KIO 820/16 WYROK dnia 31 maja 2016 r.

Sygn. akt: KIO 820/16 

WYROK 

z dnia 31 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Grzegorz Matejczuk 

Protokolant:              Paweł Puchalski    

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 31 maja 2016 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  maja    2016  r.  przez 

Odwołującego  – 

Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w  Warszawie,  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

Zamawiającego – Prokuraturę Krajową, ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa,  

przy udziale wykonawców: 

A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie, 

Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

- zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

Zamawiającego, 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  oraz  nakazuje  wezwanie  wykonawcy  A.P.N.  Promise  S.A.  

z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  wykonawcy  Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Warszawie,  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  do 

udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty 

mających wpływ na wysokość ceny, 

2. kosztami postępowania obciąża

 Zamawiającego, i: 

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.   zasądza  od 

Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  zwrot  kosztów 

postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 820/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Prokuratura  Krajowa,  ul.  Rakowiecka  26/30,  02-528  Warszawa  – 

prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U.2015.2164  j.t.)  –  dalej:  Pzp  lub  Ustawa;  postępowanie  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest  „Wybór  Licensing  Solutions  Providers  (LSP)  – 

odsprzedawcy 

licencji 

oprogramowania 

Microsoft 

i 

usług 

stowarzyszonych 

dla 

powszechnych  jednostek  organizacyjnych  prokuratury  zgodnie  z  postanowieniami 

bezterminowych  umów  ramowych  zawartych  przez  Ministerstwo  Administracji  i  Cyfryzacji  z 

firmą Microsoft”.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W  dniu  16  maja  2016  r.  Odwołujący  –  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie  –  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  zarzucając 

Zamawiającemu  naruszenie  art.  90  ust.  1  Pzp  poprzez  zaniechanie  dokonania  czynności 

zwrócenia się do wykonawców: A.P.N. Promise S.A. oraz COMPAREX Poland Sp. z o. o., o 

udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających 

wpływ  na  wysokość  ceny,  pomimo  tego,  iż  zachodzą  przesłanki  opisane  przepisem  art.  90 

ust.  1  ustawy  Pzp,  w  szczególności  ceny  zawarte  w  ofertach  złożonych  przez  ww. 

wykonawców co najmniej wydają się rażąco niskie. 

Na  podstawie  powyższego  zarzutu  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i 

nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

dokonania  czynności  zwrócenia  się  do  wykonawców:  A.P.N.  Promise  S.A.  oraz 

COMPAREX  Poland  Sp.  z  o.  o.,  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  w  trybie  art.  90 

ust. 1 ustawy Pzp. 

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z 

pkt  1  rozdział  XVIII  Opis  sposobu  obliczenia  ceny  SIWZ,  cena  rozumiana  jest  jako  upust 

(określony  w  %)  od  cen  sugerowanych  Producenta  Produktów  i  Usług  Stowarzyszonych  w 

okresie  obowiązywania  umowy  na  wszystkie  licencje  i  usługi,  które  będą  zakupione  przez 

jednostki Zamawiającego w ramach umowy. 

Oznacza  to,  że  każdy  z  wykonawców  kalkulując  ofertę  za  punkt  wyjścia  musiał 

przyjąć  warunki  oferowane  dla  LSP, tj.  odsprzedawców  licencji  oprogramowania  Microsoft i 

usług  stowarzyszonych.  Innymi  słowy,  upusty  oferowane  Zamawiającemu  przez 

wykonawców nie mogą być większe niż upusty, które wykonawcy otrzymali od Microsoft, a w 

szczególności nie mogą powodować, że sumaryczna wartość oferowanych Zamawiającemu 

produktów i usług, będzie poniżej kosztów ich nabycia od Microsoft. A to z kolei oznaczałoby, 

ż

e oferty złożone przez ww. wykonawców zawierają rażąco niską cenę. Argumentowano, że 

procedura opisana w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest uruchamiana w sytuacji kiedy cena oferty 

wydaje  się  rażąco  niska.  Innymi  słowy,  na  tym  etapie  -  tj.  przed  przeprowadzeniem 

procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - nie jest konieczne wykazanie, że cena oferty zawiera 

rażąco  niską  cenę,  wystarczy  że  cena  ta  wydaje  się  rażąco  niska.  W  przedmiotowym 

postępowaniu  ceną  jest  upust  (określony  w  %)  od  cen  Producenta.  Wyżej  wymienieni 

wykonawcy  zaoferowali  następujące  upusty:  1)  A.P.N.  Promise  S.A.  -  usługi  65,12%  oraz 

licencje  16,53%,  2)  COMPAREX  Poland  Sp.  z  o.  o.  -  usługi  53,51%  oraz  licencje  16,31%. 

Dla  porównania  Odwołujący  wskazał,  że  zaoferował  następujące  upusty  -  usługi  17,36% 

oraz licencje 16,84%.  

Odwołujący  podniósł,  że  zaoferowanie  przez  ww.  wykonawców  upustu  na  usługi  

w 

wysokości 

i 

należy 

uznać 

za 

okoliczność 

co 

najmniej 

uprawdopodabniającą,  że  zaoferowane  przez  ww.  wykonawców  ceny  wydają  się  rażąco 

niskie,  a  tym  samym  zachodzi  konieczność  przeprowadzenia  procedury  opisanej  w  art.  90 

ust. 1 ustawy Pzp. 

