KIO 798/16 WYROK dnia 30 maja 2016 r.

Sygn. akt:  

KIO 798/16 

WYROK 

z dnia 30 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Marek Szafraniec 

Protokolant:             Wojciech Świdwa 

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 25 maja 2016 r. w Warszawie odwołania  wniesionego  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2016 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie: 

„Izan  +”  sp.  z  o.o.  w  Krakowie  (31-215),  

ul. Żabiniec 46, Medassist sp. z o.o. w Krakowie (31-215), ul. Żabiniec 46 oraz Naprzód  

Service  sp.  z  o.o.  w  Krakowie  (31-215),  ul.  Żabiniec  46  w  postępowaniu  prowadzonym  

przez  zamawiającego: 

Centrum  Pulmonologii  i  Torakochirurgii  w  Bystrej  (43-360),  

ul. J. Fałata 2 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie: 

Clar  System  S.A.  

w  Poznaniu  (60-542),  ul.  Janickiego  20B  oraz  Hospital  System  sp.  z  o.o.  w  Poznaniu 

(60-542),  ul.  Janickiego  20B  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  Centrum  Pulmonologii  i 

Torakochirurgii w Bystrej unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 

a w pozostałym zakresie zarzuty i żądania odwołania uznaje za nieuzasadnione, 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego: 

Centrum  Pulmonologii  i 

Torakochirurgii w Bystrej i: 

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie: 

„Izan  +”  sp.  zo.o.  w  Krakowie, 

Medassist  sp.  z  o.o. w  Krakowie  oraz  Naprzód  Service  sp.  z  o.o. w Krakowie 

tytułem wpisu od odwołania,

2.2.   zasądza  od  zamawiającego: 

Centrum  Pulmonologii  i  Torakochirurgii  w  Bystrej 

na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: 

„Izan +” sp. zo.o. 

w Krakowie, Medassist sp. z o.o. w Krakowie oraz Naprzód Service sp. z o.o.  

w Krakowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 

zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego 

w Bielsku-Białej. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt:  

KIO 798/16 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

na  realizację  zadania:  „Świadczenie  usługi  kompleksowego  utrzymania  czystości  

w  obiektach  Centrum  Pulmonologii  i  Torakochirurgii  w  Bystrej”  zostało  wszczęte  

przez  Centrum  Pulmonologii  i  Torakochirurgii  w  Bystrej,  zwane  dalej  Zamawiającym. 

Ustalona  przez  Zamawiającego  wartość  zamówienia,  zgodnie  z  informacją  zawartą  

w  doręczonym  przez  Zamawiającego  Prezesowi  Izby  piśmie  z  dnia  17  maja  2016  r., 

przekraczała  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  

z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), 

zwanej  dalej  ustawą  Pzp.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej (2016/S 042-069502) w dniu 1 marca 2016 r. 

W dniu 13 maja 2016 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie 

zamówienia:  „Izan  +”  sp.  zo.o.  w  Krakowie,  Medassist  sp.  z  o.o.  w  Krakowie  oraz  Naprzód 

Service sp. z o.o. w Krakowie, zwani dalej łącznie Odwołującym. 

Odwołanie  zostało  wniesione  wobec  czynności  unieważnienia  przez  Zamawiającego 

prowadzonego  przez  niego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Odwołujący  zarzucał 

Zamawiającemu naruszenie: 

a)  „art.  91  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  przez  Zamawiającego  dokonania  oceny  ofert  i 

wyboru oferty najkorzystniejszej; 

b)  art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 Pzp przez unieważnienie przez Zamawiającego 

postępowania mimo braku przesłanek określonych w tym przepisie; 

c)  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  w  zw.  z  art.  58  §  1  i  2  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  14  Pzp  

w zw. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zastosowanie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp niezgodnie z jego 

celem i funkcją, 

d)  art.  7  ust.  2  i  3  Pzp  przez  naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców”. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  unieważnienia  postępowania.  

W  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (SIWZ)  zapisany  został  wymóg  podania  

w  ofercie  jedynie  ceny  brutto,  bez  określenia  stawki  podatku  VAT  oraz  bez  wskazywania 

ceny netto. Podobnie skonstruowano zapisy wzoru umowy. W tych okolicznościach, zdaniem 

Odwołującego,  Zamawiający  nie  miał  obowiązku  ustalania,  czy  poszczególni  wykonawcy 

zastosowali  prawidłową  stawkę  podatku  VAT  i  porównywania  złożonych  mu  ofert  

w  tym  właśnie  zakresie.  Odwołujący  twierdził  też,  że  sam  brak  żądania  w  SIWZ  podania 

stawki podatku VAT i ceny netto nie stanowi przesłanki unieważnienia postępowania. 

