KIO 795/16 WYROK dnia 30 maja 2016 r.

Sygn. akt: KIO 795/16 

WYROK 

z dnia 30 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 24 maja 2016 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  maja  2016  r.  przez  Odwołującego  – 

BPP Budownictwo Pożytku Publicznego sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, w postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zachodniopomorski  Uniwersytet  Technologiczny  w  Szczecinie, 

przy udziale wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania 

odwoławczego  kwotę  10.000,00 zł  (słownie: dziesięć  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną 

przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2013.907  j.t.  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Szczecinie. 

Przewodniczący:  

………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 795/16 

Uzasadnienie 

Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w Szczecinie (dalej: „Zamawiający”) 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo  zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.), zwanej dalej „Pzp”, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn.:  „Przebudowa  laboratoriów  Wydziału  Nauk 

o Żywności i Rybactwa w budynku głównym przy ul. Kazimierza Królewicza 4 w Szczecinie – 

zadanie nr 2” (znak sprawy: ATT/373-05/WNoŻrR/16), zwane dalej: „Postępowaniem”.  

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 23 marca 2016 r. pod poz. 66014. 

W  dniu  9  maja  2016  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawcę  BPP  Budownictwo 

Pożytku  Publicznego  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szczecinie  o  wykluczeniu  go  z  Postępowania 

z uwagi  na  niewykazanie  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu  i  o  uznaniu  jego 

oferty za odrzuconą oraz o wyborze oferty wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie 

(dalej: „Wykonawca S”). 

W  dniu  13  maja  2016  r.  ww.  wykonawca  (dalej:  „Odwołujący”)  zaskarżył  powyższe 

czynności odwołaniem, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art  24  ust  2  pkt  4  Pzp  przez  jego  niezasadne  zastosowanie  i  wykluczenie 

Odwołującego  z  Postępowania  z  uwagi  na  niewykazanie  spełnienia  warunków 

udziału  w  Postępowaniu  i  w  konsekwencji  bezpodstawne  uznanie  jego  oferty  za 

odrzuconą,  

2.  art.  89  ust  1  pkt  5  Pzp  przez  jego  zastosowanie,  mimo  że  przepis  ten  nie  może 

znaleźć  zastosowania  w  przypadku  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania 

o udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy S, 

2.  unieważnienia wykluczenia Odwołującego, 

3.  powtórzenia  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego, 

a  nadto  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, ponieważ złożył 

najkorzystniejszą ofertę niepodlegającą odrzuceniu.  

W uzasadnieniu Odwołujący stwierdził, co następuje. 

Zamawiający oparł zaskarżoną decyzję na następujących podstawach: 

1.  Odwołujący  nie  może,  w  trybie  art.  26  ust.  2b  Pzp,  polegać  na  wiedzy 

i doświadczeniu 

(zob. 

też 

Dział 

V. 

ust. 

SIWZ)  

Przedsiębiorstwa  Budowlano-Handlowego  Perfekt  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Szczecinie  (dalej:  „PBH  Perfekt”),  mimo,  że  posiada  ono  wiedzę  i  doświadczenie 

wymagane  w Dziale  V  ust.  1.2  SIWZ,  a  w  konsekwencji  nie  wykazał  spełnienia 

warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, 

2.  PBH Perfekt, pomimo że jako jedyne posiada wiedzę i doświadczenie wymagane 

w Dziale V ust. 1.2 SIWZ, miałoby, jako podwykonawca, wykonywać jedynie 3,5% 

zamówienia  publicznego,  a  w  konsekwencji  96,5%  zamówienia  publicznego 

miałoby zostać wykonane przez podmioty nieposiadające wiedzy i doświadczenia 

w zakresie  wymaganym  SIWZ,  a  co  za  tym  idzie,  Odwołujący  pomimo  złożenia 

zobowiązania  PBH  Perfekt  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych 

zasobów wiedzy i doświadczenia do korzystania z nich przez okres wykonywania 

zamówienia publicznego, nie dysponuje udostępnionym mu zasobem, 

3.  podwykonawcy,  na  których  zasoby  powołuje  się  Odwołujący  w  celu  wykazania 

spełnienia warunków udziału w Postępowaniu również powinni je spełniać, 

4.  pozostali podwykonawcy, tj. B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 

Portal  B.W.  („BW  Portal”),  E.L.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

ELEX  E.L.  („EL  ELEX”)  oraz  PBT  Zachód  S.A.  z  siedzibą  w  Kostrzynie 

Wielkopolskim  („PBT  Zachód”),  którzy także  złożyli  zobowiązania  do  oddania  do 

dyspozycji  Odwołującego  swoich  zasobów  wiedzy  i  doświadczenia  nie  posiadają 

wymaganej  przez  Zamawiającego,  zgodnie  z  postanowieniem  Działu  V.  ust.  1.2. 

SIWZ, wiedzy i doświadczenia, pomimo tego, że wyżej wskazane podmioty łącznie 

spełniają wskazane wymogi, 

5.  Odwołujący  nie  wykazał,  że  spełnia  warunek  udziału  w  Postępowaniu  dotyczący 

sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej,  bowiem  złożony  przez  PBT  Zachód  wyciąg 

z rachunku bankowego nie jest równoznaczny z „opinią bankową”, 

6.  Odwołujący  nie  wykazał,  że  spełnia  warunek  udziału  w  Postępowaniu  dotyczący 

sytuacji ekonomicznej i finansowej, ponieważ złożona przez niego opinia bankowa 

nie zawiera informacji wymaganych w Dziale V ust. 1.4 SIWZ. 