Powyższe  (czyli  przeprowadzenie  procedury  opisanej  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp) 

tym bardziej jest uzasadnione biorąc pod uwagę politykę Microsoft w odniesieniu do LSP tj. 

odsprzedawców licencji oprogramowania Microsoft i usług stowarzyszonych, która to polityka 

polega  na  oferowaniu  wszystkim  odsprzedawcom  tych  samych  warunków  cenowych  w 

przetargach,  których  przedmiotem  jest  odsprzedaż  licencji  i  usług  stowarzyszonych  do 

Klienta końcowego (Zamawiającego). 

Odwołujący  wniósł  końcowo  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  na 

potwierdzenie okoliczności zawartych w niniejszym odwołaniu z dokumentacji przetargowej,  

w  szczególności  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  ze  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  oferty  złożonej  przez  A.P.N.  Promise  S.A.,  oferty  złożonej  przez 

COMPAREX Poland Sp. z o. o., oferty złożonej przez Odwołującego, oraz z zawiadomienia 

o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo Zamawiającego z 05.05.2016 r.). 

Przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosili 

wykonawcy A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Comparex Poland Sp. z o.o. z 

siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła ww. 

wykonawców do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników.  

W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.  

W uzasadnieniu stanowiska podniesiono, że w toku postępowania zostało złożonych 

pięć  ofert,  z  których  jedna  (nr  4)  została  uznana  za  odrzuconą  na  podstawie  art  24  ust.  4 

Pzp.  Zamawiający  za  najkorzystniejszą  wybrał  ofertę  wykonawcy  A.P.N.  Promise  S.A.  z 

siedzibą  w Warszawie,  z kolei oferta wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą  w 

Warszawie uzyskała drugą w kolejności liczbę punktów.  

Wskazano,  że  wobec  takiego  rozstrzygnięcia  postępowania,  Odwołujący  (którego 

oferta  uzyskała  trzecią  w  kolejności  liczbę  punktów)  wniósł  odwołanie  konstruując  zarzut 

naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp. 

Zamawiający  nie  zgodził  się  z  postawionym  zarzutem,  wskazując  w  pierwszej 

kolejności na brak wykazania materialnoprawnych przesłanej odwołania. 

W  tym  zakresie  Zamawiający  przywołał  brzmienie  art.  179  ust.  1  Pzp  oraz  art.  192 

ust. 2 Pzp, podkreślając, że „Jeżeli odwołanie jest zasadne, czyli podniesione w nim zarzuty 

znajdują  oparcie  w  zgromadzonym  w  trakcie  postępowania  odwoławczego  materiale 

dowodowym,  wówczas  skład  orzekający  uwzględnia  odwołanie.  Aby  jednakże  ograniczyć 

wnoszenie  odwołań  w  sprawach  błahych,  art.  192  ust.  2  stanowi,  iż  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które 

miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis 

ten  de  iure  wyznacza  dodatkową  przesłankę  materialnoprawną  odwołania  –  aby  odwołanie 

mogło  być  uwzględnione,  naruszenie  przepisów  ustawy  daną  czynnością  zamawiającego 

bądź poprzez zaniechanie czynności obowiązkowej musiało lub mogło mieć istotny wpływ na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia”  (J.  Jerzykowski.  Komentarz  do  art.  192 

ustawy – Prawo zamówień publicznych. LEX 2014).  

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  Odwołujący  w  treści  odwołania  nie  wykazał,  lub 

nawet nie podjął próby wykazania, iż oferty Przystępujących istotnie zawierają rażąco niską 

cenę. Zamiast tego, Odwołujący ograniczył się jedynie do lakonicznej konstrukcji zarzutu, w 

którym wskazał, iż oferty ww. wykonawców „wydają się rażąco niskie”. 

Zamawiający,  odwołując  się  do  art.  192  ust.  2  Pzp,  stwierdził,  że  w  jego  ocenie  nie 

jest  możliwe  uwzględnienie  odwołania,  albowiem  nie  można  w  tym  zakresie  mówić  o  takim 

naruszeniu  ustawy  Pzp,  które  miało  wpływ  lub  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania.  Argumentowano,  że  samo  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  czynności 

zwrócenia się o wyjaśnienia w trybie art. 90 Pzp nie prowadzi automatycznie do uznania, iż 

oferty  faktycznie  winny  zostać  odrzucone.  Zatem  dopiero  skonstruowanie  odpowiednich 

zarzutów przez Odwołującego obejmujących naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 

pkt  4  Pzp,  a  także  odpowiedniego  wniosku  w  zakresie  odrzucenia  ofert  Przystępujących  i 

wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej,  mogłoby  czynić  zadość  wymaganiom 

stawianym  przez  art.  192  ust.  2  w  zw.  z  art.  179  ust.  1  Pzp. Wobec  braku  takich  zarzutów 

odwołanie  powinno  podlegać  oddaleniu.  Zamawiający  odwołał  się  jednocześnie  do  wyroku 

KIO z dnia 27 marca 2013 r., sygn. akt KIO 530/13, stwierdzając, że przenosząc treść tego 

wyroku  na  stan  faktyczny  tej  sprawy  wskazać  należy,  że  samo  zaniechanie  wezwania 

Przystępujących  przez  Zamawiającego  do  wyjaśnienia  czynników  mających  wpływ  na 

wysokość  zaoferowanej  ceny  nie  spowoduje,  iż  zmianie  ulegnie  wynik  postępowania, 

albowiem  dopiero  wykazanie  przez  Odwołującego,  iż  oferty  faktycznie  zawierają  rażąco 

niską  cenę  umożliwiałoby  uwzględnienie  odwołania,  wybranie  jego  oferty  jako 

najkorzystniejszej, przy założeniu, że taki wniosek zostałby zawarty w treści odwołania.  

