru końcowego może okazać się nie 

do wykonania, a to w przypadku, gdy wykonawca zgłosi pojazd do odbioru na 10 dni (do czego 

ma  prawo  na  podstawie  §  10  ust.  6  wzoru  umowy)  przed  upływem  końcowego  terminu 

odbioru. 

Zarzut dotyczący  wskazania, iż podstawą do odstąpienia od odbioru są jakiekolwiek 

wady, a nie wyłącznie wady istotne oraz wskazania, iż potwierdzeniem odbioru jest protokół 

bez jakichkolwiek zastrzeżeń/uwag, a nie wyłącznie zastrzeżeń/uwag istotnych (§ 10 ust. 11, 

17 i 20, § 12 wzoru umowy) potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zgodnie  z  §  10  ust.  11  wzoru  umowy  (Załącznik  nr  3  do  SIWZ)  „W  przypadku  gdy                          

w trakcie Odbiorów Technicznych Zamawiający 1 stwierdzi brak dokumentów, braki lub wady                  

w  wykonaniu  EZT,  ma  prawo  odstąpić  od  dalszych  czynności  odbiorczych.  Powtórne 

przystąpienie przez Zamawiającego 1 do Odbiorów Technicznych nastąpi po usunięciu przez 

Wykonawcę stwierdzonych nieprawidłowości i ponownym zgłoszeniu przez Wykonawcę EZT 

do Odbioru Technicznego zgodnie z ust. 6”. 

Zgodnie  z  §  10  ust.  17  wzoru  umowy  (Załącznik  nr  3  do  SIWZ)  „Potwierdzeniem 

dokonania  Odbioru  Technicznego  EZT  jest  Protokół  Odbioru  Technicznego  podpisany  bez 

zastrzeżeń przez przedstawicieli Zamawiającego 1 i Wykonawcy, stanowiący załącznik nr 6 

do Umowy”. 

Zgodnie  z  §  10  ust.  20  wzoru  umowy  (Załącznik  nr  3  do  SIWZ)  „Potwierdzeniem 

dokonania  Odbioru  Końcowego  EZT  jest  Protokół  Odbioru  Końcowego  podpisany  bez 

zastrzeżeń przez przedstawicieli Zamawiającego 1 i Wykonawcy, stanowiący załącznik nr 7 

do Umowy”. 

Zgodnie z § 12 wzoru umowy (Załącznik nr 3 do SIWZ) „Dostawę EZT uznaje się za 

zrealizowaną  po  dostarczeniu  Zamawiającym  wszystkich  EZT  wyposażonych  w  materiały                         

i  urządzenia  niezbędne  do  prawidłowej  eksploatacji  EZT  na  torach  PKP  PLK  S.A.  wraz                             

KIO 719/16 KIO 724/16 

z  wymaganymi  dokumentami  i  świadectwami,  oprogramowaniem  oraz  dokumentami 

potwierdzającymi  odbycie  istruktaży  (za  wyjątkiem  instruktaży  dotyczących  3  poziomu 

utrzymania), gwarancją oraz po przeprowadzeniu jazd testowych i po podpisaniu bez uwag 

przez  upoważnionych  przedstawicieli  Zamawiającego  1,  protokołu  Odbioru  Końcowego  dla 

ostatniego EZT z dostawy w ramach Umowy.”. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu,  że  uzależnienie  odbioru  technicznego                               

i  końcowego  pojazdów  od  braku  jakichkolwiek  zastrzeżeń,  może  –  ze  względu  na  użycie 

pozbawionych  precyzji  sformułowań  „bez  zastrzeżeń”  oraz  nie  stwierdzenia  „braku 

dokumentów, braków lub wad” – budzić wątpliwości co do podstaw odmowy odbioru pojazdów 

w  przypadku  wystąpienia  drobnych,  błahych  uchybień,  które  zgodnie  z  utrwalonym  w 

doktrynie i orzecznictwie poglądem, nie mogą stanowić podstawy takiej odmowy.   

Zamawiający, w przypadku odbioru technicznego posługuje się sformułowaniem „bez 

zastrzeżeń”  (§  10  ust.  17  wzoru  umowy),  w  przypadku  odbioru  końcowego  posługuje  się 

sformułowaniem: „bez zastrzeżeń” (§ 10 ust. 20 wzoru umowy), a w przypadku § 12 wzoru 

umowy dodatkowo posługuje się sformułowaniem „bez uwag”, co przy braku informacji co do 

wzajemnej relacji tych sformułowań oraz braku zdefiniowania sposobu ich rozumienia przez 

zamawiającego  czyni  opis  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  odbiorów  nieprecyzyjnym,                         

tj. naruszającym wskazany w przepisie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek opisu przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  jednoznaczny,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych 

określeń.   

