Sygn. akt: KIO 733/16
WYROK
z dnia 24 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Fotokart Sp. z o.o. z siedzibą w
Szczecinie, X-Geo Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym
przez Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,
przy udziale:
A. wykonawcy Polskie Przedsiębiorstwo Geomatyki Sp. z o.o., Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 733/16
po stronie zamawiającego
B. wykonawcy Wrocławski Instytut Zastosowań Informacji Przestrzennej i
Sztucznej Inteligencji Sp. z o.o., Wrocław zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 733/16 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Fotokart Sp. z o.o. z siedzibą w Szczcinie, X-Geo Sp. z o.o. z
siedzibą w Szczecinie, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Fotokart Sp. z o.o., X-
Geo Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 733/16
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Prowadzenie i optymalizację LPIS w zakresie
opracowania ortofotomapy na podstawie scen satelitarnych”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 lutego 2016 roku
pod numerem 2016/S 029-047006.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie:
I.
w zakresie części 2 zamówienia wobec:
1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Wrocławski Instytut Zastosowań Informacji Przestrzennej i Sztucznej Inteligencji Sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanej „WIZIPiSI"),
2) zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych
przez wykonawcę WIZIPiSI jako niejawnych wyjaśnień wraz z dowodami złożonymi
przez tego wykonawcę w wyniku wezwania Zamawiającego w trybie przepisu art. 90
ust. 1 ustawy Pzp pomimo, że informacje zawarte w tym oświadczeniu i
dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy WIZIPiSI na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp pomimo, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
4) zaniechania wykluczenia wykonawcy WIZIPiSI z postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
5) zaniechania wykluczenia wykonawcy Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych
Pryzmat Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej: „Pryzmat”) z postępowania
na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik
postępowania,
6) z ostrożności - od zaniechania czynności wezwania przez Zamawiającego, w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy WIZIPiSI do złożenia dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
7) z ostrożności - zaniechania czynności wezwania przez Zamawiającego, w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy Pryzmat do złożenia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
II.
w zakresie części 3 zamówienia wobec:
1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Polskie
Przedsiębiorstwo Geomatyki Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanej „PPG"),
2) zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych
przez wykonawcę PPG jako niejawnych wyjaśnień wraz z dowodami złożonymi przez
tego wykonawcę, w wyniku wezwania Zamawiającego, w trybie przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp pomimo, że informacje zawarte w tym oświadczeniu i dokumentach nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
3) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PPG na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp pomimo, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
4) zaniechania wykluczenia wykonawcy PPG z postępowania na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu,
5) z ostrożności - zaniechania wezwania przez Zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wykonawcy PPG do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Wskazując na powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
I.
w zakresie części 2 zamówienia:
1) naruszenie w szczególności przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez podjęcie
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności polegającej na wyborze oferty
wykonawcy WIZIPiSI jako oferty najkorzystniejszej,
2) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1,
ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę WIZIPiSI wyjaśnień wraz z
dowodami złożonymi przez tego wykonawcę w wyniku wezwania Zamawiającego, w
trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pomimo, że informacje zawarte w tym
oświadczeniu i dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem przepisu art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy Pryzmat, pomimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje,
które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania,
4) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp związku z naruszeniem przepisu art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy WIZIPiSI, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
5) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy WIZIPiSI, pomimo
ż
e oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
6) z ostrożności - naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy WIZIPiSI do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu,
7) z ostrożności - naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy Pryzmat do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
II.
w zakresie części 3 zamówienia:
1) podjęcie niezgodnej z przepisami ustawy Pzp, w szczególności z przepisem art. 7
ust. 3 ustawy Pzp, czynności przez Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty
wykonawcy PPG jako oferty najkorzystniejszej,
2) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1,
ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę PPG wyjaśnień wraz z dowodami
złożonymi przez tego wykonawcę w wyniku wezwania Zamawiającego, w trybie
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pomimo, że informacje zawarte w tym
oświadczeniu i dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem przepisu art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy PPG, pomimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje, które
miały wpływ na wynik postępowania,
4) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem przepisu art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy PPG, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
5) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PPG, pomimo że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
6) z ostrożności - naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy PPG do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
I.
w zakresie części 2. zamówienia:
1) unieważnienia czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odtajnienia oświadczenia i dokumentów wskazanych w odwołaniu,
3) wykluczenia z postępowania wykonawcy WIZIPiSI,
4) wykluczenia z postępowania wykonawcy Pryzmat,
5) odrzucenia oferty wykonawcy WIZIPiSl,
6) z ostrożności - wezwania wykonawcy WIZIPiSI do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
7) z ostrożności - wezwania wykonawcy Pryzmat do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
8) dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady
oceny ofert, zgodne ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej zwaną
„SIWZ"),
9) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
II.
w zakresie części 3. zamówienia:
1) unieważnienia czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odtajnienia oświadczenia i dokumentów wskazanych w odwołaniu,
3) wykluczenia z postępowania wykonawcy PPG,
4) odrzucenia oferty wykonawcy PPG,
5) z ostrożności - wezwania wykonawcy PPG do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
6) dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady
oceny ofert zgodne z SIWZ,
7) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
I.
Zarzuty dotyczące części 2 zamówienia:
1) Zarzut zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
zastrzeżonych przez wykonawcę WIZIPiSI wyjaśnień wraz z dowodami
złożonymi przez tego wykonawcę w wyniku wezwania Zamawiającego, w trybie
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że nie otrzymał wglądu do wyjaśnień wraz z dowodami
złożonymi przez wykonawcę WIZIPiSI w wyniku wezwania Zamawiającego, w trybie przepisu
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo złożonego wniosku w tym zakresie w dniu 26 kwietnia
2016 r. Odwołujący wskazał, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa przedmiotowego
oświadczenia i dokumentów możliwe jest jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę,
który dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w
przepisie art. 11 ust. 4 ustawy Pzp o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że
dana informacja:
1. ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa,
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego, jak wskazał Odwołujący, powszechnie przyjmuje się,
ż
e przepis ten wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które
można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich
ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) Odwołujący
podał, że przyjmuje się, iż informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej”
to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze
względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona do
wiadomości publicznej; traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny
konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) Odwołujący zwrócił uwagę, iż podjęcie niezbędnych
działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
ż
adnych specjalnych starań z ich strony.
W ocenie Odwołującego, dokonane przez wykonawcę WIZIPiSI zastrzeżenie
jawności przedmiotowego oświadczenia i dokumentów było i jest bezpodstawne. Zawarte w
oświadczeniu i dokumentach informacje nie realizują bowiem łącznie przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku
z powyższym, zdaniem Odwołującego, zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21
października 2005 roku, sygn. akt: III CZP 74/05, Zamawiający powinien odtajnić
zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył więc, w opinii
Odwołującego, przepisy ustawy Pzp, w szczególności zasadę jawności postępowania, jak i
wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił, że w „Zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy”
wykonawcy WIZIPiSI nie odniesiono się do wartości gospodarczej informacji zastrzeganych,
pomijając w ogóle ten niezbędny element. Konieczność takiego wykazania, jak podał
Odwołujący, wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 stycznia 2015 roku,
sygn. akt: KIO 2784/14: „Wykonawca zastrzegający określone informacje jako tajemnicę
przedsiębiorstwa musi wykazać m.in., że dane informacje posiadają określoną wartość
gospodarczą. Wartość ta może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę
określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego,
prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe
zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć
w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona
jako przynależne uprawnionemu wartości."
Odwołujący stoi na stanowisku, że za informacje posiadające wartość gospodarczą
dla danego wykonawcy można uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały
walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych,
zebranych na potrzeby danego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Skoro
wykonawca WlZIPiSI nie wykazał tej niezbędnej przesłanki, już samo to, zdaniem
Odwołującego, jest podstawą bezzasadności uznania przez Zamawiającego skuteczności
zastrzeżenia części oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia danych
informacji zawartych w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę fakt, iż
zasadą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa
dokumentów stanowiących dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady.
Stanowisko takie jest ugruntowane w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, na
potwierdzenie czego przytoczył kilka przykładowych wyimków z orzeczeń:
−
wyrok o sygn. akt: KIO/UZP 338/09: „zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma
charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie
publiczne i jawność ofert. Oznacza to, iż Zamawiający nie może bezkrytycznie
akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz żądać od wykonawcy
wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony."
−
wyrok o sygn. akt: KIO 1080/11: „Zasada jawności w postępowaniu jest zasadą
nadrzędną i wyjątki od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być
interpretowane tak, aby prowadziło to do jej ograniczenia."
−
wyrok o sygn. akt: KIO 2294/11: „Jednakże tajemnicy przedsiębiorstwa jako wyjątku
od zasady jawności nie można domniemywać, albowiem jego przesłanki należy
rozpatrywać ściśle".
−
wyrok o sygn. akt: KIO 776/12: „W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na
przywołany przepis art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Przepis ten kształtuje istotną zasadę
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odczytując tę
zasadę łącznie z dyspozycją art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, który to przepis stanowi, że
oferty w postępowaniu udostępnia się wykonawcom od otwarcia ofert, stwierdzić
należy, że ustawodawca wypełnienie tej zasady znalazł także w udostępnianiu
dokumentacji z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. (...) Na
marginesie Izba zwraca uwagę na to, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego dokumentacja z postępowania ma charakter jawny. Jej utajnienie
(zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa) musi mieć charakter wyjątkowy, choćby
wynikający z tego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od
zasady jawności postępowania. Dokumenty przedkładane przez wykonawców w
postępowaniu, w szczególności na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, także powinny być z zasady jawne. Jeśli wykonawca zastrzega te
informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa powinien w tym zakresie działać z
należytą starannością wyłącznie w celu ochrony swoich informacji technicznych,
technologicznych, czy organizacyjnych, czy posiadających wartość gospodarczą,
które nie zostały w żaden sposób ujawnione do wiadomości publicznej i podjęto w
stosunku do nich konieczne i niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, a
nie tylko w celu nieudostępniania tych informacji innym wykonawcom ubiegającym się
o dane zamówienie w celu ograniczenia możliwości weryfikacji, w trybie środków
ochrony prawnej, oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu opisanych
przez zamawiającego.”
−
wyrok o sygn. akt: KIO 1016/12: „Tym samym zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do dokumentów
składanych w ofercie, nie stanowi - także zdaniem Izby - podjęcia niezbędnych
działań w celu zachowania poufności i narusza podstawową zasadę jawności
obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.”
−
wyrok o sygn. akt: KIO 457/12: „Izba wskazuje, że pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o
zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym miejscu
należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych,
wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość
konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o
zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą
konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to
być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą
wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich
informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.”
−
wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 223/12, KIO 248/12 i KIO 261/12: „Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być
interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w
charakterze obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego.” (podobnie wyrok w
sprawie o sygn. akt: KIO 1409/12 I KIO 1428/12).
Skoro zatem, jak zauważył Odwołujący, objęcie części oferty tajemnicą
przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od podstawowej zasady zamówień publicznych - to należy w
tym zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu
wykładni rozszerzającej wyjątków. Tym samym, każde odejście od zasady jawności
postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z
koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego
uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania trzech przesłanek ustawowych dla
każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być
mowy o żadnym „domniemaniu" tajemnicy, czy też przyjęciu przez Zamawiającego „na
słowo", że przesłanki są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część
dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek
oraz nie przedstawił dowodów, to Zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić
takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza (na etapie
postępowania odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i
udostępnienie.
2) Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy WIZIPiSI na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, cena oferty wykonawcy WIZIPiSI wydaje się rażąco niska i
budzi wątpliwości co do możliwości należytego wykonania zamówienia. Odwołujący podał,
ż
e wykonawca WIZIPiSI oświadczył w Formularzu ofertowym, iż zamierza wykonać część 2.
zamówienia za kwotę 224.764,05 zł. Zamawiający zaś oszacował wartość tej części
zamówienia na 452.965,91 zł. Zatem, jak podał Odwołujący, wartość oferty wykonawcy
WIZIPiSI stanowi 49,62% wartości szacunku Zamawiającego. Wobec powyższego, zgodnie
z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak wyjaśnił Odwołujący, Zamawiający wezwał
wykonawcę WIZIPiSI do złożenia wyjaśnień oraz dowodów co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia w części 2., zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, bowiem zaproponowana przez
wykonawcę WIZIPiSI cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia.
Odwołujący podał, że nie otrzymał wglądu do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
WIZIPiSI pomimo złożonego wniosku w tym zakresie w dniu 26 kwietnia 2016 r.
Odwołujący uważa, że oferta wykonawcy WIZIPiSI zawiera rażąco niską cenę,
jednakże zarzut taki nie może być szczegółowo uzasadniony bez możliwości zapoznania się
z wyjaśnieniami wykonawcy WIZIPiSI. Stąd też w pierwszej kolejności, zdaniem
Odwołującego, należy odtajnić wyjaśnienia wykonawcy WIZIPiSI. Jeżeli takie odtajnienie nie
nastąpi, Odwołujący pozostawia do oceny Krajowej Izby Odwoławczej, czy oferta
wykonawcy WIZIPiSI winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
3) Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Pryzmat z postępowania na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, pomimo że wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący podał, że sformułował przedmiotowy zarzut niejako z ostrożności.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o
zamówienie, iż oferta wykonawcy Pryzmat została odrzucona na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podał, że nie kwestionuje podjętej
czynności przez Zamawiającego. Czynność ta nie jest jednak ostateczna, a wykonawcy
Pryzmat przysługuje prawo do złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Istnieje
zatem możliwość, iż czynność Zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy Pryzmat
zostanie uchylona. W takim przypadku Odwołującemu nie przysługiwałoby w terminie
późniejszym uprawnieni do złożenia odwołania z przedmiotowym zarzutem.
Ustawa Pzp, w zakresie możliwości stosowania środków ochrony prawnej, stanowi,
co zostało potwierdzone orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, że wykonawcy
zobowiązani są pod rygorem utraty realnej możliwości ochrony swoich praw, wskazywać
wszystkie zarzuty i okoliczności, w terminach wskazanych w ustawie Pzp, co w
przedmiotowej sprawie oznacza termin 10 dni od daty przekazania przez Zamawiającego
informacji o rozstrzygnięciu postępowania oraz wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ofert.
Na Zamawiającym zaś, jak zauważył Odwołujący, ciąży obowiązek należytego
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w czym mieści się
także konieczność przeprowadzenia w sposób właściwy czynności badania ofert.
Zamawiający nie może poprzestać na wskazaniu tylko jednej wady, jeżeli oferta posiada ich
więcej lub na wskazaniu większej ilości wad, ale nie wszystkich, nawet jeżeli wykonawca
podlega z tego tytułu wykluczeniu bądź oferta podlega odrzuceniu. W przedmiotowej
sprawie, zdaniem Odwołującego, Zamawiający takiego działania się dopuścił.
Odwołujący podniósł, że Wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe informacje, które
mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Wykonawca Pryzmat zawarł takie informacje w
przedłożonym w ofercie oświadczeniu „Wykaz głównych usług".
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający skorzystał ze swojego uprawnienia i
określił, zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, warunki udziału w postępowaniu. W
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, wskazał określony warunek w rozdziale IV
SIWZ pkt 1 ppkt 1 lit. b SIWZ. Zważywszy, że przedmiotowy zarzut Odwołującego nie
dotyczy okoliczności, czy wykonawca spełnił warunek w zakresie przedmiotowym,
Odwołujący odstąpił od jego przedstawienia.