Zamawiający wskazał, że powyższa interpretacja znajduje uzasadnienie w specyfice 

postępowania odwoławczego, które charakteryzuje się koncentracją środków odwoławczych. 

Zamawiający  powołał  przykład,  że  wykonawcy  nie  mogą  zarzucać  zamawiającym  jedynie 

brak wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 lub 

4  Pzp,  jeżeli  z  takimi  zarzutami  nie  są  jednocześnie  powiązane  odpowiednie  zarzuty  i 

wnioski  mające  na  celu  wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania  oraz  wybór  oferty 

odwołującego.  Innymi  słowy  nie  można  uzależniać  treści  zarzutów  wskazywanych  w 

odwołaniu  od  ewentualnych  pośrednich  czynności.  Istotą  odwołania  powinny  być  takie 

zarzuty  i  wnioski,  które  przy  uwzględnieniu  odwołania  przez  Izbę  doprowadzą  do  wyboru 

oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej.  Co  istotne,  możliwość  złożenia  odpowiedniego 

zarzutu i  wniosku przez  Odwołującego obejmującego odrzucenie oferty Przystępujących  ze 

względu na fakt istnienia rażąco niskiej ceny nie jest ściśle powiązane z uprawnieniem (czy 

też  w  niektórych  wypadkach  obowiązkiem)  Zamawiającego  do  wzywania  do  złożenia 

wyjaśnień. Odwołujący miał pełne prawo, a w tym przypadku obowiązek, aby takie zarzuty i 

wnioski  wskazać  już  w  treści  odwołania.  Zamawiający  wskazał  na  marginesie,  że 

Odwołujący  nie  zarzuca  nawet  w  treści  odwołania,  iż  Zamawiający  był  zobowiązany  do 

wezwania  Przystępujących  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  ze 

względu  na  „30  procentowy  próg”,  co  tylko  potwierdza,  iż  powinien  koncentrować  się  na 

zarzutach  obejmujących  obowiązek  odrzucenia  oferty  Przystępujących  ze  względu  na 

występowanie rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji wybór jego oferty.  

Zamawiający przedstawił następnie mechanizm opisany w art. 90 Pzp wskazując, że 

ratio  legis  tego  przepisu  nie  prowadzi  do  wniosku,  iż  Zamawiający  każdorazowo  jest 

zobowiązany do wzywania wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień, gdy ich oferty w 

pewien sposób odbiegają od średniej pozostałych złożonych ofert lub wartości szacunkowej 

zamówienia.  Zamawiający  winien  to  uczynić  wyłącznie  w  przypadku,  gdy  zmierza  odrzucić 

taką  ofertę,  aby  dać  możliwość  wykonawcom  wyjaśnienia  istotnych  dla  skalkulowania  ich 

ofert  elementów.  Zamawiający  argumentował  także  o  konieczności  wykazania  przez 

Odwołującego,  wpierw  poprzez  skonstruowanie  odpowiedniego  zarzutu,  iż  w  niniejszym 

stanie  faktycznym  oferty  Przystępujących  winny  zostać  odrzucone  ze  względu  na 

występowanie  w  nich  rażąco  niskiej  ceny.  Próba  przeniesienia  przez  Odwołującego  środka 

ciężkości  na  wykazywanie,  iż  cena  tych  ofert  jedynie  wydaje  się  rażąco  niska,  nie  może 

zasługiwać  na  uwzględnienie,  skoro  ten  mechanizm  służy  wyłącznie  temu,  aby  przed 

ewentualnym  odrzuceniem  oferty,  Zamawiający  dał  wykonawcy  możliwość  wypowiedzenia 

się co do wszelkich elementów cenotwórczych jego oferty.  

Zamawiający  argumentował  ponadto  o  braku  zastosowania  przepisu  art.  90  Pzp, 

wskazując,  że  mechanizm  ten  w  ogóle  nie  może  mieć  zastosowania,  skoro  nie  występuje 

tutaj pojęcie ceny w rozumieniu art. 2 pkt 1 Pzp. Podkreślono, że dla ustalenia pojęcia oferty 

najkorzystniejszej  w  toku  postępowania  posłużono  się  „upustem”  w  formie  procentowej  od 

cen  sztywnych  ustalanych  poza  zakresem  postępowania.  Jeżeli  zatem  nie  istnieje  w  tym 

zakresie  cena  w  rozumieniu  art.  3  ust.  1  pkt  1  i  ust.  2  ustawy  z  dnia  9  maja  2014  r.  o 

informowaniu  o  cenach  towarów  i  usług,  nie  jest  możliwe  wykazywanie  lub  też  podjęcie 

próby wykazywania, iż winien w tym stanie faktycznym mieć zastosowanie art. 90 Pzp.  

Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Rozpoznając  odwołanie  Izba  w  pierwszej  kolejności  stwierdziła,  że  nie  zachodzą 

przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  a  Odwołujący  posiada  legitymację  do  wniesienia 

odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.  

Przy  rozstrzyganiu  sprawy  Izba  kierowała  się  dyrektywami  wynikającymi  z  art.  190 

ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani 

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również  

z art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były 

zawarte w odwołaniu. 

