KIO 843/16 WYROK dnia 6 czerwca 2016 r.

Sygn. akt KIO 843/16 

WYROK 

z dnia 6 czerwca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Paulina Zielenkiewicz  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  maja  2016  r.  przez  Qumak  S.A.  w 

Warszawie  w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Komendę Główną Policji 

w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie

zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  oraz  wykonawcy 

Polcom Sp. z o.o. w Skawinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie odwołującego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Qumak  S.A.  w  Warszawie  w  Warszawie  i  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Qumak  S.A.  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 843/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Skarb Państwa – Komenda Główna Policji w Warszawie – prowadzi w 

trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  907  ze  zm.),  dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp” 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  „Zakup  usługi  serwisu 

sprzętu dla centralnych systemów: KSIP, KCIKt CSD, ERCDŚ, CBŚP i BSW, SIO, SYNAPS, 

FP, SEWN, SWOP, GAZELA, SWLP, Sieć Teleinformatyczna CBŚP, CHILD ALERT, ZSODE”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  9 

lutego 2016 r., pod numerem 2016/S 027-043795. Wartość zamówienia jest większa niż kwota 

wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  9  maja  2015  r.  informacji  o  wyniku 

postępowania  19  maja  2016  r.  Qumak  S.A.  w  Warszawie  wniósł  odwołanie.  Zachowany 

został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1.   art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp przez błędną ocenę oferty Comparex Poland 

Sp. z o.o. w Warszawie oraz ITC S.A. w Warszawie i wyjaśnień złożonych przez tych 

wykonawców  w  trybie  art.  90  ust.  1  i  2  Pzp  oraz  zaniechanie  odrzucenia  tych  ofert 

jako zawierających rażąco niską cenę; 

2.   art.  8  ust  1-3  oraz  art.  96  ust  3  Pzp  przez  zaniechanie  odtajnienia  złożonych  przez 

Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających 

wpływ  na  cenę  jako  zawierających  tajemnicę  przedsiębiorstwa  pomimo,  że  podmiot 

ten nie wykazał, że dane tam zawarte stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa; 

3.   art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(tj. Dz. U. z 2003, Nr 153, poz. 1503, ze zm., zwaną dalej „u.z.n.k") w zw. z art. 8 ust. 

2  oraz  3  Pzp  przez  nieuzasadnione  przyjęcie,  że  informacje  zastrzeżone  przez 

Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.  w  wyjaśnieniach  dotyczących  elementów  oferty 

mających wpływ na cenę oferty oraz w ofercie, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 

co  w  konsekwencji  prowadzi  do  naruszenia  naczelnej  zasady  prawa  zamówień 

publicznych tj. zasady jawności postępowania. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  Cornparex  Poland  Sp.  z  o.o., 

odrzucenia  oferty  Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.  i  ITC  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę, 

udostępnienia odwołującemu wyjaśnień Comparex Poland Sp. z o.o. dotyczących elementów 

oferty mających wpływ na cenę oferty, tj. pism z dnia 6 kwietnia 2016 roku oraz z dnia 6 maja 

2016  r.,  dokonania  ponownej  oceny  ofert  oraz  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz 

odwołującego  kosztów  postępowania,  w  tym  kosztów  reprezentacji  wg  przedstawionych  na 

rozprawie rachunków.  

W  uzasadnieniu  odwołujący  stwierdził,  iż  „wykazanie"  ustawowych  przesłanek 

ochrony  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawartych  wyjaśnieniach  elementów 

oferty  mających  wpływ  na  jej  cenę  musiało  być  dokonane  nie  później  niż  przy  składaniu 

wyjaśnień.  Twierdzenia  w  tym  zakresie  nie  powinny  być  gołosłowne,  lecz  poparte 

konkretnymi dowodami, których Comparex Poland Sp. z o.o., zastrzegając tajemnicę swych 

wyjaśnień, nie załączył. 

Odwołujący  podniósł,  że  postanowienia  wzoru  umowy,  którą  zamawiający  zamierza 

zawrzeć  z  wykonawcą,  zważywszy  na  przepisy  dotyczące  autorskich  praw  majątkowych, 

oznaczają  w  praktyce,  że  do  realizacji  przedmiotu  umowy,  w  takim  zakresie  w  jakim 

oczekiwał  tego  zamawiający,  niezbędne  jest  posiadanie  wsparcia  producenta  sprzętu  i 

oprogramowania  typu  firmware,  którym  są  odpowiednio  HP  oraz  IBM.  Konsekwencją 

powyższego  jest  konieczność  wykupienia  tzw.  pakietów  serwisowych  od  HP  oraz  IBM  i 

uwzględnienia  ich  w  cenie  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Minimalny  koszt  oby  tych 

pakietów  serwisowych  w  sposób  istotny  przekracza  całość  zaoferowanej  przez  Comparex 

Poland  Sp.  z  o.o.  (oraz  ITC)  ceny.  To  oznacza,  że  za  cenę  zaoferowaną  przez  Comparex 

Poland  Sp.  z  o.o.  (bądź  ITC)  nie  jest  możliwe  zrealizowanie  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami określonymi przez zamawiającego. 