Wobec  powyższego  skład  orzekający  Izby  nakazał  zamawiającemu  zdefiniowanie 

pojęć: „brak”, „bez zastrzeżeń”, „bez uwag”, „wada”. 

Zarzut  dotyczący  zobowiązania  wykonawcy  do  dostarczenia  pojazdu  zastępczego 

oraz  niesprecyzowania,  czy  zobowiązanie  wykonawcy  do  przedstawienia  pojazdu 

zastępczego w czasie obowiązywania gwarancji za wady udzielonej na pojazd dotyczy każdej 

naprawy, czy też wyłącznie naprawy wyłączającej (omyłkowo użyto niewyłączającej) pojazd                

z eksploatacji (§ 13 ust. 20 wzoru umowy) nie potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zgodnie z § 13 ust. 20 wzoru umowy (Załącznik nr 3 do SIWZ) „W przypadku naprawy 

EZT w okresie rękojmi lub gwarancji, trwającej dłużej niż 30 dni, tj. od 31go dnia naprawy EZT, 

Wykonawca  zapewni  Zamawiającemu  1  na  czas  naprawy  lub  wymiany,  EZT  zastępcze,                             

o których mowa w ust. 15 jeżeli naprawa połączona jest z niemożnością użytkowania przez 

KIO 719/16 KIO 724/16 

Zamawiającego 1 EZT zgodnie z przeznaczeniem”. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Odwołujący przyznał w uzasadnieniu odwołania, że „tego rodzaju zobowiązanie można 

by ewentualnie uznać za uzasadnione wyłącznie w razie zwłoki w usuwaniu wad skutkującym 

wyłączeniem pojazdu z eksploatacji, a nie zwłoki w wykonywaniu wszelkich napraw”. 

W  ocenie  składu  orzekającego  zamawiający  w  celu  realizacji  przypisanych  zadań                            

w  zakresie  transportu  zbiorowego  ma  prawo  oczekiwać,  że  dostarczone  przez  wykonawcę 

pojazdy będą realizację tych zadań zapewniać. Wyłączenie pojazdu z eksploatacji ogranicza 

zakres świadczonych usług toteż zasadnym jest żądanie zamawiającego zastąpienia pojazdu 

naprawianego  innym  pojazdem,  który  zapewni  realizację  przypisanych  zamawiającemu 

zadań, tym bardziej w sytuacji, gdy żądanie to aktualizuje się „dopiero” od 31-go dnia naprawy. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  brzmienie    §  13  ust.  20  wzoru  umowy  nie  daje 

także  podstaw  do  twierdzenia,  że  zamawiający  nie  sprecyzował,  czy  zobowiązanie 

wykonawcy  do  przedstawienia  pojazdu  zastępczego  dotyczy  każdej  naprawy,  czy  też 

wyłącznie naprawy wyłączającej pojazd z eksploatacji. 

Podnieść bowiem należy, że zamawiający wskazał, że żądanie zapewnienia pojazdu 

zastępczego dotyczy sytuacji w której „naprawa połączona jest z niemożnością użytkowania 

przez Zamawiającego 1 EZT zgodnie z przeznaczeniem”, co – w ocenie składu orzekającego 

Izby – nie może być odczytywane w inny sposób niż ten, iż zamawiający żąda zapewnienia 

pojazdu  zastępczego  w  przypadku  naprawy  wyłączającej  pojazd  z  eksploatacji,  ponieważ 

niemożność  użytkowania  EZT  zgodnie  z  przeznaczeniem  występuje,  gdy  pojazd  jest 

wyłączony z eksploatacji. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający  potwierdził,  że  „Zapis  wzoru  umowy  (…) 

wskazuje  na  konieczność  dostarczenia  EZT  zastępczego  w  przypadku  wyłączenia  EZT                              

z eksploatacji”. 

Zarzut  dotyczący  zastrzeżenia  kar  umownych  za  „opóźnienie"  w  wykonywaniu 

zobowiązań  oraz  określenia  kar  umownych  w  wysokości  rażąco  wygórowanej  (§  26  wzoru 

umowy) częściowo się potwierdził. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

W § 26 wzoru umowy (Załącznik nr 3 do SIWZ) regulującym kwestię kar umownych                     

w  ustępie  1  zamawiający  wskazał,  że  „Strony  umowy  ustalają  odpowiedzialność  za 

niewykonanie lub nienależyte wykonanie przedmiotu Umowy w formie kar umownych”. 

