KIO 726/16 WYROK dnia 17 maja 2016 r.

WYROK 

z dnia 17 maja 2016 r. 

 
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 
 

Protokolant: Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 
2 maja 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:  „POL-DRÓG 
DRAWSKO  POMORSKIE”  S.A.  z  siedzibą  w  Drawsku  Pomorskim,  Roboty 
Drogowo-Budowlane Jacek Karpiński w Złotowie 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Rewitalizacja  obszarów 

poprzemysłowych  i  powojskowych  na  terenie  miasta  Piły  –  rozwój  strefy  przemysłowej  Piła 

południowo-wschodnia  (rejon  ul.  Wawelskiej)  –  budowa  drogi  do  terenów  Podstrefy  Piła 

PSSE oraz przebudowa i rozbudowa ul. Magazynowej (nr postępowania BZP.271.34.2015) 

prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Piła 

przy  udziale  wykonawcy:  Skanska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  –  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:  

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o udzielenie  zamówienia:    „POL-DRÓG  DRAWSKO  POMORSKIE”  S.A.  z  siedzibą 
w Drawsku  Pomorskim,  Roboty  Drogowo-Budowlane  J.K.  w  Złotowie  i zalicza  w 
poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20000  zł  00  gr  (słownie: 
dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  powyższego  odwołującego 
tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 
publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w terminie  7  dni 
od dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Pile. 
 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Piła  –  prowadzi  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: 
„ustawa  pzp”, „pzp”  lub  „Pzp”  }  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o 
udzielenie  zamówienia  publicznego  na  roboty  budowlane  pn.  Rewitalizacja  obszarów 

poprzemysłowych  i  powojskowych  na  terenie  miasta  Piły  –  rozwój  strefy  przemysłowej  Piła 

południowo-wschodnia  (rejon  ul.  Wawelskiej)  –  budowa  drogi  do  terenów  Podstrefy  Piła 

PSSE oraz przebudowa i rozbudowa ul. Magazynowej (nr postępowania BZP.271.34.2015). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 4 lutego 2016 r. pod nr 2016/S_024-037607, w tym samym dniu  Zamawiający 
zamieścił  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  swojej  siedzibie  na  tablicy  ogłoszeń  oraz  na  swojej 
stronie  internetowej  (www.pila.pl),  na  której  również  od  tego  dnia  udostępnił  specyfikację 
istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.}.  
 

Zamówienie objęte powyższym postępowaniem stanowi jedno  z  zadań  dotyczących 

strefy  przemysłowej  Piła  południowo-wschodnia,  których  łączna  wartość  przekracza  kwoty 
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.  
 
 

21  kwietnia  2016  r.  Zamawiający  przesłał  drogą  elektroniczną  Odwołującemu  –   

wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia:  „POL-DRÓG DRAWSKO 
POMORSKIE”  S.A.  z  siedzibą  w  Drawsku  Pomorskim,  Roboty  Drogowo-Budowlane  J.K.  w 
Złotowie  {dalej  również:  „Konsorcjum”}  zawiadomienie  o  rozstrzygnięciu  postępowania  – 
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie 
{dalej również: „Skanska”}. 
 
 

2  maja  2016  r.  Odwołujący  wniósł  w formie  pisemnej  {pismem  datowanym  na  29 

kwietnia  2016  r.}  odwołanie  do Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (zachowując  wymóg 
przekazania  kopii  odwołania  Zamawiającemu)  od  powyższej  czynności  Zamawiającego, 
a także od zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Skanska. 
 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenia  następujących  przepisów  ustawy 

pzp {lista zarzutów}:   
1.  Art. 7 ust. 1. 
2.  Art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 i 6. 
3.  Art. 91 ust. 1. 
 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  {lista 

żą

dań}: 

1.  Unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Skanska. 
2.  Powtórzenia wyboru oferty. 
3.  Odrzucenia  oferty  Skanska,  co  uwzględniając  przyjęte  w  postępowaniu  kryteria  oceny 

ofert,  winno  skutkować  uznaniem  za  najkorzystniejszą  oferty  złożonej  w  postępowaniu 

przez Odwołującego. 

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w następujący sposób sprecyzował powyższą 

listę zarzutów. 
 

{okoliczności zaprezentowane zbiorczo} 

Odwołujący  zrelacjonował,  że  zgodnie  z  SIWZ  przedmiot  zamówienia  obejmuje 

budowę  drogi  gminnej  do  terenów  Podstrefy  Piła  PSSE,  przebudowę  istniejącego  odcinka 
drogi gminnej ul. Magazynowej i budowę jej nowego odcinka (od przepompowni ścieków do 
planowanej  drogi  do  terenów  Podstrefy  Piła  PSSE).  Łączna  długość  odcinków  dróg  do 
budowy  i  przebudowy  wynosi  1805  mb.  Na  przedmiot  zamówienia  składa  się:  Część  1  –
Budowa  drogi  do  terenów  Podstrefy  Piła  PSSE  oraz  Część  2  –  Przebudowa  istniejącego 
odcinka  drogi  gminnej  ul.  Magazynowej  i  budowa  nowego  odcinka  (od  przepompowni 

ś

cieków do planowanej drogi do terenów Podstrefy Piła PSSE. 

Następnie Odwołujący przywołał i zacytował następujące postanowienia SIWZ:  

–  Za  wykonanie  całego  przedmiotu  zamówienia  ustala  się  wynagrodzenie  umowne 

kosztorysowe  (zawarte  zarówno  w  rozdziale  XIX Opis  sposobu  obliczania  ceny  oferty, jak  i 

rozdziale XXIV Istotne dla stron postanowienia umowy, wzór umowy). 
–  Zgodnie  z  pkt  5.5  elementem  oferty  składanej  w  postępowaniu  były  m.  in.  Wypełnione 

kosztorysy ofertowe (uproszczone). Do kosztorysów ofertowych Wykonawca winien dołączyć 

szczegółowe  zestawienie  zbiorcze  nakładów  z  kosztorysów  w  zakresie  robocizny, 

materiałów, urządzeń, sprzętu, w szczególności cen jednostkowych tych nakładów. 

– Jak wynika z pkt 18 Na ofertę składają się: a)załącznik nr 1 do SIWZ – formularz ofertowy, 

b) załącznik nr 10 do SIWZ – Tabela elementów rozliczeniowych, c) załącznik nr 11 do SIWZ 

– Wykaz stawek i narzutów, d) załącznik nr 12 do SIWZ – Zestawienie nakładów i cen 

Ponadto Odwołujący zacytował wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego 4 marca 

2016 r. w zw. z pytaniem nr 20: 
–  Wykonawca  wnosi  o  wyjaśnienie  charakteru  wynagrodzenia  dla  Wykonawcy.  Czy 

Wykonawca  ma  obowiązek  przedłożyć  kosztorys  do  oferty?  Czy  kosztorys  ma  być 

sporządzony na podstawie przedmiaru, czy też dokumentacji budowlanej? Czy Zamawiający 

potwierdza kosztorysowy charakter wynagrodzenia polegający na tym, że ostateczna kwota 

wynagrodzenia zależeć będzie od faktycznie wykonanych robót? 

–  Ofertę  należy  sporządzić  wg  pozycji  zawartych  w  kosztorysach  ofertowych.  Podstawą 

wyceny  cen  jednostkowych  są  opisy  robót  zawarte  w  STWiOR.  Zamawiający  potwierdza 

kosztorysowy charakter wynagrodzenia  – patrz SIWZ rozdział XXIV. 

Odwołujący  dodał,  że  załącznik  nr  7  do  SIWZ  –  Wzór  umowy  w  §  6  potwierdza 

kosztorysowy charakter rozliczenia robót stanowiących przedmiot zamówienia. 
 

Odwołujący podsumował, że jak wynika z dokumentacji postępowania oraz procedury 

wyjaśniającej SIWZ,  przyjęto kosztorysowy mechanizm rozliczenia przedmiotu zamówienia.  
Z  kolei  z  tak  przyjętego  sposobu  rozliczenia,  jak  i  wymagań  dot.  treści  składanej  oferty 
wynika, że kosztorys ma zasadnicze znaczenie – jest treścią samej oferty. W konsekwencji 
jako treść oferty kosztorys nie podlega uzupełnieniom w trybie art. 26 ust 3 pzp. 
 

Następnie  Odwołujący  zrelacjonował,  że  Skanska  złożyła  ofertę  zawierającą 

wymagane wypełnione kosztorysy ofertowe. 
 