Po 

przeprowadzeniu 

rozprawy, 

uwzględniając 

zgromadzony 

materiał 

dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron 

postępowania, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Stan  faktyczny  sprawy  nie  stanowił  istoty  sporu.  Izba  przyjęła  w  ramach 

dokonywanych  ustaleń  okoliczności  faktyczne  przedstawione  w  stanowiskach  stron,  w 

szczególności  związane  z  poziomem  upustów  zaoferowanych  w  tym  postępowaniu  przez 

poszczególnych oferentów, w tym przez Przystępujących.  

Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  w  szczególności  jest  niższa  o  30%  od  wartości 

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca 

się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty 

mających wpływ na wysokość ceny. 

Przepis  art.  90  ust.  1  Pzp  in  principio  zawiera  generalne  klauzule,  zawierające  przy 

tym  pewien  element  subiektywnej  oceny  zamawiającego,  która  to  subiektywność  z  natury 

rzeczy  może  mieć  miejsce,  zwłaszcza  gdy  zamawiający  na  etapie  oceny  ofert  dysponuje 

jedynie  informacją  o  wysokości  cen  (a  nie  o  elementach,  które  są  podstawą  jej  wyliczania, 

czy  przyczynach  pozwalających  na  zaoferowanie  ceny  w  takiej,  a  nie  innej  wysokości). 

Przepis  

w dalszej części podaje przykład, który powinien być traktowany, jako sytuacja wypełniająca 

wskazane  na  wstępie  klauzule  generalne.  Nie  oznacza  to,  że  tylko  zaistnienie  różnicy  30% 

od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  może 

jedynie uprawniać do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. Przepis stanowi bowiem na 

wstępie,  że  zwrócenie  się  o  wyjaśnienia  i  dowody  powinno  mieć  miejsce,  gdy  cena  oferty 

wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości 

zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  „Wydaje  się”  czy 

„budzi  wątpliwości  zamawiającego”  są  pojęciami  nieostrymi  i  należy  uznać,  że  celowo 

zostały  te  pojęcia  wprowadzone  przez  ustawodawcę,  by  dać  zamawiającym  szerokie 

możliwości 

działania,  

z których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji 

w  postępowaniu  oraz  w  celu  wyboru  wykonawcy,  który  za  zaoferowaną  cenę  rzeczywiście 

może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego.  

Jednocześnie  należy  wskazać,  że  przepis  art.  90  ust.  1  Pzp  nie  może  być 

odczytywany jedynie jako uprawnienie zamawiającego, nie podlegające kontroli. Przeciwnie, 

norma  prawna  zawarta  w  tym  przepisie  przewiduje  obowiązek  przeprowadzenia  procedury 

wyjaśniającej,  

a  tym  samym  zaniechanie  tego  obowiązku  –  gdy  okoliczności  sprawy  wskazują  o  istnieniu 

uzasadnionych  podstaw  do  zastosowania  art.  90  ust.  1  Pzp  –  może  być  podnoszone  w 

ramach  środków  ochrony  prawnej.  Należy  przy  tym  dodać,  że  przepis  ten  stanowi,  że 

„zamawiający  zwraca  się”  o  udzielenie  wyjaśnień  i  złożenie  dowodów,  a  nie,  że 

„zamawiający  może  zwrócić  się”.  Ponadto,  obowiązek  przeprowadzenia  procedury 

wyjaśniającej  –  gdy  zachodzą  do  tego  ustawowe  przesłanki  –  wpisuje  się  w  podstawową 

zasadę  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  w  postaci  zapewnienia  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców.  Dodatkowo,  zgodnie  z  art.  7  ust.  3  Pzp,  zamówienie  udziela  się 

wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy.  Również  z  tego  przepisu  można 

wyprowadzić obowiązek żądania od wykonawcy udowodnienia realności swojej ceny, gdy jej 

wysokość budzi uzasadnione wątpliwości.  

Za chybione Izba uznała argumenty Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na 

odwołanie. Co istotne, Zamawiający w ogóle nie odniósł się do meritum sprawy, ograniczając 

swoje  stanowisko  do  polemiki  podważającej  poprawność  konstrukcji  zarzutów,  jak  również 

do  błędnej  tezy  o  braku  możliwości  stosowania  w  tym  postępowaniu  art  90  Pzp.  W 

odpowiedzi  na  odwołanie  nie  zostały  przedstawione  żadne  rzeczowe  argumenty,  czy 

okoliczności, które wyjaśniałyby dlaczego w tej sprawie Zamawiający nie miał wątpliwości, co 

do  ofert  Przystępujących,  dlaczego  zaoferowane  upusty  nie  wydały  się  Zamawiającemu 

rażąco  niskie,  wreszczie  dlaczego  poziom  tych  upustów  został  oceniony  przez 

Zamawiającego  za  wiarygodny,  nie  wymagający  żadnej  weryfikacji,  a  tym  samym  nie 

budzący  wątpliwości,  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  W  istocie, 

Zamawiający  nie  przedstawił  przed  Izbą  wyjaśnień,  argumentów,  czy  dowodów,  które 

przemawiałyby za tym, iż w tej sprawie nie zaistniały przesłanki uzasadniające uruchomienie 

procedury wyjaśniającej z art 90 ust. 1 Pzp. 

Z  drugiej  strony  Odwołujący  wykazał  i  udowodnił,  iż  w  tej  sprawie  poziom 

zaoferowanych  przez  Przystępujących  upustów  w  sposób  istotny  odbiega  nie  tylko  od 

pozostałych ofert, ale także od realiów rynkowych, w tym zasad współpracy z producentem 

oprogramowania. 