Uwzględniając  podniesione  zarzuty,  Odwołujący  wnosił  o  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia 

czynności 

unieważnienia 

postępowania 

oraz 

dokonanie 

wyboru  

jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. 

W dniu 19 maja 2016 r. zostało doręczone Prezesowi Izby, sporządzone w formie pisemnej, 

zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  dokonane  w  imieniu  wykonawcy 

„Scarlett”  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  sp.  k.  w  Bielsku-Białej.  Zgłoszenie  to 

zostało  opatrzone  dwoma  podpisami.  Pierwszy  z  nich  został  złożony  (zgodnie  z  pieczęcią 

imienną, 

którą 

został 

on 

opatrzony) 

przez 

P. 

M., 

mającego  

(zgodnie  z  powołaną  pieczęcią  imienną)  piastować  stanowisko  Dyrektora  Administracyjno-

Finansowego. Drugi z podpisów był nieczytelny – opatrzony został pieczęcią firmową spółki, 

a  z  treści  samego  zgłoszenia  nie  wynikało  przez  kogo  został  on  złożony.  Fakt  ten 

uniemożliwiał  identyfikację  osoby,  która  tenże  podpis  złożyła.  Wraz  z  powołanym 

zgłoszeniem  został  przedstawiony  również  odpis  z  KRS  odnoszący  się  do  „Scarlett”  spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  sp.  k.  w  Bielsku-Białej.  Zgodnie  z  jego  treścią  (dział  2 

rubryka  1)  do  reprezentowania  spółki  uprawnieni  są  wspólnicy  reprezentujący  spółkę,  

przy czym „prawo reprezentowania spółki przysługuje jedynie wspólnikowi odpowiadającemu 

bez  ograniczeń  (komplementariuszowi)”  –  w  podrubryce  1  „Dane  wspólników 

reprezentujących  spółkę”  wskazano  na  podmiot:  „Scarlett”  sp.  z  o.o.  Do  zgłoszenia  

nie  zostały  załączone  żadne  dokumenty  odnoszące  sie  do  podmiotu:  „Scarlett”  sp.  z  o.o. 

Wraz  z  tym  zgłoszeniem  nie  zostały  złożone  również  żadne  dokumenty,  które  miałyby 

potwierdzać  umocowanie  osób,  które  złożyły  pod  nim  swe  podpisy,  do  działania  w  imieniu 

wykonawcy:  „Scarlett”  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  sp.  k.,  czy  też  podmiotu 

„Scarlett” sp. z o.o. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  wykonawca  może  zgłosić  przystąpienie  

do  postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania, 

wskazując  stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie 

pisemnej 

albo 

elektronicznej 

opatrzonej 

bezpiecznym 

podpisem 

elektronicznym 

weryfikowanym  za  pomocą  ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu,  a  jego kopię  przesyła  się 

zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. 

W kontekście dokumentów mających potwierdzać umocowanie do podpisania doręczanego 

Prezesowi  Izby  zgłoszenia  przystąpienia,  dostrzeżenia  wymagało  to,  że  koniecznym  było 

wykazanie,  iż  zgłoszenie  przystąpienia  zostało  podpisane  przez  osobę,  która  została 

należycie  umocowana  do  reprezentowania  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie 

zamówienia.  Jak  zasadnie  zauważyła  Izba  w  sprawie  KIO  237/15:  „ustawodawca  

nie  przewidział  dla  wykonawców  przystępujących  do  postępowania  odwoławczego 

możliwości  uzupełniania  braków  zgłoszenia  przystąpienia.  [przepisy  ustawy  Pzp  nie  znają 

instytucji  wezwania  do  uzupełniania  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego.  Odpowiednie  przepisy  ustawy  Pzp  (art.  187  ust.  3-7  ustawy  Pzp),  

na  zasadzie  wyjątku,  dopuszczają  jedynie  –  w  określonych  w  nich  okolicznościach  – 

uzupełnienie  odwołania.]  Stąd  też  należy  wywieść,  że  przystąpienie  nie  spełniające 

wymogów, co do formy wniesienia, terminu, braków formalnych w postaci : 

− 

nie  posiadania  przymiotu  wykonawcy  (w  tym  również  wykazania  umocowania  

do działania w jego imieniu przy pierwszej czynności w postępowaniu tj. przy zgłoszeniu 

przystąpienia) 