Odwołujący  podniósł,  że  po  analizie  tych  kosztorysów  stwierdził  w  kosztorysach 

drogowych  zarówno  dla  części  I  (1.2.  Roboty  drogowe),  jak  i  II  (2.  2  Roboty  drogowe), 

ż

e Skanska skalkulowała:  

– poz. nr 12 w części I i poz. nr 5 w części II „Formowanie i zagęszczenie nasypów wraz z 
pozyskaniem  i  transportem  gruntu  z  dokopu”  na  3,36  zł/m

,  natomiast  sama  robocizna 

wynosi 9,01 zł/m

 bez materiału; 

– poz. nr 34 w części I i poz. 29 w części II „Wykonanie ławy betonowej z oporem z betonu 
C12/15” na 144,10 zł netto/m

, a także  poz. nr 38 w części I i poz. 34 w części II „Wykonanie 

ławy  betonowej  zwykłej  z  betonu  C12/15  pod  ściek  przykrawężnikowy”  na  154,40  zł  netto/ 
m

,  natomiast  według  zestawieniu  cen  jednostkowych  (str.  115  oferty)  sam  materiał  beton 

C12/15c jest w cenie 189,00 zł netto/m

– poz. nr 26 w części I i poz. nr 21 w części II „Ułożenie warstwy ścieralnej grubości 5 cm z 
betonu  asfaltowego  AC  5S  na  bazie  lepiszcza  syntetycznego  –  kolor  czerwony  (KRI)”  na 
50,61 zł netto/m

, natomiast sam materiał wg powyższego zestawiania daje kwotę 1.250,00 

zł netto/Mg, co w przeliczeniu na m

 (1,00 x 1,00 x 0,05 x 2,5 x 1.250,00) = 156,25 zł m

 bez 

robocizny, sprzętu i zysku; 
– poz. nr 27 w części I i poz. nr 22 w części II „Ułożenie warstwy ścieralnej grubości 4 cm z 
mieszanki  SMA  8”  na  20,26  zł/m

,  natomiast  rzeczywista  wartość  wynosi  wg  czynników 

cenotwórczych 39,28 zł/m

Odwołujący zaprezentował sposób przeliczenia dla kwestionowanych pozycji według 

cen  jednostkowych  wyliczonych  na  podstawie  KNR  2-31  oraz  KNR  2-01  i  wykazu  stawek, 
narzutów  oraz  cen  materiałów  i  sprzętu  z  oferty  Skanska,  które  jego  zdaniem  obrazuje 
rzeczywisty koszt wykonania danej pozycji kosztorysowej {pierwsza z tabel zamieszczonych 
w odwołaniu}, z którego wynika, że: 

1. KNR 2-01 0235/01 Poz. 12 kosztorysu drogowego i poz. 5 kosztorysu ogólnego – Roboty 

drogowe – Formowanie i zagęszczanie nasypów spycharką bez zagęszczania walcem i cbez 

ceny pozyskanego gruntu z dokopu – 9,01 zł/m

2.  KNR  2-31  0310/05  Poz.  27  kosztorysu  drogowego  i  poz.  22  kosztorysu  ogólnego  – 

Ułożenie warstwy ścieralnej grubości 4cm z mieszanki SMA 8 – 39,28 zł/m

Następnie Odwołujący zaprezentował {druga tabela zamieszczona w odwołaniu}, jak 

to  określił,    porównanie  cen  jednostkowych  z  oferty  Skanska  z  rzeczywistymi  cenami 
jednostkowymi wyliczonymi w oparciu o ceny czynników produkcji Skanska, obrazujące o ile 
wzrosłaby  cena  oferta  Skanska,  gdyby  uwzględniła  wykazane  w  ofercie  ceny  robocizny, 
kosztów pośrednich, zysku oraz materiałów i sprzętu.  
 

Odwołujący  stwierdził,  że  z  dokonanego  przeliczenia  wynika,  że  uwzględniając 

poprawnie obliczone ceny tylko dla zakwestionowanych pozycji kosztorysu, oferta Skanska 
jest  niedoszacowana  na  poziomie  1.103.473,73  zł  brutto,  co  przy  uwzględnieniu  ceny 
ofertowej na poziomie niespełna 5 min zł brutto ma zasadniczy charakter. 
 

{odrzucenie oferty Skanska na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 pzp} 

Odwołujący  wskazał, że zgodnie z art. 82 ust 1 pzp wykonawca może  złożyć jedną 

ofertę,  co  powtórzono  w  rozdziale  XVI  SIWZ  dotyczącym  opisu  sposobu  przygotowania 
oferty. 
 

Według  Odwołującego  z  poczynionych  przez  niego  ustaleń  wynika,  że  Skanska  w 

ofercie de facto podała dwie zupełnie różne ceny materiałów. Oznacza to, że przy rozliczeniu 
kosztorysowym  oferta zawiera dwie podstawy wyceny. W zależności od tego, czy prawdziwa 
jest cena kwestionowanych pozycji w kosztorysie ofertowym czy też w załącznikach 11 i 12 
do  SIWZ,  otrzymujemy  diametralnie różne  ceny  ofertowe  (różnica  na  poziomie  1,1  mln  zł). 
Oferta zawiera zatem dwie różne ceny za ten sam przedmiot zamówienia, co jest tożsame 
z sytuacją złożenia przez jednego wykonawcę dwóch ofert w tym samym postępowaniu. 
 

Ponadto  zdaniem  Odwołującego  powyższe  oznacza  złożenie  przez  Skanska  oferty 

wewnętrznie  sprzecznej,  gdyż  w  zależności  od  podstawy  obliczenia  ceny  uzyskujemy 
zupełnie inną cenę ofertową. Wynagrodzenie wykonawcy stanowi treść oferty, a zatem jedna 
oferta zawiera w istocie dwie różne ceny. Wskazane elementy kosztorysu i zestawienia cen 
jednostkowym  dowodzą,  że  oferta  jest  sprzeczna  wewnętrznie  –  zawiera  dla  tych  samych 
pozycji  (materiałów)  diametralnie  różne  ceny  –  co  powinno  być  również  podstawą  jej 
odrzucenia na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. 
 
 

{odrzucenie oferty Skanska na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 i 4 pzp} 

Odwołujący  zarzucił,  że  cena  oferty  Skanska,  uwzględniając  charakter  przyjętego 

rozliczenia  (kosztorysowe)  oraz  mając  na  względzie  powyższe  obliczenia  (na  podstawie 

danych  zawartych  w  ofercie  samego  wykonawcy  Skanska),  ma  znamiona  rażąco  niskiej 
w stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  zarówno  na  poziomie  ceny  globalnej, 
jak i wskazanych istotnych cenotwórczo kosztorysowych cen jednostkowych. 
 

Odwołujący dodał,  że z informacji jakie posiada (zastrzegając, że do dnia wniesienia 

odwołania Zamawiający nie udostępnił ani treści wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny 
wykonawcy  Skanska,  ani  też  treści  samych  wyjaśnień  z  ewentualnymi  dowodami), 
w postępowaniu miało miejsce wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 pzp adresowane do Skanska. 
Rozstrzygnięcie  postępowania  na  korzyść  Skanska  wskazuje,  że  Zamawiający  uznał 
wyjaśnienia za wystarczające i przekonujące w świetle art. 90 ust 2 pzp. 
 

Odwołujący  podniósł,  że  przedmiot  zamówienia  obejmuje  wykonanie  samych  robót 

budowlanych  na  podstawie  dokumentacji  Zamawiającego,  zatem  Wykonawca  nie  może 
wyjaśniając  rażąco  niską  cenę  powoływać  się  przykładowo  na  ewentualne  optymalizacje 
dokumentacji projektowej. 
 

Odwołujący  dodał,  że  jak  wynika  z  informacji  zawartych  już  w  treści  ogłoszenia  o 

zamówieniu,  Zamawiający  oszacował  wartość  przedmiotu  zamówienia  na  7.663.874.67  zł, 
co daje 9.426.565 zł brutto. Z zestawienia tej ostatniej z ceną oferty Skanska  – 4.958.181,19 
zł brutto wynika, że oferta ta odbiega aż o 47,4% od wartości zamówienia. 
 