KIO 719/16 KIO 724/16 

W kolejnych postanowieniach tego paragrafu zamawiający podał: 

„2.  Wykonawca zapłaci karę: 

a)    Na  rzecz  obydwu  Zamawiających -  w  łącznej  wysokości  20  % wartości  przedmiotu  Umowy 

brutto   zgodnie   z   §   19   ust.   1   proporcjonalnie   do   wartości   przedmiotu   zamówienia 

realizowanego  dla  każdego  z  Zamawiających,  w  przypadku  odstąpienia  lub  rozwiązania 

Umowy  przez  Wykonawcę  lub  któregokolwiek  z  Zamawiających,  z  przyczyn  leżących  po 

stronie Wykonawcy, 

b)  Na  rzecz  tego  z  Zamawiających,  którego  dotyczy  ze  względu  na  przedmiot  zamówienia  -                    

w wysokości 1 % ceny brutto danego EZT  za każdy dzień opóźnienia w jego dostarczeniu, 

wynikającego z Harmonogramu Dostaw stanowiącego załącznik nr 4 do Umowy, liczoną do 

momentu dostarczenia EZT bądź pojazdu zastępczego, o czym mowa w ust. 3; dla EZT dla 

których określono przedział terminów dostaw opóźnienie będzie liczone od drugiego terminu, 

c)  Na  rzecz  Zamawiającego  1  -  w  wysokości  0,5  %  ceny  brutto  danego  EZT,  za  każdy  dzień 

opóźnienia co do terminu wyznaczonego na usunięcie wady lub na wymianę EZT na nowy,                

o  którym  mowa  w  §  13  ust.  15,  w  przypadku  wyłączenia  EZT  z  eksploatacji.  W  przypadku 

ustalenia dłuższego terminu naprawy, zgodnie z § 13 ust. 16, kary będą naliczane począwszy 

od pierwszego dnia po upływie tego terminu, 

d)  Na  rzecz  tego  z  Zamawiających,  którego  dotyczy  ze  względu  na  przedmiot  zamówienia  -                      

w  wysokości  0,5  %  ceny  brutto  danego  EZT,  za  każdy  dzień  opóźnienia  w  przypadku 

niedostarczenia Dokumentacji, w terminie określonym w §3 ust. 6 i/lub 8, 

e)  Na rzecz Zamawiającego 1 - w wysokości 0,5 % wartości przedmiotu Umowy brutto zgodnie                

z  §  19  ust,  1,  za  każdy  dzień  opóźnienia  co  do  terminu  wyznaczonego  na  przedłożenie 

dokumentu bezterminowego, o którym mowa w § 24 ust. 3 pkt a), 

f)  Na rzecz Zamawiającego 1 - w wysokości 0,5 % ceny brutto każdego EZT dostarczanego na 

podstawie  niniejszej  umowy,  za  każdy  dzień  opóźnienia  w  wykonaniu  innych  zobowiązań 

wynikających z Umowy, dla których podane są terminy, inne niż podane w pkt. b) - e), 

g)  Na rzecz Zamawiającego 1 - w wysokości 1000 zł netto za każdą rozpoczętą godzinę zajęcia 

stanowiska naprawczego Zamawiającego 1 liczoną od momentu upływu 7 dniowego terminu 

wykonania przeglądu, o którym mowa w § 14 ust 4 pkt 3), w sytuacji przekroczenia terminów 

wykonania tego przeglądu. 

3.  W przypadku opóźnień w dostawie EZT względem terminów wynikających z Harmonogramu 

Dostaw  stanowiącego  załącznik  nr  4  do  Umowy,  Wykonawca  może  dostarczyć 

Zamawiającemu pojazd zastępczy w postaci EZT lub lokomotywy z wagonami o parametrach 

zbliżonych  do  EZT  będącego  przedmiotem  opóźnienia.  Moment  dostarczenia  pojazdu 

zastępczego, zatrzymuje naliczanie kary umownej wynikającej z ust, 2 pkt b). 

4.  W  przypadku  wystąpienia  sytuacji  określonej  w  ust.  3,  Wykonawca  jest  zobowiązany  do 

zapewnienia  całego  niezbędnego  do  funkcjonowania  pojazdów  zastępczych  zaplecza,                       

KIO 719/16 KIO 724/16 

tj. materiałów eksploatacyjnych i części zamiennych umożliwiających eksploatację pojazdów 

zgodną  z  ich  DSU,  usług  utrzymania  i  serwisu  oraz,  jeśli  zajdzie  potrzeba,  maszynistów                        

z  uprawnieniami  do  prowadzenia  dostarczonych  pojazdów,  a  także  pokrycia  wszelkich 

kosztów związanych z eksploatacją i utrzymaniem pojazdów zastępczych w całym okresie ich 

użytkowania przez Zamawiającego. 

