Sygn. akt: KIO 746/16
WYROK
z dnia 19 maja 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2016 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2016 roku przez
wykonawcę inProjects K. i Wspólnicy Sp. j. z siedzibą w Stargardzie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miasto Szczecin
przy udziale wykonawcy Netservice24 Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego
przystąpienie do postępoania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania
wykonawcy inProjects K. i Wspólnicy Sp. j. z siedzibą w Stargardzie oraz odrzucenia
jego oferty.
Nakazuje Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
W pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża Gmina Miasto Szczecin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
inProjects K. i Wspólnicy Sp. j. z siedzibą w Stargardzie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasto Szczecin na rzecz wykonawcy inProjects K. i
Wspólnicy Sp. j. z siedzibą w Stargardzie kwotę 14 697 zł 48 gr (słownie:
czternaście tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych, czterdzieści osiem
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa prawnego oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 746/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gmina Miasto Szczecin prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie Budowa
kanalizacji teletechnicznej oraz kabli światłowodowych dla Gminy Miasto Szczecin
zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 55774 z 11 marca 2016 roku.
4 maja 2016 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności
Zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiocie
Budowa kanalizacji teletechnicznej oraz kabli światłowodowych dla Gminy Miasto Szczecin
polegające na wykluczeniu Odwołującego z ww. postępoania Postępowania oraz odrzuceniu
oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1) ustawy przez wykluczenie Odwołującego z postępowania
pomimo, że sporządzenie przez Odwołującego dokumentacji projektowej w związku z
przygotowaniem postępowania nie prowadziło do utrudnienia uczciwej konkurencji;
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1) ustawy przez wykluczenie Odwołującego z postępowania
pomimo, że dokumentacja projektowa sporządzona przez Odwołującego w związku z
przygotowaniem postępowania nie została ostatecznie wykorzystana w postępowaniu,
gdyż uległa modyfikacjom w trakcie trwania postępowania;
naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy przez niewskazanie w treści uzasadnienia decyzji
o wykluczeniu Odwołującego, w czym Zamawiający upatruje przewagę konkurencyjną
Odwołującego, która miałaby wynikać z wykonania czynności związanych z
przygotowaniem postępowania;
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1) ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie
umożliwienia Odwołującemu złożenia wyjaśnień co do rzekomego utrudnienia
konkurencji na skutek czynności wykonanych przez Odwołującego w związku z
przygotowaniem postępowania;
naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 1) i 3 ustawy przez dopuszczenie do wykonywania
czynności w trakcie postępowania K.K. oraz P.O. podlegających wyłączeniu od
wykonywania czynności w postępowaniu oraz przez niepowtórzenie tych czynności;
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez jego zastosowanie tj. dokonanie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego pomimo, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy nie
znajduje zastosowania w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu :
a.
unieważnienie czynności wyłączenia Odwołującego z postępowania,
b.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
c.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
d.
powtórzenie czynności wykonanych przy współudziale K.K. lub P.O.,
e.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
f.
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej to jest oferty Odwołującego;
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania tj.
kosztów uiszczonego wpisu w wysokości 10 000 zł., kosztu opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa w wysokości 17 zł., kosztów dojazdów na rozprawę w wysokości
952,81 zł. (1140 km x 0,8358 zł. - zgodnie z rachunkiem, który przedłożę na
rozprawie) i kosztów Zastępstwa prawnego w wysokości 3600 zł. (zgodnie z fakturą,
którą przedłożę podczas rozprawy);
3) przeprowadzenie dowodu z:
a.
zeznań świadka P.O. (wezwanie na adres: inProjects K. i Wspólnicy śp.j., ul.
Cyfrowa 6 [3.17], 71-441 Szczecin; fax +48 91 886 61 38, e-mail:
XXX
na okoliczność: (i) charakteru, sposobu wykonania i zakresu czynności
Odwołującego związanych z przygotowaniem Postępowania i w trakcie
Postępowania; (ii) braku utrudnienia konkurencji na skutek udziału Odwołującego w
Postępowaniu.
b.
przesłuchania Odwołującego w osobie K.K. (wezwanie na adres: inProjects K. i
Wspólnicy sp.j., ul. Cyfrowa 6 [3.17], 71-441 Szczecin; fax +48 91 886 61 38, e-
mail:
XXX
na okoliczność: (i) charakteru, sposobu wykonania i zakresu czynności
Odwołującego związanych z przygotowaniem Postępowania i w trakcie
Postępowania; (ii) braku utrudnienia konkurencji na skutek udziału Odwołującego w
Postępowaniu.
c.
dokumentacji postępowania przedłożonej przez Zamawiającego to jest:
(i)
ogłoszenia i SIWZ na okoliczność charakteru, czasu trwania i przedmiotu
postępowania;
(ii)
zawiadomienia o modyfikacji SIWZ z 31.03.2016 r. wraz z załącznikami na
okoliczność modyfikacji przez Zamawiającego projektu budowlano-
wykonawczego i przedmiaru robót w trakcie postępowania;
(iii)
ofert Odwołującego i Netservice24 Sp. z o.o. na okoliczność, że oferta
Odwołującego była ofertą najkorzystniejszą;
(iv)
informacji o wyniku postępowania przekazanej wiadomością elektroniczną w
dniu 29 kwietnia 2016 r. na okoliczność wykluczenia Odwołującego, odrzucenia
jego oferty oraz zachowania terminu na wniesienie odwołania;
d.
załączonych dokumentów:
(i)
umowy nr CRU15/0001148 na okoliczność czasu i zakresu czynności
wykonywanych przez Odwołującego w związku z przygotowaniem
postępowania;
(ii)
protokołu zdawczo-odbiorczego z dnia 29-09-2015 na okoliczność faktu i czasu
wykonania umowy nr CRU15/0001148;
(iii)
umowy nr CRU14/0002443 i zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu na „Budowę infrastruktury światłowodowej od obiektu
Wydziału
Elektrycznego
Zachodniopomorskiego
Uniewersytetu
Technologicznego ul 26-go kwietnia 10 (...)” na okoliczność niewyłączenia
Odwołującego i nieodrzucenia jego oferty we wcześniejszym analogicznym
postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w którym
Odwołujący wykonał analogiczne czynności związane z przygotowaniem
postępowania.
Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż oferta
Odwołującego była najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu i nie
zachodziły podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. W przypadku uwzględnienia
odwołania, Zamawiający, będzie zobowiązany do wyboru oferta Odwołującego, który uzyska
tym samym zamówienie.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Stan faktyczny:
Zamawiający w dniu 29 kwietnia 2016 r. przekazał pocztą elektroniczną informację o wyniku
postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy Netservice24
sp. z o.o., o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania oraz odrzuceniu oferty
Odwołującego. Zamawiający uzasadnił wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty
faktem, że Odwołujący wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
postępowania, co - zdaniem Zamawiającego — wpłynęło na zachowanie uczciwej
konkurencji.
Ogłoszenie o postępowaniu ukazało się 11.03.2016 r.
Przed rozpoczęciem postępowania Odwołujący, na podstawie umowy nr CRU 15/0001148 z
dnia 23.03.2015, wykonał na zlecenie Zamawiającego projekty budowlano-wykonawcze
wraz z przedmiarem robót oraz kosztorysem inwestorskim. Zlecenie to zostało wykonane
najpóźniej 29.09.2015 r., tj. przed rozpoczęciem postępowania, co zostało potwierdzone
protokołem zdawczo-odbiorczym. Z dniem 29.09.2015 r. umowa nr CRU 15/0001148 została
wykonana, a Odwołujący nie miał żadnych dalszych zobowiązań wobec Zamawiającego,
które wynikałyby z tej umowy, w szczególności zobowiązania do wprowadzania
jakichkolwiek poprawek lub doradztwa na rzecz Zamawiającego. Jednocześnie na
podstawie § 7 ww. umowy Zamawiający nabył majątkowe prawa autorskie do przekazanych
utworów, a także prawo m.in. do dokonywania w nich zmian wynikających z potrzeby zmiany
rozwiązań projektowych, zastosowania materiałów, ograniczenia wydatków, zmiany
obowiązujących przepisów itd.
Dowód:
ogłoszenie o Postępowaniu (w dokumentacji Postępowania); umowa nr CRU 15/0001148;
protokół zdawczo-odbiorczy z 29.09.2015 r.
W postępowaniu ostatecznie nie zostały wykorzystane materiały przekazane przez
Odwołującego za protokołem zdawczo-odbiorczym z dnia 29.09.2015 r. Zamawiający w
trakcie Postępowania zmienił bowiem założenia techniczne, co wymagało sporządzenia
suplementu do projektu budowlano-wykonawczego oraz zmiany przedmiaru robót.
Dokumenty te zostały zmodyfikowane przez Zamawiającego w trakcie postępowania.
W celu wykonania modyfikacji wydział Zamawiającego prowadzący postępowanie zwrócił się
do Wydziału Informatyki Urzędu Miasta w Szczecinie, ten zaś porosił o pomoc P.O.
(pracownika Odwołującego) i K.K. (wspólnika Odwołującego), tj. osoby podlegające
wyłączeniu od czynności w ramach Postępowania. W celu pielęgnowania dobrych relacji
P.O. pomógł pracownikowi Wydziału Informatyki we wprowadzeniu stosownych modyfikacji.
W toku Postępowania Urząd Miasta Szczecin Wydział Informatyki zwracał się również do
K.K. i P.O. o pomoc przy odpowiedzi na pytania związane z przygotowanym projektem
budowlano-wykonawczym lub przedmiarem robót, zadawane przez oferentów. W tym
samym celu P.O. pomógł pracownikowi Wydziału Informatyki w sformułowaniu odpowiedzi.
Dowód:
zawiadomienie o modyfikacji SIWZ z 31.03.2016 r. wraz Z wyłącznikami (w
dokumentacji
postępowania);
zeznania
Przemysława
Olekszęgo;
przesłuchanie
Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że we wcześniej prowadzonych postępowaniach w celu udzielenia
zamówienia publicznego Zamawiający nie dopatrywał się naruszenia zasad uczciwej
konkurencji, pomimo że Odwołujący składał ofertę w postępowaniu, w związku z
przygotowaniem którego wykonywał dla Zamawiającego projekt budowlano-wykonawczy,
przedmiar robót i kosztorys inwestorski. Na podstawie umowy nr CRU 14/0002443
Odwołujący przygotował dokumenty analogiczne, jak na podstawie umowy nr CRU
15/0001148, które zostały następnie wykorzystane w postępowaniu przetargowym. W
rozstrzygnięciu tego przetargu Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego.
Dowód: umowa nr CRU 14/0002443; zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu na „Budowę infrastruktury światłowodowej od obiektu Wydziału Elektrycznego
Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego ul26-go kwietnia 10 (...)
Wpływ czynności przygotowawczych na należytą konkurencję
Odwołujący wskazał, że zgodnie utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej
[KIO] oraz zapatrywaniami doktryny wykluczenie wykonawcy z postępowania z przyczyny
podanej w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy może nastąpić jedynie w przypadku łącznego
spełnienie następujących przesłanek:
a.
wykonywania czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania
lub posługiwania się do sporządzenia oferty osobami dokonującymi takich czynności;
b.
bezpośredniego wykorzystania rezultatu tych prac przez zamawiającego;
c.
utrudnienia uczciwej konkurencji, skutkiem udziału wykonawcy uczestniczącego
wcześniej w przygotowaniu postępowania.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust.2 pkt 1ustawy w rozpoznawanej sprawie
zdaniem Odwołującego jest uzasadnione tym, że Zamawiający wykluczył Odwołującego
mimo: (1) braku utrudnienia uczciwej konkurencji na skutek udziału Odwołującego w
przygotowaniu postępowania; (2) braku bezpośredniego wykorzystania rezultatu pracy
Odwołującego przez Zamawiającego.
Brak uzasadnienia i wykazania naruszenia zasad uczciwej konkurencji:
Odwołujący podniósł, że ciężar wykazania zaistnienia wszystkich przesłanek wykluczenia
wykonawcy z postępowania, w tym utrudnienia uczciwej konkurencji, spoczywa na
zamawiającym (wyrok KIO z 9.9.2010 r., KIO/UZP 1858/10; wyrok KIO z 22.12.2014 r., KIO
2587/14). Zamawiający powinien był rozważyć oraz wykazać, co konkretnie w danym
przypadku dało Odwołującemu przewagę konkurencyjną. W myśl art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
Zamawiający miał również obowiązek podania wszystkich okoliczności faktycznych znanych
jemu na moment podejmowania decyzji o wykluczeniu Odwołującego (wyrok KIO z 4.6.2014
r., KIO 983/14). Z uwagi na szczególnie sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy i dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje, jego zastosowanie wymaga szczególnej
ostrożności i nie może budzić wątpliwości (wyrok KIO z 7.08.2014, KIO 1505/14).