Sama 

wielkość 

zaoferowanych 

upustów 

w 

kategorii 

usług 

stowarzyszonych,  nawet  bez  szczegółowej  weryfikacji  rynku,  czy  bez  specjalnych  analiz 

porównawczych,  mogła  wzbudzić  wątpliwości  Zamawiającego.  Słusznie  argumentował 

Odwołujący  stawiając  pytanie,  w  jakich  sytuacjach  miałby  znajdować  zastosowanie  art  90 

ust. 

Pzp, 

jak 

nie 

w 

takiej, 

jak  

w  niniejszej  sprawie,  gdzie  Przystępujący  zaoferowali  upusty  w  kategorii  usług 

stowarzyszonych  na  poziomie  65,12%  (A.P.N.  Promise  S.A.)  oraz  53,51%  (COMPAREX 

Poland Sp. z o. o.).  

Izba  nie  podzieliła  argumentacji  Zamawiającego,  co  do  wadliwego  sformułowania 

zarzutów. Praktyka łączenia zarzutu naruszenia art 90 Pzp z zaniechaniem odrzucenia oferty 

na  podstawie  art  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  nie  oznacza,  że  warunkiem  dopuszczalności  

i  skuteczności  zarzutu  naruszenia  art  90  ust.  1  Pzp  jest  jednoczesne  postawienie  zarzutu 

dalej idącego, tj. zarzutu naruszenia art 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Stawianie zarzutu rażąco niskiej 

ceny  

i  żądanie  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art  89  ust.  1  pkt  4  Pzp,  gdy  wykonawcy  nie  byli 

jeszcze wzywani do składania wyjaśnień i dowodów, byłoby działaniem przedwczesnym. Na 

obecnym  etapie  postępowania  za  wystarczające  i  prawidłowe  należało  uznać  postawienie 

zarzutu  i  argumentowanie  nakierowane  na  wykazanie  zaistnienia  konieczności 

przeprowadzenia procedury wyjaśniającej z art 90 Pzp, a w konsekwencji zaniechanie przez 

Zamawiającego  wezwania  Przystępujących  do  złożenia  wyjaśnień  i  dowodów  w  zakresie 

zaoferowanej  ceny.  Widoczna  jest  w  tej  materii  pewna  sprzeczność  w  argumentacji 

Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że nie można automatycznie 

odrzucać  oferty  wykonawcy,  bez  przeprowadzenia  procedury  wyjaśniającej,  a  z  drugiej 

strony  wywodzono,  że  Odwołujący,  zanim  procedura  ta  zostałaby  przeprowadzona,  miał 

obowiązek  żądania  odrzucenia  oferty  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę.  Należy  jednocześnie 

zauważyć,  że  w  przypadku  zastosowania  art  90  Pzp,  ciężar  wykazania,  że  cena  oferty  nie 

jest rażąco niska spoczywa na wezwanym wykonawcy (art 90 ust. 2 Pzp). Podobnie rozkłada 

się  ciężar  dowodowy  w  postępowaniu  przed  Izbą  (art  190  ust.  1a  Pzp).  Przyjęcie  optyki 

Zamawiającego  skutkowałoby  natomiast  tym,  że  to  Odwołujący  musiałby  w  całości 

udowadniać,  że  ceny  konkurentów  są  rażąco  niskie.  Ponadto,  zaakceptowanie  stanowiska 

Zamawiającego  mogłoby  oznaczać,  że  nigdy  nie  byłoby  możliwe  samo  zakwestionowanie 

zaniechania zastosowania art 90 ust. 1 Pzp (skoro wykonawca dla uwzględnienia odwołania 

musiałby udowodniać i żądać odrzucenia oferty na podstawie art 89 ust. 1 pkt 4 Pzp). Warto 

podkreślić,  że  odrzucenie  oferty  może  wiązać  się  z  okolicznościami  zaistniałymi  wskutek 

przeprowadzenia  procedury  wyjaśniającej,  bez  potrzeby  sięgania  do  przepisu  art  89  ust.  1 

pkt  4  Pzp.  Samodzielną  podstawę  odrzucenia  oferty  kreuje  bowiem  przepis  art.  90  ust.  3 

Pzp,  zgodnie  z  którym  zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień 

lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta 

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Jako  chybione  Izba  uznała  ponadto  twierdzenia,  że  w  postępowaniu  w  ogóle  nie 

może  mieć  zastosowania  art  90  Pzp.  Trudno  uznać,  by  poprzez  konstrukcję  treści 

specyfikacji  

i  przyjęcie  określonych  koncepcji  dla  ustalenia  oferty  najkorzystniejszej  (w  tym  przypadku 

posłużenie  się  upustem  w  formie  procentowej)  można  było  wyłączyć  stosowanie  przepisu 

ustawy.  

Należy  przy  tym  zauważyć,  że  zgodnie  z  art  91  Pzp  zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  (ust.  1).  Kryteriami  oceny  ofert  są  cena  albo  cena  i  inne  kryteria 

odnoszące  się  do  przedmiotu  zamówienia,  w  szczególności  jakość,  funkcjonalność, 

parametry  techniczne,  aspekty  środowiskowe,  społeczne,  innowacyjne,  serwis,  termin 

wykonania  zamówienia  oraz  koszty  eksploatacji  (ust.  2).  Kryterium  ceny  może  być 

zastosowane  jako  jedyne  kryterium  oceny  ofert,  jeżeli  przedmiot  zamówienia  jest 

powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe, z zastrzeżeniem art. 76 ust. 

2, a w przypadku zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, jeżeli dodatkowo 

wykażą  w  załączniku  do  protokołu  postępowania,  w  jaki  sposób  zostały  uwzględnione  w 

opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu 

zamówienia (ust. 2a).  