Zdaniem Odwołującego, kluczowe dla rozstrzygnięcia, czy wykonawca Pryzmat
spełnił warunek w zakresie doświadczenia zawodowego dotyczy tego, czy wskazane przez
wykonawcę Pryzmat w „Wykazie usług głównych" wykonane zamówienia, zostały
zrealizowane należycie. Konieczność wykazania się realizacją usług z należytą starannością
została przez Zamawiającego określona w rozdziale V pkt 2 ppkt 10. Przedmiotowe
postanowienie SIWZ stanowi powtórzenie wymogu wynikającego z rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żą
dać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(poz. 231), dalej zwane: „rozporządzeniem").
Wykonawca Pryzmat w oświadczeniu „Wykaz usług głównych" wskazał zamówienia
wykonane na rzecz Zamawiającego, w związku z czym odstąpił od przedkładania dowodów
potwierdzających należyte wykonanie podanych w oświadczeniu usług. Odwołujący
korzystając z uprawnienia przysługującego mu na podstawie ustawy z dnia 6 września 2001
r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U z 2014 r., poz. 782 ze zm.) wystąpił do
Zamawiającego z wnioskiem o informację, czy realizowane m.in. przez wykonawcę Pryzmat
umowy na rzecz Zamawiającego były wykonane należycie oraz o przedłożenie kopii umów i
dokumentów odbiorowych, ewentualnie dokumentów potwierdzających naliczenie kar
umownych i potwierdzających ich zapłatę lub potrącenie przez Zamawiającego.
Na podstawie posiadanych dokumentów Odwołujący stwierdził, że wszystkie
wskazane w „Wykazie usług głównych" zamówienia zostały wykonane nienależycie, tj.
wykonawca Pryzmat nie dochował terminów umownych:
a) usługa wskazana w „Wykazie usług głównych" w poz. 1 - umowa nr
10/DBR/2610/2011 z dn. 24.05.2011 r. - Wykonawca zanotował opóźnienie, a
Zamawiający naliczył karę umowną
Dowód:
1. kopia „Protokołu Odbioru Opracowania ORTO_SAT 2013. Część II (28 rozłącznych
OB) z dnia 5 września 2013 r.";
b) usługa wskazana w „Wykazie usług głównych" w poz. 2 - umowa nr ll/DBR/2610/2011
z dn. 24.05.2011 r. - Wykonawca zanotował opóźnienie, a Zamawiający naliczył karę
umowną.
Dowód:
1. kopia „Protokołu Odbioru Opracowania ORTO_SAT 2013. Część III (32 rozłączne
OB) z 5 dnia września 2013 r.";
2. kopia „Aneksu do: Protokołu Odbioru Opracowania ORTO_SAT 2013. Część II z dn.
05.09.2013, Protokołu Odbioru Opracowania ORTO_SAT 2013. Część III z dn
05.09.2013" z dn. 10.09.2013 r.
c) usługa wskazana w „Wykazie usług głównych" w poz. 3 - umowa nr
77/DBR/2013/2615 z dn. 27.12.2013 r. - Wykonawca zanotował opóźnienie, a
Zamawiający naliczył karę umowną.
Dowód:
1. kopia „Protokołu Odbioru Opracowania ORTO_SAT 2013. Część II (41 rozłącznych
OB) z 12 sierpnia 2015 r.";
2. kopia faktury nr 30/2015 z dn. 14.08.2015 r. wystawionej przez wykonawcę Pryzmat z
tytułu wykonania umowy nr 77/DBR/2013/2615 z dn. 27.12.2013 r.;
3. kopia dokumentu „Kontrola merytoryczna dokumentu dot. faktury nr 30/2015
wystawionej przez wykonawcę Pryzmat";
4. kopia noty księgowej nr 01/DBR/2015 z 12.08.2015 r. wystawionej przez
Zamawiającego;
d) usługa wskazana w „Wykazie usług głównych" w poz. 4 - umowa nr
76/DBR/2013/2615 z dn. 27.12.2013 r. - Wykonawca zanotował opóźnienie, a
Zamawiający naliczył karę umowną.
Dowód:
1. kopia „Protokołu Odbioru Opracowania ORTO_SAT2013. Część III (OB32 rozłączne
OB) z dnia 12 sierpnia 2015 r.";
2. kopia faktury nr 29/2015 z dn. 14.08.2015 r. wystawionej przez wykonawcę Pryzmat z
tytułu wykonania umowy nr 76/DBR/2013/2615 z dn. 27.12.2013 r.;
3. kopia dokumentu „Kontrola merytoryczna dokumentu dot. faktury nr 30/2015"
wystawionej przez wykonawcę Pryzmat;
4. kopia noty księgowej nr 02/DBR/2015 z 12.08.2015 r. wystawionej przez
Zamawiającego;
Odwołujący podkreślił, że terminowe wykonanie zobowiązania jest jedną z
najważniejszych okoliczności przesądzających o należytym bądź nienależytym wykonaniu
umowy. Określenie terminu realizacji umowy należy do elementów istotnych umowy, zatem
jego niedotrzymanie musi być traktowane jako istotne naruszenie obowiązków wykonawcy.
Tak też było, jak podał Odwołujący, w przypadku wszystkich wyżej wskazanych umów
realizowanych przez wykonawcę Pryzmat, w których to przewidziano kary umowne za
„opóźnienie" w realizacji przedmiotu umowy.
Dowód:
1. kopia umowy nr 10/DBR/2610/2011 z dn. 24.05.2011 r.;
2. kopia umowy nr ll/DBR/2610/2011 z dn. 24.05.2011 r.;
3. kopia umowy nr 77/DBR/2013/2615 z dn. 27.12.2013 r.;
4. kopia umowy nr 76/DBR/2013/2615 z dn. 27.12.2013 r.;
Odwołujący podniósł, że ustawodawca wyraźnie wskazał w przepisie art. 483 § 1 k.c.,
ż
e naprawienie szkody z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego nastąpi przez zapłatę kary umownej. Z dokumentów przedstawionych wyżej
wynika, że Wykonawca przedmiot umowy w każdym z przypadków wykonał, zatem
pozostaje druga możliwość przewidziana przepisie 483 § 1 k.c. - nienależyte wykonanie
umowy. Kara umowna została przewidziana (w każdej z umów) na wypadek opóźnienia
wykonawcy Pryzmat w wykonaniu przedmiotu zamówienia.
Zatem naliczone kary umowne z tytułu opóźnienia stanowią jednoznacznie, w opinii
Odwołującego, o niewykonaniu przez wykonawcę Pryzmat umów z należytą starannością, co
przesądza o tym, że Zamawiający nie miał prawa do uznania przedstawionych usług w
„Wykazie głównych usług” zamówień jako spełniających wymagania SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, nie jest możliwe twierdzenie, że wykonawca Pryzmat w
sposób przypadkowy, przez pomyłkę, wskazał w oświadczeniu usługi, które wykonał w
sposób nienależyty. Wykonawcy Pryzmat były znane protokoły odbioru, bowiem dopiero one
upoważniały tego wykonawcę do wystawienia faktur VAT i wystąpienia o zapłatę
wynagrodzenia za wykonane usługi. Z uwagi na fakt, że te wszystkie okoliczności były znane
Zamawiającemu „z urzędu", bowiem był stroną wszystkich wykazanych umów, w ocenie
Odwołującego, winien on wykluczyć wykonawcę Pryzmat z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że jeśli Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, iż
oferta wykonawcy Pryzmat nie podlega jednak wykluczeniu, to konieczne jest co najmniej
wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
4) Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy WIZIPiSI z postępowania na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca
WIZIPiSI nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący podał, że Zamawiający określił w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w
rozdziale IV SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych Warunków", warunki, które każdy z wykonawców zobowiązany jest spełnić,
aby móc ubiegać się o zamówienie. W zakresie dotyczącym posiadania wiedzy i
doświadczenia - rozdział IV SIWZ pkt 1 ppkt 1 lit. b, Zamawiający wskazał, że o zamówienie,
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki określone na podstawie
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp:
„(...) b) posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. zrealizowali a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również realizują, usługi w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, tj.
co najmniej 2 (dwie) usługi, których przedmiotem było opracowanie cyfrowej ortofotomapy ze
scen satelitarnych, spełniających następujące warunki:
b.1) łączna wartość usług nie mniejsza niż 200 000 zł brutto (słownie złotych: dwieście
tysięcy 00
b.2) łączna powierzchnia opracowanej cyfrowej ortofotomapy ze scen satelitarnych nie
mniejsza niż 20 000 km
b.3) w ramach każdej z wykazanych usług opracowania cyfrowej ortofotomapy ze scen
satelitarnych przetworzono sceny satelitarne z co najmniej następujących satelitów:
Worldview lub GeoEye lub Pleiades lub QuickBird.
W przypadku realizacji usługi, w ramach których opracowanie cyfrowej ortofotomapy ze scen
satelitarnych było ich częścią, należy podać wyłącznie wartości usług opracowania cyfrowej
ortofotomapy ze scen satelitarnych." Powyższe stanowi, jak podał Odwołujący, brzmienie
postanowienia po zmianie SIWZ dokonanej przez Zamawiającego w dniu 23 lutego 2016 r.
Odwołujący podniósł, że wykonawca WIZIPiSI w zakresie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, w tym w zakresie wiedzy i doświadczenia, nie przedstawił jako
referencyjnych, usług wykonanych samodzielnie lub łącznie z innymi podmiotami, a polegał
w tym zakresie na podmiocie trzecim - KOMPANIJA TVIS Sp. z o.o. z siedzibą w Kijowie
(dalej zwanej: „TVIS”). Powyższą wiedzę Odwołujący posiadł, jak podał, na podstawie
dołączonego do oferty wykonawcy WIZIPiSI dokumentu pod nazwą „Pisemne zobowiązanie
podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonaniu zamówienia".
Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści tego dokumentu wynika jednoznacznie, że
zakres dostępnych wykonawcy WIZIPiSI zasobów dotyczy wiedzy i doświadczenia, co
oznacza, że w oświadczeniu „Wykaz głównych usług", które należało dołączyć do składanej
oferty, wykonawca WIZIPiSI wskazał usługi wykonane lub wykonywane przez TVIS.
Odwołujący podniósł, że o ile wykonawca, na podstawie przepisu art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, co do zasady może polegać na wiedzy i doświadczeniu podmiotów trzecich, to
w każdym takim przypadku musi udowodnić Zamawiającemu, że będzie dysponował takimi
zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności poprzez przedłożenie do oferty
dokumentów, z których wynika zakres i udział tego podmiotu w realizacji zamówienia,
sposób udostępnienia zasobów oraz charakter stosunku prawnego łączącego podmioty.
Odwołujący wskazał, że konstrukcja udostępniania zasobów wielokrotnie była
przedmiotem analizy Krajowej Izby Odwoławczej, która generalnie uznała, że w każdym
przypadku udostępnienia zasobów musi mieć miejsce realne i rzeczywiste udostępnienie.
Przykładowo w wyroku z dnia 24 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 247/15 stwierdzono: „Przy
powoływaniu się na potencjał wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego wykonawca,
zgodnie z treścią § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Z 2013 r., poz. 231), zobowiązany
jest wykazać realny sposób wykorzystania zasobów,
których posiadania wymagał
zamawiający w warunku, zatem sposób korzystania z zasobów oraz zakres udziału
podmiotów trzecich w realizacji przedmiotu zamówienia musi być powiązany zarówno z
zakresem wymaganego przez zamawiającego w postawionym warunku doświadczenia, ale
również z wykazywanym na potwierdzenie spełniania warunku doświadczeniem danego
podmiotu". Zaś
w wyroku z dnia 25 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1434/15: „Uznano zatem, że
jeżeli przedmiotem udostępnienia na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych są zasoby takie jak wiedza i doświadczenie wymagane dla realizacji
zamówienia, to wskazane zobowiązanie powinno uwzględniać taki właśnie charakter tego
zasobu, w tym okoliczność, że nie jest możliwe przeniesienie czy udostępnienie wiedzy lub
doświadczenia bez osobistego uczestnictwa podmiotu w realizacji przyszłego zamówienia.
W sytuacji, kiedy przedmiot oddania stanowią zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem
ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez
zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, jak wiedza i doświadczenie, takie
przekazanie wiedzy i doświadczenia wymaga uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji
zamówienia. (...) Regułą jest, że pod pojęciem "wiedza i doświadczenie", o którym mowa w
przepisie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie można rozumieć
możliwości przekazania wiedzy i doświadczenia np. poprzez proces szkoleniowy lub
przekazanie know-how, instrukcji, pewnych wartości niematerialnych i prawnych, co nie
wymagałoby uczestnictwa podmiotu udostępniającego. Poprzez szkolenie czy otrzymywanie
porad można bowiem nabyć wiedzę, a nie doświadczenie, które ze swojej istoty musi mieć
walor weryfikacji wiedzy w praktycznej realizacji".
Odwołujący podniósł, że ocena realności udostępnienia zasobów powinna być
każdorazowo dokonywana z uwzględnieniem uwarunkowań danego zamówienia oraz
rodzaju udostępnianego zasobu. Odwołujący zauważył, że z punktu widzenia opisu
przedmiotu zamówienia, określnego w SIWZ, zasad i warunków świadczenia zamówienia
podanych przez Zamawiającego, a także doświadczenia życiowego Odwołującego oraz
doświadczenia w wykonywaniu usług określonych w SIWZ, w tym realizowanych dla
Zamawiającego - nie ulega wątpliwości, iż w przedmiotowym przypadku zasoby takie mogą
być realnie udostępniane tylko przez udział podmiotu udostępniającego w realizacji
zamówienia, tj. poprzez podwykonawstwo. Nie jest bowiem możliwe realne udostępnienie
wiedzy i doświadczenia dla projektu będącego przedmiotem zamówienia w zakresie
doświadczenia przy realizacji podobnych usług głównych, w zakresie jakim TVIS udostępniła
wykonawcy WIZIPiSI swoje zasoby, tj. poprzez: przeszkolenie przez TVIS pracowników
wykonawcy WIZIPiSI, wdrożenie autorskiej linii technologicznej TVIS (przekazanie know-
how), przekazanie przez TVIS dokumentacji linii technologicznej, doradztwo w zakresie
przedmiotu umowy - zwłaszcza w sytuacji niniejszego postępowania, gdzie termin realizacji
zamówienia, wskazany wyraźnie przez wykonawcę WIZIPiSI w pkt 1 Formularza ofertowego
dla części 2. zamówienia wynosi 7 dni.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wyraźnie wymagał, aby wykonawcy
wykazali się doświadczeniem w realizacji dwóch usług, którym to postawił konkretne i
szczegółowe warunki, powiązane z przedmiotem zamówienia, który ma być realizowany.
Dany podmiot, który nabył takie doświadczenie poprzez uprzednią realizację usługi
podobnej, zdaniem Odwołującego, nie może udostępnić swojego doświadczenia i wiedzy w
tym zakresie w sposób inny niż poprzez swój bezpośredni udział w realizacji zamówienia. W
szczególności doświadczenie, w ocenie Odwołującego, w ogóle nie może zostać przekazane
w trybie szkoleń czy konsultacji lub doradztwa.