5.  Okres na który zostaje zapewniony pojazd zastępczy, może wynosić maksymalnie 3 miesiące 

od  daty  jego  dostarczenia.  Po  upływie  tego  terminu  i  jednoczesnym  braku  dostawy  EZT, 

Zamawiający ma prawo do naliczenia Wykonawcy trzykrotności kary określonej w ust. 2 pkt b) 

za każdy dzień opóźnienia, aż do momentu dostawy EZT. 

6.  Roszczenia  o  zapłatę  należnych  kar  umownych  nie  będą  pozbawiać  Stron  prawa  żądania 

zapłaty odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych, jeżeli wysokość poniesionej 

szkody przekroczy wysokość zastrzeżonej kary umownej. 

7.  Zamawiający 1 uprawniony będzie do naliczenia kary umownej dla Wykonawcy, o wysokości 2 

% wartości EZT w przypadku, o którym mowa w §14 ust 8. 

8.  W  przypadku  naruszenia  postanowień  §9  ust.  8,  Zamawiający  mogą  rozwiązać  umowę                        

w trybie natychmiastowym i żądać od Wykonawcy zapłaty kary umownej w łącznej wysokości 

20%  wartości  przedmiotu  Umowy  brutto  zgodnie  z  §19  ust.  1  proporcjonalnie  do  wartości 

przedmiotu  zamówienia  realizowanego  dla  każdego  z  Zamawiających  z  uwzględnieniem 

postanowień ust. 6.” 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Zgodnie  z  art.  471  k.c.  „Dłużnik  obowiązany  jest  do  naprawienia  szkody  wynikłej                                

z  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania,  chyba  że  niewykonanie  lub 

nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie 

ponosi”. 

Zgodnie  z  art.  472  k.c.  „Jeżeli  ze  szczególnego  przepisu  ustawy  albo  z  czynności 

prawnej  nie  wynika  nic  innego,  dłużnik  odpowiedzialny  jest  za  niezachowanie  należytej 

staranności” 

Zgodnie zaś z art. 484 k.c. § 1 „W razie niewykonania lub nienależytego wykonania 

zobowiązania  kara  umowna  należy  się  wierzycielowi  w  zastrzeżonej  na  ten  wypadek 

wysokości  bez  względu  na  wysokość  poniesionej  szkody.  Żądanie  odszkodowania 

przenoszącego  wysokość  zastrzeżonej  kary  nie  jest  dopuszczalne,  chyba  że  strony 

postanowiły inaczej”.   

Z  treści  §  26  ust.  1  wzoru  umowy  wynika,  że  zamawiający  w  przedmiotowym 

postępowaniu  poprzestał  na  podstawowym  zakresie  odpowiedzialności  wykonawcy 

wynikającym  z  art.  471  k.c.  i  pozostającym  z  nim  w  ścisłym  związku  art.  472  k.c.  (zwrot 

KIO 719/16 KIO 724/16 

„niezachowanie  należytej  staranności”  należy  traktować  jako  synonim  winy  w  postaci 

niedbalstwa), co tym samym oznacza, że zamawiający nie może nakładać na wykonawcę kar 

w szerszych granicach, a co wynika z przepisu art. 484 § 1 k.c.   

Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że przedmiotowe zamówienie na dostawę 

taboru kolejowego  dla Województwa Śląskiego i Kolei Śląskich Sp. z o.o. do wykonywania 

pasażerskich przewozów kolejowych jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy Pzp, 

która w art. 24 ust. 2a – jako niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia – uznaje 

takie poważne naruszenie przez wykonawcę obowiązków zawodowych, które jest zawinione. 

Uwzględniając  powyższe,  należy  przyjąć,  że  zamawiający,  ustalając  w  §  26  ust.  1 

wzoru  umowy  odpowiedzialność  wykonawcy  w  formie  kar  umownych  za  niewykonanie  lub 

nienależyte  wykonanie  przedmiotu  umowy  rozumiał  odpowiedzialność  za  niewykonanie  lub 

nienależyte wykonanie umowy jako odpowiedzialność opartą na winie wykonawcy. 

Stanowisko  zamawiającego  zaprezentowane  w  odpowiedzi  na  odwołanie  zdaje  się 

potwierdzać, że taka właśnie była intencja zamawiającego (uregulowanie odpowiedzialności 

wykonawcy  opartej  na  winie)  –  zamawiający  stwierdził,  że  „W  SIWZ  brak  jest  postanowień                        

w odpowiedzialności wykonawcy bez względu na przyczynę. (…) Wykonawca, który zostanie 

obciążony będzie mógł wykazywać, że obciążenie powstało nie z jego winy”.  

Z powyższych względów skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu modyfikację 

postanowień SIWZ – § 26 ust. 2 wzoru umowy, poprzez zastąpienie mechanizmu naliczania 

kar umownych za opóźnienie mechanizmem naliczania kar umownych za zwłokę. 