− 

braku wskazania strony, do której się przystępuje oraz  

− 

interesu  w  uzyskaniu  korzystnego  dla  strony,  do  której  się  przystępuje  rozstrzygnięcia,  

a także  

− 

nie przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu,  

nie może być uznane za skuteczne i Izba w takim przypadku zobligowana jest nie dopuścić 

przystępującego  do  udziału  w  postępowaniu.”  Podobnie  o  braku  możliwości  uzupełniania 

braków  formalnych  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  Izba 

wypowiedziała  się  m.in.  w  sprawach:  KIO  216/15,  KIO  2665/14,  KIO  2308/14,  KIO  878/14, 

KIO 692/14, KIO 2734/13, czy też KIO 121/13. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  uznała,  że  zgłoszonego  w  imieniu  wykonawcy  „Scarlett” 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  sp.  k.  przystąpienia  nie  można  było  uznać  

za  skuteczne,  a  tym  samym  wykonawca  ten  nie  uzyskał  statusu  uczestnika  postępowania 

odwoławczego. 

W dniu 18 maja 2016 r. wykonawcy  wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Clar 

System  S.A.  w  Poznaniu  oraz  Hospital  System  sp.  z  o.o.  w  Poznaniu,  doręczyli  Prezesowi 

Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.  

Skład  orzekający  Izby  wykluczył  to,  aby  spełniona  została  którakolwiek  z  przesłanek 

odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  oraz  uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  z  uwzględnieniem 

stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i 

zważył, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  

ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo  wniesienia odwołania  w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.  

Izba  postanowiła  zaliczyć  w  poczet  materiału  dowodowego  dokumenty  przekazane  

na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem.  

Mając  na  celu  ocenę  zasadności  zarzutów  podnoszonych  w  odwołaniu  Izba  ustaliła,  

ż

e  zgodnie  z  pkt  III.1  SIWZ  „Przedmiotem  zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu  jest 

ś

wiadczenie usługi kompleksowego utrzymania czystości w obiektach Centrum Pulmonologii 

i  Torakochirurgii  w  Bystrej,  obejmującej  całodobowe  sprzątanie  z  uwzględnieniem 

dezynfekcji,  w  budynkach,  a  także  wykonywanie  usług/czynności  pomocniczych:  transportu 

wewnątrzzakładowego, obsługi kuchenek oddziałowych oraz pomocy przy pacjencie.” 

W rozdziale XII SIWZ Zamawiający zawarł m.in. następujące zapisy: 

1.  „Wykonawca  w  przedstawionej  ofercie  winien  zaoferować  cenę  kompletną, 

jednoznaczną i ostateczną. 

2.  W cenę usługi należy wkalkulować: 

a.  kompleksową realizację zamówienia, w zakresie i na warunkach określonych w siwz,, 

b.  przeszkolenie pracowników w zakresie wykonywanych czynności, 

c.  doposażenie w niezbędne urządzenia i sprzęt, 

d.  koszt  zakupu  oraz  dystrybucji  środków  myjących,  dezynfekcyjnych,  higienicznych  i 

zapachowych, 

e.  wyposażenie  personelu  w  jednolity  ubiór  ochronny  i  środki  ochrony  osobistej, 

wyposażenie 

koordynatora 

w 

ś

rodki 

bezpośredniej 

łączności/kontaktu  

z Zamawiającym. 

3.  Wykonawca winien uwzględnić w cenie oferty wszystkie przewidywane koszty realizacji 

zamówienia, które mają wpływ na cenę oferty. 

4.  Cena oferty winna obejmować podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli 

na  podstawie  odrębnych  przepisów  sprzedaż  usług  objętych  przedmiotem  zamówienia 

podlega  obciążeniu  podatkiem  od  towarów  i  usług  lub  podatkiem  akcyzowym. 

Zastosowanie  odpowiednich  stawek  podatku  od  towarów  i  usług  oraz  akcyzy  leży  

w  gestii  Wykonawcy.  Wykonawca  ponosi  wyłączną  i  pełną  odpowiedzialność  

za  zastosowanie  do  wykonywanej  usługi  lub  poszczególnych  jej  rodzajów  właściwych 

stawek podatku od towarów i usług oraz akcyzy. 

5.  Cena  oferty  winna  być  wartością  wyrażoną  w  jednostkach  pieniężnych,  w  walucie 

polskiej,  z  dokładnością  do  dwóch  miejsc  po  przecinku.  Cena  jednostkowa  winna  być 

wartością  wyrażoną  w  jednostkach  pieniężnych,  w  walucie  polskiej,  z  dokładnością  

do  dwóch  miejsc  po  przecinku,  w  odniesieniu  do  usługi  wykonywanej  na  100  m

powierzchni w okresie 1 miesiąca. 