Tymczasem uzasadnienie decyzji o wykluczeniu Odwołującego jedynie hasłowo podaje
przyczynę wykluczenia, nie wskazując w sposób szczegółowy, na czym miałaby polegać
przewaga konkurencyjna Odwołującego. Zamawiający poprzestał na przyjęciu, że
sporządzenie przez Odwołującego dokumentacji projektowej automatycznie powoduje
naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Taka redakcja uzasadnienia wskazuje po pierwsze,
ż
e Zamawiający w ogóle nie rozważył, czy fakt sporządzenia przez Odwołującego
dokumentacji projektowej w istocie miał wpływ na zachowanie uczciwej konkurencji, czym
naruszył art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy. Po wtóre, Zamawiający nie był w stanie wykazać i nie
wykazał, iż doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Po trzecie zaś, Zamawiający
naruszył art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy nie podając szczegółowych powodów, z uwagi na której
podjął decyzję o wykluczeniu Odwołującego.
Brak umożliwienia złożenia wyjaśnień:
Zamawiający w świetle art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy jest zobligowany do umożliwienia
wykonawcy wyjaśnień co do zaistnienia utrudnienia uczciwej konkurencji. Jako że przepisy
ustawy nie przewidują odrębnej podstawy prawnej dla dokonania takich wyjaśnień, art. 87
ust. 1 ustawy wydaje się najbardziej właściwy. W konsekwencji wykonawca nie może być
wykluczony z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy bez
możliwości wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania, o ile wystąpił, nie
spowodował utrudnienia uczciwej konkurencji (wyrok KIO z 13.08.2009 r., KIO/UZP 995/09;
wyrok KIO z 12.4.2011, KIO 691/11; wyrok KIO z dnia 6.6.2011, KIO 1108/11). W
postępowaniu Zamawiający nigdy nie umożliwił Odwołującemu wykazania, że przygotowanie
przez niego dokumentacji projektowej nie miało wpływu na zachowanie należytej
konkurencji, czym Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy.
Zachowanie uczciwej konkurencji
Odwołujący wskazał, że na gruncie ugruntowanej wykładni przesłanek art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy fakt, że dany wykonawca brał udział w przygotowaniu postępowania np. przez
opracowanie dokumentacji projektowej, w postaci projektu i kosztorysów inwestorskich, nie
stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go z postępowania, w którym Zamawiający
udziela zamówienia. Przewaga takiego wykonawcy polegała jedynie na wcześniejszej
znajomości przedmiotu zamówienia i ewentualnie krótszym czasie przygotowania oferty.
Jednakże okoliczność ta nie stanowi wystarczającego dowodu utrudnienia uczciwej
konkurencji (wyrok KIO z 4.1.2011 r., KIO/UZP 2727/10; wyrok KIÓ z 12.4.2011, KIO 691/11;
wyrok KIO z 5.12.2013 r., KIO 2688/13; wyrok KIO z 24.7.2013, KIO 1620/13). Tym samym
automatyzm, jaki zastosował Zamawiający wykluczając Odwołującego, jest niedopuszczalny.
Ocena, czy doszło do uzyskania przewagi konkurencyjnej przez danego wykonawcę
wykonującego czynności związane z przygotowaniem postępowania, zależy od oceny
konkretnych okoliczności sprawy. W niniejszej sprawie Odwołujący nie uzyskał natomiast
przewagi, która prowadziłaby do zachwiania prawidłowej konkurencji. W szczególności
Odwołujący (i) nie dowiedział się w związku z przygotowywaniem dokumentacji projektowej o
ż
adnych okolicznościach, informacja o których nie byłaby dostępna dla pozostałych
oferentów; (ii) nie przygotowywał opisu przedmiotu zamówienia, ani nie miał możliwości
wpływania na ten opis lub wprowadzenia do niego rozwiązań korzystnych jedynie dla
Odwołującego.
Dodatkową okolicznością, którą w ocenie Odwołującego należy brać pod uwagę, jest to, czy
ewentualne uprzywilejowanie wykonawcy w postępowaniu Zamawiający może, przez swoje
działanie, zrównoważyć, przykładowo poprzez zapewnienie wyczerpujących wyjaśnień,
przedłużanie terminu składania ofert, udostępnienie całości przygotowanych materiałów,
mających stanowić bazę opracowań sporządzanych w postępowaniu, czy też materiałów
wyjściowych będących podstawą opracowania materiałów wcześniejszych. Żaden
wykonawca nie może być "karany" przez Zamawiającego za to, że realizował wcześniejsze
zamówienie, którego rezultaty zostaną wykorzystane w następnych postępowaniach, gdy
istnieją realne możliwości zrównoważenia ewentualnego uprzywilejowania (wyrok KIO z
23.7.2009 r., KIO/UZP 871/09). Zakładając hipotetycznie (wyłącznie na potrzeby
zaprezentowania tego argumentu), że w postępowaniu Odwołujący miałby uprzywilejowaną
pozycję konkurencyjną (czemu zaprzeczam), trzeba byłoby zarzucić Zamawiającemu, iż nie
podjął żadnych kroków celem zrównoważenia takiego uprzywilejowania, a wręcz przeciwnie
— zwracał się o pomoc w modyfikowaniu dokumentacji i formułowaniu odpowiedzi na
pytania do pracownika i wspólnika Odwołującego.
O sztuczności i bezpodstawności zarzutów Zamawiającego wobec Odwołującego świadczy
również dotychczasowe zachowanie Zamawiającego. We wcześniejszych postępowaniach w
przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego w analogicznych stanach faktycznych, gdzie
Odwołujący przygotowywał dokumentację projektową, a następnie składał ofertę w
postępowaniu, Zamawiający nie odrzucał oferty Odwołującego. Prawdziwego powodu
odrzucenia oferty Odwołującego w obecnym postępowaniu należy upatrywać w tym, iż
Zamawiający nieprawidłowo dopuścił do udziału w czynnościach wykonywanych w ramach
postępowania osoby podlegające wyłączeniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 1) i 3) p.z.p.,
zaś obecnie stara się złożyć ciężar odpowiedzialności za ten błąd na Odwołującym.
