KIO 772/16 POSTANOWIENIE dnia 16 maja 2016 roku

POSTANOWIENIE 

 z dnia 16 maja 2016 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:    

Przewodniczący: Justyna Tomkowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego w dniu 

16 maja 2016 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2016 roku przez

  wykonawcę Odwołującego TBM 

Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie   

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 

Województwo  Lubelskie  z  siedzibą  

w Lublinie 

przy  udziale  wykonawcy 

Red  Clover  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1.  Odrzuca odwołanie. 

2.  Kosztami postępowania obciąża 

Odwołującego – TBM Telekom Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Warszawie  i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000  zł 

00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – 

TBM Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2013  r.  poz.  907,  z  późn.  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  – 

Województwo  Lubelskie  z  siedzibą  w  Lublinie  –  prowadzi 

na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (tekst 

jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, ze. zm.; zwanej dalej również „ustawą Pzp” lub „Pzp”), w 

trybie  przetargu  nieograniczonego,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  świadczenie 

usług  dostępu  do  internetu  w  ramach  projektu  „Przeciwdziałanie  wykluczeniu  cyfrowemu  w 

Województwie Lubelskim”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  3  lutego  2016  r.  pod  nr  2016/S  023-037065.  Wartość  tego  zamówienia 

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

Odwołujący  zarzucał  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

Pzp: 

Art.  7  ust.  1  i  3  -  poprzez  naruszenia  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców. 

Art.  89  ust.  1  pkt.  4  -  poprzez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty  Odwołującego  

i  nieprawidłowe  zastosowanie  przepisu,  gdyż  brak  było  podstawy  do  jego  zastosowania  i 

mimo,  iż  Wykonawca  prawidłowo  zgodnie  z  wezwaniem  przedstawił  wyczerpujące 

wyjaśnienia co do zarzutu, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę. 

Art. 90 ust. 3 - poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego 

Art. 91 ust. 1 - poprzez wybór nie najkorzystniejszej oferty firmy Red Clover Sp. z o.o.  

o wyższej cenie, przy jedynym kryterium oceny ofert „CENA” 

Art. 94 ust. 1 pkt. 1 poprzez poinformowanie o zawarciu umowy w terminie krótszym 

niż 10 dni od dnia oceny oferty i wyboru ofert -naruszającym ten przepis. 

Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o : 

Unieważnienie 

czynności 

Zamawiającego 

dotyczącej 

odrzucenia 

oferty 

Odwołującego 

Unieważnienie czynności wyboru oferty firmy Red Clever Sp. z o.o. 

Dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego. 

W uzasadnieniu wskazano, że w dniu 28 kwietnia 2016r. Odwołujący otrzymał pismo 

pn. „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty”. 

Odwołujący wskazał, że ma interes prawny do wniesienia odwołania, gdyż jego oferta 

jako  najtańsza  przy  jedynym  kryterium  oceny  ofert  „CENA”  winna  być  wybrana  jako 

najkorzystniejsza i winien uzyskać przedmiotowe zamówienia publiczne do realizacji. 

Zamawiający faktycznie przeznaczył na realizację przedmiotowego zamówienia publicznego 

kwotę 4 017 125, 88 zł. Po złożeniu ofert przez 6 Wykonawców okazało się, iż Zamawiający 

rażąco  przeszacował  znacznie  środki  na  realizację  przedmiotu  zamówienia,  gdyż  oferty 

złożone  miały  rozpiętość  od  1843  553  ,52  zł.(  oferta  Odwołującego  )  do  2  685  670,56  zł 

(oferta Nordisk Polska Sp. z o.o.) 

Wartość oferty w stosunku do pozostałych Wykonawców wynosi: 

Do oferty nr 2 - CMS- Solutions R. B. - 76 % 

Do oferty nr 3 Red Clover Sp. zo.o. - 75 % 

Do oferty nr 6 Nordisk Polska Sp. z o.o. - 70 % 

Wartości  ofert  złożonych  w  postępowaniu  w  stosunku  do  środków  jakie  przeznaczył 

Zamawiający na realizację przedmiotu zamówienia to : 

Oferta nr 1. (Odwołujący) 54 % 

Oferta nr2-CMS-60% 

Oferta nr 3 - Red Clover 61% 

Oferta nr 4 Integration Partners - 65 % 

Oferta nr 5 TOYA Systemy Komputerowe - 65,7 % 

Oferta nr 6 Nordisk Polska - 66%. 

Uzyskując  takie  wartości  należy  przyjąć,  Iż  to  po  stronie  Zamawiającego  nastąpił 

wyraźny  błąd,  którego  skutkiem  było  wystąpienie  do  wszystkich  Wykonawców  o  złożenie 

wyjaśnień w zakresie art. 90 ust. 1 ustawy pzp . 

Dokonując  odrzucenia  oferty  Odwołującego  Zamawiający  podał,  iż  podstawą  tego 

odrzucenia jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust.3 

ustawy co w obliczu powyższych wyliczeń nie może mieć miejsca. 

Gdyby przyjąć dedukcję Zamawiającego to wszystkie oferty podlegają odrzuceniu na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  gdyż  ich  wartości  w  sposób  znaczący  odbiegają  od 

wyszacowania  wartości  zamówienia  tj.  co  najmniej  34  %  .  W  tym  przypadku  Zamawiający 

powinien  unieważnić  postępowanie  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt.  1 - co Odwołujący  daje 

pod rozwagę przy ocenie materiału przez Krajową Izbę Odwoławczą. 

Dla  Odwołującego  uzasadnienie  odrzucenia  w  piśmie  z  dnia  28  kwietnia  2016r. 

oparte  na  suchym  stwierdzeniu  podstawy  bez  faktycznej  podstawy  prawnej  i  faktyczne 

odrzucenie  oferty  daje możliwość  złożenia  odwołania  bez  względu  na  czynności  umorzenia 

postępowania z dnia 20 kwietnia 2016 r. Złożenie lub brak złożenia opozycji (sprzeciwu) nie 

ma wpływu na wadliwość prowadzenia postępowania przez Zamawiającego. 

Mimo  iż  ustawodawca  przewidział,  iż  Przystępujący  po  stronie  Zamawiającego  nie 

wniósł  sprzeciwu  to  Izba  umarza  postępowanie,  to  dał  Zamawiającemu  możliwość 

naprawienia  swoich  czynności  dając  mu  wybór  powtórzenia  czynności,  której  powtórzenia 

żą

dano  w  odwołaniu  to  nie  zwalnia  Zamawiającego  do  stosowania  się  do  zasady  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  w  oparciu  o  zapisy  ustawy  i  nienaruszania  prawa  poprzez 

nieprawidłowe dokonywanie oceny ofert. 

Z tych powodów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. 

Zamawiający poinformował Izbę, że 10 maja 2016 r. przekazał faksem wykonawcom 

uczestniczącym w postępowaniu kopię odwołania. 

13  maja  2016  roku  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Zamawiającego  złożył  wykonawca  Red  Clover  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

wnosząc o oddalenie odwołania.  

Wobec  dokonania  zgłoszenia  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem  3-dniowego 

terminu  oraz  wymogu  przekazania  kopii  zgłoszenia  Stronom  postępowania,  a więc  zgodnie 

z art. 185 ust. 2 pzp, Izba uznała zgłoszenie za skuteczne 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokumentacji 

postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  514,  517/16  Izba  ustaliła  i   zważyła,  co 

następuje: 

8  kwietnia  2016  roku  wykonawca  Red  Clover  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

działając  na  podstawie  art.  180  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164;  dalej:  „Pzp”    lub  „ustawa”)  wniósł 

odwołanie wobec: 

a) 

czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę - TBM Telekom Sp. z o.o., mimo 

ż

e cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

b) 

zaniechania odrzucenia oferty TBM Telekom Sp. z o.o. 

Wykonawca wnosił odwołanie, wobec niezgodnych z prawem czynności  i zaniechań 

podjętych przez Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

a) 

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TBM Telekom  

Sp. z o.o., pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

b) 

art.  90  ust  3  ustawy  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  TBM  Telekom  

Sp. z o.o., w sytuacji gdy dostarczone wyjaśnienia przez tego wykonawcę wskazują, że jego 

oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

c) 

art.  90  ust  1.  ustawy  PZP  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  PZP  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  TBM  Telekom  Sp.  z  o.o.,  pomimo  że  wykonawca  ten,  na 

wezwanie  Zamawiającego  do  wyjaśnienia  ceny  podanej  w formularzu  ofertowym,  w  tym  do 

złożenia  dowodów  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływa  na  wysokość  ceny, 

ograniczył się jedynie do złożenia wyjaśnień, nie załączając do nich jakichkolwiek dowodów. 

