KIO 785/16 POSTANOWIENIE dnia 19 maja 2016 r.

Sygn. akt: KIO 785/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 19 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w Warszawie  w  dniu  19  maja 

2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2016r. 

przez 

wykonawcę ZyCOM Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w Warszawie, ul. Puszczyka 9 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb 

Państwa – Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie, Al. Ujazdowskie 11 

przy  udziale

  wykonawcy  Innovation  In  Technology  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Niekaninie, ul. Śliwkowa 1 zgłaszającego swój udział w 

sprawie sygn. akt KIO 785/16 po stronie zamawiającego 

 przy udziale 

wykonawcy IMMITIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Bydgoszczy,  ul.  Dworcowa  83  zgłaszającego  swój  udział  w  sprawie  sygn.  akt  KIO 

785/16 po stronie zamawiającego 

przy  udziale 

wykonawcy  Computex  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Mroźna  27  zgłaszającego  swój  udział  w 

sprawie sygn. akt KIO 785/16 po stronie odwołującego 

postanawia: 

1. umorzyć postępowanie odwoławcze,  

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcę ZyCOM Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Warszawie,  ul.  Puszczyka  9  kwoty  13 500zł.  00  gr.  (słownie:  trzynaście  tysięcy 

pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący:      …………… 

Sygn. akt KIO 785/16 

Uzasadnienie  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  dostawę 

sprzętu  komputerowego  dla  Ministerstwa  Sprawiedliwości  zostało  wszczęte  ogłoszeniem 

opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  5  stycznia  2016r.  nr 

2016/S 002-001372 przetarg nieograniczony 

Zamawiający  poinformował  o  wynikach  postępowania,  w  tym  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej w dniu 29 kwietnia 2016r. 

W dniu 9 maja 2016r. ZyCOM Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Warszawie, ul. Puszczyka 9 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez prezesa 

zarządu  ujawnionego  w  KRS  i  upoważnionego  do  samodzielnej  reprezentacji,  zgodnie  z 

odpisem  z  KRS  załączonym  do  odwołania.  Kopia  odwołania  została  zamawiającemu 

przekazana faksem w dniu 9 maja 2016r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 26 ustawy

 z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo  zamówień    publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  –  dalej  ustawy)    przez 

zaniechanie  czynności  odrzucenia  ofert  dwóch  firm:  IMMITIS  Sp.  z  o.o.  oraz  Kapsch  Sp.  z 

o.o.  oraz  nie  wykazanie  należytej  staranności  przy  analizie  oferty  firmy  Innovation  In 

Technology Sp. z o.o. 
Wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  który  został  naruszony  przez 

zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu,  ponieważ  oferta  odwołującego  powinna  być 

uznana  za ofertę najkorzystniejszą. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody 

przez odwołującego.

Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 

przeprowadzenie dokładnej analizy oferty firmy Innovation In Technology Sp. z o.o 

odrzucenia ofert dwóch firm: IMMITIS Sp. z o.o. oraz Kapsch Sp. z o.o. 

powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty 

W  uzasadnieniu  wskazał,  że  w  toku  przeglądania  oferty  wykonawcy  IMMITIS  Sp.  z  o.o. 

stwierdził,  że  wykonawca  nie  spełnił  wymogu  wykazania,  że  oferowany  sprzęt  spełnia 

wymagania zamawiającego. 

Instrukcja dla wykonawców  w p. 8.3.2 mówiła, że wykonawca, dla potwierdzenia spełnienia 

minimalnych wymagań dotyczących oferowanych urządzeń złoży wraz z ofertą: 

Protokół z przeprowadzonych testów BAPCo® SYSmark® 2014 oraz BAPCo® MobileMark® 

2014  dla  każdego  z  urządzeń.  Protokół  z  przeprowadzonych  testów  powinien  mieć  formę 

wydruku  komputerowego  poświadczonego  przez  wykonawcę,  że  został  on  utworzony  za 

pomocą oprogramowania licencjonowanego przez BAPCo®. 