W  tej  sytuacji  wezwanie  do  wyjaśnień  ceny  było  koniecznością,  jednak  według 

Odwołującego  żadna  argumentacja  nie  pozwoli  na  racjonalne  uzasadnienie 

niedoszacowania  na  poziomie  wskazanym  w  odwołaniu.  Podniesione  powyżej  elementy 

cenotwórcze  oferty  wskazują,  że  cena  jest  rażąco  niska  i  nie  uwzględnia  nawet  kosztu 
zakupu samego materiału do wykonania robót. Dodatkowo sam Wykonawca w załączniku nr 
11  oraz  12  do  oferty  podaje  realne  ceny  materiałów,  jakie  winien  był  uwzględnić 
w kosztorysie, co przekładać się powinno wprost na wysokość ceny ofertowej. 
 

Odwołujący zarzucił, że skala niedoszacowania oferty, przy uwzględnieniu cen jakie 

winny  być  podstawą  do  obliczenia  jej  ceny,  ma  również  znamiona  czynu  nieuczciwej 
konkurencji,  co  winno  w  trybie  art.  89  ust  1  pkt  3  pzp  skutkować  dodatkową  podstawą  do 
odrzucenia tej oferty. 
 

Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o  zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku, 
w szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub 

ś

wiadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców.  W  ocenie  Odwołującego  Wykonawca  dokonał  zaniżenia  ceny  celowo 
i z zamiarem wyeliminowania innych wykonawców, w tym Odwołującego. 
 

W  ocenie  Odwołującego  w  przedmiotowej  sprawie  wystąpił  zarówno  powyższy  tzw. 

delikt  nazwany,  przy  jednoczesnym  wystąpieniu  uniwersalnej  postaci  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  (art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji),  podczas  gdy 
zaistnienie już jednej z nich niesie skutek stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji. 
 

{odrzucenie oferty Skanska na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 pzp} 

Odwołujący stwierdził,  że obowiązkiem wykonawcy było  wypełnienie  i złożenie  wraz 

z ofertą  jako  elementów  treści  oferty  zarówno  załączników  nr  11  i  12  do  SIWZ, 
jak i kosztorysu ofertowego. 
 

Zdaniem  Odwołującego  załączniki  11  i  12  zawierały  wyceny  elementów 

cenotwórczych  i  musiały  być  logicznie  i  matematycznie  zgodne  z  wyceną  odpowiadających 

im pozycji w kosztorysie. 

Według Odwołującego w  sytuacji  gdy  wyceny  materiału  podane  w  załączniku  nr  11 

do SIWZ – Wykaz stawek i narzutów oraz załączniku nr 12 do SIWZ – Zestawienie nakładów 
i cen  są  diametralnie  różne  od  tych,  które  są  podane  w  pozycjach  kosztorysowych, 
skutkować  to  musi  uznaniem  że  mamy  do  czynienia  z  błędem  w  obliczeniu  ceny  oferty. 
Przyjęty  w postępowaniu  sposób  rozliczenia  robót  –  obmiarowy,  kosztorysem 
powykonawczym, powoduje że ostateczne wynagrodzenie wykonawcy będzie oparte o ceny 
jednostkowe  podane  w  ofercie.  Skoro  w  ofercie  Skanska  (w  jej treści)  podane  są  zupełnie 
różne ceny dla poszczególnych pozycji materiałowych, bez zmiany treści oferty wykonawcy 
nie da się prawidłowo rozliczyć robót. 
 

W  opinii  Odwołującego  przyjęty  kosztorysowy  mechanizm  rozliczenia  uniemożliwia  

poprawienie  treści  oferty  Skanska  na  zasadzie  art.  87  ust  1  pkt  2  (oczywista  omyłka 
rachunkowa  nie  występuje  ponieważ  nie  ma  jednej  ceny  jednostkowej  –  są  de  facto  dwie 
różne  ceny  jednostkowe).  Nie  można  też  poprawić  jako  innej  nieistotnej  omyłki,  skoro 
dotyczy ona ponad 22% ceny ofertowej i kwoty ponad 1,1 min zł przy niecałych 5 mln ceny 
ofertowej. Dodatkowo co istotne próba poprawienia omyłki w tym trybie skutkowałaby zmianą 
na pozycji oferty najkorzystniejszej – przy uznaniu że poprawna jest cena materiału z zał. 11 
i  12,  po  skorygowaniu  kosztorysu  ofertowego  Skanska  oferta  Odwołującego  byłaby  ofertą 
najkorzystniejszą (Skanska w tej sytuacji w kryterium ceny plasowałaby się na 3 pozycji). 

4  maja  2016  r.  Zamawiający  przekazał  drogą  elektroniczną  kopię  odwołania 

pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.  

6  maja  2016  r.  wpłynęło  do  Prezesa  Izby  zgłoszenie  przez  Skanska  przystąpienia 

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 
 

Ponieważ  powyższe  przystąpienie  zostało  zgłoszone  w odpowiedniej  formie, 

z zachowaniem 3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego) 

i wymogu przekazania jego kopii Stronom, a także nie zgłoszono co do niego opozycji, Izba 
nie miała podstaw do stwierdzenia jego nieskuteczności. 
 
 
 

16 maja 2016 r. wpłynęła do Izby odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której 

wniósł o oddalenie odwołania.  
 

Zamawiający w następujący sposób odniósł się do zarzutów odwołania. 

Zamawiający  stwierdził,  że  określił  wartość  przedmiotowego  zamówienia  z  należytą 

starannością,  na  podstawie  kosztorysu  inwestorskiego  sporządzonego  przez  projektanta 
obiektu,  zweryfikowanego  wiedzą  i  doświadczeniem  pracowników  merytorycznych 
Zamawiającego.  Zamawiający  dodał,  że  przyjętą  wartość  uzasadniała  także  niepewna 
sytuacja  na  rynku  budowlanym,  związana  z  początkiem  2016  r.  oraz  planowanymi 
gruntownymi zmianami ustawy pzp. 
 

Zamawiający  wskazał,  że    według  art.  90  ust.  1  badanie  w  aspekcie  rażąco  niskiej 

ceny  powinno  się  odbywać  w  szczególności  w  dwóch  kierunkach:  po  pierwsze  – 
sprawdzenia,  czy  któraś  z  ofert  jest  niższa  o  30%  od  wartości  zamówienia,  po  drugie  – 
sprawdzenia, czy któraś z ofert jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich 
złożonych  ofert.  Zamawiający  po  dokonaniu  takiej  analizy  stwierdził,  że  pod  względem 
pierwszego  z  kryteriów  do  wezwania  kwalifikują  się  dwie  złożone  oferty,  w  tym  oferta 
Skanska.  Dla  potrzeb  drugiego  kryterium  ustalono,  że  średnia  arytmetyczna  ofert  (po 
poprawieniu  błędów  rachunkowych)  wynosi  6.585.723,61  zł,  a kwota  o 30%  niższa  od  niej 
daje wartość 4.610.006,53 zł.  Pod tym względem żadna ze złożonych ofert nie wymagałaby 
wyjaśnień wykonawców, w tym oferta Skanska z ceną  4.958.181,19 zł. 
 

Zamawiający  zrelacjonował,  że  zwrócił  się  o  udzielenie  wyjaśnień  w  kwestii 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  do  dwóch  wykonawców,  w  tym  do 
Skanska,  która  w  zakreślonym  terminie  złożyła  takie  wyjaśnienia  pismem  z  5  kwietnia 
2016 r., zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa.  
 

Skanska  potwierdziła,  że  w  ofercie  ujęte  są  wszystkie  niezbędne  koszty  mające 

wpływ  na  cenę,  w  tym:  całkowity  koszt  wykonania  zamówienia  wraz  z  wszelkimi  kosztami 
towarzyszącymi  samemu  wykonaniu,  a  ceny  jednostkowe  obejmują  w  szczególności 
robociznę  wraz  z  narzutami,  wartość  zużytych  materiałów  wraz  z  kosztami  zakupu, 
magazynowanie  itp.;  wartość  pracy  sprzętu;  koszty  pośrednie  i  zysk  kalkulacyjny;  inne 
koszty, w tym podatek. 
 

Ponadto Skanska wyjaśniła, że na zaoferowaną wysokość ceny miały również wpływ 

oszczędności  metody  wykonania,  wyjątkowo  sprzyjające  warunki  wykonania  dostępne  dla 
Skanska oraz  inne  elementy, które  w  sposób  bezpośredni  lub  pośredni  wpływają  na  cenę. 