Odwołujący wyjaśnił, że w zobowiązaniu TVIS wskazano na umowę o współpracy,
jako charakter stosunku, jaki będzie łączył strony przy realizacji zamówienia. Jednocześnie
Odwołujący zwrócił uwagę, że w ofercie wykonawcy WIZIPiSI nie jest przewidziany udział
podwykonawców. W Formularzu ofertowym dla części 2. zamówienia wykonawca WIZIPiSI
pozostawił pkt 11 tego oświadczenia niewypełniony, co oznacza - zgodnie z zastrzeżeniem
Zamawiającego, że wykonawca nie zamierza powierzyć wykonania zamówienia
podwykonawcom. Zatem, wykonawca WIZIPiSI ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia
samodzielnie. Stoi to w sprzeczności, w opinii Odwołującego, z powyżej wskazanym
koniecznym udziałem podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że oświadczenie z Formularza ofertowego, w którym
wykonawca WIZIPiSI wyraźnie wykluczył możliwość korzystania z podwykonawców, jest
nadrzędne nad innymi częściami oferty, zawiera bowiem najistotniejsze zobowiązania i
oświadczenia oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Odwołującego, należało uznać, że skoro
wykonawca WIZIPiSI złożył oświadczenie, iż z podwykonawców korzystać przy realizacji
zamówienia nie będzie, to bez udziału podwykonawców, wykonawca WIZIPiSI nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu. Zatem wykonawca WIZIPiSI powinien zostać przez
Zamawiającego wykluczony z postępowania. Nie jest to bowiem brak w ofercie, który może
być uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czy też wyjaśniony w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp bądź art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż treść Formularza ofertowego nie może być
zmieniana przez wykonawcę po jego złożeniu. Tak też orzekła, jak wskazał Odwołujący,
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 października 2014 r., sygn. akt: KIO 2012/14:
„Oznacza to, że treść oferty odwołującego w pkt 11 Formularza Oferty wymagałyby zmiany,
poprzez zastąpienie treści: "nie zamierzam(y) powierzyć do podwykonania żadnej części
niniejszego zamówienia/" treścią "następujące części niniejszego zamówienia zamierzam(y)
powierzyć podwykonawcom", a nadto wymagałoby zmiany, poprzez uzupełnienie pkt. 11 o
treść "wykonanie przewiertów". Zmiany te stanowiłaby jednak niedopuszczalną po terminie
składania ofert zmianę treści oferty odwołującego, która nie mogłaby zostać zakwalifikowana
jako inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z SIWZ, niepowodująca istotnych
zmian w treści oferty. Skład orzekający Izby stoi bowiem na stanowisku, że skoro obowiązek
żą
dania od wykonawców wskazania części zamówienia powierzanych podwykonawcom jest
obowiązkiem ustawowym, to oświadczenie wykonawców w tym zakresie ma istotny
charakter. Zmiana w tym zakresie winna być oceniana jako powodująca istotną zmianę
oferty, ponieważ wprowadzenie podwykonawstwa w miejsce samodzielnego wykonania
zamówienia oznacza zmianę sposobu wykonania zamówienia."
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że zobowiązanie do udostępnienia
zasobów przedłożone przez wykonawcę WIZIPiSI w ofercie nie wykazuje spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, są one na tyle ogólne, że nie wykazują
rzeczywistego, realnego udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia w
sposób, który zapewniałby realne skorzystanie z użyczonego zasobu. Także ta okoliczność,
zdaniem Odwołującego, uzasadnia twierdzenie, że wykonawca WIZIPiSI podlega
wykluczeniu z postępowania.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że jeśli Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, iż
oferta wykonawcy WIZIPiSI nie podlega jednak wykluczeniu, to konieczne jest co najmniej
wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
II.
Zarzuty dotyczące części 3 zamówienia:
1) Zarzut zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w
zastrzeżonych przez wykonawcę PPG wyjaśnień wraz z dowodami złożonymi
przez tego wykonawcę w wyniku wezwania Zamawiającego w trybie przepisu
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że nie otrzymał wglądu do wyjaśnień wraz z dowodami złożonych
przez wykonawcę PPG w wyniku wezwania Zamawiającego w trybie przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp pomimo złożonego wniosku w tym zakresie w dniu 26 kwietnia 2016 r.
Odwołujący wskazał, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa przedmiotowego
oświadczenia i dokumentów możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę,
który dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w
przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dana
informacja:
1. ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
handlowy
lub
organizacyjny
przedsiębiorstwa,
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego, Odwołujący podał, że powszechnie przyjmuje się, iż
przepis ten wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które
można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich
ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnieme do wiadomości publicznej) Odwołujący
zauważył, że przyjmuje się, iż informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości
publicznej” to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom,
które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona
do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny
konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) Odwołujący zauważył, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żą
dnych specjalnych starań z ich strony.
W ocenie Odwołującego dokonane przez wykonawcę WIZIPiSI zastrzeżenie jawności
przedmiotowego oświadczenia i dokumentów było i jest bezpodstawne. Zawarte w
oświadczeniu i dokumentach informacje nie realizują bowiem łącznie przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku
z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., sygn.
akt: III CZP 74/05, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone
informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy ustawy Pzp, w
szczególności zasadę jawności postępowania, jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił, że w „Zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy"
wykonawcy WIZIPiSI nie odniesiono się do wartości gospodarczej informacji zastrzeganych,
pomijając w ogóle ten niezbędny element. Konieczność takiego wykazania wskazała
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 2784/14:
„Wykonawca zastrzegający określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa musi
wykazać m.in., że dane informacje posiadają określoną wartość gospodarczą. Wartość ta
może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako wartości
niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego
unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną
wartość), posiadająca określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach
pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne
uprawnionemu wartości."
Zdaniem Odwołującego, za informacje posiadające wartość gospodarczą dla danego
wykonawcy można uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor
wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych,
zebranych na potrzeby danego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Skoro
wykonawca WIZIPiSI nie wykazał tej niezbędnej przesłanki, już samo to, zdaniem
Odwołującego, jest podstawą bezzasadności uznania przez Zamawiającego skuteczności
zastrzeżenia części oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia danych
informacji zawartych w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę fakt, że
zasadą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa
dokumentów stanowiących dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady.
Stanowisko takie jest ugruntowane w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, na
potwierdzenie czego Odwołujący zacytował kilka przykładowych wyimków z orzeczeń:
−
wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 338/09: „zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o
zamówienie publiczne i jawność ofert. Oznacza to, iż Zamawiający nie może
bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz żądać od
wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób
uprawniony."
−
wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 1080/11: „Zasada jawności w postępowaniu jest
zasadą nadrzędną i wyjątki od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie
mogą być interpretowane tak, aby prowadziło to do jej ograniczenia."
−
wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 2294/11: „Jednakże tajemnicy przedsiębiorstwa
jako wyjątku od zasady jawności nie można domniemywać, albowiem jego przesłanki
należy rozpatrywać ściśle".
−
wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 776/12: „W pierwszej kolejności należy zwrócić
uwagę na przywołany przepis art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Przepis ten kształtuje
istotną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odczytując tę zasadę łącznie z dyspozycją art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, który to przepis
stanowi, że oferty w postępowaniu udostępnia się wykonawcom od otwarcia ofert,
stwierdzić należy, że ustawodawca wypełnienie tej zasady znalazł także w
udostępnianiu dokumentacji z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. (...)
Na marginesie Izba zwraca uwagę na to, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego dokumentacja z postępowania ma charakter jawny. Jej
utajnienie (zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa) musi mieć charakter wyjątkowy,
choćby wynikający z tego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi
wyjątek od zasady jawności postępowania. Dokumenty przedkładane przez
wykonawców w postępowaniu, w szczególności na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, także powinny być z zasady jawne. Jeśli
wykonawca zastrzega te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa powinien w tym
zakresie działać z należytą starannością. Wyłącznie w celu ochrony swoich informacji
technicznych, technologicznych, czy organizacyjnych, czy posiadających wartość
gospodarczą, które nie zostały w żaden sposób ujawnione do wiadomości publicznej i
podjęto w stosunku do nich konieczne i niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności, a nie tylko w celu nieudostępniania tych informacji innym wykonawcom
ubiegającym się o dane zamówienie w celu ograniczenia możliwości weryfikacji, w
trybie środków ochrony prawnej, oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
opisanych przez zamawiającego."
−
wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 1016/12: „Tym samym zastrzeżenie informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do
dokumentów składanych w ofercie, nie stanowi - także zdaniem Izby - podjęcia
niezbędnych działań w celu zachowania poufności i narusza podstawową zasadę
jawności obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.”
−
wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 457/12: „Izba wskazuje, że pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o
zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym miejscu
należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych,
wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość
konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o
zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą
konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to
być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą
wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich
informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa."
− wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 223/12, KIO 248/12 i KIO 261/12: „Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być
interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w
charakterze obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego." (podobnie wyrok
KI01409/12 i KIO 1428/12).
Odwołujący podniósł, że skoro zatem objęcie części oferty tajemnicą
przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od podstawowej zasady zamówień publicznych - to należy w
tym zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu
wykładni rozszerzającej wyjątków. Tym samym każde odejście od zasady jawności
postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z
koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego
uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania trzech przesłanek ustawowych dla
każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być
mowy o żadnym „domniemaniu" tajemnicy, czy też przyjęciu przez Zamawiającego „na
słowo", że przesłanki są spełnione. W ocenie Odwołującego, jeśli dany wykonawca
obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał
spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów - to Zamawiający (w trakcie oceny ofert)
powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba
Odwoławcza (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu
takie odtajnienie i udostępnienie.
2) Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PPG na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, cena oferty wykonawcy PPG wydaje się rażąco niska i budzi
wątpliwości co do możliwości należytego wykonania zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę,
ż
e wykonawca PPG oświadczył w Formularzu ofertowym, iż zamierza wykonać część 3.
zamówienia za kwotę 226.509,11 zł. Zamawiający oszacował wartość tej części zamówienia
na 452.965,91 zł. Zatem wartość oferty wykonawcy PPG stanowi 50,01% wartości szacunku
Zamawiającego. Wobec powyższego, jak podał Odwołujący, zgodnie z przepisem art. 90 ust.
1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał wykonawcę PPG do złożenia wyjaśnień oraz dowodów
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w części 3., zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, bowiem
zaproponowana przez wykonawcę PPG cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, że nie otrzymał wglądu do wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę PPG pomimo złożonego wniosku w tym zakresie w dniu 26 kwietnia 2016 r.
Odwołujący uważa, że oferta wykonawcy PPG zawiera rażąco niską cenę, jednakże
zarzut taki nie może być szczegółowo uzasadniony bez możliwości zapoznania się z
wyjaśnieniami wykonawcy PPG. Stąd też w pierwszej kolejności należy odtajnić wyjaśnienia
wykonawcy PPG. Jeżeli takie odtajnienie nie nastąpi, Odwołujący wskazał, że pozostawia do
oceny Krajowej Izby Odwoławczej, czy oferta wykonawcy PPG winna podlegać odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
3) Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy PPG z postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący podniósł, że Wykonawca PPG złożył w ofercie nieprawdziwe informacje,
które mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Wykonawca PPG zawarł takie informacje w
przedłożonym w ofercie oświadczeniu „Wykaz głównych usług".
Dalej Odwołujący podał, że Zamawiający skorzystał ze swojego uprawnienia i określił,
zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, warunki udziału w postępowaniu. W zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, wskazał określony warunek w rozdziale IV pkt 1 ppkt 1
lit. b SIWZ. Zważywszy, że przedmiotowy zarzut Odwołującego nie dotyczy okoliczności, czy
wykonawca spełnił warunek w zakresie przedmiotowym, Odwołujący odstąpił od jego
przedstawienia.
Zdaniem Odwołującego, kluczowe dla rozstrzygnięcia, czy wykonawca PPG spełnił
warunek w zakresie doświadczenia zawodowego jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy
wskazane przez wykonawcę PPG w „Wykazie usług głównych" wykonane zamówienia,
zostały zrealizowane należycie. Konieczność wykazania się realizacją usług z należytą
starannością została przez Zamawiającego określona w rozdziale V pkt 2 ppkt 10 SIWZ.
Przedmiotowe postanowienie SIWZ stanowi powtórzenie wymogu wynikającego z
rozporządzenia.
Odwołujący podał, że wykonawca PPG w oświadczeniu „Wykaz usług głównych”
wskazał zamówienia wykonane na rzecz Zamawiającego, w związku z czym odstąpił od
przedkładania dowodów potwierdzających należyte wykonanie podanych w oświadczeniu
usług. Wykonawca PPG, aby spełnić postawiony przez Zamawiającego warunek w zakresie
wiedzy doświadczenia, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego – A.Ż., prowadzącej
działalność gospodarczą pod formą FotoGis DMC A.Ż. w Piotrkowie Trybunalskim (dalej
zwaną: „FotoGis").
Odwołujący wyjaśnił, że korzystając z uprawnienia przysługującego mu na podstawie
ustawy o dostępie do informacji publicznej wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o
informacje, czy realizowane m.in. przez wykonawcę FotoGis umowy na rzecz
Zamawiającego były wykonane należycie oraz o przedłożenie kopii umów i dokumentów
odbiorowych, ewentualnie dokumentów potwierdzających naliczenie kar umownych i
potwierdzających ich zapłatę lub potrącenie przez Zamawiającego.
Na podstawie posiadanych dokumentów Odwołujący stwierdził, że usługa wskazana
w „Wykazie usług głównych" w poz. 1 została wykonana nienależycie, tj. wykonawca PPG
nie dochował terminu umownego. Odwołujący podał, że jeśli chodzi o usługę wskazaną w
„Wykazie usług głównych" w poz. 1 - umowa nr 12/DBR/2610/2011 z dn. 26.05.2011 r. – to
Wykonawca zanotował opóźnienie, a Zamawiający naliczył karę umowną. Na dowód
powyższego przedłożył:
1. kopię „Protokołu Odbioru Opracowania ORTO_SAT 2013. Część IV (30 rozłącznych
OB) z dnia 5 września 2013 r.";
2. kopię „Aneksu do Protokołu Odbioru Opracowania ORTO_SAT 2013. Część IV z dn.
05.09.2013" z dnia 10 września 2013 r.
Odwołujący podkreślił, że terminowe wykonanie zobowiązania jest jedną z
najważniejszych okoliczności przesądzających o należytym bądź nienależytym wykonaniu
umowy. Określenie terminu realizacji umowy należy do elementów istotnych umowy, zatem
jego niedotrzymanie musi być traktowane jako istotne naruszenie obowiązków wykonawcy.
Tak też było w przypadku wyżej wskazanej umowy realizowanej przez użyczającego PPG
zasobów - FotoGis, w której to przewidziano kary umowne za „opóźnienie" w realizacji
przedmiotu umowy. Na dowód czego Odwołujący przedłożył kopię umowy nr
12/DBR/2610/2011 z dnia 26 maja 2011 r.
Odwołujący podniósł, że ustawodawca wyraźnie wskazał w przepisie art. 483 § 1 k.c.,
iż naprawienie szkody z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego nastąpi przez zapłatę kary umownej. Z dokumentów przedstawionych wyżej
wynika, że Wykonawca przedmiot umowy w każdym z przypadków wykonał, zatem
pozostaje druga możliwość przewidziana przepisie 483 § 1 k.c. - nienależyte wykonanie
umowy. Kara umowna została przewidziana na wypadek opóźnienia użyczającego PPG
zasobów - FotoGis w wykonaniu przedmiotu zamówienia.