Wyjaśnił  również  odwołujący,  że  każdy  wykonawca  składając  ofertę  na  realizację 

zamówienia powinien uwzględnić co najmniej takie grupy kosztowe jak: 

1. koszty działalności cali center pracującego w trybie 24/7/365 dni - minimalnie cztery 

pełne  etaty,  czyli  licząc  nawet  po  najniższym  wynagrodzeniu  za  pracę  czyli  1.850,00  zł 

brutto,  tj.  2.231,29  zł  kosztu  dla  pracodawcy,  wynika  że  koszt  ten  wyniósłby  8.925,16  zł 

miesięcznie, tj. 214.203,84 zł na okres dwóch lat; 

2.  koszty wysokokwalifikowanej kadry bezpośrednio wykonującej naprawy oraz innej 

kadry pracującej przy realizacji zamówienia (np. tzw. koordynatora); 

3. koszty przeglądów technicznych oraz konserwacji; 

4. koszty dojazdów; 

5. koszty części zamiennych (leżące całkowicie po stronie wykonawcy). 

Wykonawca  Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  przystąpił  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  wykonawca  Polcom  Sp.  z  o.o.  w  Skawinie 

przystąpił do postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego. Wykonawcy  zachowali 

termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii  przystąpienia  zamawiającemu  i 

odwołującemu.  Przystępujący  wnieśli  odpowiednio  o  oddalenie  odwołania  i  uwzględnienie 

odwołania. 

Izba ustaliła,  że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której  strony  i  uczestnik  (przystępujący  Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.)  podtrzymali 

dotychczasowe stanowiska.  

Izba ustaliła, co następuje: 

O udzielenie zamówienia w badanym postępowaniu ubiegało się czterech wykonawców, 

którzy złożyli oferty z cenami: 

1.  Polcom Sp. z o.o. w Skawinie – 4.199.994,90 zł; 

2. odwołujący – 4.251.458 zł; 

3. ITC S.A. – 2.500.000 zł; 

4. przystępujący Comparex Poland Sp. z o.o. – 2.456.337 zł. 

Zamawiający  powołując  się  na  fakt,  że  ceny  ofert  Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.  i  ITC 

S.A.  przekraczają  o  30%  wartość  zamówienia  wezwał  tych  wykonawców  do  złożenia 

wyjaśnień.  Treść  wezwania  powielała  treść  art.  90  ust.  1-3  Pzp.  Wykonawcy  pismami  z  6 

kwietnia  2016  r.  udzielili  wyjaśnień,  przy  czym  Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.  zastrzegł  ich 

przeważającą  treść  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zamawiający,  zgodnie  z  regułami 

ustalonymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  przeprowadził  aukcję,  w  wyniku 

której uzyskał oferty z cenami:  

1.  Polcom Sp. z o.o. w Skawinie – 3.760.000 zł; 

2. odwołujący – 3.695.000 zł; 

3. ITC S.A. – 2 326 000 zł; 

4. przystępujący Comparex Poland Sp. z o.o. – 1.279.350 zł. 

Zamawiający ponownie wezwał Comparex Poland Sp. z o.o. i ITC S.A. do złożenia wyjaśnień, 

z uwzględnieniem obniżek cenowych oraz w świetle wcześniej złożonych pism.  

Obaj wykonawcy zastrzegli treść udzielonych wyjaśnień (odpowiednio pisma z 6 i 5 maja 2016 r.)  

jako tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Wskazane okoliczności sprawy zostały ustalone na podstawie wskazanych dokumentów 

i nie są sporne. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp. 

Jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący  może  ponieść 

szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. 

Izba nie podzieliła poglądu przystępującego Comparex Poland Sp. z o.o. i uznała, że 

odwołanie  podlega  rozpoznaniu  w  całości,  zatem  również  w  zakresie  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień 

elementów oferty mających wpływ na jej cenę złożonych przez przystępującego.  