Ad 1 i 2 

Odwołujący  podał,  że  PBH  Perfekt  w  zobowiązaniu  z  dnia  14  kwietnia  2016  r.  oraz 

dołączonych  do  niego  referencjach  wykazało  się  z  nawiązką  niezbędną  wiedzą 

i doświadczeniem,  składając  dowody  wykonania  trzech  robót  każda  o  wartości  powyżej 

5.000.000,00  zł  brutto  (w  SIWZ  Zamawiający  wymagał  wykazania  zrealizowania  jednej 

roboty  budowlanej  o  wartości  co  najmniej  5.000.000,00  zł  brutto  oraz  dwóch  o  wartości  co 

najmniej  3.000.000,00  zł  brutto),  przy  czym  każda  z  tych  robót  dotyczyła  budynku 

użyteczności publicznej oraz spełniała wymogi wykonania ich zgodnie ze sztuką budowlaną i 

obejmowała swoim zakresem wykonanie robót ogólnobudowlanych, wentylacji mechanicznej 

i  klimatyzacji,  instalacji  CO,  CWU  i  CT,  instalacji  elektrycznej  oraz  teletechnicznej.  W 

konsekwencji  PBH Perfekt  spełniło  samodzielnie  wymóg  posiadania  odpowiedniej  wiedzy  i 

doświadczenia,  co znalazło  także  wyraz  w  oświadczeniu  Zamawiającego  na  str.  2 

zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego (okoliczność bezsporna).  

Zdaniem  Odwołującego  poza  sporem  pozostaje  również  fakt  że  zobowiązanie 

PBH Perfekt z dnia 14 kwietnia 2016 r. odpowiada wymogom art. 26 ust. 2b Pzp oraz SIWZ. 

Zobowiązanie to nie zostało zakwestionowane nawet przez Zamawiającego.  

W  konsekwencji  niezrozumiały  jest  wniosek  Zamawiającego,  że  Odwołujący  nie 

spełnia  warunków  udziału  w  Postępowaniu.  Odwołujący  podkreślił,  że  przy  wykorzystaniu 

zasobów  podmiotu  trzeciego  nie  jest  konieczne  podwykonawstwo,  dopuszczalne  są  także 

inne  formy,  chociażby  w  postaci  konsultacji  i  doradztwa,  za  pomocą  których  może  równie 

skutecznie  dojść  do  rzeczywistego  udostępnienia  zasobu,  jak  i  do  czynnego  udziału 

podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia.  O  spełnieniu  tych  warunków  przesądza  treść 

zobowiązania  i  nie  można  stawiać  odgórnie  tezy  o  tym,  że  sama  forma  konsultacji  i 

doradztwa nie pozwala na to, by mogło dojść do realnego przekazania przez jeden podmiot 

swojej wiedzy i doświadczenia na rzecz drugiego podmiotu. Odwołujący zaznaczył, że PBH 

Perfekt udostępni swoje zasoby na etapie przygotowania, organizacji i realizacji zamówienia 

publicznego, ale również będzie działać jako jego podwykonawca, co w tym bardziej wyraźny 

sposób  dowodzi,  iż  wykonawca  będzie  dysponował  tymi  zasobami  w  trakcie  realizacji 

zamówienia. 

W  treści  SIWZ  próżno  szukać  szczególnych  wymogów  co  do  formy  wyrażenia 

zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów. Brak także w Dziale V 

ust.  3  SIWZ  wymogów  w  zakresie  formy  wykazania  stosunku  podwykonawstwa  pomiędzy 

podmiotem udostępniającym wiedzę i doświadczenie, a wykonawcą. W konsekwencji uznać 

należy,  że  wykonawca  w  sposób  prawidłowy  udowodnił,  że  będzie  dysponował 

odpowiednimi  zasobami  koniecznymi  do  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w 

Postępowaniu. 

Oznacza to, że w realiach niniejszej sprawy udostępnienie przez PBH Perfekt wiedzy 

i doświadczenia  w  celu  spełnienia  przez  Odwołującego  wymogów  udziału  w  Postępowaniu 

wyczerpuje  wymogi  SIWZ  oraz  jest  realne.  Już  sam  fakt  przedstawienia  zobowiązania 

PBH Perfekt  o  odpowiedniej  treści,  której  nie  kwestionuje  nawet  Zamawiający, 

wyczerpany został  przez  Odwołującego  obowiązek  wykazania  spełnienia  posiadania 

odpowiedniej  wiedzy  i  doświadczenia  zgodnie  z  Działem  V  ust  1.2  SIWZ.  W  świetle 

powyższego  niezrozumiałe  jest  stwierdzenie  Zamawiającego,  że  „[…]96,5%  wartości 

zamówienia  byłoby  wykonywane  przez  wykonawców  (łącznie  ze  składającym  ofertę), 

którzy nie  udokumentowali  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia[…]”.  Abstrahując  od  tego, 

ż

e podwykonawcy BW Portal, EL ELEX, czy PBT Zachód nie składali oferty w Postępowaniu 

i  w  konsekwencji  nie  byli  zobowiązani  do  spełnienia  warunków  udziału  w  nim, 

Odwołujący wskazał,  że  spełnia  warunek  wiedzy  i  doświadczenia  właśnie  przez  skuteczne 

powołanie się na zasoby posiadane przez spółkę PBH Perfekt. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  żadnym  postanowieniu  SIWZ,  w  szczególności  w 

Dziale V,  nie  ma  mowy  o  wymogu  powierzenia  określonej  wartości  zamówienia 

podwykonawcom w określonej procentowo części. Zamawiający zarzuca mu nie tylko to, że 

sam  nie  posiada  on  doświadczenia,  ale  wskazuje  że  pozostali  trzej  podwykonawcy,  którzy 

mieliby  wykonać  łącznie  49,7%  wartości  zamówienia  publicznego,  również  tego 

doświadczenia  nie  posiadają,  a podwykonawca  doświadczenie  posiadający  realizował 

będzie roboty o niewielkiej wartości. Nie można dopuścić do sytuacji, w której zamawiający 

wyklucza  wykonawcę  z  postępowania,  opierając  się  na  okoliczności  nieistotnej  dla  oceny 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  jaką jest  wartość  robót  realizowanych  przez 

podwykonawcę.  