Brak bezpośredniości wykorzystania rezultatów prac
W uzasadnieniu wyroku z 14 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO 1406/11) KIO wskazała, powołując
się także na wcześniejsze orzeczenia, że element bezpośredniości odnosi się nie do udziału
we wszczętym przez Zamawiającego postępowaniu, ale do czynności przygotowawczych,
wstępnych, które nie muszą mieć charakteru sformalizowanego i nie zawsze prowadzą do
takiego wszczęcia. O zaistnieniu tej przesłanki decyduje natomiast bezpośrednie, to jest bez
wprowadzania istotnych zmian, faktyczne wykorzystanie przez zamawiającego rezultatów
prac wykonawcy w toku przygotowywania postępowania, a więc powiązania natury
faktycznej.
W analizowanym postępowaniu Zamawiający ostatecznie nie wykorzystał projektu
budowlano- wykonawczego i przedmiaru robót przekazanego przez Odwołującego w
wykonaniu umowy nr CRU15/0001148, ale dokonał modyfikacji projektu i przedmiaru w
trakcie Postępowania. Oferta, którą należało przygotować dotyczyć miała zatem zadania
budowlanego o innej treści, niż zaprojektowane przez Odwołującego przed rozpoczęciem
Postępowania. W konsekwencji przyjąć należy, iż efekt prac Odwołującego wykonanych
przed wszczęciem postępowania nie został bezpośrednio wykorzystany w postępowaniu,
gdyż uległ dalszym modyfikacjom.
Czynności wykonywane w trakcie postępowania
Brak podstaw do wykluczenia Odwołującego
Dla ziszczenia się przesłanki wykluczenia wykonawcy opisanej w art. 24 ust.2 pkt 1ustawy
musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy polegający na tym, że uzyskanie
uprzywilejowanej pozycji w postępowaniu przez danego wykonawcę musi być wynikiem
danego uczestnictwa wykonawcy w przygotowaniu postępowania (wyrok KIO z dnia
5.12.2013 r., KIO 2688/13).
O czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania można mówić do czasu
wszczęcia postępowania, są to zatem czynności wykonywane chronologicznie przed
ogłoszeniem o postępowaniu. Po wszczęciu postępowania wszelkie czynności są już
wykonywane w ramach tego postępowania, a nie w związku z jego przygotowaniem.
Ochronę właściwej konkurencji po wszczęciu postępowania zapewnia między innymi art. 17
ustawy, przewidujący obligatoryjne wyłączenie z czynności osób, których udział mógłby
wpływać na wynik postępowania.
Z literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy - który zapewnia ochronę właściwej
konkurencji w odniesieniu do czynności wykonywanych przed wszczęciem postępowania -
wynika, iż wykluczeniu z postępowania podlegają jedynie ci wykonawcy, którzy wykonywali
określone czynności przed wszczęciem postępowania, nie zaś w jego trakcie.
Wykonywanie tych czynności w trakcie postępowania jest niemożliwe z uwagi na art. 17 ust.
1 pkt 1) ustawy. Innymi słowy, wykonywanie przez wykonawcę czynności związanych z
postępowaniem w trakcie postępowania nie może być powodem wykluczenia wykonawcy z
postępowania, a jedynie powodem powtórzenia czynności zdziałanych przy udziale osoby
podlegającej wyłączeniu (art. 17 ust. 3 p.z.p.).
W tym kontekście całkowicie chybiony jest argument powoływany przez Zamawiającego, iż
Odwołujący w toku postępowania pomagał w odpowiadaniu na pytania wykonawców, a także
modyfikował dokumentację techniczną udostępnioną następnie uczestnikom.
Po pierwsze, czynności te jako wykonane w trakcie postępowania, a nie w związku z jego
przygotowaniem, nie uzasadniają wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Po drugie, Odwołujący nie był zobowiązany do pomocy Zamawiającemu, gdyż umowa nr
CRU15/0001148 została wykonana i rozliczona przed rozpoczęciem postępowania;
pracownik Odwołującego udzielił pomocy kontrahentowi wyłącznie z uwagi na chęć
utrzymywania dobrych relacji. W istocie majątkowe prawa autorskie do dokumentacji
projektowej i prawo do jej zmieniania przysługiwały Zamawiającemu.
Po trzecie, omawiana okoliczność obciąża Zamawiającego, który nie dopilnował, by w
postępowaniu nie brały udziału osoby podlegające wyłączeniu, a wręcz przeciwnie zwracał
się do tych osób o pomoc przy modyfikacji dokumentacji projektowej i odpowiedzi na pytania
wykonawców. Absolutnie brak jest powodów, by skutki zaniedbania Zamawiającego w tym
zakresie obciążały Odwołującego.
Dopuszczenie do wykonania czynności osób podlegających wyłączeniu
Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 1 i ustawy - Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o
udzielenie Zamówienia podlegają wyłączeniu, jeżeli: 1) ubiegają się o udzielenie tego
zamówienia, ( . . . ) 3) przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami
organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia.
Ustawa nie określa dokładnie kręgu osób, które podlegają wyłączeniu, posługując się
ogólnym stwierdzeniem „osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego”. Wskazówkę interpretacyjną stanowić może treść załącznika nr 10
(druk ZP-1) do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Wynika z niego, że osoby obowiązane do składania
oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z
postępowania to: kierownik zamawiającego, pracownik zamawiającego, któremu kierownik
zamawiającego powierzył wykonanie zastrzeżonych dla siebie czynności, członek komisji
przetargowej, biegły lub inna osoba wykonująca czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Osoby wykonujące czynności doradcze podlegają wyłączeniu na podstawie art. 17 ust.1
ustawy. Po pierwsze, ustawa obejmuje wszelkie osoby biorące udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, nie ograniczając się do członków komisji przetargowej
(uchwała KIO z 18.09.2009 r. KIO/KD 31/09).