Zarzut  ten  został  podniesiony  z  zachowaniem  terminu  ustawowego.  Jak  wyjaśnił 

zamawiający  na  rozprawie  –  odwołujący  zwrócił  się  o  udostępnienie  tych  pism  po  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty.  Odpowiada  to  dyspozycji  art.  96  ust.  2  i  3  Pzp,  zgodnie  z  którymi 

wyjaśnienia  wykonawcy  dotyczące  ceny  jego  oferty  stanowią  załącznik  do  protokołu 

udostępniany  dopiero  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  Zatem  podniesienie  zarzutu 

zaniechania  udostępnienia  odwołującemu  tych  dokumentów  przez  wadliwe  przyjęcie,  że 

zawierają  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa  przystępującego,  w  terminie  liczonym  od  dnia 

przesłania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty nastąpiło w terminie.  

Wbrew  twierdzeniom  przystępującego  podnosząc  ten  zarzut  odwołujący  wykazał 

przesłanki  wymagane  przez  art.  179  ust.  1  Pzp.  Dostęp  do  dokumentów  składanych  przez 

wykonawców konkurujących o uzyskanie zamówienia publicznego ma bezpośredni związek 

z  możliwością  kontroli  czynności  zamawiającego  w  postępowaniu  i  uzyskania  zamówienia 

przez  danego  wykonawcę.  W  indywidualnych  okolicznościach  danej  sprawy  potwierdzenie 

zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp może mieć wpływ na wynik postępowania.  

Wyjaśnienia  elementów  oferty  mających  wpływ  na  jej  cenę  mają  za  zadanie 

potwierdzić  prawidłowe  obliczenie  ceny  tej  oferty,  to  że  nie  podlega  ona  odrzuceniu  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Pzp.  Nie  może  budzić  wątpliwości,  że 

znajomość  tego  dokumentu  jest  w  interesie  uczestnika  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  który  w  celu  uzyskania  zamówienia  chce  doprowadzić  do  odrzucenia  oferty 

konkurenta  na  podstawie  powołanych  przepisów.  Tym  samym  zaniechanie  udostępnienia 

wyjaśnień grozi  odwołującemu poniesieniem szkody. 

Nie podzielono poglądu odwołującego co do możliwości odstąpienia od rozpoznania 

zarzutu  zaniechania  odrzucenia  ofert  Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.  i  ITC  S.A.  z  powodu 

rażąco niskiej ceny tych ofert.  

Przepisy  ustawy  w  obowiązującym  brzmieniu  nie  dają  Izbie  podstaw  do  odstąpienia 

od badania jednego z zarzutów podniesionych w odwołaniu, jeśli odwołujący tego zarzutu nie 

wycofał.  Dostrzec  należy,  że  nawet  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  uwzględni  część  zarzutów 

odwołania  Izba  może  jedynie  odstąpić  od  przeprowadzenia  postępowania  dowodowego  w 

tym zakresie (art. 190 ust. 5 Pzp), jednak nie może umorzyć postępowania odwoławczego co 

do  uwzględnionego  zarzutu.  Ustawa  nie  zna  bowiem  instytucji  umorzenia  postępowania 

odwoławczego w części.     

Zarzut zaniechania odrzucenia ofert Comparex Poland Sp. z o.o. i ITC S.A. z powodu 

rażąco  niskiej  ceny  tych  ofert  został  wniesiony  z  zachowaniem  terminu  ustawowego, 

liczonego  od  dnia  przesłania  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  zatem  nie  jest 

przedwczesny.  Należy  też  mieć  na  względzie,  że  obowiązująca  ustawa  zgodnie  z  art.  189 

ust.  2  pkt  3  Pzp  nakazuje  odrzucenie  odwołania  wniesionego  po  upływie  terminu 

określonego  w  ustawie,  jednak  nie  posługuje  się  pojęciem  „uchybienia  terminu”,  które 

dawałoby możliwość odrzucania odwołań wniesionych przedwcześnie. Co do zasady zarzut 

podniesiony  po  upływie  terminu  ustawowego  nie  podlega  rozpoznaniu  (arg.  a  maiori  ad 

minus z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp), a taka sytuacja nie wystąpiła w badanym postępowaniu.  

Skoro odwołujący nie wycofał zarzutu zaniechania odrzucenia Comparex Poland Sp. 

z o.o. i ITC z powodu rażąco niskiej ceny tych ofert, podlegał on rozpoznaniu.  

Bez  znaczenia  dla  zakresu  rozpoznania  odwołania  pozostaje  również  przyznany 

przez  zamawiającego  fakt  upływu  terminu  związania  ofertą  ITC  S.A.  Okoliczność  ta  może 

mieć znaczenie przy ponowieniu przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej 

oferty, nie zaś dla ustalenia zakresu rozpoznania odwołania.   

Odwołanie okazało się niezasadne. 