Zatem naliczone kary umowne z tytułu opóźnienia stanowią jednoznacznie, zdaniem
Odwołującego, o niewykonaniu przez użyczającego PPG zasobów - FotoGis umowy z
należytą starannością, co przesądza o tym, że Zamawiający nie miał prawa do uznania
przedmiotowej usługi w „Wykazie głównych usług” zamówień jako spełniającej wymagania
SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, nie jest możliwe twierdzenie, że wykonawca PPG w sposób
przypadkowy, przez pomyłkę, wskazał w oświadczeniu usługi, które wykonał w sposób
nienależyty. Nie zmienia tego okoliczność, że w tym zakresie wykonawca PPG polegał na
zasobach podmiotu trzeciego. Wykonawca PPG składa ofertę w swoim imieniu i na nim
ciąży obowiązek dochowania należytej staranności w przygotowaniu i składaniu oświadczeń
i dokumentów oraz na nim ciąży ewentualne ryzyko związane z działaniem lub zaniechaniem
podmiotów użyczających mu swoje zasoby w celu wykonania danego zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że użyczającemu zasoby - FotoGis był znany przedmiotowy
protokół odbioru, bowiem dopiero on upoważniał tego wykonawcę do wystawienia faktur VAT
i wystąpienia o zapłatę wynagrodzenia za wykonaną usługę.
Z uwagi na fakt, że te wszystkie okoliczności były znane Zamawiającemu „z urzędu",
bowiem był stroną przedmiotowej umowy, winien on, w opinii Odwołującego, wykluczyć
wykonawcę PPG z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że jeśli Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, iż
oferta wykonawcy PPG nie podlega jednak wykluczeniu, to konieczne jest co najmniej
wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
4) Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy PPG z postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca PPG nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący podał, że Zamawiający określił w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w
rozdziale IV SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych Warunków”, warunki, które każdy z wykonawców zobowiązany jest spełnić,
aby móc ubiegać się o zamówienie. W zakresie dotyczącym posiadania wiedzy i
doświadczenia - rozdział IV SIWZ ust. 1 pkt 1 b - Zamawiający wskazał, że o zamówienie
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki określone na podstawie
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp: „posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. zrealizowali a w przypadku
ś
wiadczeń okresowych lub ciągłych również realizują, usługi w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, tj. co najmniej 2 (dwie) usługi, których przedmiotem było opracowanie cyfrowej
ortofotomapy ze scen satelitarnych, spełniających następujące warunki:
b.1) łączna wartość usług nie mniejsza niż 200 000 zł brutto (słownie złotych:
dwieście tysięcy 00
b.2) łączna powierzchnia opracowanej cyfrowej ortofotomapy ze scen satelitarnych
nie mniejsza niż 20 000 km
b.3) w ramach każdej z wykazanych usług opracowania cyfrowej ortofotomapy ze
scen satelitarnych przetworzono sceny satelitarne z co najmniej następujących satelitów:
Worldview lub GeoEye lub Pleiades lub QuickBird.
W przypadku realizacji usługi, w ramach których opracowanie cyfrowej ortofotomapy ze scen
satelitarnych było ich częścią, należy podać wyłącznie wartości usług opracowania cyfrowej
ortofotomapy ze scen satelitarnych”. Brzmienie postanowienia po zmianie SIWZ dokonanej
przez Zamawiającego w dniu 23 lutego 2016 r.
Dalej Odwołujący podał, że wykonawca PPG w zakresie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, w tym w zakresie wiedzy i doświadczenia, nie przedstawił jako
referencyjnych usług wykonanych samodzielnie lub łącznie z innymi podmiotami, a polegał w
tym zakresie na podmiocie trzecim - FotoGis. Powyższą wiedzę Odwołujący posiadł na
podstawie dołączonego do oferty wykonawcy PPG dokumentu FotoGis pod nazwą
„Zobowiązanie podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” oraz z oświadczenia wykonawcy PPG
„Wykaz głównych usług”, gdzie w kolumnie „informacje uzupełniające" wykonawca PPG
oświadczył, iż korzysta z zasobu podmiotu trzeciego podając nazwę FotoGis.
Odwołujący stoi na stanowisku, że o ile wykonawca, na podstawie przepisu art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, co do zasady może polegać na wiedzy i doświadczeniu podmiotów
trzecich, to w każdym takim przypadku musi udowodnić Zamawiającemu, że będzie
dysponował takimi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności poprzez
przedłożenie do oferty dokumentów, z których wynika zakres i udział tego podmiotu w
realizacji zamówienia, sposób udostępnienia zasobów oraz charakter stosunku prawnego
łączącego podmioty.
Odwołujący zwrócił uwagę, że konstrukcja udostępniania zasobów wielokrotnie była
przedmiotem analizy Krajowej Izby Odwoławczej, która generalnie uznała, że w każdym
przypadku udostępnienia zasobów musi mieć miejsce realne i rzeczywiste udostępnienie.
Przykładowo w wyroku z dnia 24 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 247/15 stwierdzono: „Przy
powoływaniu się na potencjał wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego wykonawca,
zgodnie z treścią § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Z 2013 r., poz. 231), zobowiązany
jest wykazać realny sposób wykorzystania zasobów, których posiadania wymagał
zamawiający w warunku, zatem sposób korzystania z zasobów oraz zakres udziału
podmiotów trzecich w realizacji przedmiotu zamówienia musi być powiązany zarówno z
zakresem wymaganego przez zamawiającego w postawionym warunku doświadczenia, ale
również z wykazywanym na potwierdzenie spełniania warunku doświadczeniem danego
podmiotu”.
Zaś w wyroku z dnia 25 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1434/15 podano: „Uznano
zatem, że jeżeli przedmiotem udostępnienia na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych są zasoby takie jak wiedza i doświadczenie wymagane dla realizacji
zamówienia, to wskazane zobowiązanie powinno uwzględniać taki właśnie charakter tego
zasobu, w tym okoliczność, że nie jest możliwe przeniesienie czy udostępnienie wiedzy lub
doświadczenia bez osobistego uczestnictwa podmiotu w realizacji przyszłego zamówienia.
W sytuacji, kiedy przedmiot oddania stanowią zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem
ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez
zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, jak wiedza i doświadczenie, takie
przekazanie wiedzy i doświadczenia wymaga uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji
zamówienia. (...) Regułą jest, że pod pojęciem "wiedza i doświadczenie", o którym mowa w
przepisie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie można rozumieć
możliwość przekazania wiedzy i doświadczenia np. poprzez proces szkoleniowy lub
przekazanie know-how, instrukcji, pewnych wartości niematerialnych i prawnych, co nie
wymagałoby uczestnictwa podmiotu udostępniającego. Poprzez szkolenie czy otrzymywanie
porad można bowiem nabyć wiedzę, a nie doświadczenie, które ze swojej istoty musi mieć
walor weryfikacji wiedzy w praktycznej realizacji”.
Zdaniem Odwołującego, ocena realności udostępnienia zasobów powinna być
każdorazowo dokonywana z uwzględnienie uwarunkowań danego zamówienia oraz rodzaju
udostępnianego zasobu. Odwołujący zauważył, że z punktu widzenia opisu przedmiotu
zamówienia, określonego w SIWZ, zasad i warunków świadczenia zamówienia, określonego
przez Zamawiającego, a także doświadczenia życiowego Odwołującego oraz doświadczenia
w wykonywaniu usług określonych w SIWZ, w tym realizowanych dla Zamawiającego - nie
ulega wątpliwości, iż w przedmiotowym przypadku zasoby takie mogą być realnie
udostępniane tylko przez udział podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia, tj.
poprzez podwykonawstwo. Nie jest bowiem możliwe realne udostępnienie wiedzy i
doświadczenia dla projektu będącego przedmiotem zamówienia w zakresie doświadczenia
przy realizacji podobnych usług głównych, w zakresie jakim FotoGis udostępniła wykonawcy
PPG swoje zasoby, tj. poprzez: przeszkolenie przez FotoGis pracowników wykonawcy PPG,
wdrożenie autorskiej linii technologicznej FotoGis (przekazanie know-how), przekazanie
przez FotoGis dokumentacji linii technologicznej, doradztwo w zakresie przedmiotu umowy -
zwłaszcza w sytuacji niniejszego postępowania, gdzie termin realizacji zamówienia,
wskazany wyraźnie przez wykonawcę PPG w pkt 1 Formularza ofertowego dla części 3.
zamówienia wynosi 7 dni.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wyraźnie wymagał, aby wykonawcy
wykazali się doświadczeniem w realizacji 2 usług, którym to postawił konkretne i
szczegółowe warunki, powiązane z przedmiotem zamówienia, który ma być realizowany.
Dany podmiot, który nabył takie doświadczenie poprzez uprzednią realizację usługi
podobnej, nie może udostępnić swojego doświadczenia i wiedzy w tym zakresie w sposób
inny niż poprzez swój bezpośredni udział w realizacji zamówienia. W szczególności
doświadczenie, zdaniem Odwołującego, w ogóle nie może zostać przekazane w trybie
szkoleń czy konsultacji lub doradztwa.
Odwołujący podniósł, że w zobowiązaniu PPG wskazano na umowę o współpracy,
jako charakter stosunku, jaki będzie łączył strony przy realizacji zamówienia. Jednocześnie w
ofercie wykonawcy PPG nie jest przewidziany udział podwykonawców. W Formularzu
ofertowym dla części 3. zamówienia, wykonawca PPG pozostawił pkt 11 tego oświadczenia
niewypełniony (przekreślony), co oznacza - zgodnie z zastrzeżeniem Zamawiającego, że
wykonawca nie zamierza powierzyć wykonania zamówienia podwykonawcom. Zatem,
wykonawca PPG ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia samodzielnie. Stoi to w
sprzeczności, w ocenie Odwołujacego, z powyżej wskazanym koniecznym udziałem
podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że oświadczenie z Formularza ofertowego, w którym
wykonawca PPG wyraźnie wykluczył możliwość korzystania z podwykonawców, jest
nadrzędne nad innymi częściami oferty, zawiera bowiem najistotniejsze zobowiązania i
oświadczenia co złożonej oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę trzeba uznać, w opinii Odwołującego, że skoro
wykonawca PPG złożył oświadczenie, że z podwykonawców korzystać przy realizacji
zamówienia nie będzie, to bez udziału podwykonawców wykonawca ten nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu. Zatem wykonawca WIZIPiSI powinien zostać przez
Zamawiającego wykluczony z postępowania. Nie jest to bowiem brak w ofercie, który może
być uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp czy też wyjaśniony w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp bądź art. 87 ust. 1 ustawy pzp, gdyż treść Formularza ofertowego nie może być
zmieniana przez wykonawcę po jego złożeniu. Tak też orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 14 października 2014 r., sygn. akt. KIO 2012/14: „Oznacza to, że treść oferty
odwołującego w pkt 11 Formularza Oferty wymagałyby zmiany, poprzez zastąpienie treści:
"nie zamierzam(y) powierzyć do podwykonania żadnej części niniejszego zamówienia/"
treścią
"następujące
części
niniejszego
zamówienia
zamierzam(y)
powierzyć
podwykonawcom", a nadto wymagałoby zmiany, poprzez uzupełnienie pkt. 11 o treść
"wykonanie przewiertów". Zmiany te stanowiłaby jednak niedopuszczalną po terminie
składania ofert zmianę treści oferty odwołującego, która nie mogłaby zostać zakwalifikowana
jako inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z SiWZ, niepowodująca istotnych
zmian w treści oferty. Skład orzekający Izby stoi bowiem na stanowisku, że skoro obowiązek
żą
dania od wykonawców wskazania części zamówienia powierzanych podwykonawcom jest
obowiązkiem ustawowym, to oświadczenie wykonawców w tym zakresie ma istotny
charakter. Zmiana w tym zakresie winna być oceniana jako powodująca istotna zmianę
oferty, ponieważ wprowadzenie podwykonawstwa w miejsce samodzielnego wykonania
zamówienia oznacza zmianę sposobu wykonania zamówienia”.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że zobowiązanie do udostępnienia
zasobów przedłożone przez wykonawcę PPG w ofercie nie wykazuje spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, są one na tyle ogólne, że nie wykazują
rzeczywistego, realnego udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia w
sposób, który zapewniałby realne skorzystanie z użyczonego zasobu. Także ta okoliczność
uzasadnia twierdzenie, zdaniem Odwołującego, że wykonawca PPG podlega wykluczeniu z
Postępowania.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że jeśli Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że
oferta wykonawcy PPG nie podlega jednak wykluczeniu, to konieczne jest co najmniej
wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Powyższe argumenty, zdaniem Odwołującego, w pełni uzasadniają twierdzenie, że
Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia przepisów ustawy pzp, w tym w
szczególności zasad: uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Ustawy (art. 7 ust.
ustawy Pzp). Odwołujący podkreślił, że to Zamawiający jako gospodarz postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego określił, jakie warunki muszą spełniać wykonawcy, aby
móc ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, jakie warunki muszą spełniać złożone przez
nich oferty.
Zgodnie z przepisami ustawy Pzp Zamawiający winien potem, tj. na etapie badania
ofert, skrupulatnie wymagać spełnienia wyznaczonych przez siebie warunków i zasad.
Zważywszy, na wady, jakimi obciążony jest dokonany przez Zamawiającego wybór oferty
najkorzystniejszej, złożenie niniejszego odwołania jest w pełni uzasadnione. Zamawiający
dopuszczając do wyboru w przedmiotowym postępowaniu ofertę wykonawcy, który winien
zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania jest
jedną z podstawowych zasad, zgodnie z którymi Zamawiający powinien przeprowadzać
postępowanie. Zasada równego traktowania oznacza przede wszystkim równe traktowanie
wykonawców w znaczeniu stosowania takich samych warunków opisanych w SIWZ oraz
takich samych sankcji, jakie przewidują przepisy ustawy Pzp za niedotrzymanie lub złamanie
warunków przez któregokolwiek z wykonawców. Zatem, w przedmiotowym postępowaniu
oznacza zastosowanie identycznych zasad oceny ofert wobec wszystkich wykonawców, w
zgodzie z postanowieniami i wymaganiami SIWZ. Zamawiający nie zastosował się do
przytoczonych norm prawnych, naruszając inną fundamentalną zasadę zamówień
publicznych - zasadę wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób zgodny z przepisami ustawy
Pzp.
Odwołujący zauważył, że konieczność respektowania powyższych zasad potwierdziła
wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza, dla przykładu w wyroku z dnia 12 lutego 2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 133/09 stwierdzając, że: „Działanie Zamawiającego polegające na
wybiórczym traktowaniu wymagań ustalonych w siwz, jest na etapie oceny ofert
niedopuszczalne, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji. (...). W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie stosując wymagań
postawionych w SIWZ wobec wszystkich Wykonawców naruszył zasadę równości i uczciwej
konkurencji, a tym samym naruszył przepisy Ustawy PZP”.
Odwołujący wskazał również na orzeczenia:
- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2011 r., sygn. akt: KIO/UZP 387/11:
„Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców
na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na
stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub
podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców”.
- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 733/11: „W
sytuacji, gdy zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej nie mając pewności, że
wykonawca, którego oferta została wybrana, nie podlega wykluczeniu, narusza tym samym
zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji”.
- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2011 r., sygn. akt. KIO 184/11: „1. SIWZ
wiąże wykonawców, ale przede wszystkim zamawiającego. Skoro zamawiający sformułował
treść SIWZ, powinien przestrzegać zawartych w niej procedur. 2. Oferty muszą podlegać
ocenie jednakową miarą, co służy realizacji zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Każda
oferta powinna zostać oceniona na podstawie tych samych kryteriów postawionych w
ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ”.
Na koniec Odwołujący podniósł, że złożył ofertę zgodną z wymaganiami SIWZ,
zarówno w części 2., jak i części 3. W związku z czym nie może zostać narażony na
negatywne konsekwencje z powodu działań Zamawiającego, polegających na dokonaniu
oceny ofert z pominięciem wymagań określonych w SIWZ.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie (pismo z
dnia 23 maja 2015 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zarzuty dotyczące części 2 zamówienia:
1) Zarzut zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
zastrzeżonych przez wykonawcę WIZIPiSI wyjaśnień wraz z dowodami
złożonymi przez tego wykonawcę w wyniku wezwania Zamawiającego, w trybie
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 1 kwietnia 2016 r. Zamawiający, w trybie przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał WIZIPiSI „do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny ofertowej zarówno dla części nr 2 i
części nr 4, albowiem zachodzi przypuszczenie rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ w szczególności, że
cena Państwa oferty jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia zarówno dla części nr
2 jak i dla części nr 4.