Po drugie, nie ogranicza się ona do osób, które zostały formalnie powołane do pełnienia
określonych funkcji w postępowaniu, ale obejmuje każdą osobę, która uczestniczy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W przepisie art. 17 ust. 2 ustawy ustawodawca nie wymienia, jakie osoby wykonujące
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, składają oświadczenie o
bezstronności i niezależności - chodzi więc o wszystkie osoby wykonujące czynności,
niezależnie od tego, ile, kiedy i jak wykonują te czynności (orzeczenie GKO 09.03.2009 r.,
BDF1/4900/1/1/09/10). W konsekwencji, zarówno K.K. będący wspólnikiem Odwołującego
jak i P.O. będący pracownikiem Odwołującego podlegali wyłączeniu z udziału w
czynnościach w Postępowaniu.
Zgodnie z art. 17 ust. 3 ustawy - Czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
podjęte przez osobę podlegającą wyłączeniu po powzięciu przez nią wiadomości o
okolicznościach, o których mowa w ust. 1, powtarza się, z wyjątkiem otwarcia ofert oraz
innych czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania.
Skoro Zamawiający dopuścił do wykonywania czynności w trakcie Postępowania przez
osoby podlegające wyłączeniu, to naruszył art. 17 ust. 1 ustawy, zaś z uwagi na brak
powtórzenia czynności zdziałanych przy udziale tych osób naruszył art. 17 ust. 3 ustawy.
Zachowanie uczciwej konkurencji
Pomoc w sformułowaniu odpowiedzi na pytania wykonawców oraz przygotowanie
suplementu do projektu budowlano-wykonawczego i zmodyfikowanego przedmiaru robót nie
powodowało powstania po stronie Odwołującego przewagi konkurencyjnej. Zarówno pytania
wykonawców, jak i odpowiedzi na nie były dostępne dla wszystkich wykonawców, przez co
wszyscy oferenci mieli jednakowe szanse. Kwestie, których dotyczyły pytania miały charakter
stricte techniczny, a ich materia nie pozwalała na wybór rozwiązań, które byłyby korzystne
jedynie dla Odwołującego. W istocie, przedstawienie propozycji odpowiedzi na pytania
prowadziło do wyrównania szans wszystkich wykonawców, bowiem wyjaśnione zostały
wątpliwości, które mogłyby prowadzić do złożenia ofert pod wpływem błędu co do zakresu
powierzanych do wykonania prac.
Sporządzenie suplementu do projektu budowlano-wykonawczego podyktowane było zmianą
przez Zamawiającego zakresu zlecanych prac. Konieczność modyfikacji przedmiaru robót
wynikała ze zmiany projektu. Suplement nie zawierał żadnych rozwiązań, które byłyby
korzystne wyłącznie dla Odwołującego. W związku ze sporządzeniem suplementu i
modyfikacją pozostałej dokumentacji projektowej Odwołujący nie uzyskał żadnych informacji,
które nie byłyby dostępne dla pozostałych wykonawców.
Wreszcie, wszelkie kontakty związane z modyfikacją dokumentacji projektowej i odpowiedzią
na pytania były przez pracownika Odwołującego utrzymywane z pracownikiem Wydziału
Informatyki Urzędu Miasta Szczecin (R.S.), nie zaś wydziału, który zajmował się
prowadzonym postępowaniem. Odwołujący w ogóle nie utożsamiał tej komunikacji z
Postępowaniem, w przeciwnym wypadku nie zgodziłby się tych czynności wykonać.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego powołał art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy. Jednakże przepis ten nie znajduje zastosowania w postępowaniu prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego. W razie wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1) ustawy oferta wykonawcy uważana jest za odrzuconą z mocy
prawa — na podstawie art. 24 ust.4 ustawy (vide wyrok KIO z 21.5.2015 r., KIO 950/15).
Mając na uwadze powyższe, czynność odrzucenia oferty Odwołującego dokonana
przez Zamawiającego pozbawiona była podstawy prawnej i w ogóle nie powinna zostać
dokonana.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 maja 2016 roku oraz została przekazana w
ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona
do odwołania informacja, jak różnie oświadczenia złożone przez Strony w trakcie
posiedzenia z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
W sprawie zostały złożone pisma: Odpowiedź na odwołanie z dnia 12 maja 2016
roku wraz z załącznikami oraz Pismo Odwołującego z dnia 16 maja 2016 roku wraz z
załącznikiem.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz ofertę
Odwołującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu
Izba dopuściła w postępowaniu dowody zawnioskowane przez Odwołującego i załączone
do odwołania jak również dowód załączony do Pisma Odwołującego z dnia 16 maja 2016
roku oraz Izba dopuściła dowód z przesłuchania świadka Pana P.O..
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i załączone do pisma
Odpowiedź na odwołanie z dnia 12 maja 2016 roku.
Odwołujący w trakcie rozprawy nie podtrzymał wniosku o przeprowadzenie dowodu
z przesłuchania strony – Odwołującego w osobie Pana K.K..
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w
odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zmawiającemu nieprawidłowe zastosowanie art. 24 ust 2 pkt 1
ustawy – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,
którzy: (…) wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania (…) lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi
w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie
utrudni uczciwej konkurencji (…) przez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo,
ż
e
sporządzenie
przez
Odwołującego
dokumentacji
projektowej
w
związku
z przygotowaniem przedmiotowego postępoania nie prowadziło do utrudnienia uczciwej
konkurencji, jak również dlatego, że dokumentacja projektowa sporządzona przez
Odwołującego w związku przygotowanie postępowania nie została ostatecznie
wykorzystana, gdyż uległa modyfikacji w trakcie postępowania.
Izba rozpoznając zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy - przez wykluczenie
wykonawcy z uwagi na wykonywanie bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem
prowadzonego postępowania i posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności podzieliła pogląd prezentowany w
orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2749/12.
Z przepisu art. 24 ust.2 pkt 1 ustawy wynika, że aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego
postępowania Zamawiający musi dokonać analizy czy zostały spełnione łącznie następujące
przesłanki: po pierwsze – stwierdzić zaistnienie bezpośredniego wykonywania czynności
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwania się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonaniu tych czynności, po drugie –
ustalić, czy ten udział utrudnia uczciwą konkurencję. Zarówno w piśmiennictwie jak i
orzecznictwie podnosi się, że sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania nie może
stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, niezbędną przesłanką
wykluczenia jest wpływ na konkurencyjność w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia. W takich sytuacjach Zamawiający zobowiązany jest do ustalenia okoliczności,
czy udział takiego wykonawcy w postępowaniu w sprawie udzielenia wskazanego
zamówienia stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji (orzeczenie ETS C-21/03 C-34/03, w
sprawie Fabricom S. A. przeciwko Belgii).