Wezwany przez  zamawiającego w trybie art. 26 ustęp 3 ustawy  wykonawca IMMITIS Sp. z 

o.o. złożył taki wydruk z testów przeprowadzonych przy użyciu oprogramowania o numerze 

licencji 2171. Jednakże datą dokumentu, czyli datą testów, jest dzień 19 lutego 2016 r, czyli 

data późniejsza niż data o której mowa w cytowanym artykule ustawy (data składania ofert, 

która  przypadała  na  dzień  16  lutego  2016  r.).  Złożone  na  wezwanie  zamawiającego 

oświadczenia  i  dokumenty  powinny  potwierdzać  spełnianie  przez  wykonawcę  warunków 

udziału  w  postępowaniu  oraz  spełnianie  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty 

budowlane  wymagań  określonych  przez  zamawiającego,  nie  później  niż  w  dniu,  w  którym 

upłynął  termin  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  termin 

składania  ofert.  Co  oznacza,  że  dokument  ten  nie  powinien  być  brany  pod  uwagę  przez 

zamawiającego a oferta wykonawcy IMMITIS Sp. z o.o. odrzucona. 

W toku przeglądania oferty wykonawcy Innovation In Technology Sp. z o.o. ul. Świerkowa 1, 

78-100 Niekanin, odwołujący stwierdził, że podobnie, jak w przepadku wykonawcy, o którym 

mowa  powyżej  dla  wykazania,  że  oferowany  sprzęt  spełnia  wymagania  zamawiającego, 

wezwany  w  trybie  art.  26  ustęp  3  ustawy  wykonawca  Innovation  In  Technology  Sp.  z  o.o 

złożył  wydruk  z  przeprowadzonych  testów  BAPCo®  SYSmark®  2014  przeprowadzonych 

przy użyciu oprogramowania o numerze licencji 2172, czyli o numer wyższej niż w przypadku 

wykonawcy  IMMITIS  Sp.  z  o.o.  Należy  zdaniem  odwołującego  domniemywać,  że  obie 

licencje zostały nabyte w podobnym terminie, z czego licencja 2172 nieco później. 

Jednakże  datą  dokumentu  (czyli  datą  testów)  jest  dzień  12-02-2016  r,  o  tydzień  wcześniej 

niż  w  przypadku  wykonawcy  IMMITIS  Sp.  z  o.o.  (licencja  2171).  Zachodzi  podejrzenie 

przeprowadzenia  testów  na  komputerze  z  datą  przestawioną  na  wcześniejszą.  Dla 

rozstrzygnięcia wątpliwości zdaniem odwołującego należało wezwać wykonawcę w trybie art. 

26  ustęp  4  PZP  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  dotyczących  daty  nabycia  licencji  nr 

2172 oprogramowania BAPCo® SYSmark® 2014 (np. przez wgląd w oryginał faktury), czego 

zamawiający nie uczynił. 

Jeżeli data nabycia legalnej kopii oprogramowania byłaby późniejsza niż data o której mowa 

w art. 26 ustęp 3 ustawy, wówczas należałoby ofertę odrzucić. 

Wykonawca  Kapsch  Sp.  z  o.o.  w  ocenie  odwołującego  nie  spełnił  wymogu  wykazania,  że 

oferowany sprzęt spełnia wymagania Zamawiającego. 

Instrukcja  dla  wykonawców  w  p.  8.3.2  mówi,  że  wykonawca,  dla  potwierdzenia  spełnienia 

minimalnych wymagań dotyczących oferowanych urządzeń złoży wraz z ofertą: 

Protokół z przeprowadzonych testów BAPCo© SYSmark® 2014 oraz BAPCo® MobileMark® 

2014  dla  każdego  z  urządzeń  (zgodnie  z  wymaganiami  wskazanymi  w  Opisie  Przedmiotu 

Zamówienia). Wszystkie ustawienia testów, o których jest mowa w podręczniku pt. „BAPCo® 

SYSmark®  2014  User  Guide"  powinny  być  zgodne  z  domyślnie  proponowanymi  przez 

producenta oprogramowania. 

Wykonawca  użył  nieprawidłowej  (32-bitowej)  wersji  oprogramowania.  Wersję  32-bitową 

oprogramowania stosuje się dla systemów 32-bitowych, a dla systemów 64-bitowych stosuje 

się 64-bitową wersję oprogramowania. Producent oprogramowania oferuje aktualnie obydwie 

wersje. Wykonawca  Kapsch  Sp.  z  o.o.  użył  wersji  32-bitowej  w  środowisku  64-bitowym,  co 

nie  jest  zgodne  z  wartościami  domyślnymi  i  prowadzi  do  tego,  że  porównywanie  wyników 

uzyskanych w rożnych wersjach nie ma sensu. 