Jak wynika z powyższego cena jest zawsze kryterium oceny ofert (obligatoryjnym, co 

nie oznacza, że musi być kryterium jedynym). Izba dostrzega specyfikę tego postępowania, 

ale  nie  można  uznawać,  by  w  postępowaniu  w  ogóle  nie  występowała  cena.  Definicja 

zamówienia  publicznego  zawarta  w  2  pkt  13  Pzp  stanowi,  iż  przez  zamówienie  publiczne 

należy rozumieć umowy odpłatne. Następnie, należy  wskazać, że cena jest obowiązkowym 

kryterium  oceny  ofert.  W  tym  przypadku,  za  cenę  oferty  należy  uznawać  wartość  upustu. 

Wartość  oferowanego  upustu  w  odniesieniu  do  cen  sugerowanych  Producenta  wyznacza 

bowiem  cenę,  jaką  Zamawiający  będzie  płacić  za  dane  świadczenie.  Z  tego  też  względu 

przedmiotem  badania  musi  być  wysokość  zaoferowanego  upustu,  czy  jest  to  wysokość 

realna,  faktycznie  dostępna  wykonawcy  (i  z  czego  to  wynika),  pozwalająca  na  wykonanie 

zamówienia zgodnie z wymogami, a nie rażąco zaniżona. Argumentacja Zamawiającego nie 

przystawała przy tym do treści specyfikacji, gdzie zawarto rozdział dotyczący opisu sposobu 

obliczenia ceny (rozdział XVIII), w treści którego przewidziano m.in., że: 

“1. 

Cena  rozumiana  jako  upust  (określony  w  %)  od  cen  sugerowanych  Producenta 

Produktów i Usług Stowarzyszonych w okresie obowiązywania umowy na wszystkie licencje i 

usługi, które będą zakupione przez jednostki Zamawiającego w ramach umowy. 

Wykonawca jest zobowiązany do złożenia oferty na wysokość procentową upustu  w 

stosunku  do  cen  oferowanych  (sugerowanych)  przez  Producenta  na  wymienione  poniżej 

kategorie oprogramowania i usług: 

a) w kategorii odsprzedaży oprogramowania;  

b) w kategorii usług stowarzyszonych. 

Cena  musi  obejmować  wszelkie  koszty  związane  z  realizacją  zamówienia,  w  tym 

koszty    dostawy  i  odsprzedawania  licencji,  wynagrodzenie  za  prawo  do  korzystania  z 

oprogramowania  na  polach  eksploatacji  określonych  w  §  2  ust.  11  Wzoru  umowy    

stanowiącego  Załącznik  nr  2  do  SIWZ,  oraz  podatki,  w  tym  podatek  od  towarów  i  usług 

(VAT) oraz cła. 

Każdy  z  upustów  musi  być  obliczany  w  taki  sposób,  aby  cena  każdego  produktu 

określona  w  Wykazie  Produktów  po  przeliczeniu  z  EURO  na  złote  zgodnie  z 

postanowieniami  §  4  ust.  4  Wzoru  umowy  stanowiącego  Załącznik  nr  2  do  SIWZ  i 

uwzględnieniu tego upustu  oraz po powiększeniu o wartość należnego podatku od towarów i 

usług (VAT), uwzględniała wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, w tym:  

koszty udostępnienia i odsprzedawania licencji,  

wynagrodzenia  za  prawo  do  korzystania  z  oprogramowania  na  polach  eksploatacji  

określonych w § 2 ust. 11 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ, 

podatki, w tym podatek od towarów i usług (VAT) oraz cła”. 

Zamawiający  przewidział  więc  nie  tylko  istnienie  ceny  w  tym  postępowaniu,  ale 

zastrzegł też szereg wymogów przy jej wyliczaniu przez wykonawcą, w tym podstawowy, że 

cena musi obejmować wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia. W odpowiedzi na 

pytania  wykonawców  Zamawiający  wskazał  m.in.,  że  zgodnie  z  SIWZ  szkolenia  nie  będą 

finansowane  i  rozliczane  oddzielnie  i  muszą  być  realizowane  w  ramach  wynagrodzenia  za 

przedmiot  zamówienia  (licencje  na  oprogramowanie  Microsoft  i  usługi  stowarzyszone 

Producenta),  zgodnie  z  §  2  ust.  4  projektu  umowy,  poprzez  odpowiednie  skalkulowanie 

poziomu upustów w stosunku do cen sugerowanych przez Producenta na wszystkie licencje 

oprogramowania i usługi stowarzyszone (pismo z dnia 23 marca 2016 r., w aktach sprawy). 

Opis przedmiotu zamówienia, jak również wzór umowy, przewiduje szereg innych wymogów  

i obowiązków wykonawcy. Uczynienie kryterium oceny ofert upustów od cen sugerowanych 

Producenta  samo  w  sobie  nie  oznacza  natomiast,  że  nie  można  sprawdzić,  czy  poziom 

zaoferowanych  upustów  pozwala  na  wykonanie  tych  obowiązków  i  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia.  W  okolicznościach  niniejszej  sprawy  wysokość  upustów  zaoferowanych  przez 

Przystępujących  w  kategorii  usłgu  stowarzyszonych  Producenta  wręcz  nakazuje 

przeprowadzenie tego rodzaju sprawdzenia.  