Zamawiający wymaga złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, co najmniej w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz.
2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający informuje, że stosownie do treści przepisu art. 90 ust. 2 ustawy
obowiązek wykazania, że oferta dla części nr 2 i części nr 4 nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na Wykonawcy. Ponadto zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Zamawiający obowiązany
jest do odrzucenia oferty Wykonawcy, który nie złoży w określonym terminie wyjaśnień lub,
jeżeli ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
W odpowiedzi (pismo z dnia 11 kwietnia 2016 r.) wykonawca WIZIPiSI złożył
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mające wpływ na wysokość ceny (str. 5 – 7
powołanego pisma), zastrzegając jednocześnie poufność przedmiotowych informacji, z
uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 11 ust. 4 u.z.n.k.). Wykonawca ten podał również
w powołanym piśmie uzasadnienie, które zdaniem Wykonawcy, wskazywało z jakich
przyczyn utajnione informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (str. 8 -9 rzeczonego
pisma), zastrzegając jednocześnie poufność tego uzasadnienia wskazując również, że
zawiera dane, które kwalifikuje jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Na tym tle zauważyć należy, że jedną z głównych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest jego jawność (art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p.). Zasada ta jednakże
doznaje pewnych ograniczeń, które wynikają z dalszych przepisów. W świetle art. 8 ust. 2
ustawy Pzp. Zamawiający może bowiem ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Jednocześnie każdy z wykonawców może uczynić zastrzeżenie, nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków, iż wskazane informacje składające się na ofertę, w rozumieniu
sensu largo, nie mogą być udostępniane, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i
jednocześnie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tę tajemnicę (art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp.). Z przytoczonych przepisów należy odkodować normę prawną, zgodnie z którą
jakkolwiek jawność postępowania jest cechą, której ustawodawca przypisał istotne
znaczenie, to nie wiedzie ona bezwzględnego prymatu.
Norma prawna wynikająca ze wskazanych przepisów kreuje zarówno dla
zamawiającego, jak i wykonawcy uprawnienie do ograniczenia dostępu do informacji,
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym zamawiający
może przedmiotowe ograniczenie wprowadzić w stosunku do wszystkich informacji, które z
tym postępowaniem mają związek, zaś wykonawca, co oczywiste, uprawnienia te ma
węższe, bowiem dotyczyć mogą tylko informacji od niego pochodzących. Inna jest też
przesłanka, która może stanowić podstawę skutecznego zastrzeżenia informacji. W
przypadku zamawiającego są to okoliczności wskazane w ustawie, zaś wykonawca może
powoływać się wyłącznie na tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednakże, skoro zastrzeżenie
uczynione przez wykonawcę powinno mieć swoje źródło w przepisach prawa, a konkretnie w
ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to odnosząc to do uprawnienia, a
jednocześnie obowiązku zamawiającego do ograniczenia dostępu do informacji jedynie z
przyczyn wskazanych w ustawie, stwierdzić należy, iż z powyższego wynika kolejny
obowiązek dla zamawiającego, a mianowicie sprawdzenia, czy wraz ze złożeniem oferty
wykonawca wykazał, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W obecnym stanie
prawnym,
Zamawiający
nie
prowadzi
postępowania
wyjaśniającego w celu ustalenia, czy informacje zastrzeżone jako poufne stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale dokonuje oceny powyższego na podstawie zawartych najczęściej w
ofercie czy też we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, informacji
pochodzących od wykonawcy co do powodów takiego zastrzeżenia. Obowiązkiem
wykonawcy jest zatem wykazanie, do terminu składania ofert lub wniosków, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby, powyższe prowadzi do wniosku, że brak takiego uzasadnienia albo też
brak wykazania przedmiotowej okoliczności winien skutkować odtajnieniem przez
zamawiającego zastrzeżonych informacji. Skoro ciężar przeprowadzenia dowodu na
określoną okoliczność został nałożony na wykonawcę i ograniczono go w czasie, to
zamawiający nie ma obowiązku ani nawet nie jest uprawniony do podjęcia dodatkowych
czynności w tym przedmiocie (wezwania do uzupełnienia braku w postaci wykazania
rzeczonych okoliczności czy też wezwania do wyjaśnień w zakresie informacji podanych jako
uzasadnienie zastrzeżenia poufności określonych wiadomości).
Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że w orzecznictwie ukształtował się pogląd, co
oczywiste, iż informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa mogą być zawarte również
w innych dokumentach składanych przez wykonawców, niż tylko w ofercie czy wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wtenczas wykonawcy również przysługuje
uprawnienie do zastrzeżenia poufności przedmiotowych informacji ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa (dla przykładu, wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny), jednakże
obowiązek wykazania, że rzeczone informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
spoczywa na wykonawcy i winien być spełniony wraz ze złożeniem informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W aktualnym stanie prawnym ustawodawca więc uznał, że to nie zamawiający ma
poszukiwać uzasadnienia dla zastrzeżenia przez wykonawcę poufności określonych
informacji, nawet w trybie wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę na wezwanie
zamawiającego. Kluczowe jest więc dla rozstrzygnięcia, czy określone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa uzasadnienie, a więc wykazanie przez wykonawcę, że tak w
istocie jest. Konsekwencją braku realizacji przedmiotowego obowiązku, albo niewykazanie
powołanej okoliczności jest obowiązek odtajnienia przedmiotowych informacji.
Obowiązek sporządzenia przedmiotowego uzasadnienia ma wielorakie znaczenie. Z
jednej strony, daje zamawiającemu substrat do oceny, bez konieczności podejmowania
przez zamawiającego dodatkowych czynności w postaci wzywania do wyjaśnień, co wpływa
też na szybkość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony,
wprowadzone rozwiązanie powinno dawać również możliwość wykonawcom zapoznania się
z tym uzasadnieniem, a więc powzięcia wiedzy o powodach zaliczenia określonych
informacji do tych, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w konsekwencji zapewnić
wykonawcom możliwość weryfikacji oceny dokonanej przez zamawiającego.
Powszechne było bowiem zastrzeganie określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa i przy braku uzasadnienia powyższego, w istocie wykonawcy byli
pozbawieni możliwości podnoszenia zarzutów, opartych na realnych podstawach
faktycznych, wobec oceny dokonywanej przez zamawiającego. Zdaniem Izby, po to
ustawodawca zobowiązał wykonawców do wykazania, że określone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, aby inni wykonawcy, choć bez dostępu do poufnych informacji,
mieli kontrolę co do powodów uczynionego zastrzeżenia. W rzeczonym uzasadnieniu należy
bowiem wykazać, że zaktualizowały się przesłanki do zastosowania przepisu art. 11 ust. 4
u.z.n.k. wobec określonych informacji. W istocie więc wykonawca, który zamierza sprawdzić
poprawność takiego zastrzeżenia powinien to czynić przez pryzmat owego uzasadnienia i
ewentualnie podnosić zarzuty i zgłaszać wątpliwości co do braku wykazania przesłanek z art.
11 ust. 4 u.z.n.k. i w przypadku potwierdzenia tej okoliczności, żądać odtajnienia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego dostrzec należy,
ż
e Odwołujący w ogóle nie dostrzegł, że na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
funkcjonują
informacje
stanowiące
tajemnicę
przedsiębiorstwa
oraz
uzasadnienie, przy pomocy którego wykonawca wykazuje, że zastrzeżone informacje z
określonych powodów ten przymiot posiadają. Dalej, Odwołujący nie zauważył również, że
wykonawca WIZIPiSI objął tajemnicą przedsiębiorstwa nie tylko informacje stanowiące
wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, ale również uzasadnienie, które miało
ś
wiadczyć o zaktualizowaniu się przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. w odniesieniu do
przedmiotowych wyjaśnień. Powyższe, zdaniem Izby, skutkowało nietrafnością zarzutu
sformułowanego w tym przedmiocie.
Odwołujący zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę WIZIPiSI w przedmiocie rażąco niskiej winien wykazać, że uzasadnienie
tego zastrzeżenia jest niewystarczające dla uznania skuteczności rzeczonego zastrzeżenia.
Wobec braku dostępu do informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa nie ma
bowiem on substratu do oceny. Analiza treści odwołania skłania do wniosku, że Odwołujący
tego ciężaru nie udźwignął.
W pierwszej kolejności dostrzec należy, że Odwołujący, który dla skuteczności
podnoszonego zarzutu, zdaniem Izby, winien wykazać wady uzasadnienia zastrzeżenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w świetle przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k., w
ogóle tej okoliczności nie podjął. Co więcej, Odwołujący nawet nie dostrzegł, że rzeczone
wyjaśnienie nie zostało mu w ogóle udostępnione, a więc w konsekwencji nie ma możliwości
sprawdzenia, czy wykonawca WIZIPiSI wykazał, że zaktualizowały się przesłanki do
zastosowania przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. wobec rzeczonych wyjaśnień.
Skoro zaś w istocie Odwołującemu nie zapewniono dostępu do przedmiotowego
uzasadnienia to w pierwszej kolejności, aby zapewnić sobie możliwość oceny, co do
sposobu i przyczyn kwalifikacji określonych informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, powinien domagać się odtajnienia rzeczonego uzasadnienia i wykazać
brak podstaw do jego zastrzeżenia, a w dalszej kolejności dokonać jego oceny przez
pryzmat przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k., a negatywna ocena mogłaby skutkować odtajnieniem
przedmiotowych wyjaśnień.
Odwołujący tę drogę w ogóle pominął i podjął próbę wykazania, że w okolicznościach
przedmiotowej sprawy nie zaktualizowały się przesłanki wyartykułowane w przepisie art. 11
ust. 4 u.z.n.k. Strategia ta mogłaby się powieść, gdyby Zamawiający dokonał badania w tym
przedmiocie na podstawie treści wyjaśnień przedłożonych przez wykonawcę WIZIPiSI, a
Krajowa Izba Odwoławcza jako uprawniona do zapoznania się z tym informacjami
obowiązana byłaby dokonać oceny czynności podjętej przez Zamawiającego – utrzymania
utajnienia informacji.
Jednakże w obecnym stanie prawnym sytuacja jest zgoła inna, co sygnalizowano,
powyżej, a mianowicie, że fakt wykazania czy też braku wykazania przesłanek do objęcia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa musi wynikać z
uzasadnienia zainteresowanego wykonawcy i jest przedmiotem oceny ze strony
Zamawiającego, a w konsekwencji również innych wykonawców. Skoro Odwołujący tej
oceny nie przeprowadził, a jak wskazano wyżej, nie mógł, bo rzeczonego uzasadnienia nie
znał i powyższego nie kwestionował, to już tylko z tego powodu zarzut nie mógł być
skutecznie podniesiony.
Odwołujący stawiając zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę WIZIPiSI w przedmiocie rażąco niskiej ceny w pierwszej kolejności przytacza
przepis art. 11 ust. 4 u.z.n.k. i wskazuje, w jakich okolicznościach przesłanki z powołanego
przepisu uznaje się za spełnione. Dalej, Odwołujący stwierdza, że w „Zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa wykonawcy” nie odniesiono się do wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji. Na kanwie powyższego, należy wskazać, że Odwołujący nie mając dostępu ani
do zastrzeżonych informacji ani też do uzasadnienia podstaw zastrzeżenia formułuje owo
twierdzenie niejako „w ciemno, na oślep” i jak się wydaje, domaga się zweryfikowania
powyższego przez Izbę. Jednakże, jak wskazano powyżej, ciężar wykazania braku podstaw
do zastrzeżenia poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w oparciu o
uzasadnienie zainteresowanego wykonawcy, spoczywa na podmiocie, który formułuje
zarzuty w tym przedmiocie. Okoliczność, że Odwołujący nie zapewnił sobie dostępu do
uzasadnienia ani też w trybie środków ochrony prawnej nie domagał się powyższego nie
może oznaczać, że w tym przedmiocie wyręczać go będzie Krajowa Izba Odwoławcza.
Na marginesie jedynie należy dostrzec, że Odwołujący z jednej strony zarzuca, że
wykonawca WIZIPiSI w ogóle pominął wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji, z
drugiej zaś stwierdza, że nie wykazał, aby określone informacje posiadały wartość
gospodarczą. Sprzeczność twierdzeń Odwołującego jest więc widoczna i uniemożliwia
jakąkolwiek ocenę. Nie mówiąc już o tym, że Odwołujący wskazuje okoliczności natury
ogólnej, które leżą u podstaw uznania określonej informacji za posiadającą wartość
gospodarczą wskazując, że za takie można uznać tylko informacje, które stanowią względnie
stały walor dla wykonawcy, nie dając żadnego asumptu do indywidualnej oceny oferty
wykonawcy WIZIPiSI.
Na tym tle nie sposób również nie zwrócić uwagi, że Odwołujący w istocie skupił się
jedynie na twierdzeniu, że zastrzeżone informacje wartości gospodarczej nie posiadają, choć
nie wskazał jakichkolwiek indywidualnych podstaw związanych z wykonawcą WIZIPiSI, które
pozwoliłby na formułowanie powyższego twierdzenia.
Dalej Odwołujący podkreślił, że zasadą jest jawność postępowania, a wyjątków od tej
zasady nie można interpretować w sposób rozszerzający, powołując na poparcie swoich
twierdzeń liczne wyimki z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Z tezą tą należy się
zgodzić, choć w żaden sposób nie wpływa ona ocenę sformułowanego zarzutu.
W końcowej części swoich rozważań w tym przedmiocie Odwołujący zdaje się
dostrzegać, że wykonawca zastrzegający jawność oferty powinien przedstawić na tę
okoliczność uzasadnienie i wykazać przesłanki z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., ale Odwołujący z tych
ogólnych twierdzeń (warto zauważyć, że uwag tych nie czyni nawet na kanwie wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny, ale na podstawie oferty, której ujawnienia się przecież nie
domaga) nie czyni żadnego użytku w sensie procesowym. Oczywistym jest, że tajemnicy
przedsiębiorstwa nie można domniemywać i jeśli wykonawca nie wykazał zaistnienia
przesłanek do objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, to Zamawiający
powinien udostępnić zastrzeżone dokumenty. Niemniej jednak okoliczność, że wykonawca
nie wykazał zaistnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. obciąża Odwołującego. W toku
postępowania odwoławczego to Odwołujący winien wykazać, że uzasadnienia dla
zastrzeżenia poufności określonych informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa nie
sporządzono lub nie wykazano, że rzeczone informacje, w istocie taki walor posiadają.
Podsumowując, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3
ustawy Pzp należy uznać za chybiony nie tylko z przyczyn natury formalnej, ale również z
powodu braku wykazania jakichkolwiek okoliczności świadczących o braku wartości
gospodarczej zastrzeżonych informacji.