A  to  oznacza,  że  dołączony  raport  nie  powinien  być,  zdaniem  odwołującego,  brany  pod 

uwagę przez zamawiającego zaś oferta wykonawcy Kapsch Sp. z o.o. odrzucona. 

W  dniu  10  maja  2016r.  zamawiający  wezwał  wykonawców  do  wzięcia  udziału  w 

postępowaniu odwoławczym przekazując kopię odwołania.  

W  dniu  13  maja  2016r.  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

swój udział wykonawca Innovation In Technology spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą  w  Niekaninie,  ul.  Śliwkowa  1  wnosząc  o  odrzucenie  odwołania  ewentualnie  jego 

oddalenie  w  całości  jako  bezzasadnego.  Wskazał,  że  ma  interes  w  rozstrzygnięciu  na 

korzyść zamawiającego, gdyż uwzględnienie zarzutów odwołania spowoduje, że jego oferta 

zostanie  odrzucona.  Oświadczył,  że  licencja  oprogramowania  Sysmark  2014  użyta  do 

wykonania testów BAPCO Sysmark 2014 załączonych do oferty została zakupiona 10 lutego 

2016r. przez  wykonującego testy producenta komputerów firmę TH Alplast sp. z o.o. sp. k. 

Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego 

do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia 

zgłoszenia  została  przekazana  faksem  do  odwołującego  i  zamawiającego  w  dniu    12  maja 

2016r. 

W  dniu  13  maja  2016r.  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

swój  udział  wykonawca  IMMITIS  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Bydgoszczy, ul. Dworcowa 83 wnosząc o oddalenie w całości jako bezzasadnego. Wskazał, 

ż

e  ma  interes  w  rozstrzygnięciu  na  korzyść  zamawiającego,  gdyż  uwzględnienie  zarzutów 

odwołania spowoduje, że jego oferta, która została uznana  za najkorzystniejszą nie uzyska 

zamówienia.  Oświadczył,  że  kwestionowane  dokumenty  dotyczą  przedmiotu  dostawy,  a  co 

do  numerów  licencji,  to  składał  zamawiającemu  wyjaśnienia  pismem  z  dnia  28  kwietnia 

2016r.  i  data  nabycia  oprogramowania,  na  którym  prowadził  testy  przypadała  na  dzień  9 

lutego  2016r.  niezwłocznie  po  udzieleniu  przez  zamawiającego  odpowiedzi  na  pytanie 

dotyczące  wersji  oprogramowania.  Zgłoszenie  zostało  podpisane  przez  członka  zarządu 

ujawnionego  w  KRS  i  upoważnionego  do  samodzielnej  reprezentacji,  zgodnie  z  odpisem  z 

KRS  załączonym  do  zgłoszenia.  Kopia  zgłoszenia  została  przekazana  do  odwołującego  i 

zamawiającego w dniu  12 maja 2016r. 

W dniu 13 maja 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój 

udział wykonawca Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa 

z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Mroźna  27  wnosząc  o  uwzględnienie  odwołania.  Wskazał,  że 

ma  interes  w  rozstrzygnięciu  na  korzyść  odwołującego,  gdyż  uwzględnienie  zarzutów 

spowoduj  możliwość  pozyskania  zamówienia  członka  zarządu  komplementariusza 

upoważnionego  do  samodzielnej  reprezentacji  komplementariusza  ujawnionego  w  KRS, 

zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana  

do odwołującego i zamawiającego w dniu 13 maja 2016r. 

W dniu 13 maja 2016r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie. Oświadczenie o cofnięciu 

zostało podpisane tak jak odwołanie.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185 

ust. 2 ustawy.  

Izba  nie  dopatrzyła  się  zaistnienia  przesłanek  określonych  w  art.  189  ust.  2  ustawy,  które 

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.  

Przepis  art.  187  ust.  8  ustawy  stanowi,  iż  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze,  przy 

czym, jeżeli  cofnięcie  nastąpiło  przed  otwarciem rozprawy,  odwołującemu  zwraca  się  90  % 

wpisu.    

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8 

zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.  

Zgodnie  z  art.  187  ust.  8  zdanie  drugie  ustawy,  orzeczono  o  zwrocie  odwołującemu  90% 

kwoty uiszczonego wpisu.  

Przewodniczący:      ……………