Izba zaznacza w tym miejscu, że w tracie prowadzonej rozprawy z udziałem Stron
pełnomocnik Zamawiającego podkreślił, że wykonawca podpisujący umowę na wykonanie
projektów powinien mieć świadomość, że blokuje sobie udział w postępowaniu na wykonanie
inwestycji zgodnie z projektem, a przepis art. 24 ust 2 pkt 1 jest jasny i precyzyjny. Nie
sposób zgodzić się z Zamawiający, a taki sposób interpretacji przepisów jaki prezentuje
Zamawiający należy uznać za niezgodny z jego celem i jego rozumieniem.
Zamawiający w piśmie z dnia 29 kwietnia 2016 roku uzasadniając podstawy wykluczenia
Odwołującego z postępoania wskazał, że wykonywał on czynności przygotowawcze, na
które składało się między innymi sporządzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót, kosztorysu inwestorskiego, sporządzenie projektu
budowlano – wykonawczego wraz z przedmiarem, co zostało wykorzystane bezpośrednio w
postępowaniu. Zamawiający podkreślił również, że wykonawca pomagał w postępowaniu w
odpowiadaniu na pytania wykonawców, a także modyfikował dokumentację techniczną
udostępnioną uczestnikom postępoania, co w ocenie Zamawiającego sprawiło, że
wykonawca miał przewagę nad innymi uczestnikami oraz miał możliwość przygotowania
oferty na lepszych warunkach. W ocenie składu orzekającego Zamawiający w uzasadnieniu
swojej decyzji nie wskazał, w jaki sposób doszło do naruszenia konkurencji. Fakt tego, że
wykonawca - Odwołujący sporządził dokumentację techniczną w postępowaniu, oraz jak to
sam przyznał w swoim stanowisku pisemnym Zamawiający „proponował” jakie stanowisko
powinien zająć Zamawiający w kwestiach technicznych udzielając wyjaśnień na zadane
przez wykonawców w trakcie postępoania pytania nie przesądza o tym, że doprowadziło to
do naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba
zaznacza, że niewystarczające jest wskazanie, że podstawą wykluczenia jest fakt
sporządzenia dokumentacji w postępowaniu, koniecznym jest stwierdzenie i wykazanie
utrudniania uczciwej konkurencji w tym postępowaniu z uwagi na sporządzenie
dokumentacji. To na Zamawiającym ciążył obowiązek wykazania utrudnienia uczciwej
konkurencji w postępowaniu czyli na przykład wykazanie, że wykonawca pozyskał
dodatkowe informacje o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, które miały
wpływ na konkurencyjność. Są to okoliczności, które mogą zapewniać przewagę wykonawcy
nad pozostałymi uczestnikami postępowania W uzasadnieniu podstaw wykluczenia
wykonawcy z postępoania nie znalazła się żadna informacja, która uzasadniałaby działania
Zamawiającego. Jednocześnie Izba zaznacza, że argumentacja podniesiona w piśmie
procesowym Zamawiającego jest również ogólnikowa, hasłowa. Choć podnoszenie
argumentów merytorycznych stanowiących uzasadnienie wykluczenia wykonawcy z
postępoania na etapie postępowania odwoławczego należałoby uznać za spóźnione to nie
sposób uznać, aby Zamawiający w przedstawionym stanowisku wykazał ewentualne
przyczyny naruszenia konkurencji.
Izba wskazuje, że zgodnie z wyjaśnieniami poczynionymi w trakcie rozprawy przez Strony
oraz w wyniku złożonych wyjaśnień przez słuchanego w trakcie rozprawy świadka, przedmiot
realizacji inwestycji uległ istotnej zmianie w trakcie prowadzenia postępowania
w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego ponieważ, na etapie
wykonania projektu budowlanego w 2015 rok (dowód umowa nr CRU 15/0001148 z dnia 23
marca 2015 roku) Zamawiający zakładał, że w czasie realizacji inwestycji będzie posiadał
system DWDM – system do podziału fal światłowodowych, co implikowało konieczność
użycia odpowiednich urządzeń. W 2016 roku po ogłoszeniu przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na budowę kanalizacji technicznej, Zamawiający jednak
nie posiadał sytemu DWDM, w związku z tym konieczna była zmiana w zakresie projektu
polegająca na wyłączeniu urządzeń dla systemu DWDM, co w efekcie doprowadziło do
zmniejszenia zakresu przedmiotowego zamówienia. Izba zaznacza, że zmiany projektu
dokonywane były już po ogłoszeniu postępowania o udzielnie zamówienia na budowę
kanalizacji technicznej. Tym samym konieczność wprowadzania zmian do projektu, które to
zmiany w efekcie stanowiły istotne zmiany projektu wbrew twierdzeniom Zamawiającego
wyniknęły z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, zidentyfikowanych dopiero w
wyniku zgłoszonych przez wykonawców pytań na etapie prowadzonego już postępoania a
modyfikacja, zmiana projektowa dokonana została w zasadzie przez Zamawiającego,
bowiem jak sam Zamawiający zaznaczył Odwołujący przygotował jedynie propozycje jakie
stanowisko winien zająć Zamawiający. Istotnym również jest fakt, że umowa nr CRU
15/0001148 z dnia 23 marca 2015 roku, na którą powołują się obie Strony uprawniała
Zamawiającego do wykonania zależnego prawa autorskiego dokonywania w projekcie zmian
wynikających z potrzeby zmiany rozwiązań projektowych, zastosowania materiałów,
ograniczenia wydatków, zmiany obowiązujących przepisów itd. Zaznaczyć należy również,
ż
e realizacja zobowiązania z ww. umowy miała nastąpić w terminie do 30 października 2015
roku.
Zamawiający skorzystał z pomocy Odwołującego przy zmianie projektu (suplement i
przedmiar) zwracając się do Odwołującego poza jakimikolwiek uregulowaniami umownymi,
jak wskazał Odwołujący dokonał tych czynności na prośbę Zamawiającego chcąc zachować
dobre stosunki z Zamawiającym a nie będąc do tego zobowiązany żadnymi postanowieniami
umownymi. Zamawiający mógł, a nie musiał wykorzystać propozycji odpowiedzi na pytania
jakie przygotował Odwołujący. Zaznaczenia wymaga fakt, że zakres zamówienia
po udzielonych przez Zamawiającego odpowiedziach na pytania uległ zmianie, a co za tym
idzie zmieniła się i wartość szacunkowa zamówienia i jego zakres przedmiotowy.