Przed sporządzeniem oferty i jej wyceną Skanska szczegółowo zapoznała się z warunkami 
terenowymi.  Skanska  argumentowała,  że  dysponuje  kadrą  techniczną  z  wieloletnim 
doświadczeniem,  profesjonalnym  i  sprawdzonym  systemem  zarządzania,  centralnym 
systemem  zakupów,  gwarantującym  uzyskanie  bardzo  dobrych  cen  jednostkowych 
materiałów, zawartymi korzystnymi umowami z dostawcami gresów i materiałów brukarskich, 
centralną  wspólną  dla  całego  przedsiębiorstwa  dużą  ogólnopolską  bazą  sprzętu 
budowlanego,  nowoczesnymi  dwudziestoma  węzłami  produkcji  mas  mieszanek  mineralno-
bitumicznych,  własnym  laboratorium,  a  także  wdrożonym  systemem  zarządzania 
i harmonogramowania robót budowlanych Primavera. Oświadczyła także, że na własny koszt 
(bez takowego zobowiązania przez Zamawiającego) dokonała wizji lokalnej, także z użyciem 
specjalistycznego drona jak również wykorzystując specjalistyczny program oceniający stan 
niwelety  terenu.  Argumentowała,  że  realizując  wiele  kontraktów  (w  2015  r.  było  ich  1500) 
uzyskała bardzo korzystne ceny kruszyw i jego ceny przewozu. Powyższe w ocenie Skanska 
ma kluczowe  znaczenie  ze  względu  na  decydującą  o  całkowitej  cenie  oferty  wartość  robót 
bitumicznych  i  brukarskich.  Na  dowód  swoich  argumentów  Skanska  dołączyła  dla 
Zamawiającego  kopie  zawartych  umów  handlowych,  które  jednak  utajniła  jako  tajemnicę 
przedsiębiorstwa. 
 

Zamawiający  oświadczył,  że  przeanalizował  wnikliwie  argumenty  Wykonawcy  w  tej 

kwestii i uznał, że są one przekonywające. Zamawiający podkreślił, że pomimo wezwania nie 
można  odrzucić  takiej  oferty,  jeśli  ocena  wyjaśnień  wykonawcy  wykaże,  że  cena  nie  jest 
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.  
 

Zamawiający zakwestionował argumentację odwołania polegającą na przedstawieniu 

kilku wyliczeń cen jednostkowych, które jego zdaniem zostały wybiórczo wzięte z kosztorysu 
ofertowego Skanska. 
 

Przede  wszystkim  zdaniem  Zamawiającego  zawarte  w  odwołaniu  rozważania 

opierają się na błędnych założeniach.  
 

Po pierwsze – zgodnie z zapisami we wszystkich kosztorysach ofertowych podstawą 

wyceny cen jednostkowych były Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót {dalej 
również:  „STWiORB”},  właściwe  dla  określonego  asortymentu  robót.  W  każdym  z  tych 
dokumentów  opisano  podstawy  płatności,  tj.  jakie  roboty,  prace  i  zakresy  należy  ująć,  by 
poprawnie skalkulować cenę jednostkową poszczególnych asortymentów robót. 
 

Zamawiający  przykładowo  wskazał,  że  obowiązującą  podstawą  wyceny  ceny 

jednostkowej dla: 
–  1  m

  formowania  i  zagęszczania  nasypów  wraz  z  pozyskaniem  i  transportem  gruntu 

z dokopu jest STWiORB D.02.03.01 (a nie, jak wskazano w odwołaniu, KNR 2-01 0235/01 
poz.12); 

–  dla  1  m

  ułożenia  warstwy  ścieralnej  grubości  4  cm  z  mieszanki  SMA  8  jest  STWiORB 

D.05.03.13 (a nie, jak wskazani w odwołaniu, KNR 2-31 0310/05). 

Zamawiający  oświadczył,  że  pozostałych  kalkulacji  jednostkowych,  do  których 

doszedł  Odwołujący  nie  przedstawiono,  więc  nie  można  sprawdzić,  jakie  zastosowano 
podstawy wyceny.  
 

Zamawiający  podniósł,  że  istnieje  różnica  w  metodologii  kalkulowania  ceny 

jednostkowej  wg  SIWZ  a  kosztorysowym  sposobem  kalkulowania  ceny  jednostkowej 
pomiędzy metodologią wyceny wg KNR {dla zobrazowania różnicy załączono schematyczne 
zestawienie tych różnic}. Zgodnie z SIWZ Zamawiający zażądał  wypełnienia w kosztorysach 
ofertowych  także  pozycji  tzw.  dostosowania  się  do  wymagań  ogólnych,  której  zakres 
w większości  odpowiada  kosztom  pośrednim,  które  w  metodzie  wyliczeń  wg  kosztorysu 
liczone  są  procentowym  wskaźnikiem.  Natomiast  wycena  w  oparciu  o  KNR  wiąże  się  ze 
skorzystaniem  z  tzw.  naliczeń  kosztów  ogólnych  i  zysku,  najczęściej  do robocizny,  sprzętu 
i kosztów  ogólnych.  Według  Zamawiającego  potwierdzają  to  „Środowiskowe  metody 
kosztorysowania  robót  budowlanych  (ogólne  zasady  i  wzorce  kosztorysowania)”  – 
Vademecum  Kosztorysanta,  zeszyt  20,  wydanie  4,  Warszawa  2005,  Ośrodek  Wdrożeń 
Ekonomiczno-organizacyjnych  Budownictwa  Promocja    –  pkt  3.4  {na  dowód  załączono 
wyciąg z tej publikacji}. 
 

Po drugie – w wyliczeniach cen jednostkowych do porównania Odwołujący wadliwie 

zastosował  dane  z  załączników  nr  11  i  12  do  SIWZ,  gdyż  nie  służyły  one  weryfikacji 
kosztorysów ofertowych. 
  

Zamawiający  podał,  że  załącznik  11  pn.  „Wykaz  stawek  i  narzutów,  które  będą 

stanowić  podstawę  kalkulacji  ewentualnych  robót  dodatkowych  nieprzewidzianych  w 
Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia”  zawiera  takie  wskaźniki  jak  stawka 
roboczogodziny, procentowy wskaźnik kosztów pośrednich (liczony od robocizny i sprzętu), 
zysk kalkulacyjny liczony od robocizny, sprzętu i kosztów pośrednich.  
 

Zdaniem  Zamawiającego  jasno  i  precyzyjne  wskazał,  zarówno  w  tytule  tego 

załącznika,  jak  również  w  samej  SIWZ  (rozdział  XI  pkt  5  ppkt  5.7),  cel  podania  przez 
wykonawców  tych  wskaźników.  Potwierdzała  to  również  treść  załącznika  nr  7  do  SiWZ  – 
wzoru umowy w § 10 ust. 6. 
 

Natomiast  dane  zawarte  w  załączniku  nr  12  do  SIWZ    pn.  „Zestawienie  nakładów 

i cen  jednostkowych”  służyć  będą  wyłącznie  przy  wyliczaniu  ewentualnych  robót 
dodatkowych,  ale  dla  asortymentów  robót,  których  nie  ma  w  kosztorysach  ofertowych 
załączonych do oferty.  Według Zamawiającego jasno o tym stanowią zapisy wzoru umowy 
w § 10 ust. 5 i 6.  
 

W  związku  z  tym  według  Zamawiającego  nie  występują  jakiekolwiek  rozbieżności 

w wyliczeniu ceny oferty Skanska i nie ma  podstaw do twierdzenia, że oferta zawiera różne 
ceny  dla  poszczególnych  pozycji  materiałowych,  co  uniemożliwi  prawidłowe  rozliczenie 
umowy.  Do  rozliczenia  wykonanych  robót  zastosowanie  będą  miały  ceny  jednostkowe 
określone w kosztorysach ofertowych, pomnożone przez faktyczną ilość wykonanych robót, 
również jeżeli  do prawidłowego zakończenia robót wymagana będzie większa niż założona 
ilość tych samych asortymentów robót.  Jedynie gdy zaistnieją okoliczności nieprzewidziane 
i dla poprawnego zakończenia przedsięwzięcia pojawi się potrzeba wykonania innych prac, 
wówczas  wykonawca  będzie  musiał  przygotować  swoją  kalkulację,  posługując  się 
wskaźnikami z załącznika nr 11 i 12. 
 