Ad 3 

Z treści rozporządzenia  Prezesa Rady  Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie 

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich 

te  dokumenty  mogą  być  składane  (Dz.U.2013.231),  zwanego  dalej  „Rozporządzeniem”,  

a w szczególności § 3 ust. 4 wyraźnie i enumeratywnie wynika, że zamawiający może żądać 

od  wykonawcy  przedstawienia  jedynie  następujących  dokumentów  dotyczących  podmiotów 

na których zasobach opiera się wykonawca: 

−  oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, 

−  aktualnego  odpisu  z  właściwego  rejestru  lub  z  centralnej  ewidencji  i  informacji 

o działalności gospodarczej, 

−  aktualnego 

zaświadczenia 

właściwego 

naczelnika 

urzędu 

skarbowego 

potwierdzającego,  że  podmiot  trzeci  nie  zalega  z  opłacaniem  podatków, 

lub zaświadczenia,  że  uzyskał  przewidziane  prawem  zwolnienie,  odroczenie  lub 

rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji 

właściwego organu, 

−  aktualnego 

zaświadczenia 

właściwego 

oddziału 

Zakładu 

Ubezpieczeń 

Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, 

ż

e podmiot trzeci nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia  zdrowotne i 

społeczne,  lub potwierdzenia,  że  uzyskał  przewidziane  prawem  zwolnienie, 

odroczenie  lub  rozłożenie  na  raty  zaległych  płatności  lub  wstrzymanie  w  całości 

wykonania decyzji właściwego organu, 

−  aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego, 

−  aktualnej  informacji  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  w  zakresie  określonym  w  art. 

24 ust. 1 pkt 9 ustawy z 28.10.2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych 

za czyny zabronione pod groźbą kary. 

W  ocenie  Odwołującego  powyższe  oznacza,  że  od  PBH  Perfekt,  BW  Portal,  EL 

ELEX,  czy  PBT  Zachód  Zamawiający  nie  może  żądać  dokumentów  potwierdzających 

spełnienie  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  do  czego  faktycznie  zdaje  się  zmierzać, 

stwierdzając,  że blisko  połowa  zamówienia  nie  byłaby  wykonywana  przez  podmioty 

posiadające przewidziane w SIWZ wiedzę i doświadczenie. Obowiązek spełnienia warunków 

udziału  w postępowaniu  ciąży  jedynie  na  wykonawcy,  który  oczywiście  –  wykazując 

spełnienie przedmiotowego warunku – może polegać na zasobach podmiotów trzecich. 

Obowiązek 

złożenia 

dokumentów 

potwierdzających 

spełnienie 

przez 

podwykonawców  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

mógłby  potencjalnie  wynikać  z  treści  Działu  VI  ust.  1.5  SIWZ,  jednakże  trudno  byłoby 

zgodzić  się  z  taką  wykładnią  tego  faktycznie  niejasnego  postanowienia.  Po  pierwsze,  takie 

jego  rozumienie  byłoby  sprzeczne  z  przepisami  Pzp  oraz  Rozporządzenia,  gdyż 

prowadziłoby  do  nałożenia  na  oferentów  obowiązku  wykazania  spełnienia  przez  swoich 

podwykonawców  warunków  do  samodzielnego  udziału  w  Postępowaniu.  Po  drugie,  nawet 

gdyby taka interpretacja była dopuszczalna, należałoby uznać, że żądanie tych dokumentów 

byłoby w realiach niniejszej sprawy przedwczesne. Stosownie bowiem do ust. 1.5 Działu VI 

SIWZ wykonawca byłby zobowiązany do złożenia dokumentów, o których mowa w ust 1 pkt 

1.1-1.4 dopiero po uznaniu jego oferty za najkorzystniejszą. 

Reasumując, wskazać należy, że omawiane postanowienie SIWZ ewidentnie odnosi 

się  do  obowiązku  wykonawcy  udowodnienia  spełnienia  przez  niego  warunków  udziału 

w Postępowaniu, nie zaś spełnienia ich przez jego podwykonawców. Jedynie taka wykładnia 

jest  zgodna  z  prawem  i  koresponduje  z  treścią  ust.  1.5.1  i  1.5.2  Działu  VI  SIWZ  oraz 

pouczenia wyrażonego w załączniku nr 4 do SIWZ. 

Na  marginesie  Odwołujący  zauważył,  że  także  inny  wykonawca  w  Postępowaniu 

opierał się na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w celu spełnienia przesłanek udziału 

w  Postępowaniu.  Jednakże  wobec  wykonawcy  EXPERT  sp.  z  o.o.  Zamawiający  nie  podjął 

rozstrzygnięcia  analogicznego  do  zaskarżonego,  pomimo  takiej  samej  sytuacji  obu 

podmiotów, co wprost wynika z dokumentacji przetargowej.  

Odwołujący  podał  ponadto,  że  kwestionowanego  obowiązku  nie  statuuje  art.  36b 

ust. 1  Pzp,  który  ma  zastosowanie  w  niniejszej  sprawie.  Wykonawca  na  jego  podstawie 

obowiązany jest jedynie na żądanie zamawiającego do wskazania części zamówienia, której 

wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcy,  lub  podania  przez  wykonawcę  nazw  (firm) 

podwykonawców,  na  których  zasoby  wykonawca  powołuje  się  na  zasadach  określonych  

w  art.  26  ust.  2b  Pzp,  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu. 