Na marginesie należy jedynie zwrócić uwagę Zamawiającemu, że naganną praktyką
wykonawców jest zastrzeganie poufności uzasadnienia, w którym podano powody utajnienia
określonych informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby,
ustawodawca po to wprowadził obowiązek wykazania (uzasadniania), że dane informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, aby nie tylko zmawiającemu dać podstawy do oceny
prawidłowości zastrzeżenia, ale również innym wykonawcom zapewnić kontrolę w tym
zakresie. Zastrzeganie poufności uzasadnienia czyni tę kontrolę niemożliwą, a więc tak jak w
poprzednim stanie prawnym, wykonawcy nie znają nie tylko treści informacji zastrzeżonych,
ale również powodów zastrzeżenia, co w ocenie Izby, przekreśla cel, jaki miał realizować ten
przepis. Wykonawcy tak powinni formułować uzasadnienie, na takim poziomie ogólności,
aby wykazać ziszczenie się przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. w odniesieniu do tych
informacji, do których dostępu inni wykonawcy nie mają, a nie budować jakąś kaskadowość
tajności, która nie służy niczemu innemu, jak tylko ograniczeniu dostępu do informacji
konkurencji i w konsekwencji uniemożliwianiu czy też utrudnianiu dostępu do środków
ochrony prawnej.
W okolicznościach niniejszej sprawy, co odnotować należy również na marginesie,
nie zostały powołane przez wykonawcę WIZIPiSI żadne okoliczności, które świadczyłby o
tym, że w uzasadnieniu utajnienia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny powołano
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. To pokazuje, że zamawiający z pełną
rozwagą winni podchodzić do tego rodzaju zastrzeżeń, mając na względzie okoliczności
powołane powyżej.
2) Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy WIZIPiSI na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Jak ustalono powyższej, wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny zostały przez
wykonawcę WIZIPiSI utajnione.
Zdaniem Izby, okoliczność, na którą wskazał Odwołujący, a mianowicie, że różnica
pomiędzy ceną oferty wykonawcy WIZIPiSI a kwotą, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części 2. (a nie jak podał Odwołujący
szacunkową wartością) wynosi niemalże 50% potwierdza jedynie konieczność wszczęcia
przez Zamawiającego procedury w oparciu o przepis 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
sprostał temu obowiązkowi i wezwał wykonawcę WIZIPiSI do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Wobec zastrzeżenia poufności przedmiotowych wyjaśnień ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa Izba dokonała analizy przedmiotowych wyjaśnień w świetle wezwania
Zamawiającego, skierowanego do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Izba
rozważyła okoliczności podane przez wykonawcę WIZIPiSI i uznała je za przekonujące i
uzasadnione.
Wykonawca WIZIPiSI wskazał na sprzyjające warunki wykonania zamówienia,
zastosowane rozwiązania techniczne, okoliczności wynikające z nawiązanej współpracy z
podmiotem trzecim, które legły u podstaw skalkulowania ceny na poziomie określonym w
Formularzu ofertowym. Wszystkie te czynni, w opinii Izby, uzasadniają zaoferowanie ceny
zaproponowanej przez wykonawcę WIZIPiSI, a dodatkowo potwierdza to dowód, w postaci
sporządzonej kalkulacji ceny oferty.
Nadto, zdaniem Izby, za przyjęciem, iż cena zaproponowana przez wykonawcę
WIZIPiSI ma charakter realny przemawia i ta okoliczność, że oferta wykonawcy WIZIPiSI
była tańsza od oferty Odwołującego zaledwie o 1% (trzecia oferta nie była oceniana z
powodu jej odrzucenia). Powyższe pokazuje, że różnice pomiędzy cenami ofert wynikają z
istniejącej na rynku konkurencji, nie są zaś wynikiem nieuzasadnionego zaniżania cen.
Warto wziąć pod uwagę i tę okoliczność, że Zamawiający szacował wartość
zamówienia z uwzględnieniem cen oferowanych w poprzednich postępowaniach, zaś na
rynku obecnie obserwuje się spadek cen, jak zgodne twierdzili wykonawcy, a czemu
Zamawiający nie zaprzeczył, więc zdaniem Izby, kwota przeznaczona na realizację
zamówienia nie może stanowić punktu odniesienia przy dokonywaniu oceny ceny oferty w
aspekcie rażąco niskiej.
3) Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Pryzmat z postępowania na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, pomimo że wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący na rozprawie cofnął zarzuty skierowane przeciwko wykonawcy Pryzmat,
a zatem Izba, w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może wydać rozstrzygnięcia w tym
przedmiocie. Wobec zaś braku podstaw do umorzenia postępowania w tym zakresie, mając
jednakże na względzie normę wynikającą z podanego przepisu, Izba pozostawiła ww. zarzut
bez rozpoznania, bowiem spór między stronami w tym przedmiocie na dzień wydania
orzeczenia nie istnieje.
Analogicznie Izba postąpiła w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu art. 26 ust.
2 ustawy Pzp i zaniechania jego zastosowania wobec wykonawcy Pryzmat.
4) Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy WIZIPiSI z postępowania na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca
WIZIPiSI nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W rozdziale IV SIWZ ust. 1 pkt 1 lit. b, Zamawiający wskazał, że o zamówienie mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki określone na podstawie art. 22
ust. 1 ustawy Pzp: „posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. zrealizowali a w przypadku
ś
wiadczeń okresowych lub ciągłych również realizują, usługi w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, tj. co najmniej 2 (dwie) usługi, których przedmiotem było opracowanie cyfrowej
ortofotomapy ze scen satelitarnych, spełniających następujące warunki:
b.1) łączna wartość usług nie mniejsza niż 200 000 zł brutto (słownie złotych:
dwieście tysięcy 00
b.2) łączna powierzchnia opracowanej cyfrowej ortofotomapy ze scen satelitarnych
nie mniejsza niż 20 000 km
b.3) w ramach każdej z wykazanych usług opracowania cyfrowej ortofotomapy ze
scen satelitarnych przetworzono sceny satelitarne z co najmniej następujących satelitów:
Worldview lub GeoEye lub Pleiades lub QuickBird,
W przypadku realizacji usługi, w ramach których opracowanie cyfrowej ortofotomapy ze scen
satelitarnych było ich częścią, należy podać wyłącznie wartości usług opracowania cyfrowej
ortofotomapy ze scen satelitarnych”.
Bezsporne między stronami jest, że wykonawca WIZIPiSI dla wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia posłużył się
potencjałem podmiotu trzeciego, w trybie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zobowiązanie
do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia potwierdza, że zakresem dostępnych zasobów objęte jest
„użyczenie wiedzy i doświadczenia: - w zakresie wykonywania usług, których przedmiotem
było opracowanie cyfrowej ortofotomapy ze scen satelitarnych” (str. 34 oferty). Jeśli idzie o
sposób wykorzystania zasobów w przedmiotowym zobowiązaniu wskazano:
• „Przeszkolenie przez TVIS pracowników WIZIPiSI z zakresu przedmiotu zamówienia,
• Wdrożenie autorskiej linii technologicznej TVIS (przekazanie konow-how),
• Przekazanie przez TVIS dokumentacji dotyczącej linii technologicznej,
• Doradztwo z zakresu przedmiotu umowy,
• Użyczenie stacji fotogrametrycznych
Podstawa prawna – umowa o współpracy”.
Na tym tle Odwołujący podniósł, że „ocena realności udostępnienia zasobów powinna
być każdorazowo dokonywana z uwzględnieniem uwarunkowań danego zamówienia oraz
rodzaju udostępnianego zasobu”. Odwołujący podniósł, że „z punktu widzenia opisu
przedmiotu Zamówienia określonego w SIWZ, zasad i warunków świadczenia Zamówienia
określonego przez Zamawiającego, a także doświadczenia życiowego Odwołującego oraz
doświadczenia w wykonywaniu usług określonych w SIWZ, w tym realizowanych dla
Zamawiającego – nie ulega wątpliwości, iż w przedmiotowym przypadku zasoby takie mogą
być realnie udostępnione tylko przez udział podmiotu udostępniającego w realizacji
zamówienia, tj. poprzez podwykonawstwo”.
Jakkolwiek Izba podziela stanowisko Odwołującego, że oceny realności
udostępnienia potencjału należy dokonywać ad casu, to jednak stwierdzić należy, że
Odwołujący, na którym spoczywa ciężar wykazania okoliczności, z których wywodzi skutki
prawne (art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 6 k.c.), obowiązku tego nie udźwignął. W pierwszej
kolejności zauważyć należy, że Odwołujący twierdzenie o potrzebie osobistego uczestnictwa
podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotowego zamówienia wywodzi z treści SIWZ, w
szczególności z opisu przedmiotu zamówienia oraz zasad i warunków realizacji zamówienia,
niemniej jednak poprzestanie na tej konstatacji jest niewystarczające dla stwierdzenia, że w
istocie charakter zamówienia, zakres i przedmiot obowiązków, których realizacja jest
konieczna do wykonania zamówienia powoduje, iż nie jest możliwe samodzielne wykonanie
zamówienia przez wykonawcę WIZIPiSI, bez udziału podmiotu trzeciego, bezpośrednio
zaangażowanego w czynności związane z realizacją zamówienia.
W tym miejscu zwrócić należy uwagę Odwołującemu, że rolą Izby nie jest
poszukiwanie w treści rzeczonej SIWZ argumentów służących poparciu tez formułowanych
przez Odwołującego. Jeśli Odwołujący chciałby skutecznie podnieść rozpoznawany zarzut
musiałby wykazać, że określone postanowienia SIWZ w taki sposób konkretyzują obowiązki
wykonawcy, iż wykonawca, który nie posiada doświadczenia w realizacji referencyjnego
zamówienia, nie jest w stanie im podołać. Tymczasem wskazanych okoliczności faktycznych
zabrakło.
Odwołujący wskazał, że wsparcie podmiotu trzeciego w postaci przeszkolenia
pracowników wykonawcy WIZIPiSI, doradztwa, przekazania know-how i dokumentacji
technologicznej nie jest wystarczające dla realizacji zamówienia. Odwołujący jednak
zaniechał wskazania jakiegokolwiek uzasadnienia tego stanowiska.
Podobnie, Odwołujący powołując się na doświadczenie życiowe i doświadczenie
związane z realizacją tego rodzaju usług stwierdza, że udział podmiotu trzeciego przez
zaangażowanie go w charakterze podwykonawcy jest konieczny dla realizacji zamówienia, w
przypadku, kiedy wykonawca WIZIPiSI w realizacji usług referencyjnych doświadczenia nie
posiada. Jednakże twierdzenie powyższe znowu pozostaje gołosłowne. Odwołujący
powinien wskazać, jakie doświadczenie i jaka wiedza z tego doświadczenia wynika, że
uzasadnia pogląd Odwołującego.
W tym miejscu przypomnieć należy Odwołującemu, że w orzecznictwie utrwalony jest
pogląd, iż na gruncie ustawy Pzp, zarzut stanowi substrat okoliczności faktycznych i
prawnych i tylko w tym zakresie podlega rozpoznaniu. (art. 180 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Stąd też Izba obowiązana jest do oceny zarzuty jedynie w
ramach okoliczności sformułowanych w treści odwołania. Odwołujący w przedmiocie
rozpoznawanego zarzutu podjął starania, ale dopiero na rozprawie, celem uzupełnienia
okoliczności faktycznych świadczących o konieczności osobistego udziału podmiotu
trzeciego w realizacji przedmiotowego zamówienia, jednakże z uwagi na ograniczenia, o
których mowa wyżej, działania te nie mogły okazać się skuteczne.
Przechodząc do analizy dalszej argumentacji powołanej przez Odwołującego
stwierdzić należy, że nie przekonuje również i to stanowisko Odwołującego, zgodnie z
którym 7-dniowy termin na realizację zamówienia wymaga udziału podmiotu posiadającego
doświadczeniu w realizacji tego rodzaju usług. Po pierwsze, Odwołujący nie dostrzegł, że
wykonawca WIZIPiSI zobowiązał się do realizacji jednostkowego produktu w terminie 7 dni,
a nie całego zamówienia, którego wykonanie przewidziane jest na okres trzech lat. Po
drugie, powołany argument, zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, świadczy na
korzyść wykonawcy WIZIPiSI. Skoro bowiem zobowiązał się on do wykonania
jednostkowego produktu w oznaczonym terminie oznacza to, że jest gotowy i zdolny do
realizacji tego świadczenia w podanym terminie. Przyjęcie przeciwnego założenia byłoby
nieuzasadnione nie tylko biorąc pod uwagę profesjonalizm wykonawców, biorących udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale również odpowiedzialność
wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że wiedzy i doświadczenia nie można
przekazać w trybie szkoleń, konsultacji czy doradztwa, a już z pewnością nie ma możliwości
przekazania we wskazany sposób doświadczenia, zwrócić należy uwagę, że przepisy
traktują „wiedzę i doświadczenie” jako kategorię łączną, postrzegając je jako pewne wartości,
które posiada podmiot (wykonawca). Ustawodawca w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp traktuje
„wiedzę i doświadczenie” łącznie, przypisując ją do wykonawcy, zaś w przepisach
rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 213) poniekąd definiuje, co kryje się
pod tym pojęciem. W § 1 ust. 1 pk 2 i 3 tego rozporządzenia wskazano bowiem, że w celu
wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu,
zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający żąda, a w
postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może żądać,
następujących dokumentów: wykazu robót budowlanych albo wykazu wykonanych, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w
zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia,
wykonanych w odpowiednim okresie, z podaniem ich przedmiotu lub rodzaju i wartości, daty
i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że wykonano je
należycie (co robót budowlanych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej). W zakresie
„wiedzy i doświadczenia” w rozumieniu przepisów prawa zamówień publicznych mieszczą
się zatem wykonane w przeszłości przez wykonawcę (względnie podmiot trzeci)
przedsięwzięcia określone rezultatem: wykonane roboty budowlane, usługi lub dostawy. W
takie pojęcie wiedzy i doświadczenia wpisany jest zatem całokształt procesu prowadzącego
do tego rezultatu, obejmujący zaangażowanie odpowiednich pracowników, sprzęt,
organizację i metodologię zarządzania przedsięwzięciem, co łącznie prowadzi do osiągnięcia
skutku w postaci roboty budowlanej, usługi czy dostawy.
Biorąc zatem pod uwagę jedynie systematykę powołanych przepisów należy dojść do
przekonania, że nie ma racji Odwołujący, że doświadczenia nie można przekazać w inny
sposób niż przez podwykonawstwo, skoro ustawodawca traktuje wiedzę i doświadczenie
jako kategorie nierozerwalnie. Nie można więc przyjąć, iż co do zasady przekazanie
doświadczenia musi łączyć z udziałem podmiotu użyczającego potencjał w realizacji
zamówienia. Każdorazowo oceny w tym zakresie należy dokonywać ad casu, o czym była
mowa powyższej.
Nadto, zauważyć należy, że przeczy twierdzeniu Odwołującego również okoliczność,
ż
e ustawodawca nie wykluczył możliwości przekazania potencjału w postaci wiedzy i
doświadczenia innemu wykonawcy. Wręcz przeciwnie, przepis art. 26 ust. 2 ustawy Pzp
wprost taką możliwość dopuszcza.
Odwołujący zarzucił również, że zobowiązanie, będące podstawą przekazania
potencjału wykonawcy WIZIPiSI zawiera na tyle ogólne sformułowania, iż w istocie rzeczone
zobowiązane nie stanowi podstawy do realnego skorzystania z użyczonego zasobu.
Poprzestanie na tej konstatacji w istocie, zdaniem Izby, uniemożliwia ocenę w tym
przedmiocie. Odwołujący nie wskazał bowiem, które to sformułowania stoją na przeszkodzie
w skorzystaniu z potencjału podmiotu trzeciego i z jakich powodów.
Raz jeszcze należy przypomnieć Odwołującemu, że nie jest rolą Izby poszukiwanie
argumentów, celem poparcia twierdzeń sformułowanych przez Odwołującego. Zdaniem Izby
jest ocena okoliczności faktycznych leżących u podstaw danego zarzutu, a nie prowadzenie
dedukcji w przedmiocie, co Odwołujący miał na myśli kwestionując podane okoliczności lub
dokument.
Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że wykonawca WIZIPiSI nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia z
powodu braku realności przekazania potencjału w tym zakresie przez podmiot trzeci. Nie
zaktualizowały się zatem podstawy do wezwania wykonawcy WIZIPiSI do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a tym bardziej do
wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Stwierdzenie przez Izbę prawidłowości, w badanym zakresie, czynności podjętych
przez Zamawiającego w ramach części 2. zamówienia stanowi o nietrafności zarzutu
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Zarzuty dotyczące części 3. zamówienia:
1) Zarzut zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w
zastrzeżonych przez wykonawcę PPG wyjaśnień wraz z dowodami złożonymi
przez tego wykonawcę w wyniku wezwania Zamawiającego w trybie przepisu
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 1 kwietnia 2016 r. Zamawiający, w trybie przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał wykonawcę „do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny ofertowej zarówno dla
Części nr 1 jak i dla Części nr 3, albowiem zachodzi przypuszczenie rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ w
szczególności, że cena Państwa oferty jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia
zarówno dla Części nr 1 jak i dla Części nr 3.
Zamawiający wymaga złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, co najmniej w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający informuje, że stosownie do treści przepisu art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek
wykazania, że oferta dla Części nr 1 jak i dla Części nr 3 nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na Wykonawcy. Ponadto zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Zamawiający obowiązany
jest do odrzucenia oferty Wykonawcy, który nie złoży w określonym terminie wyjaśnień lub,
jeżeli ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
W odpowiedzi (pismo z dnia 7 kwietnia 2016 r.) wykonawca PPG złożył wyjaśnienia
zastrzegając
poufność
przedmiotowych
informacji
ze
względu
na
tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca odstąpił od uzasadnienia podstaw zastrzeżenia tajności
rzeczonych informacji.
Pismem z dnia 22 kwietnia 2016 r. Zamawiający poinformował wyłącznie wykonawcę
PPG, że „nie może uznać jako tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonych dokumentów, z
uwagi na fakt, że wykonawca w terminie składania wyjaśnień poprzestał wyłącznie na
zastrzeżeniu pisma jako tajemnicy przedsiębiorstwa, bez wykazania skuteczności utajnienia
informacji zawartych w piśmie (brak jest uzasadnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. (...) Mając na uwadze powyższe, zastrzeżenie informacji
zawartych w piśmie z dn. 07.04.2016 r. (...) w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny ofertowej jest nieskuteczne,
Zamawiający uznaje je za jawne w związku z czym będą podlegały udostępnieniu na
zasadach określonych w ustawie”. Jednocześnie Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie
wyjaśnił, że rzeczone informacje podlegały udostępnieniu od dnia 3 maja 2016 r. (a więc po
terminie wniesienia odwołania), po upływie terminu do wniesienia odwołania w tym
przedmiocie przez wykonawcę PPG.
Na kanwie tego zarzutu aktualność zachowują twierdzenia Izby wyartykułowane
powyżej, w przedmiocie analogicznego zarzutu podniesionego wobec wykonawcy WIZIPiSI.
Podkreślenia wymaga przy tym, że Odwołujący nawet nie podnosił, że uzasadnienie
co do podstaw objęcia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tajemnicą
przedsiębiorstwa nie zostało w ogóle sporządzone, choć powołanie tej okoliczności
stanowiłoby o słuszności podniesionego zarzutu. Brak bowiem wykazania, że informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powoduje, że zastrzeżenie należy uznać za
nieskuteczne, a przedmiotowe informacje podlegają odtajnieniu.
Odwołujący tej okoliczności jednak nie podniósł, co więcej oprócz twierdzeń natury
ogólnej na temat jawności postępowania i przesłanek stanowiących o tajemnicy
przedsiębiorstwa nie podał jakichkolwiek informacji, które stanowiłyby substrat do oceny, a
więc byłyby elementem stanu faktycznego. W uzasadnieniu rozpatrywanego zarzutu brak
okoliczności związanych z wykonawcą PPG i złożonymi przez niego wyjaśnieniami.
Odwołujący w swoim uzasadnieniu powołuje wyłącznie okoliczności, które podniósł wobec
wykonawcy WIZIPiSI, nawet treść dokumentu, do którego stara się odnieść, również
identyfikuje jako ten pochodzący od wykonawcy WIZIPiSI. W tych okolicznościach nie trudno
nie odnieść wrażenia, że Odwołujący skopiował całość sowich rozważań dotyczących
wykonawcy WIZIPiSI, uzasadniając tożsamy zarzut, podniesiony jednak w stosunku do
wykonawcy PPG. Powyższe działanie nie mogło więc przynieść zamierzonego skutku, gdyż
okoliczności podane przez Odwołującego, z zastrzeżeniem wad formalnych poniesionego
zarzutu, o czym była mowa wyżej, nie poddawały się ocenie względem wykonawcy PPG,
gdyż nie jego dotyczyły.
Na marginesie należy jedynie uczynić uwagę, że nie sposób uznać, iż nastąpiło
odtajnienie dokumentu, jeśli Zamawiający o powyższym komunikuje wyłącznie wykonawcy,
który zastrzegł poufność określonego dokumentu, uprzednio odmawiając innym
wykonawcom dostępu do tego dokumentu. W tych okolicznościach odtajnienie ma jedynie
charakter pozorny, niemniej jednak postaje to bez wpływu na dokonaną ocenę.
2) Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PPG na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp.
Jak ustalono powyższej, wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny zostały przez
wykonawcę PPG utajnione.
Okoliczność, na którą wskazał Odwołujący, a mianowicie, że różnica pomiędzy ceną
oferty wykonawcy PPG a kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w części 3. (a nie jak podał Odwołujący szacunkową wartością) wynosi ponad
50% potwierdza jedynie, zdaniem Izby, konieczność wszczęcia przez Zamawiającego
procedury w oparciu o przepis 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający sprostał temu
obowiązkowi i wezwał wykonawcę PPG do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny.
Wobec zastrzeżenia poufności przedmiotowych wyjaśnień ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa Izba dokonała analizy przedmiotowych wyjaśnień w świetle wezwania
Zamawiającego, skierowanego do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Izba
rozważyła okoliczności podane przez wykonawcę PPG i uznała je za przekonujące i
uzasadnione.
Wykonawca PPG wskazał na sprzyjające warunki wykonania zamówienia,
zastosowane rozwiązania techniczne, okoliczności wynikające z nawiązanej współpracy z
podmiotem trzecim, które legły u podstaw skalkulowania ceny na poziomie określonym w
Formularzu ofertowym. Wykonawca PPG zwrócił uwagę na transfer know-how i
pracowników, co zdaniem Izby, mogło mieć niebagatelne znaczenie przy szacowaniu ceny
oferty. Wszystkie te czynniki, w opinii Izby, uzasadniają zaoferowanie ceny zaproponowanej
przez wykonawcę PPG, a dodatkowo potwierdza to dowód, w postaci kosztorysu prac, na
podstawie którego zostało wycenione przedmiotowe zamówienie.
Warto wziąć pod uwagę i tę okoliczność, że Zamawiający szacował wartość
zamówienia z uwzględnieniem cen oferowanych w poprzednich postępowaniach, zaś na
rynku obecnie obserwuje się spadek cen, jak zgodne twierdzili wykonawcy, a czemu
Zamawiający nie zaprzeczył, więc zdaniem Izby, kwota przeznaczona na realizację
zamówienia nie może stanowić punktu odniesienia przy dokonywaniu oceny ceny oferty w
aspekcie rażąco niskiej.
3) Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy PPG z postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik
postępowania.
Wykonawca PPG w Wykazie głównych usług w poz. 1 jako zamówienie referencyjne
podał zamówienie zrealizowane przez podmiot trzeci – A.Ż. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą FotoGis DMC A.Ż., użyczającą wykonawcy PPG swojego potencjału
w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowód przedłożony przez Odwołującego w postaci
umowy o numerze 12/DBR/2610/2011 z dnia 26 maja 2011 r., na podstawie której było
wykonywane referencyjne zamówienie i ustaliła, że Zamawiający zastrzegł obowiązek
zapłaty kar umownych z powodu opóźnienia w dostarczeniu Zamawiającemu Ortofotomapy
dla OB (§ 7 ust. 2 pkt 1 rzeczonej umowy).
Zaś, przeprowadzając dowód z Protokołu odbioru opracowania ORTO_SAT_2013
Część IV (30 rozłącznych OB.) z dnia 5 września 2013 r. Izba ustaliła, iż w części II pkt 4 lit.
b wskazano, że: „prace nie zostały wykonane i przekazane zgodnie z terminami określonymi
w Umowie. Zgodnie z zapisami § 5 ust. 7 Umowy Ortofotomapy dla OB, przewidziane do
realizacji w danym roku kalendarzowym, które uzyskały pozytywny wynik w kontroli jakości,
muszą zostać poddane końcowej kontroli technicznej. Wykonawca zobowiązany jest
dostarczyć Zamawiającemu ww. Ortofotomapy dla OB do wykonania końcowej kontroli
technicznej w terminie 7 dni roboczych od daty otrzymania pozytywnego raportu z kontroli
jakości Ortofotomapy dla OB dla ostatniego obszaru przewidzianego do opracowania w
danym roku kalendarzowym. Za każdy dzień opóźnienia w stosunku do ww. terminu
Zamawiający zobowiązany jest naliczyć karę umowną określoną w § 7 ust. 2 pkt 1 Umowy.
Ostatnie OB przewidziane do opracowania w 2013 r. uzyskały akceptację w dniu 22.07.2013
r., zatem Wykonawca powinien przekazać Ortofotomapę dla OB do wykonania końcowej
kontroli technicznej do dnia 31.07.2013 r. Wykonawca przekazał Ortofotomapę dla OB. W
dniu 09.08.2013 r., zatem dopuścił się dziewięciodniowego opóźnienia w dostarczeniu
Zamawiającemu Ortofotomapy dla OB. W stosunku do terminu określonego w § 5 ust. 7
Umowy”.
Nadto, Izba ustaliła, że w części III rzeczonego Protokołu, obejmującej postanowienia
końcowe stwierdzono, że: „W wyniku przyjętych stwierdzeń, Zespół ds. Odbioru postanowił:
(...) c) Naliczyć karę umowną zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 1 umowy nr 12/DBR/2610/2011 z dnia
26.05.2011 r. za 9 dni opóźnienia w dostarczeniu Zamawiającemu Ortofotomapy dla OB w
stosunku do terminu określonego w § 5 ust. 7 Umowy”.
Izba ustaliła również, że pismem z dnia 9 września 2013 r. A.Ż. zwróciła się do
Zamawiającego o „odstąpienie od naliczenia kar umownych”, podając, że na stwierdzone
opóźnienie miały wpływ:
1. „W trakcie realizacji umowy powstał nowy satelita dostarczający scen satelitarnych
Astrium Pleiades. Wykonawca, aby spełnić warunki umowy zakupił nowe oprogramowanie
firmy Intergraph Erdas 2013. Jednak przekazane przez Dystrybutora do Zamawiającego
sceny były sztucznie podzielone na części (tzw. taile). Podział spowodowany był wielkością
zbioru TIF, który ma ograniczenia pojemności do 4 GB. Niestety Dostawca przekazał
przestarzały format TIF. Na potrzeby wielkich zbiorów istnieje standard TIF o nazwie BigTIF.
Najnowsze oprogramowanie firmy Intergraph nie przewiduje łączenia w części sensora
Pleiades w całość. Wobec powyższego Wykonawca stanął przed problemem wykonania
łączenia scen. Fakt ten został zgłoszony Zamawiającemu (korespondencja mailowa).
Wykonawca rozwiązał problem we własnym zakresie jednak ze względu na wielkość zbiorów
oraz ich charakter (16 bit rozdzielczości tonalnej na kanał) fakt ten spowodował wiele
perturbacji i dodatkowych prac.
2. Wykonawca, mając na uwadze wewnętrzne potrzeby Zamawiającego wykonał na
kilku obszarach ortofotomapę w konwencji barwnej CIR. Były to prace dodatkowe i nie ujęte
w umowie, za które Wykonawca nie pobrał żadnego wynagrodzenia.
3. Wykonawca
pozytywnie
reagował
na
prośby
Zamawiającego
dotyczące
wcześniejszego wykonania kilku obszarów”.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z Aneksu do Protokołu odbioru opracowania
ORTO_SAT_2013, Część IV z dnia 05.09.2013 r., sporządzonego w dniu 10 września 2013
r., ustalając, że jego treść jest następująca: „W odpowiedzi na pismo, (...) z dnia 09.09.2013
r., Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (ARiMR) informuje, uznając Państwa
argumenty dotyczące opóźnienia w przekazywaniu danych do końcowej kontroli technicznej
z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy, odstępuje od naliczania kar umownych z § 7
ust. 2 pkt 1 umowy nr 12/DBR/2610/2011 z dnia 26.05.2011 r. za 9 dni opóźnienia w
dostarczeniu Zamawiającemu Ortofotomapy dla OB w stosunku do terminu określonego w §
5 ust. 7 Umowy, wykreślając tym samym zapis punktu III.1.c) z ww. protokołu odbioru”.
Odwołujący podnosząc zarzut złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę
PPG wskazywał, że skoro podmiot trzeci, na którego zasób wykonawca PPG się powołuje,
został obciążony karą umowną w ramach referencyjnego zadania, z powodu nieterminowego
wykonania przedmiotowego zamówienia, to mamy do czynienia z nienależytym wykonaniem
zamówienia. Zaś oświadczenie wykonawcy PPG o przeciwnej treści stanowi złożenie
nieprawdziwych informacji.
Zdaniem Izby, twierdzenia Odwołującego są nieuzasadnione, bowiem jak wynika z
Aneksu do Protokołu odbioru opracowania ORTO_SAT_2013, Część IV z dnia 05.09.2013 r.
Zamawiający odstąpił od naliczenia kar umownych. Zaś, decyzja o odstąpieniu od naliczenia
rzeczonych kar spowodowana była brakiem wystąpienia okoliczności, za które dłużnik
ponosi odpowiedzialność. Zamawiający uznał bowiem, że jedynie w przypadku winy dłużnika
zachodzi możliwość obciążenia Wykonawcy karą umowną.
Stanowisko to znajduje poparcie w orzecznictwie, gdzie podkreśla się, iż przy karze
umownej, w razie braku rozszerzenia odpowiedzialności na podstawie art. 471 k.c., wina w
niewykonaniu zobowiązania jest podstawową przesłanką roszczenia na podstawie art. 483
k.c. (wyrok SN z dnia 8 lipca 2004 r., IV CK 583/03, LEX nr 137571). W konsekwencji
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania musi być następstwem okoliczności,
za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, wynikać więc musi z niedołożenia przez dłużnika
należytej staranności (art. 472 k.c.), czyli jego winy w postaci (co najmniej) niedbalstwa
(wyrok SN z dnia 11 lutego 1999 r., III CKN 166/98, LEX nr 521867).
Wierzyciel nie musi jednak udowadniać, że wykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność
(przede wszystkim z winy dłużnika). Zgodnie bowiem z domniemaniem zawartym w art. 471
k.c. niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązana następuje na skutek okoliczności,
za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Na dłużniku natomiast ciąży obowiązek
wykazania, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek
okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności (por. wyrok SN z dnia 13 czerwca
2003 r., III CKN 50/2001, niepubl.).