Uwzględniając  zasadność  zarzutu  dotyczącego  zastrzeżenia  kar  umownych  za 

„opóźnienie”, skład orzekający Izby uznał jednocześnie, że utrzymanie przewidzianych przez 

zamawiającego  w  §  26  wzoru  umowy  wysokości  kar  umownych,  ze  względu  na  zmianę 

odpowiedzialności  z  tytułu  opóźnienia  na  odpowiedzialność  z  tytułu  zwłoki,  nie  jest  dla 

wykonawcy  nadmiernie  uciążliwe,  ale  stanowi  czynnik  dyscyplinujący  wykonawcę  do 

należytego wykonania przedmiotu zamówienia. 

Zarzut  dotyczący  nieprecyzyjnego  określenia  zakresu  wymaganej  dokumentacji 

(załącznik nr 5 do wzoru umowy) się nie potwierdził . 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

W  załączniku  nr  5  do  umowy  zamawiający  ujął  wykaz  dokumentacji  technicznej 

dostarczanej  z  EZT,  w  tym  w  pkt.  9:  „Dokumentację  konstrukcyjną  sprzęgu  sterowania 

wielokrotnego w części elektrycznej dotyczącą układu sygnałów logicznych umożliwiających 

KIO 719/16 KIO 724/16 

sterowanie  EZT  w  trakcji  wielokrotnej.  Dokumentacja  winna  zawierać  szczegółowy  opis 

wszystkich złącz elektrycznych znajdujących się na sprzęgu (opis pinów wraz ze wskazaniem 

numerów  przewodów  zgodnie  ze  schematami  elektrycznymi  EZT  oraz  opis  ich  znaczenia 

funkcjonalnego)  Opis  protokołów  komunikacyjnych  dla  sieci  Ethernet,  CAN,  itp. 

wykorzystywanych  do  komunikacji  między  EZT  w  sterowaniu  wielokrotnym  (…)”    oraz                  

w  pkt.  10:  „Dokumentację  konstrukcyjną  EZT  zawierającą  rysunki  konstrukcyjne  (wraz                                  

z wymiarami) zespołów i podzespołów”. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  w  pierwszej  kolejności  wskazuje,  co  wynika  z  żądań 

odwołującego i uzasadnienia odwołania, że zarzut dotyczy dwóch punktów załącznika nr 5 do 

wzoru umowy, tj. pkt. 9 i 10 – w żądaniach ujętych na stronie 3 odwołania w pkt 7 odwołujący 

domaga  się  „sprecyzowania,  iż  zamawiający  wymaga  jedynie  przedstawienia  dokumentacji 

konstrukcyjnej  niezbędnej  do  eksploatacji,  napraw  i  utrzymania  pojazdu  oraz  dokumentacji 

sprzęgu wyłącznie w zakresie, w jakim producent sprzęgu wyrazi zgodę na jej przekazanie” – 

co referuje do punktu 10 i 9, a w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do tego zarzutu (ad. 7) 

odwołujący wprost wskazał pkt 10, zaś punkt 9 wskazał, poprzez opis „Zamawiający wymaga 

dokumentacji konstrukcyjnej sprzęgu” – co referuje do punktu 9. 

Podnieść należy, w odniesieniu do punktu 9 załącznika nr 5, że odwołujący, pomimo 

postawienia  zarzutu  nieprecyzyjnego  określenia  dokumentacji  wskazanej  w  tym  punkcie                         

w uzasadnieniu odwołania nie zaprezentował żadnej argumentacji w tym zakresie, a jedynie 

podzielił  się  swoją  wiedzą,  iż  dokumentacja  konstrukcyjna  sprzęgu  stanowi  bardzo 

wartościowy  „know-how”  producentów  sprzęgu,  a  jej  przekazanie  zamawiającemu 

oznaczałoby de facto wyzbycie się owego „know-how” i przewagi konkurencyjnej, co sprawia, 

iż uzyskanie od producentów tego rodzaju dokumentacji może okazać się niemożliwe. 

Wobec  powyższego  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  odwołujący  nawet  nie 

uprawdopodobnił,  że  zarzutu  w  zakresie  odnoszącym  się  do  punktu  9  załącznika  nr  5  do 

umowy. 