Obowiązek ten został przez Odwołującego spełniony, co  znalazło odzwierciedlenie  w treści 

załącznika nr 4 do oferty. 

Ad 4 

Niezależnie  od  przedstawionej  powyżej  argumentacji  oraz  z  daleko  posuniętej 

ostrożności  Odwołujący  wskazał,  że  spełnia  wymogi  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia 

również  przez  korzystanie  z  udostępnionych  mu  zasobów  BW  Portal,  EL  ELEX,  

czy  PBT  Zachód.  Podmioty  te  łącznie  spełniają  ww.  warunek  zgodnie  z  opisem  sposobu 

oceny  jego  spełnienia,  a  Odwołujący  mógł  powołać  się  na  ich  wiedzę  i  doświadczenie. 

Oczywistym jest  przecież,  że  celem  instytucji  z  art.  26  ust.  2b  Pzp  jest  umożliwienie 

wykonawcy  spełnienia  warunków  do  wystąpienia  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  żaden  zaś  przepis  Pzp  nie  wyłącza  możliwości  skorzystania  z  doświadczenia 

i wiedzy  kilku  podmiotów  w celu  łącznego  spełnienia  danego  warunku  udziału 

w postępowaniu. 

Ad 5 

Odwołujący  wyjaśnił, że  zgodnie z Działem VI ust. 1.4, w celu wykazania spełniania 

warunku 

dotyczącego 

sytuacji 

finansowej 

wykonawca 

zobowiązany 

był 

złożyć 

Zamawiającemu jeden lub dwa następujące dokumenty, które łącznie potwierdzać będą fakt 

posiadania  zdolności  finansowej  do  realizacji  zamówienia  na  kwotę  nie  niższą  niż 

równowartość kwoty 3.000.000,00 zł: 

−  aktualną  informację  banku  lub  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo  kredytowej, 

z której to informacji będzie wynikało potwierdzenie wysokości posiadanych przez 

wykonawcę  środków  finansowych;  za  aktualną  w  rozumieniu  niniejszego  punktu 

uznaje  się  informację  banku  lub  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-kredytowej 

wystawioną  z  datą  nie  wcześniejszą  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu 

składania ofert w Postępowaniu, 

albo 

−  aktualną  informację  banku  lub  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo  kredytowej, 

z której to informacji będzie  wynikało potwierdzenie posiadania przez  wykonawcę 

zdolności  kredytowej;  za  aktualną  w  rozumieniu  niniejszego  punktu  uznaje  się 

informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej wystawioną 

z datą  nie  wcześniejszą  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

w Postępowaniu. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  nie  określił  w  SIWZ  formy  dokumentu,  który 

ma  przedstawiać  wykonawca  w  celu  wykazania  spełnienia  omawianego  warunku.  Innymi 

słowy,  Zamawiający  nie  wyjaśnił,  czym  jest  „informacja  banku”  w  rozumieniu  powołanych 

powyżej  zapisów.  Twierdzenie  więc,  że  „[…]w  ocenie  Zamawiającego  dokument  ten  

(wyciąg  z  rachunku  bankowego  PBT  Zachód  –  przyp.  Odwołującego)  także  nie  jest 

jednoznaczny  z  opinią  bankową  o  posiadanych  środkach  i  zdolności  kredytowej  firmy  – 

nie zawiera istotnych informacji, o których mowa powyżej[…]” jest niezgodne z treścią SIWZ 

i świadczy  o  dokonaniu  przez  Zamawiającego  całkowicie  dowolnej  oceny  spełnienia 

warunków udziału w Postępowaniu. 

Z  treści  SIWZ  w  żadnym  wypadku  nie  wynika,  że  „informacja  banku”  nie  może  być 

informacją przedstawioną w formie wyciągu z rachunku, który nota bene zdecydowanie lepiej 

chroni  interes  Zamawiającego,  bowiem  dokument  taki  jest  wygenerowany  przez  system 

bankowy, co daje całkowitą pewność, że wynikające z niego dane są prawdziwe. 

Odwołujący  skonstatował,  że  „informacja  banku”  powinna  być  rozumiana  jako 

„informacja  pochodząca  od  banku”.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  informacją  taką  może  być 

zarówno 

zaświadczenie 

podpisane 

przez 

upoważnionego 

pracownika 

banku,  

jak  i  niewymagający  podpisu  dokument  wygenerowany  przez  system  bankowy. 

Wbrew oczywistej  nadinterpretacji  Zamawiającego  z  postanowień  SIWZ  nie  wynika, 

ż

e informacja  banku  musi  przyjąć  formę  „opinii  bankowej”.  Wystarczy  wskazać,  że  pojęcie 

„opinii  bankowej”  nie  występuje  w  ogóle  w  SIWZ,  a  zostało  użyte  w  piśmie  z  dnia  9  maja 

2016  r.  wyłącznie  celem  znalezienia  pretekstu  do  wykluczenia  Odwołującego.  Jeżeli  więc 

intencją  Zamawiającego  było  uzyskanie  od  wykonawców  opinii  bankowej,  powinien  był  ten 

wymóg  wprost  wskazać  w  treści  SIWZ,  ponieważ  wszelkie  niedokładności  SIWZ,  czy  jej 

niejednoznaczność, nie mogą obciążać wykonawcy. 

Co  istotne,  Zamawiający  nie  kwestionuje  skuteczności  oddania  do  dyspozycji 

wykonawcy  zasobów  PBT  Zachód,  a  jedynie  samą  formę  informacji  uzyskanej  z  banku. 

Zamawiający nie podaje także w wątpliwość treści tego dokumentu, a w szczególności tego, 

czy  PBT  Zachód  faktycznie  dysponuje  środkami  wskazanymi  na  wyciągu  z  rachunku. 

Zgodnie z SIWZ informacja banku winna wskazywać na posiadane przez wykonawcę środki 

(zgodnie  z  wyciągiem  jest  to  8.617.799,33  zł,  co  spełnia  z  nawiązką  warunek  udziału 

w Postępowaniu),  albo  zdolność  kredytową  (zgodnie  z  wyciągiem  saldo  debetowe  wynosi 

5.000.000,00  zł,  co  również  wyczerpuje  wymogi  SIWZ).  Skoro  więc  na  podstawie  wyciągu 

z rachunku bankowego PBT Zachód możliwe jest ustalenie wysokości środków finansowych 

posiadanych  przez  spółkę  oraz  wysokości  udzielonego  jej  kredytu  w  łącznej  kwocie 

13.617.799,33  zł,  uznać  należy,  że  wyciąg  jest  dokumentem  dowodzącym  w  stopniu 

wystarczającym sytuacji finansowej PBT Zachód, na której zasoby powołuje się Odwołujący. 

Ad 6 

Odwołujący  wskazał,  że  powyższe  uwagi  pozostają  również  aktualne  w  odniesieniu 

do opinii bankowej z dnia 12 kwietnia 2016 r. Również w tym zakresie myli się Zamawiający, 

twierdząc, jakoby opinia bankowa musiałaby przyjąć formę „promesy bankowej”, jako że taki 

wymóg  z  treści  SIWZ  nie  wynika.  Dlatego  też  przedmiotowa  opinia  jest  wystarczająca  do 

wykazania spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w Postępowaniu. 

Uzasadniając  naruszenie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp  Odwołujący  stwierdził, 

ż

e wykluczając  wykonawcę  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

zamawiający nie odrzuca jego oferty. Oferta taka jest uznawana za odrzuconą ex lege (art. 

24 ust. 4 Pzp). Co więcej, podstawą uznania oferty za odrzuconą nie może być art. 89 ust. 1 

pkt  5  Pzp,  ponieważ  przepis  ten  stanowi  podstawę  odrzucenia  oferty.  Nadto,  w 

postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  z  oczywistych  względów 

przepis ten w ogóle nie może znaleźć zastosowania. 

Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie. 

Na  rozprawie  argumentował,  że  zastrzegł  obowiązek  osobistego  wykonania 

kluczowej części zamówienia oraz zobowiązał wykonawców do wskazania w jakim wymiarze 

podwykonawcy  będą  uczestniczyć  w  realizacji  zamówienia,  co  nie  było  przez  wykonawców 

kwestionowane. 

Odnosząc  się  do  kwestii  niespełniania  przez  Odwołującego  warunku  udziału 

w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia Zamawiający stwierdził, że PBH Perfekt 

będące  jedynym  podmiotem  spełniającym  omawiany  warunek  został  przez  Odwołującego 

przewidziany  do  wykonania  niewielkiej  części  zamówienia  –  prac  związanych  z  ostatnim 

etapem realizacji inwestycji.  

W  zakresie  warunku  dotyczącego  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  Zamawiający 

zakwestionował wiarygodność opinii bankowej stwierdzając, że nie została w niej wskazana 

konkretna  kwota  zdolności  kredytowej  Odwołującego.  Zwrócił  uwagę,  że  wynika  z  niej, 

jakoby określenie 

rzeczywistej 

zdolności 

kredytowej 

Odwołującego 

wymagało 

przeprowadzenia dodatkowych analiz. 

Zamawiający  podważył  również  wiarygodność  złożonego  wyciągu  z  rachunku 

bankowego  stwierdzając,  że  nie  odpowiada  on  pojęciu  informacji  banku,  a  nadto  że 

potwierdza  posiadanie  środków  pieniężnych  w  określonej  wysokości  tylko  w  dniu 

wygenerowania wyciągu. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosił 

Wykonawca S wnosząc o oddalenie odwołania. 

Na rozprawie odwołujący podtrzymał stanowisko zaprezentowane w odwołaniu. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  i  Wykonawcy  S  zawarte  w  odwołaniu,  a  także 

wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  ustaliła  i  zważyła, 

co następuje. 

Izba  postanowiła  dopuścić  Wykonawcę  S  (dalej  również  „Przystępujący”) 

w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały 

przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp. 

Skład 

orzekający 

uznał 

ponadto, 

ż

e 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Zarzuty  odwołania  nie  potwierdziły  się  w  odniesieniu  do  wszystkich  okoliczności 

wskazanych  przez  Zamawiającego  w  piśmie  informującym  o  wykluczeniu  Odwołującego 

z Postępowania, skutkiem czego odwołanie należało oddalić. 

Ad 1-4 

W  przedmiotowym  zakresie  ustalono,  że  stan  faktyczny  nie  był  przedmiotem  sporu 

między stronami. 

Zamawiający nie kwestionował, że PBH Perfekt, na którego zasoby w postaci wiedzy 

i doświadczenia  powoływał  się  Odwołujący,  spełnia  samodzielnie  warunek  udziału 

w Postępowaniu opisany w Dziale V ust. 1.2 SIWZ. Zamawiający co do zasady nie podważał 

skuteczności (realności) udostępnienia Odwołującemu wspomnianego zasobu. 

W  przywołanym  powyżej  postanowieniu  SIWZ  Zamawiający  zawarł  również 

postanowienie  następującej  treści:  „[…]W  ocenie  warunków  spełnienia  udziału 

w postępowaniu  zastosowanie  ma  również  zapis  działu  V  ust.  3  w  zakresie  zachowania 

proporcji  w  odniesieniu  do  udziału  innych  podmiotów  jakimi  posłuży  się  Wykonawca  przy 

realizacji zamówienia, tj. zamieszczenia na Wykazie stosownych pozycji odnoszących się do 

wykonanych robót przez Wykonawcę i inny podmiot.[…]”. 

Z kolei w postanowieniu Działu V ust. 3 SIWZ Zamawiający podał zasady polegania 

na  zasobach  podmiotów  trzecich,  a  nadto  stwierdził,  że  „[…]Wykonawca  posługując  się 

zasobami innych podmiotów przy  wykazywaniu spełnienia  warunku wiedzy i doświadczenia 

(stosownie do  pkt  1.2  niniejszego  działu),  w  części  w  jakiej  zasoby  podmiotu  innego  będą 

dotyczyć robót budowlanych, obowiązany będzie zapewnić uczestniczenie podmiotu innego 

w realizacji  zamówienia  wyłącznie  w  charakterze  podwykonawcy.  W  zakresie  w  jakim 

Wykonawca  wykazuje  spełnienie  warunków  udziału  w  niniejszym  postępowaniu  zasobami 

podmiotu  innego  mającego  uczestniczyć  w  wykonaniu  niniejszego  zamówienia  jako 

podwykonawca  robót,  zastrzeżenie  Zamawiającego  do  osobistego  wykonania  robót,  o 

którym  to  zastrzeżeniu  mowa  w  dziale  X  ust.  4  SIWZ  jest  bezskuteczne  (art.  36a  ust.  3 

ustawy PZP).[…]”. 

Odwołujący  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  złożył  wykaz 

robót  proponowanych  do  realizacji  przez  podwykonawców,  sporządzony  według  wzoru 

stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ. Zgodnie z pouczeniem  w treści wzoru: „[…]W tabeli 

należy  podać  nazwę  podwykonawcy  wówczas,  kiedy  wykonawca  powołuje  się  na 

podwykonawcę  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  uczestnictwa  w  postępowaniu, 

o których  mowa  w  dziale  V  SIWZ.  Jeżeli  wykonawca  samodzielnie  spełnia  warunki 

uczestnictwa  w  postępowaniu,  to  w  zał.  nr  4  wystarczy  podać  jedynie  część  zamówienia 

i wartość (udział procentowy) tej części  zamówienia, którą Wykonawca zamierza powierzyć 

do  wykonania  podwykonawcy.[…]”.  Odwołujący  podał  4  podmioty  –  PBH  Perfekt,  PBT 

Zachód,  BW  Portal  i  EL  ELEX,  ze  wskazaniem  na  zakres  podwykonawstwa,  jego  wartości 

kwotowe i procentowe. 

W  przedstawionych  powyżej  okolicznościach  skład  orzekający  uznał,  że  zarzut 

naruszenia  przepisu  art.  24  ust.  2  pkt  4  Pzp  nie  potwierdził  się,  mimo  że  Izba  nie  podziela 

wszystkich  poglądów  Zamawiającego  wyrażonych  w  zawiadomieniu  Odwołującego 

o wykluczeniu z Postępowania. 

Przede  wszystkim  zauważyć  należy,  że  weryfikacja  powoływania  się  na  zasoby 

podmiotu trzeciego nie może sprowadzać się do oceny, czy podmiot udostępniający zasoby 

jest  zdolny  do  samodzielnego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia.  Relewantna  w  tym 

zakresie  jest  ocena,  czy  posiada  on  brakujący  wykonawcy  zasób  umożliwiający  mu 

ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego. Ad casum podmiotem takim, w zakresie 

warunku wiedzy i doświadczenia, był udostępniający ten zasób Odwołującemu PBH Perfekt, 

wobec czego  argumentacja  Zamawiającego,  że  pozostałe  podmioty,  na  których  wiedzy 

i doświadczeniu  polegał  Odwołujący  (BW  Portal,  EL  Elex,  czy  PBT  Zachód)  nie  spełniają 

warunku  udziału  w  Postępowaniu,  czy  twierdzenia  Odwołującego  o  możliwości  sumowania 

potencjałów  nie  miały  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  omawianej  kwestii.  Jedynie  na 

marginesie  można  zauważyć,  że  zakres  otrzymywanych  przez  zamawiającego  informacji  i 

dokumentów, dotyczących choćby pośrednio podmiotów trzecich (w tym również tych, które 

będą brały udział w realizacji części zamówienia), wyznaczają przepisy § 1 ust. 6 pkt 1 i 2 i § 

3  ust.  4  Rozporządzenia,  i  nie  wynika  z  nich  jakoby  zamawiający  miał  oceniać  całokształt 

sytuacji podmiotowej podmiotów trzecich i żądać w tym zakresie wszystkich przewidzianych 

w Rozporządzeniu dokumentów. 

Izba  uznała  natomiast,  że  Odwołujący  nie  zapewnił  sobie  dysponowania  zasobem 

wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania 

zamówienia.  Należy  mieć  bowiem  na  uwadze  wspomniany  przepis  §  1  ust.  6  pkt  2 

Rozporządzenia,  który  uprawnia  zamawiającego  do  dokonania  oceny  nie  tylko  realności 

udostępnienia  zasobów,  ale  również  okoliczności,  czy  zakres  udostępnionych  zasobów 

gwarantuje  należyte  wykonanie  zamówienia  i  żądania  na  tą  okoliczność  m.in.  dokumentów 

dotyczących  sposobów  wykorzystania  zasobów  podmiotu  trzeciego  przy  wykonaniu 

zamówienia (§ 1 ust. 6 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia). 

W  kontekście  powyższego  znaczenie  miało  postanowienie  Działu  V  ust.  3  SIWZ, 

zgodnie  z  którym  w  przypadku  polegania  przez  wykonawcę  na  zasobach  podmiotów 

trzecich,  w  części  w  jakiej  zasoby  te  związane  są  z  robotami  budowlanymi,  wykonawca 

zobowiązany będzie zapewnić udział takich podmiotów w realizacji zamówienia wyłącznie w 

charakterze  podwykonawców.  Dopełnieniem  tego  wymogu,  a  zarazem  dokumentem,  o 

którym 

mowa  

w  §  1  ust.  6  pkt  2  lit.  b)  Rozporządzenia,  była  tabela  stanowiąca  załącznik  nr  4  do  SIWZ. 

Zgodnie  z  zamieszczonym  pod  nią  pouczeniem  w  sytuacji  powoływania  się  na  potencjał 

podmiotów  trzecich  (w  zakresie  związanym  z  robotami  budowlanymi,  na  co  wskazuje 

określanie  podmiotu  trzeciego  mianem  podwykonawcy)  wykonawca  zobowiązany  był  do 

wskazania  nazwy  podmiotu,  powierzonej  części  zamówienia,  jej  wartości  i  procentowego 

udziału  wartości  powierzonej  części  w  całości  inwestycji.  Informacje  te,  w  ocenie  składu 

orzekającego,  miały  zapewnić  Zamawiającemu  możliwość  oceny  dysponowania  przez 

wykonawcę zasobem wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich w stopniu niezbędnym dla 

należytego wykonania zamówienia. 

Odwołujący podał w jej treści nazwy podmiotów trzecich – podwykonawców i wskazał 

zakresy  powierzonych  im  robót,  co  oznacza  –  biorąc  pod  uwagę  ograniczenie  wynikające 

z Działu  V  ust.  3  SIWZ  –  że  nie  może  skutecznie  powoływać  się  na  potencjał  wskazanych 

w załączniku  podmiotów  w  zakresie,  w  jakim  nie  będą  one  jego  podwykonawcami.  Co 

więcej,  zakres  bezpośredniego  udziału  (podwykonawstwa)  wymienionych  w  tabeli 

podmiotów  trzecich,  udostępniających  Odwołującemu  zasoby  wiedzy  i  doświadczenia, 

zasadniczo pokrywa  się  z  treścią  zobowiązań.  Z  powyższego  płynie  wniosek,  że  podmioty 

trzecie  nie  będą  wykonywać  robót  budowlanych  w  wymiarze  większym  niż  wynikającym 

z treści zobowiązań, a sam Odwołujący nie przewiduje wykorzystania ich do wykonania robót 

budowlanych  w  zakresie  nieujętym  w  wykazie  robót  proponowanych  do  realizacji  przez 

podwykonawców.  

W  konsekwencji  skład  orzekający  stwierdził,  że  Odwołujący  zamierza  zrealizować 

zamówienie  w  przeważającej  mierze  samodzielnie,  co  –  wobec  braku  doświadczenia 

własnego  na  wymaganym  przez  Zamawiającego  poziomie  –  nie  gwarantuje  należytego 

wykonania  umowy.  Izba  nie  uwzględniła  przy  tym  argumentacji,  że  Odwołujący  zapewnił 

sobie  udział  podmiotów  trzecich  także  w  innej  niż  podwykonawstwo  formie.  Abstrahując 

nawet  od  ogólnikowej  treści  zobowiązań  w  tym  zakresie  (posługują  się  bowiem  bliżej 

niedookreślonym  sformułowaniem  odnoszącym  się  do  udziału  udostępnianych  zasobów  na 

etapie przygotowania, organizacji, realizacji wykonywanego zadania w okresie wykonywania 

zamówienia),  ponieważ  tej  okoliczności  Zamawiający  nie  kwestionował,  to  należy  mieć  na 

względzie ograniczenie płynące z postanowienia Działu V ust. 3 SIWZ. W takiej sytuacji nie 

mogły  być  brane  pod  uwagę  inne  niż  podwykonawstwo  formy  udostępniania  zasobów, 

jak chociażby  wzmiankowane  przez  Odwołującego  doradztwo  i  konsultacje  i  to  nawet  nie 

dlatego,  że  jest  kwestią  sporną,  czy  w  przypadku  robót  budowlanych  można  w  ten  sposób 

skutecznie  udostępniać  wiedzę  i  doświadczenie,  ale  ze  względu  na  jasny  wymóg 

Zamawiającego  wskazujący  na  jedyną  dopuszczalną  formę  polegania  na  zasobach  innych 

podmiotów. 

Reasumując,  Izba  doszła  do  wniosku,  że  wykluczenie  Odwołującego  z  uwagi  na 

niewykazanie  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu  było  zasadne,  a  Zamawiający 

nie  naruszył  w  tym  zakresie  przepisu  art.  24  ust.  2  pkt  4  Pzp.  Odwołujący  deklarując 

bezpośredni  udział  podmiotów  udostępniających  mu  zasoby  w  niewielkim  zakresie,  przy 

jednoznacznym  wymogu  Zamawiającego,  aby  w  przypadku  udostępniania  zasobów 

związanych  z  robotami  budowlanymi  wykonawca  zapewnił  ich  podwykonawstwo,  nie 

wykazał,  że  będzie  dysponował  zasobami  doświadczonych  podmiotów  w  stopniu 

niezbędnym do prawidłowej realizacji zamówienia. W takim właśnie kontekście, a nie przez 

pryzmat  dyskusyjnego  postanowienia  Działu  V  ust.  1.2  SIWZ,  należało  rozpatrywać 

argumenty  Zamawiającego  dotyczące  procentowego  udziału  Odwołującego  i  innych 

podmiotów w realizacji przedmiotu zamówienia.  

Ad 5-6 

Izba  nie  podziela  zapatrywań  Zamawiającego  dotyczących  złożonych  przez 

Odwołującego dokumentów potwierdzających sytuację ekonomiczną i finansową. 

W  odniesieniu  do  opinii  bankowej  z  dnia  12  kwietnia  2016  r.  skład  orzekający 

stwierdza,  że  wbrew  stanowisku  Zamawiającego  nie  musiały  z  niej  wynikać  okoliczności 

takie  jak  posiadanie  rachunku  bankowego  u  wystawcy  opinii,  wysokość  środków 

finansowych  zgromadzonych  na  rachunku  (lokacie),  czy  jego  ewentualne  obciążenia 

egzekucyjne, jako że celem informacji nie było potwierdzenie wysokości posiadanych przez 

Odwołującego  środków  finansowych,  ale  –  zgodnie  z  jej  treścią  –  potwierdzenie  zdolności 

kredytowej.  Nie  jest  przy  tym  tak,  że  informacja,  o  której  mowa  w  §  1  ust.  1  pkt  10 

Rozporządzenia stanowić ma – jak chce tego Zamawiający – promesę kredytową. Wystawca 

opinii  potwierdził  możliwość  uzyskania  kredytu,  co  wyczerpuje,  w  ocenie  składu 

orzekającego,  pojęcie  zdolności  kredytowej. Wniosku  powyższego  nie  zmienia  okoliczność, 

ż

e  dla  uzyskania  kredytu  konieczne  byłoby  przeprowadzenie  szczegółowej  analizy  sytuacji 

ekonomicznej  i  finansowej  Odwołującego,  ponieważ  nie  starał  się  on  o  uzyskanie 

przyrzeczenia  udzielenia  kredytu,  ani tym  bardziej  o  jego  udzielenie,  a  jedynie  zmierzał  do 

wykazania  Zamawiającemu,  że  jest  zdolny  do  sfinansowania  zamówienia.  Ergo  Izba  nie 

uwzględniła  argumentacji  Zamawiającego  i  Przystępującego  odnoszącej  się  do  zastrzeżeń 

zawartych w akapicie drugim omawianej opinii. 

Jedyną okolicznością mogącą budzić wątpliwości odnośnie opinii był brak wskazania 

w  jej  treści  konkretnej,  odpowiadającej  treści  warunku  udziału  w  Postępowaniu, 

kwoty zdolności  kredytowej.  Skład  orzekający  uwzględnił  jednak,  że  kwota  ta  pojawiła  się 

w piśmie 

przewodnim 

Odwołującego 

z 

dnia 

kwietnia 

r. 

(pkt 

stanowiącym odpowiedź na  wezwanie do uzupełnienia i  wyjaśnienia dokumentów. Suma ta 

(3.298.754,00 zł), w relacji do ceny netto oferty (4.712.505,76 zł) stanowi 70% wartości netto 

kontraktu, o której mowa w opinii. 

Co  zaś  dotyczy  wyciągu  z  rachunku  bankowego  PBT  Zachód,  na  którego  zdolności 

finansowej polega Odwołujący Izba  wskazuje, że przepis § 1 ust. 1 pkt 10 Rozporządzenia 

nie określa formy informacji, a jedynie przesądza o źródle jej pochodzenia. W konsekwencji 

dopuszczalne jest złożenie wyciągu z rachunku bankowego, o ile dokument ów rzeczywiście 

pochodzi 

z 

banku, 

czego 

Zamawiający 

i 

Przystępujący 

nie 

kwestionowali. 

Dyskredytowanie informacji przedstawionej w takiej formie i twierdzenie, że nie może się ona 

równać  z  opinią  bankową  o  wysokości  środków  finansowych  nie  jest  zasadne  także  z  tej 

przyczyny,  że  nie  jest  wiadome  dlaczego  opinia  taka,  która  nota  bene  z 

prawdopodobieństwem  graniczącym  z  pewnością  sporządzana  jest  właśnie  na  podstawie 

wyciągu z rachunku bankowego, miałaby być w jakikolwiek sposób bardziej wartościowa, czy 

wiarygodna. 

W  konsekwencji  powyższych  rozważań  Izba  stwierdziła  naruszenie  przez 

Zamawiającego  przepisu  art.  24  ust.  2  pkt  4  Pzp  przez  niezasadne  wykluczenie 

Odwołującego  z  uwagi  na  niewykazanie  spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Zamawiający  dopuścił  się  również  naruszenia 

przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp  przywołując  go  w  podstawie  prawnej  uznania  oferty 

wykluczonego wykonawcy za odrzuconą. Zauważenia wymaga, że w przedmiotowej sprawie 

zastosowanie znajdował pominięty przez Zamawiającego przepis art. 24 ust. 4 Pzp uznający 

ofertę  wykonawcy  wykluczonego  za  odrzuconą  ex  lege,  tj.  bez  potrzeby  podejmowania  w 

tym zakresie odrębnej czynności. Odwołujący trafnie wskazywał ponadto, że przepis art. 89 

ust. 1 pkt 5 Pzp nie znajduje zastosowania w przypadku przetargu nieograniczonego. 

Podsumowując  powyższe  wywody  Izba  oddaliła  odwołanie,  bowiem  stwierdzone 

przez  nią  naruszenia  przepisów  Pzp  nie  miały  istotnego  wpływu  na  wynik  Postępowania  

(por.  art.  192  ust.  2  Pzp).  Sytuacja  taka  mogłaby  mieć  miejsce  wyłącznie  w  przypadku 

potwierdzenia  się  wszystkich  zarzutów  stawianych  w  odwołaniu,  co  nie  miało  miejsca. 

Wobec tego orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  2  sentencji)  orzeczono  stosownie  do 

jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. 

z § 3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).  

Przewodniczący:  

……………………………………….