W konsekwencji zobowiązany do zapłaty kary umownej może bronić się zarzutem –
podobnie jak każdy dłużnik zobowiązany do naprawienia szkody stosownie do art. 471 k.c. –
ż
e niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie
ponosi on odpowiedzialności (wyrok SN z dnia 20 marca 1967 r., II CR 419/67, niepubl.;
W wypadku kary umownej zastrzeżonej na wypadek nieterminowego spełnienia
ś
wiadczenia niepieniężnego oznacza to, że kara umowna należy się jedynie w wypadku
zwłoki dłużnika (476 k.c.) – nie można natomiast żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił
wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, iż opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest
następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (wyrok SN z dnia 11
lutego 1999 r., III CKN 166/98, LEX nr 521867).
W konsekwencji nie sposób mówić o nienależytym wykonaniu zamówienia w sytuacji,
w której Zamawiający podzielił argumentację dłużnika i uznał, po pierwsze, że opóźnienie nie
należy do kategorii okoliczności, które łączą się z winą dłużnika, a więc nie może być
podstawą do zastosowania kary umownej, po drugie, nawet sam fakt opóźnienia nie był
skutkiem okoliczności, wywołanych zachowaniem dłużnika.
Na tym tle należy również zauważyć, niejako na marginesie, bowiem Odwołujący
okoliczności tych nie podnosi, że Izba dostrzega i te poglądy doktryny, zgodnie z którymi,
jeżeli strony zastrzegą w umowie, że dłużnik zobowiązany jest do zapłaty określonej kwoty
pieniężnej w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niezależnie od przyczyny, również więc wtedy, gdy dłużnik nie ponosił będzie za ten stan
rzeczy odpowiedzialności – takie postanowienie nie będzie karą umowną, lecz
zastrzeżeniem o charakterze gwarancyjnym (gwarancją za wynik), klauzulą gwarancyjną, a
nie klauzulą kary umownej (zob. A. O., Zobowiązania..., s. 150; M. P. (w:) Kodeks..., s. 1185;
K. Z. (w:) Kodeks..., s. 867; T. W.(w:) Komentarz..., s. 544; A. R.(w:) Kodeks..., s. 479). W
orzecznictwie wypowiedziano jednak pogląd, że kara umowna za nienależyte wykonanie
umowy może przysługiwać wierzycielowi, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie
będzie następstwem innych okoliczności niż tylko zawinione zachowanie dłużnika. Z art. 471
k.c. wynika, że dłużnik zobowiązany jest do naprawienia szkody spowodowanej nie tylko
jego zawinionym zachowaniem, ale także innymi okolicznościami; z kolei przepis art. 473 k.c.
jednoznacznie pozwala na to, aby krąg okoliczności, o których mowa w art. 471 k.c. został
przez ustawę lub umowę stron rozszerzony (wyrok SN z dnia 27 czerwca 2003 r., IV CKN
300/01, LEX nr 251531).
Przyjmując więc, że możliwe jest rozszerzenie odpowiedzialności dłużnika z tytułu
niewykonania lub nienależytego umowy z powodu okoliczności, które są następstwem
niezawinionego zachowania dłużnika, to niezależnie od kwalifikacji tej odpowiedzialności
(odpowiedzialność o charakterze gwarancyjnym, kara umowna), Izba stoi na stanowisku, że
przyjęcie tego rodzaju odpowiedzialności przez dłużnika nie może stanowić przeszkody do
wykazania należytego spełnienia świadczenia. Nie można bowiem tracić z pola widzenia, że
celem formułowania warunków udziału w postępowaniu jest zweryfikowanie wykonawcy pod
kątem zdolności do wykonania zamówienia. Zatem, skoro podstawą oceny jest zachowanie
wykonawcy (dłużnika), to nie sposób przyjąć, że naliczenie kar umownych z powodu
okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, a które legły u podstaw
niewykonania czy też nienależytego wykonania umowy, świadczy o nienależytym wykonaniu
zamówienia.
4) Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy PPG z postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca PPG nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W rozdziale IV SIWZ ust. 1 pkt 1 lit. b, Zamawiający wskazał, że o zamówienie mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki określone na podstawie art. 22
ust. 1 ustawy Pzp: „posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. zrealizowali a w przypadku
ś
wiadczeń okresowych lub ciągłych również realizują, usługi w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, tj. co najmniej 2 (dwie) usługi, których przedmiotem było opracowanie cyfrowej
ortofotomapy ze scen satelitarnych, spełniających następujące warunki:
b.1) łączna wartość usług nie mniejsza niż 200 000 zł brutto (słownie złotych:
dwieście tysięcy 00
b.2) łączna powierzchnia opracowanej cyfrowej ortofotomapy ze scen satelitarnych
nie mniejsza niż 20 000 km
b.3) w ramach każdej z wykazanych usług opracowania cyfrowej ortofotomapy ze
scen satelitarnych przetworzono sceny satelitarne z co najmniej następujących satelitów:
Worldview lub GeoEye lub Pleiades lub QuickBird,
W przypadku realizacji usługi, w ramach których opracowanie cyfrowej ortofotomapy ze scen
satelitarnych było ich częścią, należy podać wyłącznie wartości usług opracowania cyfrowej
ortofotomapy ze scen satelitarnych”.
Bezsporne między stronami jest, że wykonawca PPG dla wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia posłużył się
potencjałem podmiotu trzeciego, w trybie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zobowiązanie
podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia potwierdza, że zakresem dostępnych zasobów objęte
jest „użyczenie wiedzy i doświadczenia: - w zakresie wykonywania usług, których
przedmiotem było opracowanie cyfrowej ortofotomapy ze scen satelitarnych” (str. 27 oferty).
Jeśli idzie o sposób wykorzystania zasobów w przedmiotowym zobowiązaniu wskazano:
• „Przeszkolenie przez FotoGis DMC pracowników Polskiego Przedsiębiorstwa
Geomatyki Sp. z o.o. z zakresu przedmiotu zamówienia,
• Wdrożenie autorskiej linii technologicznej FotoGis DMC (konow-how), wypracowanej
w ciągu 9 lat doświadczeń w wykonywaniu przetworzeń scen satelitarnych
• Przekazanie przez FotoGis DMC dokumentacji dotyczącej linii technologicznej,
• Doradztwo z zakresu przedmiotu umowy,
• Użyczenie 2 stacji fotogrametrycznych
Podstawa prawna – użyczenie dobór niematerialnych, umowa użyczenia sprzętu
fotogrametrycznego”. Jeśli idzie o charakter stosunku, jaki będzie łączył strony to wskazano
na umowę o współpracy.
Na tym tle Odwołujący podniósł, że „ocena realności udostępnienia zasobów powinna
być każdorazowo dokonywana z uwzględnieniem uwarunkowań danego zamówienia oraz
rodzaju udostępnianego zasobu”. Odwołujący podniósł, że „z punktu widzenia opisu
przedmiotu Zamówienia określonego w SIWZ, zasad i warunków świadczenia Zamówienia
określonego przez Zamawiającego, a także doświadczenia życiowego Odwołującego oraz
doświadczenia w wykonywaniu usług określonych w SIWZ, w tym realizowanych dla
Zamawiającego – nie ulega wątpliwości, iż w przedmiotowym przypadku zasoby takie mogą
być realnie udostępnione tylko przez udział podmiotu udostępniającego w realizacji
zamówienia, tj. poprzez podwykonawstwo”.
Jakkolwiek Izba podziela stanowisko Odwołującego, że oceny realności
udostępnienia potencjału należy dokonywać ad casu, to jednak stwierdzić należy, że
Odwołujący, na którym spoczywa ciężar wykazania okoliczności, z których wywodzi skutki
prawne (art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 6 k.c.), obowiązku tego nie udźwignął. W pierwszej
kolejności zauważyć należy, że Odwołujący twierdzenie o potrzebie osobistego uczestnictwa
podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotowego zamówienia wywodzi z treści SIWZ, w
szczególności z opisu przedmiotu zamówienia oraz zasad i warunków realizacji zamówienia,
niemniej jednak poprzestanie na tej konstatacji jest niewystarczające dla stwierdzenia, że w
istocie charakter zamówienia, zakres i przedmiot obowiązków, których realizacja jest
konieczna do wykonania zamówienia powoduje, iż nie jest możliwe samodzielne wykonanie
zamówienia przez wykonawcę PPG, bez udziału podmiotu trzeciego, bezpośrednio
zaangażowanego w czynności związane z realizacją zamówienia. W tym miejscu zwrócić
należy uwagę Odwołującemu, że rolą Izby nie jest poszukiwanie w treści rzeczonej SIWZ
argumentów służących poparciu tez formułowanych przez Odwołującego. Jeśli Odwołujący
chciałby skutecznie podnieść rozpoznawany zarzut musiałby wykazać, że określone
postanowienia SIWZ w taki sposób konkretyzują obowiązki wykonawcy, iż wykonawca, który
nie posiada doświadczenia w realizacji referencyjnego zamówienia, nie jest w stanie im
podołać. Tymczasem wskazanych okoliczności faktycznych zabrakło.
Odwołujący wskazał, że wsparcie podmiotu trzeciego w postaci przeszkolenia
pracowników wykonawcy PPG, doradztawa, przekazania know-how i dokuemntacji
technologicznej nie jest wystarczające dla realizacji zamówienia. Odwołujący jednak
zaniechał wskazania jakiegokolwiek uzasadnienia tego stanowiska.
Podobnie, Odwołujący powołując się na doświadczenie życiowe i doświadczenie
związane z realizacją tego rodzaju usług stwierdza, że udział podmiotu trzeciego przez
zaangażowanie go w charakterze podwykonawcy jest konieczny dla realizacji zamówienia, w
przypadku, kiedy wykonawca PPG w realizacji usług referencyjnych doświadczenia nie
posiada. Jednakże twierdzenie powyższe znowu pozostaje gołosłowne. Odwołujący
powinien wskazać, jakie doświadczenie i jaka wiedza z tego doświadczenia wynika, że
uzasadnia pogląd Odwołującego.
W tym miejscu przypomnieć należy Odwołującemu, że w orzecznictwie utrwalony jest
pogląd, iż na gruncie ustawy Pzp, zarzut stanowi substrat okoliczności faktycznych i
prawnych i tylko w tym zakresie podlega rozpoznaniu. (art. 180 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Stąd też Izba obowiązana jest do oceny zarzuty jedynie w
ramach okoliczności sformułowanych w treści odwołania. Odwołujący w przedmiocie
rozpoznawanego zarzutu podjął starania, ale dopiero na rozprawie, celem uzupełnienia
okoliczności faktycznych świadczących o konieczności osobistego udziału podmiotu
trzeciego w realizacji przedmiotowego zamówienia, jednakże z uwagi na ograniczenia, o
których mowa wyżej, działania te nie mogły okazać się skuteczne.
Przechodząc do analizy dalszej argumentacji powołanej przez Odwołującego
stwierdzić należy, że nie przekonuje również i to stanowisko Odwołującego, zgodnie z
którym, 7-dniowy termin na realizację zamówienia wymaga udziału podmiotu
doświadczonego. Po pierwsze, Odwołujący nie dostrzegł, że wykonawca WIZIPiSI
zobowiązał się do realizacji jednostkowego produktu w terminie 7 dni, a nie całego
zamówienia, którego wykonanie przewidziane jest na okres trzech lat. Po drugie, powołany
argument, zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, świadczy na korzyść
wykonawcy PPG. Skoro bowiem zobowiązał się do wykonania jednostkowego produktu w
oznaczonym terminie oznacza to, że jest gotowy i zdolny do realizacji tego świadczenia w
podanym terminie. Przyjęcie przeciwnego założenia byłoby nieuzasadnione nie tylko biorąc
pod uwagę profesjonalizm wykonawców, biorących udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, ale również odpowiedzialność wykonawcy z tytułu niewykonania
lub nienależytego wykonania zamówienia.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że wiedzy i doświadczenia nie można
przekazać w trybie szkoleń, konsultacji czy doradztwa, a już z pewnością nie ma możliwości
przekazania we wskazany sposób doświadczenia, zwrócić należy uwagę, że przepisy
traktują „wiedzę i doświadczenie” jako kategorię łączną, postrzegając je jako pewne wartości,
które posiada podmiot (wykonawca). Ustawodawca w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp traktuje
„wiedzę i doświadczenie” łącznie, przypisując ją do wykonawcy, zaś w przepisach
rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 213) poniekąd definiuje, co kryje się
pod tym pojęciem. W § 1 ust. 1 pk 2 i 3 tego rozporządzenia wskazano bowiem, że w celu
wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu,
zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający żąda, a w
postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może żądać,
następujących dokumentów: wykazu robót budowlanych albo wykazu wykonanych, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w
zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia,
wykonanych w odpowiednim okresie, z podaniem ich przedmiotu lub rodzaju i wartości, daty
i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że wykonano je
należycie (co robót budowlanych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej). W zakresie
„wiedzy i doświadczenia” w rozumieniu przepisów prawa zamówień publicznych mieszczą
się zatem wykonane w przeszłości przez wykonawcę (względnie podmiot trzeci)
przedsięwzięcia określone rezultatem: wykonane roboty budowlane, usługi lub dostawy. W
takie pojęcie wiedzy i doświadczenia wpisany jest zatem całokształt procesu prowadzącego
do tego rezultatu, obejmujący zaangażowanie odpowiednich pracowników, sprzęt,
organizację i metodologię zarządzania przedsięwzięciem, co łącznie prowadzi do osiągnięcia
skutku w postaci roboty budowlanej, usługi czy dostawy.
Biorąc zatem pod uwagę jedynie systematykę powołanych przepisów należy dojść do
przekonania, że nie ma racji Odwołujący, że doświadczenia nie można przekazać w inny
sposób niż podwykonawstwo, skoro ustawodawca traktuje te kategorie nierozerwalnie. Nie
można więc przyjąć, iż co do zasady przekazanie doświadczenia musi łączyć z udziałem
podmiotu użyczającego potencjał w realizacji zamówieniu. Każdorazowo oceny w tym
zakresie należy dokonywać ad casu, o czym była mowa powyższej.
Nadto, zauważyć należy, że przeczy twierdzeniu Odwołującego również okoliczność,
ż
e ustawodawca nie wykluczył możliwości przekazania potencjału w postaci wiedzy i
doświadczenia innemu wykonawcy. Wręcz przeciwnie, przepis art. 26 ust. 2 ustawy Pzp
wprost taką możliwość dopuszcza.
Odwołujący zarzucił również, że zobowiązanie, będące podstawą przekazania
potencjału wykonawcy PPG zawiera na tyle ogólne sformułowania, iż w istocie rzeczone
zobowiązane nie stanowi podstawy do realnego skorzystania z użyczonego zasobu.
Poprzestanie na tej konstatacji w istocie, zdaniem Izby, uniemożliwia ocenę w tym
przedmiocie. Odwołujący nie wskazał bowiem, które to sformułowania stoją na przeszkodzie
w skorzystaniu z potencjału podmiotu trzeciego i z jakich powodów. Raz jeszcze należy
przypomnieć Odwołującemu, że nie jest rolą Izby poszukiwanie argumentów celem poparcia
twierdzeń sformułowanych przez Odwołującego. Zdaniem Izby jest ocena okoliczności
faktycznych leżących u podstaw danego zarzutu, a nie prowadzenie dedukcji w przedmiocie,
co Odwołujący miał na myśli kwestionując podane okoliczności lub dokument.
Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że wykonawca PPG nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia z
powodu braku realności przekazania potencjału w tym zakresie przez podmiot trzeci. Nie
zaktualizowały się zatem podstawy do wezwania wykonawcy PPG do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a tym bardziej do
wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Stwierdzenie przez Izbę prawidłowości, w badanym zakresie, czynności podjętych
przez Zamawiającego w ramach części 2. zamówienia stanowi o nietrafności zarzutu
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"