Zamawiający  podsumował,  że  tym  samym  błędne  są  wnioski  Odwołującego 

o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 pzp, gdyż Skanska złożyła jedną ofertę, zgodną z SIWZ 
i jest  ona  spójna  wewnętrznie.  W  kosztorysach  ofertowych  nie  stwierdzono  błędów 
rachunkowych. Każda pozycja w kosztorysie ofertowym ma podaną cenę jednostkową i jest 
to jedyna cena jednostkowa.  
 

Zamawiający zauważył również, że co do zasady, a tym bardziej w warunkach tego 

postępowania, cena jednostkowa nie rozstrzyga o zakresie i przedmiocie świadczenia. Cena 
jest  jednym  z  elementów  zobowiązania  i  pozostaje  w  odpowiedniej  relacji  do  przedmiotu  
zamówienia,    ale    relację  tę    określa    oferent,    a    nie    inny  wykonawca.  Ponadto  cenę 
przyporządkowuje  się  do  przedmiotu  świadczenia,  kalkuluje  się  ją  w  oparciu  o  przedmiot 
zamówienia,  a  nie  odwrotnie.  W  konsekwencji  według  Zamawiającego  argumentację 
Odwołującego  dotyczącą  elementów  cenotwórczych  w  ramach  kwestionowanych  cen 
jednostkowych  należy  uznać  za  nieprzydatną  dla  oceny  zgodności  treści  oferty  z  treścią 
SIWZ. 
 

Zamawiający podniósł, że dokonał analogicznej jak Odwołujący analizy pojedynczych 

pozycji  kosztorysu  ofertowego  Odwołującego  i  wykonał  wyliczenia  analogiczne  dla  jego 
oferty. Okazało się, że w kilku pozycjach Odwołujący „dopuścił się” dokładnie tego samego 
co  zarzuca  w  odwołaniu.  W  ocenie  Zamawiającego  świadczy  to  o  świadomym  działaniu 
Odwołującego,  stosującego  różne  miary  do  oceny  siebie  i  innych,  mającym  na  celu 
wyeliminowanie  konkurenta  z  tańszą  ceną  oferty  i  pozyskaniu  zamówienia,  co  narazi 
Zamawiającego na konieczność wydatkowania ok. 1 miliona publicznych pieniędzy więcej. 
Zamawiający sprecyzował, że dokonał przeliczenia korzystając z danych zawartych w ofercie 
Odwołującego  dla  tych  samych  dwóch  pozycji  kosztorysowych,  dla  których  wyliczenie  
znajduje  się  na  str. 7 odwołania {wyliczenie załączono} Wynika z niego, że tylko dla tych 
pozycji  kosztorysowych  niedoszacowanie  oferty  Odwołującego  opiewa  na  kwotę  brutto 
418.596,62  zł,  co  stawiałoby  ofertę  Odwołującego  na  pozycji  czwartej  (5.933  572,34  zł.  + 
418.596,62  zł  =  6.352.168,96  zł,  czyli  więcej  niż  oferta  firmy  Strabag.  Według 

Zamawiającego    w  konsekwencji  oznaczałoby  to,  że  Odwołujący  przestaje  mieć  interes 
prawny w składaniu odwołania. 
 

Zamawiający  podsumował,  że  wadliwie  przyjęte  założenie  dało  wadliwe  wyliczenia 

i podliczenia oraz niezasadne wnioski, że wybrana przez Zamawiającego oferta jest jakoby 
niedoszacowana i zawiera rażąco niską cenę. 
 

Zamawiający  zwrócił  ponadto  uwagę,  że  występują  istotne  różnice  w  cenach 

jednostkowych  obydwu  firm.  Zamawiający  przygotowując  się  do  sprawy  dokonał  takie 
analizy  {tabele  załączono}.  Pokazują  one,  że  kierowanie  się  jedynie  cena  jednostkową 
wybranych pozycji kosztorysowych nie prowadzi do poprawnych wniosków. 
 

Kwestionowane  przez  Odwołującego  wyceny  wybiórczo  wybranych  pozycji 

kosztorysowych,  w ocenie Zamawiającego nie naruszają żadnego przepisu Pzp, gdyż taka 
analiza  nie  odnosi  się  do  całej  oferty,  lecz  jedynie  fragmentu  kosztorysu  i  pojedynczych 
pozycji.  
 

Niezależnie  od  powyższego  Zamawiający  z  ostrożności  procesowej  podniósł, 

ż

e stwierdzenie  jakoby  dany  element  miał  zaniżoną  cenę  nie  jest  jednoznaczne 

z udowodnieniem, że cała cena jest rażąco niska.  
 

Zamawiający  podkreślił,  że  kalkulacja  jednostkowych  elementów  czy  określonej 

części oferty – nawet gdyby hipotetycznie założyć, iż odbiegałaby od cen rynkowych i była 
zaniżona w stosunku do kosztów jej świadczenia – nie mogłaby świadczyć o rażąco niskiej 
cenie  całej  oferty.  Kalkulacja  własna  ceny  jest  prawem,  a  jednocześnie  obowiązkiem 
wykonawcy,  w  tych  ramach  wykonawca  na  potrzeby  każdego  postępowania  o  udzielenie 
zamówienia  publicznego  może  przyjąć  swoją  strategię  budowy  ceny.  Brak  zatem  jest 
podstaw  do  narzucenia  wykonawcy  obowiązku  osiągnięcia  zysku  w  każdym  z  elementów 
ceny {Zamawiający wskazał na wyrok Izby z 27 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 878/09}. 
 

Ponadto Zamawiający powołała się na wyroki: 

– Sądu Okręgowego w Poznaniu z 17 stycznia 2006 r. (sygn. akt II Ca 2194/05), w którym 
stwierdzono,  że oceniając  tylko  ten  jeden  element  oferty,  zamawiający  nie  mógł  odrzucić 

oferty  odwołującego,  bowiem  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  stanowi  o  rażąco  niskiej  cenie 

w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie zaś rażąco niskiej cenie pewnej części oferty. 

– Sądu Okręgowego w Lublinie z 24 marca 2005 r. Sygn. akt II Ca 425/04 uznający również, 

ż

e  ocena  oferty  –  przedstawienia  rażąco  niskiej  ceny,  powinna  być  odnoszona  do  całości 

ceny zaproponowanej przez wykonawcę. 

Według Zamawiającego niedopuszczalne jest –  jak żąda tego Odwołujący, stosując 

wybiórcze porównywanie wybranych pozycji oferty, w tym zakresie w którym składowe ceny 
jednostkowe  oferty  byłyby  niższe  od  pozycji  innych  ofert,  a  w  szczególności  od  oferty 
Odwołującego – aby cena wybranego wykonawcy została uznana za rażąco niską.  

Zamawiający  stwierdził,  że  sposób  konstruowania  ceny  oferty  może  być  różny,  co 

potwierdzają  wyliczenia  wykonawców  w  przedstawionych  kosztorysach  {na  dowód  załączył 
porównanie  kosztorysów  ofertowych  Odwołującego  i  Przystępującego,  gdzie  zaznaczono 
ceny  jednostkowe  Przystępującego  wyższe  od  Odwołującego}.  Zdaniem  Zamawiającego 
pokazuje  to,  że  na  bazie  pojedynczych  cen  jednostkowych  nie  można  wyciągnąć 
poprawnych wniosków co do rażąco niskiej ceny przedmiotu zamówienia. 
 

Ponadto  Zamawiający  uznał  za  celowe  wskazanie  na  4  konkretne  przykłady 

postępowań  przetargowych  w  pierwszych  miesiącach  2016  r.  w  jego  rejonie  dla 
zobrazowania,  że  w  przypadku  zamówień  polegających  na  budowie  dróg  o  podobnych 
parametrach  ceny  wybranych  najkorzystniejszych  ofert  często  są  znacznie  niższe  od 
określonej przez zamawiających wartości szacunkowej. 
 
 
 

4  maja  2016  r.  Zamawiający  przekazał  drogą  elektroniczną  kopię  odwołania 

pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.  

6  maja  2016  r.  wpłynęło  do  Prezesa  Izby  zgłoszenie  przez  Skanska  przystąpienia 

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 
 

Ponieważ  powyższe  przystąpienie  zostało  zgłoszone  w odpowiedniej  formie, 

z zachowaniem 3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego) 
i wymogu przekazania jego kopii Stronom, a także nie zgłoszono co do niego opozycji, Izba 
nie miała podstaw do stwierdzenia jego nieskuteczności. 
 