Zamawiający w trakcie rozprawy podnosił, a co nie znajdowało się w podstawach
faktycznego uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania, że Odwołujący
posiadał większy zakres informacji takich jak znajomość szacunkowej wartości zamówienia,
znane były Odwołującemu szczególne okoliczności dotyczące, np. ustaleń z zarządcami
Dróg i Transportu Miejskiego oraz znał warunki terenowe realizacji inwestycji.
W ocenie Izby, po przeprowadzenia rozprawy, w tym wysłuchania świadka nie sposób uznać
aby podnoszone na rozprawie przez Zamawiającego argumenty były zasadne; po pierwsze,
taką argumentację należy uznać za spóźnioną, bowiem stanowi ona podstawę uzasadnienia
faktycznego wykluczenia wykonawcy, która nie znalazła się w tym uzasadnieniu; po drugie,
argumentacja ta nie znajduje uzasadnienia merytorycznego w obliczu zebranego materiału
dowodowego ponieważ, wskazał świadek, ze rozwiązania projektowe wynikają ze sztuki
projektowej, są ogólnie stosowanymi rozwiązaniami, są powszechne w obrębie branży tym
samym nie są w żadnym zakresie korzystniejsze do Odwołującego czego Zamawiający nie
zakwestionował, jak również świadek w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego wskazał, że
nie ma w projekcie informacji, które byłyby niedostępne innym wykonawcom wyjaśniając
jednocześnie, że obowiązkiem projektanta jest przekazanie tych informacji w projekcie, a nie
zawarcie tych informacji w projekcie byłoby niekompetencją i groziłoby niemożliwością
uzyskiwania dalszych zleceń od Zamawiającego, co również nie zostało zakwestionowane
przez Zamawiającego. Świadek podkreślił, że wszystkie niezbędne informacje zawarte
zostały w dokumentacji. Odwołujący wyjaśnił również, że zgodnie z opinią Zarządu Dróg i
Transportu Miejskiego w Szczecinie, która to opinia została załączona do dokumentacji
technicznej w 2015 r. konieczność przełożenia chodnika przyjęta została zgodnie ze sztuką
budowlaną i na tym etapie nie jest w stanie jednoznacznie określić jaki będzie zakres tych
prac, ponieważ będzie on wskazany przez ZDiTM na etapie wydania zgody na zajęcie pasa
drogowego na przeprowadzenie robót budowlanych. Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił
odnosząc się do warunków terenowych realizacji inwestycji, że zdjęcia, o których wspomniał
Zamawiający są to zdjęcia ogólnodostępnych ulic w mieście Szczecin oraz wyjaśnił, że ulice,
przez które przebiega projektowana trasa światłowodu, zostały wskazane w dokumentacji
technicznej wraz ze wskazaniem trasa światłowodu na mapie, która stanowi element
dokumentacji. Odwołujący argumentował również, że jako rzetelny wykonawca, biorąc udział
w postępowaniach w innym mieście, zawsze jedzie obejrzeć teren w którym realizowana ma
być inwestycja i nie sposób odmówić takiemu podejściu słuszności i poprawności działania.
Tym samym inni wykonawcy ubiegający się o udzielnie przedmiotowego zamówienia
o ile mieli taką potrzebę mogli zapoznać się z terenem, w którym inwestycja ma być
realizowana. W zakresie znajomości szacunkowej wartości zamówienia Izba podkreśla, że
Zamawiający dokonywał modyfikacji dokumentacji samodzielnie jedynie przyjmując
propozycje jakie sporządził Odwołujący na prośbę Zamawiającego, jak również wskazuje, co
podnosił sam Odwołujący, że przyjecie cen z sekocenbudu pozwala na oszacowanie
wartości zamówienia. Jednocześnie warto zaznaczyć, że wartość szacunkowa zamówienia
nie stanowi tajemnicy postępoania, tym samym istnieje możliwość zwrócenia się wykonawcy
do Zamawiającego o podanie informacji w tym zakresie.
Podkreślenia wymaga, że w postępowaniu zostało złożonych 17 ofert co niewątpliwie
przemawia za przygotowaniem postępoania w sposób przejrzysty i konkurencyjny, dający
możliwość złożenia oferty nieograniczonej niczym ilości wykonawców. W ocenie Izby
dokonane w trakcie rozprawy ustalenia pozwalają na stwierdzenie, że Zamawiający w
sposób nieprawidłowy dokonał wykluczenia Odwołującego z postępoania a przygotowanie
dokumentacji nie prowadziło do naruszenia konkurencji w tym postępowaniu czego
Zamawiający w ogóle nie podniósł w podstawach wykluczenia i nie wykazał na rozprawie.
Dlatego też Izba nakazała unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z
postępoania oraz odrzucenia jego oferty z postępoania i dokonanie wyboru oferty z pośród
ofert niepodgalających odrzuceniu.
W zakresie podnoszonego zarzutu naruszenia art. 24 ust.2 pkt 1 ustawy odnośnie
nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego z postępoania, pomimo, że dokumentacja
projektowa niewykorzystania dokumentacji nie została ostatecznie wykorzystana przez
Zamawiającego ponieważ uległa modyfikacjom w trakcie trwania postępowania Izba nie
znalazła podstaw do uwzględnienia tego zarzutu. Dokumentacja przygotowana przez
Odwołującego została wykorzystana w postępowaniu choć w zmienionym w wyniku
modyfikacji zakresie co wynikało w sposób jednoznaczny z poczynionych w trakcie rozprawy
wyjaśnień co zostało w sposób jednoznaczny wykazane powyżej. Modyfikacje jakie zostały
wprowadzone do dokumentacji postępoania nie zmieniają faktu, że nadal to dokumentacja
sporządzona przez Odwołującego stanowiła o przedmiocie prowadzonego postępoania o
udzielnie zamówienia.