Specyfika tego postępowania pokazuje wagę klauzul generalnych zawartych w art 90 

ust.  1  Pzp  in  principio,  gdyż  przy  takiej  konstrukcji  specyfikacji,  w  tym  wzoru  oferty,  w 

zasadzie została wyłączona możliwość zaistnienia obligatoryjnej przesłanki zastosowania art 

90  ust.  1  Pzp  (w  postaci  30%  różnicy  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert). Nie może to jednak oznaczać tego, że oferty w ogóle nie mogą 

lub nie powinny być sprawdzane. 

W  sprawie  istotne  jest  przede  wszystkim  to,  że  zgromadzony  materiał  dowodowy 

nakazywał  ocenę,  iż  upusty  na  poziomie  65,12%  (A.P.N.  Promise  S.A.)  oraz  53,51% 

(COMPAREX  Poland  Sp.  z  o.  o.)  nie  są  powszechnie  stosowane  na  rynku  w 

postępowaniach  o  tożsamym  lub  zblizonym  przedmiocie  zamówienia.  Przeciwnie  są  to 

upusty 

odbiegające  

w sposób istotny od realiów rynkowych, upustów zaoferowanych w tym postępowaniu przez 

innych  wykonawców  i  już  ta  okoliczność  winna  wzbudzić  wątpliwości  Zamawiającego  i 

skłonić do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej z art 90 ust. 1 Pzp.  

Dowód  złożony  przez  Przystępującego  COMPAREX  Poland  Sp.  z  o.o.  przemawiał,  

w  ocenie  Izby,  przeciwko  twierdzeniom  Przystępujących  i  dodatkowo  czynił  uzasadnionym 

twierdzenia  Odwołującego.  Złożone  pismo  z  dnia  16  października  2015  r.  przedstawiało 

informację  o  ofertach  złożonych  w  tożsamym  postępowaniu  prowadzonym  w  nieodległym 

czasie  do  postępowania  niniejszego.  Jak  wynika  z  zawartego  tam  zestawienia  upusty  

w kategorii usług stowarzyszonych oferowane były na poziomie: 9,80%, 17,7%, 5%, 21,48%. 

Tylko  jedna  oferta  (Przystępującego  A.P.N.  Promise  S.A.)  prezentowała  poziom  50%. 

Przeważający  poziom  upustów  innych  przedsiębiorców  działających  na  tym  rynku  oscyluje 

jednak wokół niższych wartości. To, że jeden wykonawca oferował w tamtym postępowaniu 

poziom  50-procentowy  nie  uzasadniało  więc  twierdzenia,  że  jest  to  poziom  występujący 

zwyczajowo  na  rynku.  Przeciwnie,  dowód  ten  pokazywał,  że  na  rynku  funkcjonują  niższe 

upusty  (stosowane  przez  firmy,  które  tak  jak  i  Przystępujący  mogą  legitymować  się  dużym 

doświadczeniem  i  wieloletnią  działalnością  na  rynku).  Tym  bardziej  należało  uznać,  że 

konieczne  jest  wyjaśnienie,  co  pozwoliło  Przystępującym  na  oferowanie  upustów  znacznie 

odbiegających od tego poziomu. W sposób tożsamy należało ocenić dowód Przystępującego 

z  pisma  z  dnia  10  grudnia  2015  r.,  dotyczącego  przetargu  prowadzonego  przez  Sąd 

Apelacyjny w Poznaniu. Z zestawiania ofert zawartych w tym piśmie również wynika, że tylko 

jedna oferta (Przystępującego A.P.N. Promise S.A.) prezentowała poziom 50%, pozostałe –  

w tym Przystępującego COPMAREX – oscylowały wokół zdecydowanie niższych wartości.  

Jednocześnie  Odwołujący  wykazał,  że  producent  oprogramowania  stosuje  wobec 

odsprzedawców  (LSP)  te  same  warunki  i  kryteria.  Okoliczność  ta  nie  była,  co  do  zasady, 

kwestionowana.  Dowód  złożony  przez  Odwołującego  z  rozstrzygnięcia  poprzedniego 

przetargu  prowadzonego  przez  Zamawiającego  w  2012  r.  wskazywał  ponadto,  że 

wykonawca  A.P.N.  Promise  S.A.  w  kategorii  usług  stowarzyszony  zaoferował  upust  na 

poziomie  5%,  co  do  poziomu  obecnego  upustu  przedstawia  bardzo  wysoką  różnicę. 

Zamawiający,  ani  Przystępujący  nie  przedstawili  Izbie  rzeczowej  argumentacji,  czy 

dowodów,  na  poparcie  tego,  że  wykonawcy  faktycznie  dysponują  możliwością  ofertowania 

tak  znacznych  upustów,  co  konkretnie  pozowliło  im  na  zaoferowanie  upustów  na  tak 

wysokim  poziomie  (odbiegającym  istonie  od  poziomu  przeważającego  na  rynku,  czy 

poziomu oferowanego przez tych wykonawców w innych postępowaniach) i czy nie skutkuje 

to rażącym zaniżeniem ceny za świadczone usługi. Przystępujący ogólnikowo odwoływali się 

do  przyjętych  elementów  kalkulacji,  jednak  w  ocenie  Izby  kwestie  te  muszą  rzeczowo 

wykazać i udowodnić i służyć temu winna procedura z art 90 Pzp.  