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 
 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła,  aby  

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. 
Na  posiedzeniu  z  udziałem  Stron  i  Przystępującego  nie  zostały  również  złożone  w  tym 
zakresie odmienne wnioski. 
 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.  
 
 
Po 

przeprowadzeniu 

rozprawy 

z 

udziałem 

Uczestników 

(Odwołującego, 

Zamawiającego  i  Przystępującego)  postępowania  odwoławczego,  uwzględniając 
zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 
i stanowiska 

zawarte 

w odwołaniu, 

odpowiedzi 

na odwołanie, 

zgłoszeniu 

przystąpienia,  a także  wyrażone  ustnie  na rozprawie  i odnotowane  w protokole,  Izba 
ustaliła i zważyła, co następuje: 

 
 
Zgodnie  z  art.  179  ust.  1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja  do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  legitymuje  się  interesem  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, w którym złożył ważną ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu 
w rankingu  ofert.  Jednocześnie  objęte  zarzutami  odwołania  naruszenia  przez 
Zamawiającego  przepisów  ustawy  pzp  dotyczą  wybranej  oferty,  a  zatem  mogą 
Odwołującego  narażać  na szkodę,  gdyż  w  przeciwnym  razie  mógłby  liczyć  na uzyskanie 
przedmiotowego zamówienia. 
 
 
Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  poczynione  ustalenia 
faktyczne  oraz  rozpoznając  sprawę  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba 
stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.  

Na wstępie Izba zaznacza, że niezależnie od podziału dalszego wywodu na części,  

stanowisko  odnośnie  określonych  kwestii  wyrażone  przy  okazji  rozstrzygnięcia  jednego 
z zarzutów  jest  aktualne  również  w  kontekście  pozostałych  zarzutów.  Odwołanie  zostało 
zredagowane  w  taki  sposób,  że  częściowo  te  same  lub  zbliżone  okoliczności  zostały 
poruszone w kontekście odrębnych kwalifikacji prawnych, a czasem kilkakrotnie powtórzone. 
Przy powyższej prezentacji okoliczności zawartych w uzasadnieniu odwołania dokonano ich 
przyporządkowania  do  poszczególnych  punktów  z  listy  zarzutów.  Rozstrzygnięcie 
powtarzających  się  kwestii  zostało  przede  wszystkim  zamieszczone  przy  okazji 
rozpoznawania zarzutu, dla którego w ocenie Izby mogły one mieć największe znaczenie. 
 

I. {zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 pzp} 

Według  Odwołującego  dla  wyszczególnionych  w  uzasadnieniu  odwołania  pozycji 

kosztorysowych Skanska de facto podała w ofercie dwie zupełnie różne ceny tych samych 
materiałów, przy czym ta druga cena ma wynikać z wypełnionych załączników nr 11 lub 12 
do s.i.w.z.  
 

Po  pierwsze  –  w  konsekwencji  miałoby  to  prowadzić  do  niemożliwości 

jednoznacznego  ustalenia  wysokości  wynagrodzenia  kosztorysowego  na  etapie  realizacji 
zamówienia,  gdyż  nie  wiadomo,  którą  z  podstaw  wyceny  wynikających  z  oferty  należałoby 
zastosować.  Odwołujący  upatruje  w  tym  złożenia  oferty  podlegającej  odrzuceniu  na 
podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  pzp,  gdyż  niezgodnej  z  art.  82  ust.  1  pzp,  według  którego 
niedopuszczalne jest złożenie przez  jednego wykonawcę dwóch ofert. 
 

Po drugie – miałoby ty świadczyć o wewnętrznej sprzeczności oferty, co Odwołujący 

kwalifikuje jako złożenie oferty podlegającej również odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 
pkt 2 pzp, czyli jako oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji.  
 

Po trzecie – brak logicznej i matematycznej zgodności pomiędzy wyceną elementów 

cenotwórczych  w  załącznikach  nr  11  i  12  a  wyceną  odpowiadających  im  pozycji 
w kosztorysie oznacza wg Odwołującego błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 
ust. 1 pkt 6 pzp jako podstawie do odrzucenia oferty.      
 

Wszystkie  powyższe  zarzuty  są  bezzasadne,  gdyż  opierają  się  na  arbitralnie 

przyjętych przez Odwołującego założeniach, które nie znajdują oparcia ani w treści s.i.w.z., 
ani w treści oferty Skanska. 
 

W  odwołaniu  wybiórczo  powołano  się  na  postanowienie  zawarte  w  rozdziale  XVI 

s.i.w.z  dotyczącym  opisu  sposobu  przygotowania  oferty,  gdzie  w  pkt  18  wymieniono  w 
szczególności, że na ofertę składają się {w domyśle wypełnione}: {lit. a} formularz ofertowy 
(załącznik  nr  1  do  s.i.w.z.),  {lit.  h}  kosztorysy  ofertowe  w  postaci  uproszczonej,  do  których 
należy  załączyć  szczegółowe  zestawienia  zbiorcze  nakładów  z  kosztorysów  w  zakresie 
robocizny,  materiałów  urządzeń  i  sprzętu,  w  szczególności  cen  jednostkowych  tych 
nakładów  {lit.  b}  tabela  elementów  rozliczeniowych  (załącznik  nr  10  do  s.i.w.z.},  a  także 
wykaz  stawek  i  narzutów  {załącznik  nr  11  do  s.i.w.z.}  oraz  zestawienie  nakładów  i  cen 
{załącznik  nr  12  do  s.i.w.z.}.  Umknęło  uwadze  Odwołującego,  że  postanowienie  to  określa 
zakres dokumentów składających się na ofertę, a nie zakres treści oferty, stąd wymieniono 
tam  również  oświadczenia  i  dokumenty  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w 
postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia {lit. e}, pełnomocnictwo, jeżeli dotyczy {lit. f}, 
czy wreszcie dokument potwierdzający wniesienie wadium {lit. g}. 
 

Wybiórczo  przywołano  również  postanowienia  zawarte  w  pkt  5  rozdziału  XI,  które 

zawierają  analogiczne  wyliczenie,  z  tym  że  tym  razem  wyszczególniające  dokumenty  inne 
niż składane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw 

do wykluczenia. W odwołaniu przemilczano jednak, że dodatkowo według pkt 5.7) załącznik 
nr 11 do s.i.w.z. stanowi wykaz stawek i narzutów, które będą stanowić podstawę kalkulacji 
cen  ewentualnych  robót  dodatkowych  nieprzewidzianych  w  specyfikacji,  a  według  pkt  5.8) 
załącznik nr 12 to zestawienie cen jednostkowych i nakładów w rozbiciu na branże.   
 

Ponadto  w  odwołaniu  wskazano  na  postanowienia,  z  których  wynika  kosztorysowy 

charakter  wynagrodzenie  za  realizację  przedmiotu  zamówienia,  co  było  w  sprawie 
okolicznością  bezsporną.  Postanowienia  s.i.w.z.  nie  dają  jednak  żadnych  podstaw  do 
twierdzenia,  że  wynagrodzenie  to  będzie  ustalane  według  innych  cen  jednostkowych  niż 
zawarte  w  poszczególnych  pozycjach  kosztorysów  ofertowych,  które  były  podstawą  do 
wyliczenia ceny oferty.   
 

W  odwołaniu  przemilczano  bowiem  zupełnie  postanowienia  zawarte  w  §  10  wzoru 

umowy  stanowiącego  załącznik  nr  7  do  s.i.w.z.  Tymczasem  wynika  z  nich,  że  ceny 
jednostkowe z kosztorysu ofertowego będą również podstawą do  wyliczenia wartości robót 
w razie konieczności zwiększenia ich ilości w stosunku kosztorysu ofertowego {zob. ust. 5}, 
choć  ma  to  być  przedmiotem  odrębnego  zamówienia  dodatkowego  udzielanego  w  trybie 
zamówienia  z  wolnej  ręki  {zob.  ust.  9}.  Takie  odrębne  zamówienie  dodatkowe  dotyczy 
również  sytuacji  wystąpienia  konieczności  wykonania  robót  innych  niż  wyszczególnione  w 
kosztorysie ofertowym {zob. ust. 9}. W tym ostatnim przypadku kalkulacja ceny jednostkowej 
tych  robót  ma  uwzględniać  ceny  czynników  produkcji  nie  wyższe  niż  określone  przez 
wykonawcę  w  ofercie,  a  dla  materiałów,  sprzętu  i  transportu  –  ceny  określone  w  ofercie 
wykonawcy  (chyba  że  tam  nie  występują,  wtedy  przewidziano  odwołanie  się  do  cen 
minimalnych  wg  aktualnego  „Sekoncenbudu”),  z  zastosowaniem  stawek  i  narzutów 
określonych w ofercie wykonawcy {zob. ust. 6}. 
 