Wobec  naruszenia  przez  Zamawiającego  powyżej  wskazanych  przepisów  ustawy 

PZP wnoszono o: 

I. 

uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

a) 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  TBM  Telekom  Sp.  z  o.o.,  jako 

najkorzystniejszej; 

b) 

przeprowadzenie  ponownego  badania  i  oceny  ofert  w  szczególności  dokonania 

czynności odrzucenia oferty TBM Telekom Sp. z o.o.; 

c) 

dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. 

II. 

zasądzenie kosztów postępowania na rzecz Odwołującego wg norm przepisanych. 

Zamawiający  w  dniu  11  kwietnia  2016  roku    powiadomił  wykonawców  o  wpłynięciu 

odwołania przesyłając tą informację drogą elektroniczną do wykonawców.  

TBM Telokom Sp. z o.o.  z siedzibą w Warszawie 12 kwietnia 2016 roku (prezentata  

na  pismach)  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego.  Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  zgłaszającego  

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Za  pismem  z  dnia  18  kwietnia  2016  roku  Zamawiający  faksem,  w  dniu  19  kwietnia 

2016  roku  przesłał  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odpowiedź  Zamawiającego  na  Odwołanie 

składając  oświadczenie,  że  po  zapoznaniu  się  z  treścią  odwołania,  w  tym  zarzutami 

sformułowanymi  przez  Odwołującego,  uzasadnieniem  tych  zarzutów  uwzględnił  w  całości 

zarzuty przedstawione w odwołaniu. Oryginał ww. pisma wpłynął do Izby w dniu 20 kwietnia 

2016  roku  przed  rozpoczęciem  posiedzenia  z  udziałem  Stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego. 

W trakcie posiedzenia z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego w 

dniu  20  kwietnia  2016  roku  wykonawca  TBM  Telokom  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

poinformowany  w  trakcie  posiedzenia  przez  Izbę  o  uwzględnieniu  w  całości  zarzutów 

odwołania  przez  Zamawiającego,  oświadczył,  że  nie  składa  na  posiedzeniu  żadnych 

wniosków. Wobec powyższego, działając zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp Izba umorzyła 

postępowanie 

28  kwietnia  2016  roku  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  ponowionych 

czynnościach wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty wykonawcy TBM Telekom 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  na  podstawie  art.  89  ust.  pkt  4  ustawy  Pzp  w  związku  

z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.  

W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu. 

Art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  zawiera  enumeratywne  wyliczenie  przesłanek 

stanowiących  podstawę  odrzucenia  odwołania,  których  zaistnienie  w  danej  sprawie  Izba 

zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z art. 189 ust. 4 Pzp.  

Zgodnie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że dotyczy 

ono  czynności,  którą  zamawiający  wykonał  zgodnie  z  treścią  wyroku  Izby  lub  sądu  lub, 

w przypadku  uwzględnienia  zarzutów  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu. 

Ponadto  art.  185  ust.  6  Pzp  wynika,  że  odwołujący  oraz  wykonawca  wezwany 

do udziału w postępowaniu odwoławczym nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony 

prawnej  wobec  czynności  zamawiającego  wykonanych  zgodnie  z  wyrokiem  Izby  lub  sądu 

albo żądaniem zawartym w odwołaniu, którego zarzuty zamawiający uznał w całości. 

Odwołanie  wniesione  w  tej  sprawie  podlega  odrzuceniu,  gdyż  dotyczy  odrzucenia 

oferty Odwołującego TBM, czyli czynności, które Zamawiający dokonał zgodnie z żądaniami 

zawartymi w odwołaniu wykonawcy Red Clover w poprzedniej sprawie odwoławczej, w której 

TBM uczestniczył w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego. 