Rozstrzygając  sprawę  Izba  miała  na  uwadze,  że  zarzut  odwołania  koncentrował  się 

na  kategorii  usług  stowarzyszonych  Producenta.  Ta  część  zamówienia  nie  mogła  zostać 

uznana jednak z marginalną. Zamawiający wskazał na rozprawie, że będzie zamawiał usługi 

stowarzyszone, w tym w odniesieniu do dwóch projektów, tj. usług katalogowych i centralnej 

poczty  elektronicznej  dla  jednostek  prokurator,  oraz  że  może  to  być  około  10%  wartości 

umowy.  Sam  Przystępujący  A.P.N  wskazał,  że  takie  usługi  “wymagają  jednak  dużej  ilości 

oprogramowania  i  licencji,  jednym  jest  oprogramowanie  na  serwer,  natomiast  trzeba 

dokupywać  kolejne  oprogramowania  dla  kolejnych  użytkowników”  (vide:  protokół  z 

rozprawy).  Z  treści  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  (załącznik  nr  1  do  SIWZ)  wynika,  że  w 

zakresie usług stowarzyszonych Producenta, Zamawiający postawił szereg wymogów:  

„W zakresie usług Producenta wymagane jest zapewnienie: 

Wykonywania usług przez specjalistów (pracowników) producenta oprogramowania. 

Dostarczania 

Harmonogramu 

Prac 

dotyczącego 

zamawianych 

Usług 

Stowarzyszonych  zawierającego  liczby  godzin,  poszczególnego  typu  specjalistów 

Producenta  

(w  transzach  nie  mniejszych  niż  40  godzin  dla  jednego  zamówienia)  wraz  z  kosztami    i 

terminami ich realizacji. 

Dostępu do laboratoriów i specjalistów producenta pozwalających na: 

a) 

możliwość  testowania  specyficznych  scenariuszy  rozwiązań  klienta  w  laboratorium 

producenta,  

b) 

możliwość  szybkiego  rozwiązywania  problemów  w  ramach  wsparcia  projektów 

wdrożeniowych,  poprzez  przygotowanie  dedykowanych  projektów  oraz  poprawek  w  kodzie 

(tzw. HOT FIXy). 

Dostępu do bazy wiedzy produktów: 

a) 

dostęp  do  bazy  wiedzy  Producenta  oraz  do  zastrzeżonych  prawami  autorskimi 

bibliotek architektury referencyjnej i najlepszych praktyk w obszarze wdrożenia  i eksploatacji 

produktów Producenta, 

b) 

dostęp do historii wszystkich incydentów (awarii) dotyczących produktów Producenta i 

rozwiązań zgłoszonych przez klientów Producenta na całym świecie. 

Informacji  o  nowych  wersjach  i  funkcjonalnościach  produktów  przed  oficjalnym 

upublicznieniem: 

a) 

informacja o datach dostępności i datach planowanego zakończenia wsparcia,  

b) 

możliwości otrzymania wersji przedprodukcyjnych, w tym wersji Beta do testów, oraz 

uczestnictwo  w  programach  Technology  Adoption  Program  –  (TAP)  po  przejściu  procesu 

kwalifikacyjnego. 

Możliwości zgłaszania wymagań do grup produktowych Producenta”. 

Usługi  stowarzyszone  będą  więc  stanowiły  istotną  część  zamówienia,  w  dodatku  

w  zakresie  tych  usług  kluczowe  mogą  być  koszty  producenta  oprogramowania  (m.in. 

wskazane  powyżej  usługi  specjalistów  (pracowników)  producenta  oprogramowania,  dostęp 

do laboratoriów i specjalistów producenta). Na rozprawie Przystępujący A.P.N wskazał m.in., 

ż

e  

„usługi są tylko sprzedawane, wykonawcą jest Microsoft i jego pracownicy” (vide: protokół z 

rozprawy).  Przystępujący  zaoferowali  tak  znaczne  upusty  w  kategorii,  gdzie  koszty 

wykonania  tych  usług  nie  są  w  całości  od  nich  zależne  (gdyż  szereg  czynności  wymaga 

zaangażowania  producenta  oprogramowania).  Winni  więc  udowodnić,  co  pozwoliło  im  na 

zaoferowanie tak wysokich upustów i wykazać, że mają podstawy i rzeczowe przesłanki  do 

wykonywania  zamówienia  na  zaoferowanym  poziomie  upustów.  Sprawa  na  chwilę  obecną 

wygląda natomiast tak, że Przystępujący zaoferowali bardzo wysokie upusty, ale w zasadzie 

w  ogóle  nie  wiadomo  z  czego  wynika  możliwość  zaoferowania  tak  wysokiego  poziomu 

upustu (jak wskazano wcześniej na rozprawie Przystępujący odwoływali  się do ogólnikowej 

argumentacji) – w dodatku, gdy co do zasady Producent stosuje te same warunki dla swoich 

odsprzedawców. 

Izba miała dodatkowo na uwadze, że powyższe odnosi się do kryterium oceny oferty  

z wagą 25%. Izba nie uznała argumentacji Zamawiającego nakierowanej na wykazanie, że w 

tej sprawie nie mogło dojść do naruszeń, które mogłyby być kwalifikowane, jako naruszenia 

mające  lub  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  Zaniechanie 

przeprowadzenia  procedury  z  art  90  ust.  1  Pzp  może  samo  w  sobie  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania  (np.  może  zostać  wybrana  oferta,  która  w  przypadku  przeprowadzenia 

procedury mogłaby podlegać odrzuceniu). W niniejszej sprawie zostały spełnione przesłanki 

z art 192 ust. 2 Pzp.  

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania,  stosownie  do  wyniku,  orzeczono  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba  zasądziła  od Zamawiającego 

na  rzecz  Odwołującego  uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z 

tytułu  wpisu  od  odwołania  (§  5  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: ……………………………….