Podnieść  także  należy,  że  pomimo  podniesienia  zarzutu  nieprecyzyjnego  określenia 

zakresu  wymaganej  dokumentacji  w  pkt.  10  załącznika  nr  5,  odwołujący  w  uzasadnieniu  

wskazał,  że  zamawiający  nie  ograniczył  swoich  wymagań  w  zakresie  dokumentacji 

konstrukcyjnej  wyłącznie  do  tej,  która  jest  niezbędna  dla  ustalenia  zakresu  przedmiotowej 

dokumentacji  (w  odwołanie  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu,  że  nie  wskazał,  iż 

przekazaniu  podlega  „wyłącznie  dokumentacja  konstrukcyjna  niezbędna  do  eksploatacji, 

napraw  i  utrzymania  dostarczonych  pojazdów”).Oczekiwanie  odwołującego,  iż  zamawiający 

KIO 719/16 KIO 724/16 

winien  ograniczyć  zakres  wymaganej  dokumentacji  konstrukcyjnej  nie  uzasadnia  zarzutu                      

o nieprecyzyjności wymogu – odwołujący nie tyle ma wątpliwości co do zakresu dokumentacji 

konstrukcyjnej,  ile  dąży  do  zmiany  tych  wymagań,  poprzez  ich  ograniczenie,  wobec  czego 

skład orzekający Izby uznał, że zarzut się w zakresie punktu 10 załącznika nr 5 do umowy nie 

potwierdził – odwołujący nie wykazał, na czym polega nieprecyzyjność wymogu.  

Zarzut dotyczący nieprecyzyjnego określenia terminu dostawy pojazdów  w pkt. 1 i 2 

załącznika nr 4 do wzoru umowy potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

W załączniku nr 4 do umowy, stanowiącym Harmonogram dostaw EZT (elektrycznych 

zespołów trakcyjnych) w pkt. 1 dotyczącym pojazdu trójczłonowego Nr 1  dla Kolei Śląskich                  

Sp. z o.o. zamawiający określił termin: „do 30 kwietnia 2017 i nie później niż do 31 lipca 2017” 

oraz w pkt. 2 dotyczącym pojazdu trójczłonowego  Nr 2 oraz pojazdu dwuczłonowego Nr 1 dla 

Kolei  Śląskich  Sp.  z  o.o.  określił  termin:  „do  31  maja  2017  i  nie  później  niż  do  31  sierpnia 

2017”. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu nieprecyzyjność w zakresie określenia terminów 

dostaw  w  pkt.  1  i  2  Harmonogramu  dostaw  z  tego  względu,  iż  zamawiający  wskazał,                               

w przypadku każdego z tych punktów, dwa wykluczające się terminy, tj. w pkt. 1 wskazał: „do 

30 kwietnia 2017”, a jednocześnie „do 31 lipca 2017”, zaś w pkt. 2 wskazał: „do 31 maja 2017”,                               

a jednocześnie „do 31 sierpnia 2017”. 

Skład  orzekający  Izby  stanął  na  stanowisku,  że  jednoczesne  wskazanie  przez 

zamawiającego,  w  odniesieniu  do  każdej  z  pozycji,  dwóch  różnych  terminów,  uzasadnia 

wniosek  co  do  nieprecyzyjności  oczekiwanych  przez  zamawiającego  terminów  dostaw, 

ponieważ  może  wywoływać  wątpliwość,  który  z  tych  terminów  stanowi  rzeczywisty  termin,                               

w  których  wykonawca  ma  obowiązek  przekazać  pojazdy  do  eksploatacji,  stąd  nakazał 

zamawiającemu doprecyzowanie terminów dostaw pojazdów, poprzez wskazanie w pkt. 1 i 2 

Harmonogramu  dostaw  jednego  terminu,  tj.  w  pozycji  w  pkt.  1:  „nie  później  niż  do                                     

31 lipca 2017 r.” oraz w pkt. 2 „nie później niż do dnia 31 sierpnia 2017 r.” 

Na rozprawie zamawiający oświadczył, że „Wprowadzone w harmonogramie terminy 

dostawy  zostały  przez  zamawiającego  przemyślane  i  wynikają  z  innych  zobowiązań 

zamawiającego”,  co  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  w  żaden  sposób  nie  rozwiewa 

wątpliwości powstałych w związku ze wskazaniem jednocześnie dwóch różnych terminów. 

Uwzględniając powyższe skład orzekający uznał, że zarzut potwierdził się. 

KIO 719/16 KIO 724/16 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  stwierdził  nadto,  że  wedle  jego  wiedzy 

„wymagania  Zamawiającego  powodują  konieczność  zaprojektowania  całkowicie  nowych 

pojazdów  niż  obecnie  produkowane”  i  z  tego  względu  wniósł  „o  zmianę  terminów  dostawy 

pierwszych pojazdów co najmniej na 31 grudnia 2015 r.”. 