Hipoteza normy art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp obejmuje czynności wykonane przez 

zamawiającego  na  skutek  wyroku  Izby,  aby  uniemożliwić  wystąpienia  w  obrocie  sytuacji 

ponownego  orzekania  w  tej  samej  instancji  o  tym  samym,  a  w  przypadku  uwzględnienia 

zarzutów  odwołania  w  całości  i  umorzenia  postępowania  odwoławczego  przy  braku 

sprzeciwu 

ze 

strony 

Przystępującego, 

odpowiadających 

żą

daniu 

zawartemu  

w  uwzględnionym  przez  Zamawiającego  odwołaniu.  Jeżeli  czynność  stanowi  wykonanie 

orzeczenia Izby, wykonawca nie może jej już zakwestionować przed Izbą. Art. 189 ust. 2 pkt 

5  stanowi  urzeczywistnienie  w  postępowaniu  odwoławczym  wywodzącej  się  z  procedury 

cywilnej  zasady  powagi  rzeczy  osądzonej  (res  iudicata),  która  ma  zapobiegać  ponownemu 

orzekaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą w tej samej sprawie. 

Przepisy  ustawy  Pzp  przewidują  korzystanie  przez  wykonawcę  ze  środków  ochrony 

prawnej  w  trybie  instancyjnym.  Jeżeli  czynność  zamawiającego  stanowi  wykonanie 

orzeczenia  Izby,  prawidłowość  tej  czynności  może  zostać  podważona  wyłącznie  w  drodze 

wniesienia  skargi  na  to  orzeczenie  do  sądu  przez  któregokolwiek  z  uczestników 

postępowania  odwoławczego  {co  wynika  z  art.  198a  ust.  1  Pzp}.  Wyłącznie  sądowi 

działającemu  jako  instancja  odwoławcza  przysługuje  kognicja  do  orzekania  co  do  istoty 

sprawy  dotyczącej  kwestionowania  czynności  zamawiającego  wykonanych  zgodnie  z 

orzeczeniem  Izby.  Z   art. 198f  ust.  2  Pzp  wynika,  że  w  razie  uwzględnienia  skargi  sąd 

zmienia zaskarżone orzeczenie Izby i orzeka co istoty sprawy.  

Z  tego  względu  Odwołujący  TBM  nie  jest  podmiotem  uprawnionym  do 

kwestionowania  w  drodze  wniesienia  nowego  odwołania  dalszych  czynności,  które 

Zamawiający  podjął  w  postępowaniu  w  związku  z uwzględnieniem  odwołania  wykonawcy 

Red  Clover.  Odwołujący  był  uczestnikiem  poprzedniego  postępowania  odwoławczego,  miał 

możliwość  złożenia  skutecznego  sprzeciwu  w  reakcji  na  uwzględnienie  odwołania  przez 

Zamawiającego i obronę własnej oferty w zakresie, czy jest ona ofertą z rażąco niską ceną. 

Nie  można  pominąć  okoliczności,  że  wykonawca  Red  Clover  w  poprzednim  odwołaniu 

wprost  żądał  odrzucenia  oferty  TBM  i  powtórzenia  oceny  ofert  bez  tej  oferty.  Tym  samym 

więc Zamawiający wykonując uwzględnione odwołanie, postąpił zgodnie z jego żądaniami. 

Uznając, że powyższe odwołanie TBM dotyczy czynności Zamawiającego polegającej 

na  badaniu  i  ocenie  oferty  Odwołującego  prowadzącej  zgodnie  z  żądaniem  do  jej 

odrzucenia,  która  to  czynność  została  wykonana  zgodnie  z  treścią  postanowienia  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  i  zgodnie  z  żądaniami  poprzedniego  odwołania,  Izba  doszła  do 

przekonania, że zachodzi przesłanka z art.189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp 

Wobec  stwierdzenia  zajścia  przesłanek  odrzucenia  odwołania,  Izba  nie  mogła 

merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie 

przepisu  art.  189  ust.  2  pkt  5  w  zw.  z  pkt  2  ustawy  Pzp.  Z  tego  względu,  Izba  –  działając 

na  podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp – odrzuciła 

odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron i Przystępującego.   

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na  podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo  zamówień publicznych oraz zgodnie z  § 3 

pkt  1  oraz  §  5  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r. 

w sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając 

Odwołującego tymi kosztami w postaci uiszczonego przez niego wpisu. 

Przewodniczący: 

………………………………