Odwołujący wskazywał na naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy przez niewskazanie
w czym Zamawiający upatruje przewagę konkurencyjną Odwołującego, która miałaby
wynikać z przygotowania postępoania. Izba wskazuje, że Zamawiający podał uzasadnienie
faktyczne swojej decyzji takie jakie uznał za wystarczające, fakt tego, że nie potwierdza
ono prawidłowości działania Zamawiającego, co zostało wyżej wykazane, nie przesądza
o braku podania uzasadnienia. Ocenie podlegała „jakość” uzasadnienia i do tego odniósł się
Odwołujący, tym samym znalazł podstawy do przygotowania stosownej argumentacji jak
również budowaniu zarzutów co zaprzecza brakowi podania uzasadnienia faktycznego
podjętych decyzji przez Zamawiającego, dlatego też Izba uznała ten zarzut za niezasadny.
W zakresie naruszenia art. 24 ust.2 pkt 1 ustawy w związku z art. 87 ust. 1 ustawy
przez zaniechanie umożliwienia złożenia Odwołującemu wyjaśnień co do rzekomego
utrudniania konkurencji na skutek czynności wykonywanych przez Odwołującego w związku
z przygotowaniem postępowania - Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia tego zarzutu.
Izba zaszcza, że w art. 87
ustawy ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo i nałożył
na Zamawiającego obowiązek. W art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo
Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy
wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Wskazać należy, że Zamawiający korzystając z tego
uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli.
Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma
możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu
na należytą ocenę oferty). Zamawiający może zwrócić się o wyjaśnienie do wykonawcy nie
tylko wtedy gdy ma wątpliwości w zakresie rzetelności złożonej oferty; Zamawiający może
skorzystać w każdym przypadku z tego uprawnienia, po to by dokonany wybór był poprawny
oraz by dokonanie wyboru było przejrzyste i czytelne. Istotnym i znamiennym jest również
fakt, iż wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a
ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona
oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego
dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli
(oferty). Wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia
treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać (porównaj:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 czerwca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 1092/09).
Nienaruszalność treści złożonej oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez
wykonawcę i Zamawiającego oraz dopuszczalność korekty oferty jedynie w zakresie
uchybień enumeratywnie wskazanych w art. 87 ust.2 ustawy stanowi kanon stosowania art.
87 ust.1 ustawy. Jak wskazuje Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010
r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do
możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy
to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca
wątpliwości
interpretacyjne,
jest
niedopatrzeniem,
lub
błędem
niezamierzonym,
opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której
wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego
zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w terminie późniejszym
jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ na ocenę oferty wskazującą
na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia
2009 r. III CA 88/2009), a nie jej poprawieniem (por. też wyrok Sądu Okręgowego w
Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V GA 40/2009)”.
Tak więc przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje,
ż
e Odwołujący podnosząc ten zarzut nie wskazał odnośnie jakiego elementu złożonej oferty
miałoby dotyczyć wezwanie do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia z art. 87 ust. 1 ustawy nie
mogą dotyczyć elementów, które nie stanowią oferty – oświadczenia woli wykonawcy.
W zakresie podnoszonego naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy przez dopuszczenie
do
wykonywania
czynności
w
trakcie
postępowania
K.K.
oraz
P.O.
podlegających
wyłączeniu
od
wykonywania
czynności
w postępowaniu oraz przez niepowtórzenie tych czynności Izba uznała zarzut
za niezasadny.
Jak zostało wykazane już we wcześniejszej argumentacji oraz w reprezentowanym
stanowisku przez Strony postępowania w trakcie postępoania o udzielenie zamówienia
publicznego czynności wykonywane przez pana K.K. oraz P.O. realizowane były na prośbę
jednego z pracowników Zamawiającego, co również potwierdza korespondencja mailowa
załączona do pisma procesowego Zamawiającego. Jak przyznał sam Zamawiający na
rozprawie ww. panowie co najwyżej przygotowywali propozycję danych odpowiedzi,
wyjaśnień. Z załączonych dokumentów do stanowiska Zamawiającego wynika również, że
sam suplement do projektu stanowił jedynie propozycję, którą miał sam Zamawiający
ewentualnie poprawić. Zaznaczyć również należy, że korespondencja pomiędzy
Zamawiającym a Odwołującym w zakresie propozycji odpowiedzi była prowadzona
pomiędzy ww. panami i panem R.S. od strony Zamawiającego, który jak oświadczył świadek
nie legitymował się żadnym pełnomocnictwem od Zamawiającego. Również pełnomocnik
Zamawiającego
nie
wykazał
na
rozprawie,
ż
e upoważnił swojego pracownika do prowadzenia jakiejkolwiek korespondencji.
W rozpoznawanej sprawie wszystkie działania pomiędzy pracownikiem Zamawiającego
a osobami pochodzącymi od Odwołującego dokonywane na etapie prowadzenia
postępowania realizowane były na zasadzie pomocy i utrzymania dobrych kontaktów,
co podkreślał pełnomocnik Odwołującego jak również wskazywał świadek. Tym samym
nie
było
możliwości
wyłączenia
pana
K.K.
oraz
P.O.
z postępoania, co więcej nie było podstaw do powtórzenia czynności ponieważ jak było
to podnoszone przez Zamawiającego panowie przedstawiali tylko propozycje odpowiedzi
na zadane pytania a po stronie Zamawiającego pozostało faktyczne udzielanie odpowiedzi.
W zakresie podnoszonego naruszenia art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy i dokonanie
na tej podstawie prawnej odrzucenia oferty choć nie znajduje on zastosowania
w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego Izba uznała,
ż
e w zasadzie błędnie podniesiona podstawa prawna odrzucenia oferty w przypadku
wykluczenia wykonawcy nie pozwala na uwzględnienie zarzutu, bowiem prawidłowa była
czynność odrzucenia oferty po wykluczeniu wykonawcy. Co do zasady odrzucenie oferty
następuje na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy po tym jak wykonawca zostanie wykluczony,
oferta zostaje uznana za odrzuconą. Cel, tzn. wskazanie tego co dzieje się z ofertą
wykonawcy wykluczonego z postępoania, choć przez wskazaną przez Zamawiającego
nietrafioną podstawę prawną jednakże w nawiązaniu do czynności wykluczenia, został
osiągnięty. Oczywiście należy mieć na uwadze, że czynność wykluczenia Odwołującego z
postępoania była nieprawidłowa, co zostało wykazane powyżej, tym samym czynność
odrzucenia oferty Odwołującego – jako następstwo wykluczenia – również była
nieprawidłowa.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie
do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………..……………….…………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"