Z przywołanych powyżej postanowień s.i.w.z. rozpatrywanych łącznie wynika zatem, 

ż

e zawarte w załącznikach nr 11 i 12 ceny jednostkowe znajdą zastosowanie dopiero w razie 

wystąpienia  konieczności  udzielenia  odrębnego  zamówienia  dodatkowego  na  wykonanie  
robót nieodpowiadających opisowi pozycji zawartych w kosztorysach ofertowych. 
 

W konsekwencji  za  bezpodstawne  należy  uznać  zarzuty,  jakoby  Skanska  wskazała 

w ofercie  dwie  różne  ceny  za  realizację  robót  objętych  kosztorysem  ofertowym,  a  sposób 
wypełnienia  załączników  nr  11  i  12  powodował  wewnętrzną  sprzeczność  złożonej  w  tym 
postępowaniu oferty. 
 

Dodatkowo należy zauważyć, że poza wskazaniem na art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp nie był 

w stanie sprecyzować na czym miałaby polegać sprzeczność treści oferty Skanska z treścią 
s.i.w.z. 
 

Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. 

Z tego ostatniego przepisu wynika, że zamawiający poprawia w ofercie inne (niż oczywiste 
pisarskie i rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych 
warunków  zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  niezwłocznie 
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została odrzucona. 
 

 Według  utrwalonego  w  doktrynie  i  orzecznictwie  stanowiska  zarówno  treść  s.i.w.z., 

jak i treść  oferty  stanowią  merytoryczne  postanowienia  oświadczeń  woli  odpowiednio: 
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego 

ś

wiadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  oraz 

wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej 
przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego  –  co  do  zasady  –  porównanie 
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem 
i  terminem  jego  realizacji  wymaganymi  przez  zamawiającego,  przesądza  o tym,  czy  treść 
złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.  
 

Aby  zapewnić  możliwość  sprawdzenia  zgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z., 

ustawa  pzp  z  jednej  strony  obliguje  zamawiającego,  aby  prowadził  całe  postępowanie 
o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił 
specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (art.  37  ust.  1  i  2  pzp),  która  ma  zawierać 
w szczególności  opis  przedmiotu  zamówienia,  określenie  terminu  wykonania  zamówienia, 
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania 
ofert  (art.  36  ust.  1  pkt  3,  4,  16  i  10  pzp).  Z  drugiej  strony  art. 82  ust.  2  pzp  zastrzega 
dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 
formę pisemną pod rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 pzp wprost wskazuje, że treść 
takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji.  
 

W  doktrynie  i  orzecznictwie  przyjmuje  się  również,  że  rozumienie  terminu  oferta 

należy  opierać  na  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  jest  nią  oświadczenie 
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi 
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie 
zawsze  określenie  ceny  za  jaką  wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  zamawiane 

ś

wiadczenie.  W  pozostałym  zakresie  to  zamawiający  określa  w  s.i.w.z.  wymagany 

od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla 
oceny  zgodności  treści  złożonej  oferty  z merytorycznymi  wymaganiami  opisu  przedmiotu 
zamówienia.  
 

W  zakresie  zastosowania  przesłanki  odrzucenia  oferty  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp 

mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, 
o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, 
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por. 

J.  Pieróg  w:  Prawo  zamówień  Publicznych.  Komentarz,  wyd.  C.H.  Beck, Warszawa  2009}. 
Innymi  słowy  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z.  może  polegać  na sporządzeniu 
i przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  specyfikacji,  z zaznaczeniem, 

ż

e chodzi  tu  o  wymagania  s.i.w.z.  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i potwierdzenia 

zobowiązania  (świadczenia)  ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do  treści  oferty,  a  nie 
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie 
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}. 
 

Wreszcie  nie  budzi  w  doktrynie  i  orzecznictwie  wątpliwości,  że  niezależnie 

od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 
2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym taka niezgodność konkretnie polega, czyli co 
i w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie  wskazanymi,  skwantyfikowanymi 
i ustalonymi zapisami czy normami s.i.w.z. 
 

Z  odwołania  nie  wynika  nawet  w  jaki  sposób  zarzucana  sprzeczność  wewnętrzna 

treści oferty Skanska miałaby mieścić się w hipotezie normy wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 
pzp.  Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  w  okolicznościach  sprawy  przyjęte  w  odwołaniu 
rozumienie przesłanki odrzucenia oferty nie mieści się w zakresie zastosowania art. 89 ust. 1 
pkt  2  pzp,  który  omówiono  powyżej.  Wbrew  temu,  co  zdaje  się  sugerować  Odwołujący, 
kosztorysowe  wynagrodzenie  na  etapie  wykonania  robót  budowlanych  nie  zmienia  tego, 

ż

e oferta  niepodzielnie  dotyczy  realizacji  całości  przedsięwzięcia  budowlanego  opisanego 

za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót 
budowlanych.  Stąd  oferta  może  zostać  uznana  za  niezgodną  z  s.i.w.z.  przede  wszystkim 
wtedy, gdy z jej treści wynika, że nie obejmuje swoim zakresem całości prac składających się 
na  przedmiot  zamówienia  lub  oferowany  sposób  czy  termin  wykonania  tych  prac  nie 
odpowiada  wymaganemu.  Tymczasem  odwołanie  nie  zawiera  takiego  zarzutu  w stosunku 
do oferty Skanska. 
 

 W odwołaniu nie wskazano również postanowień s.i.w.z., z których miałoby wynikać 

obowiązek  zachowania  logicznej  i  matematycznej  zgodności  wyceny  pozycji  kosztorysu 
ofertowego  z  wyceną  elementów  cenotwórczych  w  załącznikach  nr  11  i  12  do  s.i.w.z. 
Natomiast zestawienie złożone przez Przystępującego na rozprawie {do którego Odwołujący 
nie  zechciał  się  odnieść}  wskazuje,  że  również  Odwołujący  na  etapie  sporządzenia  swojej 
oferty  nie  widział  takich  postanowień  s.i.w.z.  ani  potrzeby  zachowania  wywodzonej 
w odwołaniu  korelacji,  co  podważa  wiarygodność  argumentacji  odwołania  pod  kątem 
wszystkich powyższych zarzutów.   
 

II. {zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp} 

Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku 

do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania 
przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 
wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  w  szczególności  jest  niższa  o  30%  od  wartości 
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca 
się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty 
mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  szczególności  w  zakresie:  1)  oszczędności  metody 
wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających 
warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu 
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 
od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3-5  ustawy 
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz. 
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej 
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

Według  normy  zawartej  w  art.  90  ust.  2  pzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.  
 

Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, 

ż

e oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie 

z  art.  89  ust.  1  pkt  4  pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę 
w stosunku do przedmiotu zamówienia. 
 

Z  powyższych  przepisów  wynika,  że  odrzucenie  oferty  z  uwagi  na  rażąco  niską  jej 

cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  musi  zostać  poprzedzone  umożliwieniem 
wykonawcy złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny. 
 

Odwołujący  nie  zakwestionował  wyjaśnień  złożonych  przez  Skanska,  a  nawet  nie 

dążył  do  zapoznania  się  z  nimi  (o  wgląd  w  te  wyjaśnienia  zwrócił  się  do  Zamawiającego 
dopiero  w  dniu  złożenia  odwołania),  opierając  tym  samym  swój  zarzut  na  tych  samych 
okolicznościach, co pozostałe zarzuty,  w tym przypadku akcentując dokonane przez siebie 
wyliczenie  globalnej  kwoty,  na  jaką  miałoby  opiewać  zaniżenie  ceny  oferty  Konsorcjum 
Skanska, co miałoby czynić zarzucane zaniżenie ceny niewyjaśnianym. 
 