Odwołujący  nie  zaprezentował  jednak  żadnej  argumentacji  przemawiającej  za 

uznaniem, że termin dostawy pierwszych pojazdów wskazany przez zamawiającego na  31 

lipca  2017  roku  (termin  najpóźniejszy)  w  przypadku  pojazdu  trójczłonowego  Nr  1  dla  Kolei 

Ś

ląskich Sp. z o.o. oraz na 31 sierpnia 2017 r. (termin najpóźniejszy) w przypadku pojazdu 

trójczłonowego  Nr  2  oraz  pojazdu  dwuczłonowego  Nr  1  dla  Kolei  Śląskich  Sp.  z  o.o.  jest 

niewystarczający  dla  dostawy  w  tym  terminie  pojazdów  wymagających  zaprojektowania 

(przyjmując  nawet,  że  rzeczywiście  wymagania  zamawiającego  powodują  konieczność 

zaprojektowania całkowicie nowych pojazdów, czego odwołujący nie wykazał, a zamawiający 

w  odpowiedzi  na  odwołanie  stwierdził,  wręcz,  że  „pojazdy  te  będą  powstawać  w  oparciu  o 

stworzoną  przez  Wykonawcę  konstrukcję  dla  wcześniej  dostarczanych  EZT”)  stąd  żądanie 

zmiany terminu dostawy pierwszych pojazdów nie jest uzasadnione. 

Zarzut dotyczący zobowiązania wykonawcy do stosowania wzajemnie zastępowalnych 

podzespołów  w  zakresie  wszystkich  trzech  typów  pojazdów  (pojazdy  dwuczłonowe, 

trzyczłonowe, czteroczłonowe) potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zgodnie  z  pkt.  1.2  załącznika  nr  1  do  SIWZ,  stanowiącym  Szczegółowy  Opis 

Przedmiotu  Zamówienia  zamawiający  zażądał:  „Wszystkie  zastosowane  do  produkcji  EZT 

zespoły, podzespoły i elementy muszą być fabrycznie nowe i wzajemnie zastępowalne między 

wszystkimi typami EZT w ramach przedmiotu zamówienia”. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Odwołujący żądanie   stosowania wzajemnie zastępowalnych podzespołów w zakresie 

wszystkich  trzech  typów  pojazdów  uznał  za  nieuzasadnione  z  tego  względu,  że  są  to  trzy 

różne  typy  pojazdów,  „różniące  się  ilością  członów,  co wymaga w  pewnym  zakresie  użycia 

innych  materiałów  i  innej  konstrukcji”.  Nie  przedstawił  jednak  żadnych  dowodów  na 

potwierdzenie powyższego twierdzenia, a na rozprawie oświadczył, że „kluczowe podzespoły 

mające istotne znaczenie z punktu widzenia kosztów, takie jak silniki trakcyjne, przetwornice 

oraz falowniki znacznie różnią się w przypadku pojazdów dwu i trzy członowych od pojazdów 

czteroczłonowych",  wobec  czego  „zasadnym  wydaje  się  co  najwyżej  dopuszczenie 

zamienności podzespołów pojazdów dwu i trzyczłonowych”. 

KIO 719/16 KIO 724/16 

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał cel wprowadzenia ww. żądania, tj. iż 

„chce  uniknąć  konieczności  tworzenia  trzech  różnych  magazynów  części  zamiennych  dla 

pojazdów”. 

Na rozprawie zamawiający, podkreślając cel żądania z pkt. 2.1. Szczegółowego Opisu 

Przedmiotu Zamówienia, oświadczył, że „podzespoły wskazane przez odwołującego – silniki 

trakcyjne, falowniki i przetwornice dla pojazdów dwu i trzyczłonowych mogą być inne niż dla 

pojazdów czteroczłonowych”, wobec czego skład orzekający Izby przyjął, że w tym zakresie 

zamawiający uznał zarzut, w konsekwencji czego skład orzekający Izby uznał, że zarzut się 

potwierdził i nakazał zamawiający modyfikację postanowienia 2.1. Załącznika nr 1 do SIWZ 

Szczegółowy  Opis  Przedmiotu  Zamówienia,  poprzez  nadanie    mu  brzmienia:  Wszystkie 

zastosowane do produkcji EZT zespoły, podzespoły i elementy muszą być fabrycznie nowe                       

i wzajemnie zastępowalne między wszystkimi typami EZT w ramach przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający  dopuszcza,  że  silniki  trakcyjne,  falowniki  i  przetwornice  dla  pojazdów 

czteroczłonowych mogą być inne niż dla pojazdów dwu i trzyczłonowych”.  

Zarzut dotyczący zobowiązania wykonawcy do wyposażania we wszelkie urządzenia 

niezbędne  do  uzyskania  zezwolenia  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu  zgodnego                          

z  TSI,  przy  jednoczesnym  braku  jednoznacznego  wskazania  w  specyfikacji  obowiązku 

zabudowy  urządzeń  ETOS,  co  może  rodzić  wątpliwości  interpretacyjne  oraz  wskazania,  iż 

treść TSI ma być określona na dzień 1 stycznia 2018 r., tj. już po dostawie pojazdów, podczas 

gdy treść TSI na dzień 1 stycznia 2018 r. jest nieznana potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

W Załączniku nr 1 do SIWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia w poz. 1 tabeli 

zawartej w pkt. 2.1. Wymagania ogólne zamawiający – co do zgodności EZT z Technicznymi 

Specyfikacjami  Interoperacyjności  (TSI)  –  wskazał  6  rozporządzeń  (z  2014  roku)  oraz  1 

Decyzję Komisji (UE) [z 2012 r.). . 