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp nie znalazł potwierdzenia. Przepis ten pozwala na 

ograniczenie  dostępu  do  informacji   związanych  z  postępowaniem  i  odmowę  udostępnienia 

określonych  informacji  dotyczących  wykonawcy  w  sytuacji,  gdy  informacje  te  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  wykonawcy  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  u.z.n.k.,  który  ponadto 

wykazał  i  zastrzegł  w  nieprzekraczalnym  terminie  wskazanym  w  art.  8  ust.  3  Pzp,  że 

stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji.  

Art. 8 ust. 3 Pzp literalnie odnosi się do informacji dotyczących oferty lub wniosku o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  W  orzecznictwie  Izby  ukształtował  się  jednak 

pogląd, w myśl którego wykonawca może zastrzec również jako tajemnicę przedsiębiorstwa 

informacje  składane  zamawiającemu  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Do 

zastrzeżenia  informacji  składanych  zamawiającemu  w  piśmie  zawierających  wyjaśnienia 

elementów oferty mających wpływ na jej cenę stosuje się per analogiam art. 8 ust. 3  Pzp. 

Przywołany  przepis  stawia  wykonawcy,  który  chce  dokonać  zastrzeżenia  informacji 

wymagania  o  charakterze  materialnym  i  formalnym.  Ten  pierwszy  jest  spełniony,  gdy  dana 

informacja  nie  została  udostępniona  do  wiadomości  publicznej,  posiada  wartość 

gospodarczą  a  przedsiębiorca  powołujący  się  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa  podjął 

niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności  (art.  11  ust.  4  u.z.n.k).  Drugi,  gdy 

wykonawca wywiązał się w terminie  z ciążącego na nim obowiązku wykazania, że stanowią 

one tajemnice przedsiębiorstwa. 

Rozstrzygnięcie  zarzutu  odwołania  sprowadza  się  do  oceny,  czy  przystępujący 

wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę jego  przedsiębiorstwa.  Dochowanie 

terminu na dokonanie zastrzeżenia nie jest kwestionowane. 

Izba  zważyła,  że    wyjaśnienia  przystępującego  zawarte  w  pismach  z  6  kwietnia  i  6 

maja  2016  r.,  pomimo  lapidarności  są  wystarczające.  Dla  wykazania,  że  dane  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  nie  ma  znaczenia  obszerność  oświadczenia 

wykonawcy, lecz ich treść w powiązaniu z charakterem zastrzeżonych informacji.  

Z uwagi na zastrzeżenie wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego, 

poszanowanie tej tajemnicy nie pozwala na szczegółowe rozważania oparte na konkretnych 

sformułowaniach  i  wywody  uzasadnienia  muszą  opierać  się  jedynie  na  dozwolonym 

odwołaniu się do zastrzeżonego dokumentu. 

Przystępujący  w  piśmie  z  6 kwietnia  2016  r.  wskazał  założenia,  którymi kierował  się 

przy  wyliczeniu  ceny  oferty  wskazując  dane  i  wartości  najważniejszych  pozycji 

kosztotwórczych. Wykorzystane zostały przy tym dane znane wyłącznie odwołującemu i dla 

niego  charakterystyczne.  Izba  nie  miała  wątpliwości,  że  te  indywidualne  informacje 

charakteryzujące  zachowania  biznesowe  przystępującego  mają  wartość  gospodarczą. 

Wobec zamiaru zamawiającego przeprowadzenia aukcji elektronicznej wartość gospodarcza 

zastrzeżonych  informacji  przekracza  ramy  badanego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia.  Izba  uwzględniła  również  koniczność  poszanowania  informacji  istotnych  dla 

zamawiającego, o których przystępujący powziął wiedzę w związku z wykonywaniem umowy 

na rzecz zamawiającego. 

W  piśmie  z  6  maja  2016  r.  przystępujący  wskazał  źródło  finansowania  znaczącego 

obniżenia ceny w czasie aukcji elektronicznej. Wartość gospodarcza tej informacji nie budzi 

wątpliwości.  

Comparex Poland Sp. z o. o. w obu pismach wyjaśniających elementy oferty mające 

wpływ  na  ich  cenę  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane,  tym  samym  zastrzeżone 

informacje  nie  zostały  podane  do  wiadomości  publicznej,  a  przystępujący  podjął  minimalne 

niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.  

Izba zważyła również, że poziom szczegółowości wyjaśnień jest adekwatny do treści 

wezwania  zamawiającego.  Zamawiający  nie  wymagał  bowiem  szczegółowego  podanie 

elementów kosztotwórczych poszczególnych pozycji. 