6.  Przedstawiona przez Wykonawcę oferta cenowa nie może stanowić ogólnych cenników 

stosowanych  przez  Wykonawcę  w  toku  prowadzonej  przez  niego  działalności 

gospodarczej, 

lecz 

winna 

zostać 

sporządzona 

wyłącznie 

w 

odniesieniu  

do przedmiotowego postępowania i odpowiadać wymogom Zamawiającego określonym 

w niniejszej specyfikacji.” 

Zgodnie z formularzem oferty, stanowiącej załącznik nr 14 do SIWZ, Zamawiający oczekiwał 

od wykonawców złożenia oferty z wykorzystaniem formularza o następującej treści: 

„Oferujemy 

realizację 

całości 

zamówienia 

za 

comiesięcznym 

zryczałtowanym 

wynagrodzeniem w wysokości: Cena brutto: ... Słownie cena brutto: ... 

Mając na względzie okres realizacji zamówienia, tj. 48 miesięcy, łączna cena oferty wynosi: 

Cena brutto: ... Słownie cena brutto: ... 

Cena  jednostkowa  przeliczeniowa  dla  usługi  świadczonej  na  rzecz  zamawiającego  – 

uśredniona  w  odniesieniu  do  świadczenia  usługi  na  powierzchni  100m

  w  okresie  jednego 

miesiąca wynosi: Cena brutto: ... Słownie cena brutto: ...” 

W załączniku nr 15 do SIWZ – projekcie umowy – w § 11 Zamawiający zawarł następujące 

zapisy: 

1.  „Zamawiający  zobowiązuje się  zapłacić Wykonawcy  za należyte wykonanie przedmiotu 

zamówienia wynagrodzenie w kwocie: 

− 

nie  wyższej  niż  ...  brutto  (słownie: ...),  za  cały  okres  realizacji  umowy  (48  okresów 

rozliczeniowych / miesięcy kalendarzowych), oraz 

− 

nie  wyższej  niż  ...  brutto  (słownie:  ...),  za  każdy  okres  rozliczeniowy  (miesiąc 

kalendarzowy),  

z  zastrzeżeniem,  iż  w  przypadku  zmiany  wysokości  łącznego  wynagrodzenia 

wykonawcy,  dokonanej  w  przypadkach  przewidzianych  w  umowie,  wysokość 

miesięcznych transz będzie podlegała każdorazowo przeliczeniu. 

2.  Kwota brutto wynagrodzenia obejmuje wynagrodzenie netto oraz podatek VAT. 

3.  Strony  ustalają,  iż  wysokość  należnego  Wykonawcy  wynagrodzenia  netto  nie  ulegnie 

podwyższeniu przez cały okres obowiązywania umowy.” 

Pismem z dnia 31 marca 2016 r., w odpowiedzi na pytanie nr 7 o następującej treści: 

„Prosimy  o  informację  jaki  jest  udział  procentowy  niżej  wymienionych  czynności  w  wartości 

zamówienia: 

a)  kompleksowa usługa sprzątania i dezynfekcji szpitala, 

b)  usługi pomocnicze tj. opiekuńczo – pielęgnacyjne i higieniczne przy pacjentach 

c)  transport wewnątrzszpitalny. 

Wnoszę 

o 

wyjaśnienie 

treści 

specyfikacji 

istotnych 

warunków 

zamówienia,  

poprzez  przesądzenie,  czy  przedmiotem  zamówienia  jest  kompleksowa  usługa  utrzymania 

czystości  w  obiektach  Zamawiającego,  w  skład,  której  obok  usług  porządkowych  wchodzą 

usługi pomocowe oraz transportu wewnętrznego. 

W  przypadku  gdyby  Zamawiający  nie  kontraktował  usług  kompleksowych,  prosimy  

o  określenie  zakresu  rzeczowego  poszczególnych  usług,  tak  aby  wszyscy  wykonawcy 

ubiegający się o zamówienie mogli złożyć oferty porównywalne. 

Określenie  przez  Zamawiającego  charakteru  zamówienia  determinuje  dokonanie  

przez  wykonawców  podatkowej  klasyfikacji  usług  wchodzących  w  zakres  składanej  oferty 

cenowej.  Dokonanie  prawidłowej  oceny  podatkowej  jest  obowiązkiem  wykonawców,  

ale  aby  moc  odpowiedzialnie  ją  zrealizować,  musi  znać  precyzyjny  opis  przedmiotu 

zamówienia,  w  tym  określenie  przez  Zamawiającego  charakteru  zamówienia  – 

kompleksowego lub pakietu niekompatybilnych czynności.” 

Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień: 

„Wg  oceny  i  szacunku  zamawiającego,  przewyższający  zakres  przedmiotu  zamówienia 

stanowi  utrzymanie  czystości  i  dezynfekcja,  natomiast  usługi  pomocnicze  tj.  opiekuńczo  – 

pielęgnacyjne  i  higieniczne  przy  pacjentach  oraz  usługa  transportu  wewnątrzszpitalnego  

są  usługami  pomocniczymi,  niemniej  nierozerwalnie  związanymi  z  usługą  podstawową. 

Przedmiot  i  zakres  poszczególnych  usług  został  szczegółowo  opisany  w  siwz  

w szczególności w załącznikach stanowiących jej integralną część. Obliczenie procentowego 

udziału  poszczególnych  rodzajów  usług,  czy  też  czynności  leży  w  gestii  Wykonawcy, 

albowiem  to  na  Wykonawcy  ciąży  obowiązek  podatkowy  oraz  odpowiedzialność  

za prawidłową klasyfikację usług wchodzących w zakres składanej oferty cenowej.” 

Odpowiedzi  o  tej  samej  treści  udzielił  Zamawiający  na  pytanie  nr  27:  „Czy  w  zakres 

przedmiotowego  postępowania  wchodzą  jakiekolwiek  usługi,  co  do  których  stosuje  się 

stawkę  podatku  VAT  tzw.  „zwolnioną”  ?  Jeżeli  tak  -  prosimy  określić  ich  udział  w  całej 

usłudze procentowo.” 

Odpowiadając  na  pytanie  nr  81  Zamawiający  stwierdził,  że  „zmienia  treść  siwz  

poprzez wykreślenie w projekcie umowy w paragrafie 11 ustępu 3”. 

Zgodnie  z  pkt  9  pisemnego  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  do  upływu 

terminu składania ofert swoje oferty złożyło Zamawiającemu czterech wykonawców. 

Pismami  z  dnia  25  kwietnia  2016  r.  Zamawiający  odwołując  się  do  przepisu  

art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  wezwał  każdego  z  wykonawców  do  wyjaśnienia  treści  złożonych 

przez  nich  ofert  w  zakresie  odnoszącym  się  w  szczególności  do  zastosowanej  

przez  każdego  z  wykonawców  stawki  podatku  VAT.  Trzech  z  wykonawców  opowiedziało  

na  powołane  wezwania.  Jeden  z  nich  wyjaśnił,  że  zastosował  stawkę  23%.  

Drugi  z  wykonawców  oświadczył,  że  zastosował  „stawkę  23%  oraz  stawkę  »zw.«”.  

Trzeci  z  wykonawców  stwierdził  jedynie,  że  „cena  oferty  obejmuje  podatek  od  towarów  i 

usług,  Wykonawca  prawidłowo  wyliczył  cenę  brutto  oferty,  która  jest  kompletną, 

jednoznaczną i ostateczną”. 

Zamawiający  nie  wykluczył  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  żadnego  

z Wykonawców, nie odrzucił też żadnej ze złożonych mu ofert. 

Pismem  z  dnia  4  maja  2016  r.  Zamawiający  poinformował  Wykonawców  o  unieważnieniu 

prowadzonego  przez  niego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  art.  93  

ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co uzasadnił następująco: „W oparciu o treść 

udzielonych  wyjaśnienia  stwierdzono,  że  poszczególni  wykonawcy/oferenci  dokonali  różnej 

klasyfikacji  usług  oraz  różnej  klasyfikacji  podatkowej  a  w  konsekwencji  w  różny  sposób 

obliczyli cenę oferty. (...) Po uwzględnieniu powyższego stwierdzić należy, iż  złożone oferty 

są nieporównywalne, a to z kolei wynika z zastosowanej przez poszczególnych wykonawców 

różnej  interpretacji  zapisów  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  udzielonych 

przez  zamawiającego  wyjaśnień  do  siwz.  Należy  wnioskować,  iż  zapisy  siwz  były  na  tyle 

nieprecyzyjne  i  niejednoznaczne,  że  pomimo  udzielonych  wyjaśnień,  doprowadziły  

do  złożenia  nieporównywalnych  ofert,  a  w  konsekwencji  uniemożliwiły  przeprowadzenie 

postępowania  i  wybór  najkorzystniejszej  oferty  w  warunkach  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego  traktowania  wykonawców.  Ponadto  istotne  jest,  iż  na  obecnym  etapie 

postępowania,  a  więc  po  otwarciu  ofert,  niemożliwe  jest  skuteczne  usunięcie  wskazanej 

wyżej istotnej wady postępowania.” 

Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie. 

Izba,  kierując  się  przepisem  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp,  odwołanie  wniesione  

przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku 

postępowania odwoławczego. 

Skład  orzekający  Izby,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  oraz 

zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  i  podlegających  kognicji  Izby,  doszedł  

do przekonania, że część sformułowanych przez Odwołującego zarzutów znajduje oparcie w 

ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, 

zasługuje na uwzględnienie. 

Skoro  Izba  może  orzekać  tylko  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  

nie  jest  dopuszczalne,  aby  Odwołujący  rozszerzał  te  granice  już  po  wniesieniu  odwołania,  

a  podejmowanie  przez  niego  takich  prób  nie  może  zostać  uznane  za  działanie  mogące 

skutecznie  wpływać  na  kognicję  Izby.  Pamiętać  przy  tym  należy,  iż  tak  samo  odwołanie,  

jak  i  poszczególne  zarzuty  w  nim  zawarte,  formułowane  są  w  konkretnym,  zaistniałym  

w  danej  sprawie,  stanie  faktycznym  i  prawnym.  Stąd  też  oczywistym  jest  to,  że  zarzuty 

podnoszone  przez  Odwołującego  konstruowane  są  wobec  konkretnych  czynności 

podejmowanych  przez  Zamawiającego  –  odnoszą  się  one  do  tych  czynności,  jako  takich,  

w  jaki  sposób  zostały  one  Odwołującemu  przez  Zamawiającego  zakomunikowane.  Można 

zatem  przyjąć,  iż  to  treść konkretnych  rozstrzygnięć  podejmowanych  przez  Zamawiającego 

jest główną determinantą kształtującą treść zarzutu. To do treści komunikatu Zamawiającego 

i przesłanek, jakie uznał on  za decydujące o podjęciu konkretnej decyzji, w głównej mierze 

odnosić  się  musi  Odwołujący  w  swym  odwołaniu  i  zawartych  w  nim  zarzutach.  

To  z  kolei  powoduje,  że  nie  można  od  niego  oczekiwać,  aby  na  etapie  konstruowania 

zarzutów  uwzględniał  okoliczności,  których  Zamawiający  nie  przywołał  w  informacji  

o  podjętych  przez  siebie  czynnościach,  a  które  de  facto  uznał  za  rozstrzygające  

przy podejmowaniu tych czynności.  

Skoro Odwołujący nie jest uprawniony do stawiania nowych zarzutów (czy też rozszerzania 

zakresu  zarzutów  już  sformułowanych)  już  po  upływie  terminu  na  wniesienie  odwołania,  

to  także  Zamawiający,  wobec  faktu,  iż  odwołanie  wnoszone  jest  wobec  konkretnych  jego 

czynności,  nie  jest  władny  w  toku  postępowania  odwoławczego  przed  Izbą  wskazywać  

na nowe okoliczności, które przemawiać miałyby za słusznością podjętej przez niego decyzji. 

Pamiętać  bowiem  należy,  iż  zgodnie  z  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp  odwołanie  wnoszone  

jest  wobec  czynności  Zamawiającego  podjętej  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  –  podjętej,  a  zatem  konkretnej,  dokonanej  i  odpowiednio  uzasadnionej 

czynności.  I  to  do  tejże  właśnie  czynności,  i  zakomunikowanych  wykonawcy  motywów  jej 

podjęcia  Izba  odnosi  zarzuty  zawarte  w  odwołaniu  i  w  jej  kontekście  bada  zasadność  

tych zarzutów. 

Kierując  się  tak  zakrojonym  poglądem,  Izba  rozstrzygając  o  zasadności  zarzutów 

postawionych  w  odwołaniu,  rozpoznawała  je  jedynie  w  granicach  okoliczności  faktycznych 

zakrojonych w odwołaniu i popieranych w toku postępowania odwoławczego. 

W  tym  kontekście,  w  odniesieniu  do  twierdzeń  Zamawiającego  formułowanych  w  toku 

rozprawy  przed  Izbą,  jakoby  zarzuty  zawarte  w  odwołaniu  zakrojone  zostały  nazbyt  wąsko, 

Izba uznała, że nie pozostawiało wątpliwości to, że Odwołujący, we wniesionym przez siebie 

odwołaniu, kwestionował prawidłowość czynności unieważnienia postępowania o udzielenie 

zamówienia dokonanej w kształcie takim, jaki mu został on zakomunikowany pismem z dnia 

4 maja 2016 r. 

Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  7)  ustawy  Pzp  Zamawiający  unieważnia  postępowanie  

o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Jak  zauważyła  to  Izba  w  sprawie  KIO  912/15:  „Przepis  ten  przewiduje 

unieważnienie  postępowania,  jeżeli  jest  ono  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. Pomiędzy wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy musi istnieć normalny 

związek  przyczynowy.  Wadą  w  rozumieniu  tego  przepisu  jest  nieusuwalna  wada 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  która  wywiera  tak  istotny  wpływ  na  umowę  

w  sprawie  zamówienia  publicznego,  że  powoduje  jej  bezwzględną  nieważność  ab  initio,  

a  tym  samym  prawną  bezskuteczność  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  12  listopada  2014  r.,  

sygn. akt KIO 2200/14; KIO 2208/14; KIO 2212/14). Podstawy do unieważnienia ewentualnej 

przyszłej umowy zostały określone w art. 146 ust. 1 i 6 P.z.p., i to właśnie te przepisy muszą 

stanowić  podstawę  oceny  pod  kątem  wypełniania  przesłanki  ustawowej  wskazującej  

na  konieczność  unieważniania  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

w  oparciu  o  tzw.  »wadę  postępowania«  (art.  93  ust.  1  pkt  7  P.z.p.).”  Dostrzeżenia  

przy  tym  wymaga  również  to,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  co  do  zasady, 

kończyć  się  powinno  wyborem  oferty  najkorzystniejszej  i  zawarciem  umowy  o  udzielenie 

zamówienia,  a  jego  unieważnienie  winno  być  jedynie  wyjątkiem  od  tej  zasady  i  jako  takie, 

musi  być  ono  dokonywane  przez  Zamawiającego  z  należytą  starannością.  Staranność  ta,  

w  ocenie  Izby,  objawiać  się  powinna  w  pogłębionej  analizie  czynności  podjętych  

w  postępowaniu  w  kontekście  zamiaru  podjęcia  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania,  

a  jej  wynikiem  powinno  być  wyczerpujące  uzasadnienie  takiej  decyzji,  aby  Wykonawcy 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  mieli  możliwość  weryfikacji  prawidłowości  podjętej 

przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania. 

Analiza 

uzasadnienia 

faktycznego 

dokonanej 

przez 

Zamawiającego 

czynności 

unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zaprezentowanego  w  piśmie  

z  dnia  4  maja  2016  r.  pozwalała  przyjąć,  że  okolicznościami  przemawiającymi  

za  unieważnieniem  postępowania  było  w  ocenie  Zamawiającego  to,  że  „poszczególni 

wykonawcy/oferenci  dokonali  różnej  klasyfikacji  usług  oraz  różnej  klasyfikacji  podatkowej,  

a  w  konsekwencji  w  różny  sposób  obliczyli  cenę  oferty”,  a  także  to,  że  „złożone  oferty  są 

nieporównywalne,  a  to  z  kolei  wynika  z  zastosowanej  przez  poszczególnych  wykonawców 

różnej  interpretacji  zapisów”  SIWZ  oraz  udzielonych  przez  Zamawiającego  wyjaśnień.  

Co istotne Zamawiający nie wskazał wprost na to, które z postanowień SIWZ, czy wyjaśnień 

odnoszących  się  do  jej  treści,  miały  być  „na  tyle  nieprecyzyjne  i  niejednoznaczne”,  

ż

e to one właśnie stać się przyczyną złożenia nieporównywanych ofert. Nie wskazał on tym 

samym, które z zapisów SIWZ czy pisma z dnia 31 marca 2016 r. miały wprowadzać w błąd 

Wykonawców,  czy  też  które  z  tych  zapisów  miały  się  nawzajem  wykluczać  przesądzając  

o  konieczności  zastosowania  w  odniesieniu  do  przedmiotu  zamówienia  różnych  stawek 

podatku  VAT.  Sam  zaś  fakt  dokonania  przez  Wykonawców,  w  oparciu  o  różną,  własną  i 

indywidualną,  interpretację  postanowień  SIWZ,  odmiennej  klasyfikacji  usług  i  różnej  ich 

klasyfikacji podatkowej, nie mógł sam w sobie świadczyć o nieprawidłowym skonstruowaniu 

przez  Zamawiającego  treści  SIWZ.  Z  przytaczanych  w  toku  rozprawy  zapisów  SIWZ  

nie  wynika,  aby  Zamawiający  wskazywał  Wykonawcom  jaka  stawka  podatku  VAT  

jest właściwa. Określenie tej stawki pozostawione zostało w sposób jednoznaczny każdemu 

z Wykonawców składającemu swoją ofertę – tak pkt XII.4 SIWZ oraz odpowiedzi na pytania 

nr 7 i 27 z pisma z dnia 31 marca 2016 r. W tych ostatnich Zamawiający wyraźnie stwierdził, 

ż

e:  „Obliczenie  procentowego  udziału  poszczególnych  rodzajów  usług,  czy  też  czynności 

leży  w  gestii  Wykonawcy,  albowiem  to  na  Wykonawcy  ciąży  obowiązek  podatkowy  oraz 

odpowiedzialność  za prawidłową klasyfikację usług wchodzących w  zakres składanej oferty 

cenowej.” 

W  świetle  prezentowanego  przez  Zamawiającego  w  toku  rozprawy  przed  Izbą  stanowiska, 

można  było  przypuszczać,  że  za  dokonaną  przez  niego  czynnością  przemawiać  miało  to,  

ż

e  w  odpowiedzi  na  pytania Wykonawców,  nie  wskazał  on  konkretnej  stawki  podatku  VAT, 

co miało rodzić brak równości po stronie Wykonawców. Niezależnie od faktu, że okoliczność 

ta  nie  została  przywołana  w  piśmie  z  dnia  4  maja  2016  r.,  zauważyć  należało,  

ż

e na Zamawiającym nie ciąży tego rodzaju obowiązek i nie stanowi naruszenia przepisów 

ustawy  Pzp  pozostawienie  określenia  właściwej  stawki  podatku  VAT  wykonawcy 

składającemu ofertę. 

Wobec  lakonicznego  uzasadnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  Izba  uznała,  że  Odwołujący  zasadnie  twierdził,  że  w  rozpoznawanej  sprawie 

brak  jest  podstaw  do  uznania,  iż  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia 

wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. 

Kierując  się  tak  poczynionymi  ustaleniami  Izba  uznała,  że  wykazane  zostało  

przez  Odwołującego  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisu  art.  92  ust.  1  

pkt  7)  ustawy  Pzp  –  w  świetle  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego  decyzji 

unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  z  uwagi  na  zaistnienie  okoliczności 

wyraźnie przywołanych w piśmie z dnia 4 maja 2016 r. nie można było uznać za zasadną. 

Z  uwagi  na  fakt,  że  Zamawiający  nie  wykluczył  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  żadnego  z  Wykonawców,  nie  odrzucił  żadnej  ze  złożonych  mu  ofert,  

a także nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, Izba uznała, że ocena tych czynności, 

czy też zaniechania ich dokonania, nie mogła być, w okolicznościach badanej sprawy, objęta 

rozstrzygnięciem  Izby.  W  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  i  popieranych  w  toku 

postępowania  odwoławczego  Izba  władna  była  jedynie  do  nakazania  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  

Z  uwagi  na  fakt,  że  Zamawiający  nie  wypowiedział  się  jeszcze  ostatecznie  co  do  strony 

formalnej 

i 

merytorycznej 

każdej 

ze 

złożonych 

mu 

ofert, 

przedwczesnym  

byłoby  rozstrzyganie  co  do  tego,  czy  zaniechał  on  dokonania  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  Izba  nie  była  władna  również  do  nakazania  Zamawiającemu  uznania 

oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Izba,  działając  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i  10  ustawy  Pzp,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności 

pod  uwagę  przepis  §  3  pkt  2)  lit.  a)  i  b)  powołanego  rozporządzenia,  

zgodnie  z  którym  uzasadnione  koszty  strony  postępowania  odwoławczego  ustala  się  

na  podstawie  rachunków  przedłożonych  do  akt  sprawy,  przy  czym  wynagrodzenie 

pełnomocnika  nie  może  być  wyższe  niż  3 600  zł.  Mając  na  uwadze  fakt,  iż  Odwołujący  

przedłożył  odpowiedni  rachunek,  Izba  uwzględniła  zgodnie  z  §  5  ust.  2  pkt  1)  powołanego 

rozporządzenia  jego  wniosek  o  obciążenie  Zamawiającego  poniesionymi  przez  niego 

kosztami wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz wpisu (15 000 zł). 

Przewodniczący:      ……………………………