Izba zważyła, że dokonane według przyjętych przez Odwołującego założeniach, które  

jak  powyżej  rozstrzygnięto  nie  znajdują  oparcia w  treści  s.i.w.z.,  nie  dowodzi ani  zaniżenia 
łącznej ceny oferty, ani nawet cen jednostkowych z zakwestionowanych pozycji kosztorysu. 
Odwołujący nie udowodnił, że wyłącznie ceny materiałów w załącznikach nr 11 i 12 można 
uznać za rynkowe, poprzestając na gołosłownym twierdzeniu. W szczególności Odwołujący 
nie  zgłosił  żadnych  dowodów  na  potwierdzenie  kształtowania  się  na rynku  cen  materiałów 

objętych pozycjami zakwestionowanymi jako zaniżone w kosztorysie. 
 

Stanowisko Odwołującego jest niewiarygodne również z tego powodu, że gdyby jego 

kosztorys  przeliczać  w  oparciu  o  ceny  materiałów,  jakie  wskazał  w  załączniku  nr  12,  cena 
jego oferty mogłaby się okazać zaniżona o ponad 1,3 mln zł. 
 

 Niezależnie  od  powyższego  zarówno  ustawa  pzp,  jak  również  prawo  unijne  nie 

definiują pojęcia „rażąco niskiej ceny”.  Zgodnie z ugruntowaną linią orzecznictwa istotne jest 
to, że przy ocenie, czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną należy brać pod uwagę cenę 
całkowitą  oferty,  a  nie  ceny  za poszczególne  elementy  oferty,  chyba  że  okoliczności 
dotyczące  postępowania  wskazują  na  szczególne  znaczenie  cen  jednostkowych.  W  tym 
postępowaniu,  które  dotyczy  zamówienia  na roboty  budowlane,  czyli  osiągnięcia 
określonego z góry rezultatu {o czym szerzej poniżej},  nawet skalkulowanie pewnych pozycji 
na niższym poziomie niż przyjęty jako wzorcowy punkt odniesienia nie ma znaczenia, skoro 
w  odniesieniu  do  całej  ceny  oferty  nie  można  powiedzieć,  że  wydaje  się  rażąco  niska  w 
stosunku  do  przedsięwzięcia  budowlanego,  które  ma  za  nią  zostać  zrealizowane. 
Odwołujący  skupia  się  wyłącznie  na  wybranych  pozycjach,  które  jak  twierdzi  wpłynęły  na 
zaniżenie  ceny  oferty,  jednocześnie  nigdzie  nie  wskazuje,  że  nierealne  jest  zrealizowanie 
całości  przedmiotu  zamówienia  za  cenę  wskazaną  w  ofercie  Skanska.  Spekulacje 
Odwołującego,  o  ile  wyższe  byłaby  cena  tej  oferty,  gdyby  pozycje  te  skalkulowano 
na  poziomie sugerowanym przez Odwołującego, są bez znaczenia dla sprawy.      

Zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych cena rażąco niska, to taka, która jest 

nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych  podobnych  zamówień 
i ewentualnie  innych  ofert  złożonych  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 
publiczne {wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 
128/08}.    Pogląd  taki  prezentuje  również  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w szeregu  orzeczeń 
dotyczących  rażąco  niskiej  ceny.  W  okolicznościach  rozstrzyganej  sprawy  nie  zostało 
wykazane,  że  zrealizowania  przedmiotowego  zamówienia  za  cenę  wskazaną  w  ofercie 
Skanska jest nierealne. 
 

III. {zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp} 

Drugi  zasadniczy  zarzut  dotyczy  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt 3  pzp,  polegającego 

na zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Skanska,  której  złożenie  miałoby  stanowić  czyn 
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 
 

Art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 
nieuczciwej konkurencji.  Według art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) {dalej również: 
„ustawa  o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji”  lub  „uznk”}  czynem  nieuczciwej  konkurencji 
jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza 
interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Jest  to  tzw.  klauzula  generalna,  do  której  można 
się  odwołać,  jeżeli  dane  zachowanie  nie  wypełnia  znamion  żadnego  ze  stypizowanych 
w dalszych  przepisach  uznk  czynów  nieuczciwej  konkurencji,  które  zbiorczo  zostały 
wymienione w art. 3 ust. 2 uznk.  
 

Po  pierwsze,  Odwołujący  zarzucił,  że  zaniżenie  przez  Skanska  wyceny 

zakwestionowanych pozycji kosztorysu miałoby wypełniać znamiona czynu, o którym mowa 
w  art.  15  ust.  1  pkt  1  uznk,  czyli  utrudniania  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku, 
w szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia albo 
ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. 
 

Powyższy  zarzut  zdaje  się  opierać  na  założeniu,  że  ceny  jednostkowe 

zakwestionowanych  pozycji  dotyczące  objętych  nimi  prac  stanowią  niejako  odrębne  oferty. 
Założenie  to  jest  nie  tylko  oczywiście  błędne,  o  czym  rozstrzygnięto  już  powyżej,  ale 
i nieuprawnione,  gdyż  usługą  sprzedawaną  Zamawiającemu  przez  wykonawców  w  tym 
postępowaniu jest wykonanie obiektu budowlanego, a nie poszczególnych prac składających 
się  na  osiągnięcie  tego  rezultatu.  W  przypadku  zamówienia  na  roboty  budowlane  mamy 
bowiem  do  czynienia  z  tzw.  umową  rezultatu,  czyli  zobowiązaniem  wykonawcy 
do osiągnięcia  rezultatu  opisanego  w dokumentacji  projektowej  za  wynagrodzeniem 
określone  w  ofercie,  przy  czym  cena  oferty  określa  je  ostatecznie  (wynagrodzenie 
ryczałtowe) lub w sposób przybliżony, z dokładnym określeniem podstaw do ustalenia jego 
ostatecznej  wysokości  w  postaci  cen  jednostkowych  (wynagrodzenie  kosztorysowe). 
Co istotne,  w  reżimie  zamówień  publicznych  rezultat,  który  ma  być  osiągnięty,  musi  być 
dokładanie  opisany  w  sposób  wynikający  z  art.  31  ust.  1  pzp  (z uwzględnieniem 
przywołanych powyżej przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 31 ust. 4 pzp) 
i nie  może  ulegać  zasadniczym  zmianom,  niezależnie  od charakteru  wynagrodzenia 
umownego, gdyż  nie  byłoby  to  już  to  samo  zamówienie.  Rozliczenie  kosztorysowe  według 
cen jednostkowych nie oznacza, że zakres ostatecznie zrealizowanych prac może znacząco 
odbiegać od zakresu przewidywanego na etapie udzielenia zamówienia. 
  

Odmiennie    mogłaby  się  przestawiać  się  sytuacja  w  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówienia  na  usługi,  w  których  przedmiot  zamówienia  często  stanowi  agregację  szeregu 
odrębnych i niezależnych od siebie czynności, co do których nie ma pewności, czy i w jakiej 
skali wystąpią na etapie realizacji zamówienia (np. usługi związane z zimowym utrzymaniem 
dróg). Stąd szczególne znaczenie cen jednostkowych dla poszczególnych czynności, które 
mogą być badane pod kątem zarówno rażąco niskiej ceny, jak i manipulowania wysokością 

poszczególnych  cen  dla  uzyskania  korzystnego  bilansu  w świetle  kryteriów  oceny  ofert  lub 
z uwagi  na  przewidywany  faktyczny  zakres  realizacji  zamówienia.  Nie  bez  znaczenia  jest 
również  okoliczność,  że  zamówienie  na  tego  typu  usługi  ma  charakter  tzw.  umowy 
starannego działania. 
 

Niezależnie  od  powyższego Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  nie  podjął  nawet  próby 

wykazania zaistnienia przesłanki działania w celu eliminacji innych przedsiębiorców, co jest 
konieczne dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa  w art. 15 ust. 1 
pkt 1 uznk. 
 

W drugiej kolejności z uzasadnienia odwołania wynika, że Skanska miałby dopuścić 

się czynu nieuczciwej konkurencji co prawda niestypizowanego, ale wypełniającego hipotezę 
klauzuli generalnej z art. 3 ust. 1 uznk. Ponieważ w odwołaniu nie sprecyzowano, na czym 
miałby  polegać  ten  czyn  i  nie  odniesiono  się  do  przesłanek  wynikających  z  tego  przepisu, 
zarzut należy uznać za oczywiście niezasadny. 
 
 
 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy 

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie  art. 192  ust.  9  i  10  pzp,  obciążając  Odwołującego  tymi  kosztami,  na  które 
złożył  się  uiszczony  przez  niego  wpis,  zgodnie  z    §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 
Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu 
od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

………………………………