Dodatkowo  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  Szczegółowy  Opis  Przedmiotu  Zamówienia                 

w poz. 1 tabeli zawartej w pkt. 2.9. zamawiający – w odniesieniu do urządzeń bezpieczeństwa, 

sterowania  ruchem  pociągu  i  łączności  –  wskazał  wymaganie,  iż  „EZT  powinien  być 

wyposażony  we  wszystkie  urządzenia  bezpieczeństwa  ruchu  wymagane  w  celu  uzyskania 

zezwolenia  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  typu  pojazdu  kolejowego  zgodnego  z  TSI  na 

dzień  1  stycznia  2018  r.,  umożliwiające  samodzielną  eksploatację  na  wszystkich, 

normalnotorowych liniach kolejowych zgodnie z wymaganiami PKP PLK S.A.”.  

W Załączniku nr 4 do umowy (Harmonogram dostaw EZT) zamawiający wskazał, że 

KIO 719/16 KIO 724/16 

dostawy  niektórych  pojazdów  oczekuje  do  31  marca  2018  r.,  do  30  kwietnia  2018  r.,                                       

do 31 maja 2018 r., do 30 czerwca  2018 r. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu,  iż  nie  wskazał,  czy  wymaga  dostawy  systemu 

ETCS, podkreślając znaczny koszt tego systemu (na rozprawie oświadczył, że jest to około 1 

mln na każdy pojazd), a nadto, że zamawiający ustanowił wymóg zgodności pojazdów z TSI 

na dzień 1 stycznia 2018 r., pomimo, że treść TSI na wskazany dzień nie jest znana. 

Skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zamawiający,  nie  wskazując  istotnej  dla  wysokości 

oferowanej  ceny  ofertowej  informacji,  czy  wymaga  systemu  ETCS,  naruszył  przepis  art.  29 

ust.  1  ustawy  Pzp,  nakładający  obowiązek  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

wyczerpujący,  stąd  nakazał  zamawiającemu  wskazanie  w  treści  SIWZ,  że  zamawiający 

wymaga dostawy systemu ETCS.  

Stanął także na stanowisku, że profesjonalna wiedza wykonawców (w odpowiedzi na 

odwołanie  zamawiający  oświadczył,  że  uznał,  iż  „wykonawca  ma  większą  wiedzę  od 

Zamawiającego  w  zakresie  zabudowy  systemów  wymaganych  przepisami  prawa  w  celu 

dopuszczenia  pojazdów  do  eksploatacji”  nie  zwalnia  zamawiającego  z  nałożonego  nań 

obowiązku przygotowania postępowania, w tym opisania przedmiotu zamówienia (art. 36 ust. 

1 pkt 3 ustawy Pzp) z poszanowaniem wymagań wynikających z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy 

Pzp. 

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający oświadczył, że „wskazał datę 1.01.2018 r. 

jako datę wymagań dla urządzeń ERMTS/ETCS dla całości dostawy by uniknąć rozbieżności 

kompletacyjnych  między  pojazdami  dostarczonymi  w  2017  r.  i  pojazdami  dostarczonymi                             

w 2018 r.”  

Jednak ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie zamawiający nie odniósł się 

do  tego,  jak  wykonawcy  mają  przygotować  ofertę  i  skalkulować  cenę  ofertową,  nie  znając 

wymagań  TSI  na  dzień  przypadający  po  terminie  składania  ofert,  a  nawet  po  dostarczeniu 

części pojazdów. 

Skład orzekający Izby, ze względu na obowiązek zamawiającego opisania przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych                                           

i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniający  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć 

wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp)  oraz ze względu na brak możliwości 

odwołania  się  do  TSI  na  dzień  1  stycznia  2018  r.  (ich  treść  nie  jest  znana)  nakazał 

zamawiającemu  wykreślenie  z  Załącznika  nr  1  do  SIWZ  Szczegółowy  Opis  Przedmiotu 

Zamówienia  z  poz.  1  tabeli  zawartej  w  pkt.  2.9.  sformułowania  „zgodnego  z  TSI  na  dzień                                                                                    

1 stycznia 2018 r.”. 

KIO 719/16 KIO 724/16 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz                 

§ 3 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.                          

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów                              

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

……………………………………….