Zarzut rażącego zaniżenia cen ofert przystępującego i ITC nie znalazł potwierdzenia. 

Dostrzec  należy  przede  wszystkim,  że  badanie  ceny  oferty  przez  zamawiającego,  ma  na 

celu  rozwianie  wątpliwości  co  do  rzetelności  obliczenia  ceny  oferty.  Rzetelna  cena  oferty to 

cena,  za  którą  z  należytą  starannością  wykonawca  może  zrealizować  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Ta  konstatacja  prowadzi  do  stwierdzenia,  że  poprawność 

obliczenia  ceny  oferty  należy  badać  w  odniesieniu  do  wymagań  stawianych  wykonawcy 

wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Art. 140 ust. 1 Pzp stanowi bowiem, że zakres 

ś

wiadczenia wykonawcy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Natomiast 

zgodnie  z  art.  82  ust.  3  Pzp  treść  oferty  musi  odpowiadać  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  Tym  samym  nie  można  stawiać  zarzutu  rażącego  zaniżenia  ceny 

oferty  w  oparciu  o  wymagania,  których  zamawiający  nie  wyraził  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, a tak właśnie postąpił odwołujący.  

Zarzut  pominięcia  w  cenie  ofert  przystępującego  i  ITC  S.A.  kosztów  wsparcia 

udzielanego  przez  firmy  HP  oraz  IBM  nie  ma  oparcia  w  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. 

Izba  przyznała  rację  zamawiającemu,  że  postanowienia  specyfikacji  nie  kształtują  takiego 

obowiązku, nie nakładają również powinności utrzymania call center, którego koszty zdaniem 

odwołującego przystępujący i ITC S.A. pominęli. 

Wobec 

braku 

w 

SIWZ 

wymagania 

zapewnienia 

wsparcia 

producenta 

oprogramowania  przez  cały  okres  wykonywania  umowy  również  dowody  powołane  przez 

odwołującego nie mogły odnieść zamierzonego skutku. Na ich podstawie można ewentualnie 

wysnuć  wniosek,  że  skoro  zamawiający  nie  zastrzegł  konieczności  zawarcia  umowy  z 

producentem  oprogramowania,  to  dopuścił  możliwość  wykonania  umowy,  albo  przy  stałym 

wsparciu  producenta  oprogramowania,  albo  przez  wykupywanie  pojedynczych  licencji 

niezbędnych  do  wykonania  serwisu  danego  urządzenia.  Obie  te  sytuacje  pozwalają  na 

poszanowanie wymagań wzoru umowy dotyczących praw autorskich.  

Jeśli  jednak  zdaniem  odwołującego  zakup  usługi  wsparcia  jest  niezbędny  dla 

poprawnego  wykonania  umowy,  winien  kwestię  tę  wyjaśnić  na  wcześniejszym  etapie 

postępowania  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  kiedy  to  ustawa  pozwala  na 

podnoszenie  braku  jednoznacznego  i  wyczerpującego  opisu  przedmiotu  zamówienia,  do 

którego zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 29 ust. 1 Pzp. Obecnie Izba musi 

rozpoznać  zarzuty  odwołania  opierając  się  na  opisie  przedmiotu  zamówienia  takim,  jaki  on 

jest. 

Twierdzenia  odwołującego  uznano  więc  za  spóźnione  z  uwagi  na  upływ  terminu 

wskazany w art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp kwestionowanie treści specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia.  

Izba odmówiła dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, gdyż jego 

przeprowadzenia  prowadziłoby  wyłącznie  do  przewlekłości  postępowania  (art.  190  ust.  6 

Pzp). Skoro bowiem w oparciu o postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

wykonać  umowę  można  dysponując  pakietem  serwisowym  HP  i  IBM  albo  wykupując 

niezbędne  licencje  na  oprogramowanie  tych  firm,  którymi  zamawiający  nie  dysponuje  w 

związku  zakupem  sprzętu,  to  ustalenie,  że  nie  jest    technicznie  możliwe  stosowanie 

oprogramowania  typu  firmware  innego  niż  produkcji  HP  i  IBM  w  warunkach  sprzętowych 

wskazanych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  dla  badanego  postępowania 

oraz że ewentualne zamienniki tego oprogramowania nie zapewniają poprawności działania 

innych jednostek sprzętowych, pozbawione jest jakiejkolwiek doniosłości dla rozstrzygnięcia 

zarzutu. 

Reasumując,  zamawiający  wybierając  ofertę  przystępującego  i  oceniając  jako  drugą 

w kolejności ofertę ITC nie dopuścił się zarzucanych mu przepisów ustawy.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. 

Przewodniczący: