KIO 812/17 WYROK dnia 9 maja 2017 roku

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt:

KIO 812/17

WYROK

z dnia 9 maja 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 4 maja 2017 roku odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2017 roku przez

wykonawcę Trias AVI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów i

Kanalizacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiającemu usunięcie z treści ogłoszenia o zamówieniu postanowienia

zawartego w Sekcji VI Informacje uzupełniające ustęp VI .3 Informacje dodatkowe

podpunkt 7 lit. b i c oraz postanowień zawartych w treści Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia w punkcie 8.2 Warunki przedmiotowe lit. b i c oraz

w Załączniku nr 8 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – Wzór umowy

postanowień zawartych w Klauzuli 4.1 – Ogólne zobowiązania wykonawcy akapit 11

(zaczynający się od słów: „Ponadto dla poniższych kategorii Urządzeń (…)”

a kończący na słowach: „ (…) do ich dostawy, instalacji i montażu.”)

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów

i Kanalizacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Trias AVI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach na rzecz wykonawcy

Trias AVI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem

wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:

Sygn. akt:

KIO 812/17

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach – prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Zaprojektowanie i

wykonanie robót budowlanych wraz z dostawą i montażem systemów prezentacji treści w

ramach inwestycji pn. „Budowa nowoczesnej hali widowiskowo – sportowej PODIUM w

Gliwicach".

Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

12 kwietnia 2017 roku pod numerem 2017/S 072-136350.

24 kwietnia 2017 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:

„Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący – wykonawca Trias AVI spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – wniósł odwołanie wobec czynności

Zamawiającego polegającej na:

− sformułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu z dnia 12 kwietnia 2017r.

numer 2017/S 072-136350 w zakresie postanowień Sekcji VI Informacje

uzupełniające ustęp Vl.3 Informacje dodatkowe pdpkt 7 lit. B i c a nadto,

− sformułowaniu postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w

zakresie:

• postanowień 8.2 lit. b i c Warunki przedmiotowe - opis warunków

przedmiotowych dla udziału w postępowaniu,

• Załącznika nr 8 do SIWZ - Wzór umowy - w części dotyczącej sformułowania

postanowień Klauzuli 4.1 „Ogólne zobowiązania Wykonawcy" akapit 11,

wszystkie polegające na przyjęciu wymagań przedmiotowych w ten sposób, że:

b.

dla następujących elementów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia: (i)

oferowane ekrany LED do Video Cube, (ii) oferowane projektory multimedialne, (iii)

oferowane monitory LCD zaprojektowane do systemu DS, (iv) oferowany Główny Mikser

Obrazu z reżyserki Hali Głównej(v) oferowane tablice wyników wraz z systemem transmisji

do Ekranu LED oraz (vi) oferowane okablowanie strukturalne światłowodowe i miedziane

(pionowe i poziomie) zgodne z okablowaniem budynkowym na obiekcie, Wykonawca

posiadał autoryzację od ich producentów do dokonywania ich dostawy, instalacji i montażu,

c.

dla następujących elementów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia: (i)

oferowane ekrany LED do Video Cube, (ii) oferowane projektory multimedialne, (Hi)

oferowane monitory LCD zaprojektowane do systemu DS oraz (iv) oferowany Główny Mikser

Obrazu z reżyserki Hali Głównej, Wykonawca zapewnił, że w przypadku nie wywiązania się z

obowiązków gwarancyjnych w ramach niniejszego zamówienia przez Wykonawcę dany

producent przejmie na siebie wszelkie zobowiązania Wykonawcy związane z gwarancją

jakości udzieioną przez Wykonawcę na zasadach określonych w umowie w sprawie

zamówienia publicznego, to jest przez cały okres gwarancji udzielony przez Wykonawcę w

ramach umowy w sprawie zamówienia publicznego dia danego elementu wchodzącego w

skład przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 ustawy tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców, zgodnie z zasadą proporcjonalności i przejrzystości, w

szczególności przez:

− nałożenie obowiązku posiadania przez Wykonawcę autoryzacji producentów

do dokonywania ich dostawy, instalacji i montażu urządzeń podczas gdy nie

jest to uzasadnione ani specyfiką zamówienia ani potrzebami Zamawiającego,

a jedynie ograniczeniem uczciwej konkurencji,

− nałożenie obowiązku na Wykonawcę zapewnienia, że w przypadku nie

wywiązania się z obowiązków gwarancyjnych w ramach niniejszego

zamówienia przez Wykonawcę dany producent przejmie na siebie wszelkie

zobowiązania Wykonawcy związane z gwarancją jakości udzieloną przez

Wykonawcę na zasadach określonych w umowie w sprawie zamówienia

publicznego, to jest przez cały okres gwarancji udzielony przez Wykonawcę w

ramach umowy w sprawie zamówienia publicznego dla danego elementu

wchodzącego w skład przedmiotu zamówienia, podczas gdy takie wymaganie

ogranicza konkurencję wyłącznie do niektórych podmiotów, którym producent

udzieli żądanego oświadczenia, gdy nie jest to uzasadnione ani specyfiką

zamówienia ani potrzebami Zamawiającego, a jedynie stanowi ograniczenie

uczciwej konkurencji;

2) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, tj. naruszenie zasady opisywania przedmiotu zamówienia w

sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a także nakazu opisania zamówienia w sposób

nieutrudniający uczciwej konkurencji, w szczególności przez nałożenie obowiązków

na Wykonawcę, których mogą spełnić jedynie niektóre podmioty, co nie jest

uzasadnione ani specyfiką zamówienia ani potrzebami Zamawiającego i wyklucza z

kręgu oferentów importerów i dystrybutorów innych niż autoryzowani, przez

producenta, a ponadto naruszenie tych zasad przez brak jasnego sformułowania

pojęcia „autoryzacja producenta dla dostaw, instalacji i montażu";

3) art. 25 ust. 1 i 2 ustawy w związku z § 13 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26

lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez żądanie przedłożenia

dokumentów [oświadczeń producentów urządzeń], które nie zostały umieszczone w

katalogu dokumentów jakich może żądać Zamawiający, a ponadto żądane

dokumenty nie odnoszą się do przedmiotu zamówienia lecz cech Wykonawcy;

oraz innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i innych przepisów powszechnie

obowiązujących ewentualnie wskazanych w treści uzasadnienia odwołania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz:

− nakazanie Zamawiającemu usunięcia postanowień ogłoszenia o zamówieniu z dnia

12 kwietnia 2017r. numer 2017/S 072-136350 w zakresie postanowień Sekcji VI

Informacje uzupełniające ustęp Vl.3 Informacje dodatkowe poprzez usunięcie w pdpkt

7 lit. b i c, a ponadto,

− nakazanie

Zamawiającemu usunięcia w Specyfikacji Istotnych. Warunków

Zamówienia postanowień punktu 8.2 lit. b i c, ą ponadto,

− nakazanie Zamawiającemu usunięcia w Załączniku nr 8 do SIWZ - Wzór umowy - w

części dotyczącej sformułowania postanowień Klauzuli 4.1 „Ogólne zobowiązania

Wykonawcy" akapit 11,

− dopuszczenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania na okoliczności

szczegółowo wskazane w jego uzasadnieniu,

− przyznanie Odwołującemu, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 2) lit.

b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia. 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238)

kosztów poniesionych w związku z prowadzonym postępowaniem odwoławczym, w

tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów

dojazdu na rozprawę, które zostaną potwierdzone przez złozenie na rozprawie

stosownych rachunków.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Interes prawny

Odwołującego wyraża się w tym, że Wykonawca zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym

postępowaniu, stąd posiada interes w złożeniu odwołania w zakresie treści ogłoszenia

o zamówienia oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W wyniku naruszenia

przez Zamawiającego przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia

doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają

Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru jego

oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi

do zniesienia postawionych przez Zamawiającego nadmiernie rygorystycznych i

nieproporcjonalnych

do

przedmiotu

zamówienia

ograniczeń kręgu

potencjalnych

wykonawców. Objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości

poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu

złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia.

Odwołujący następująco uzasadniał

W dniu 12 kwietnia 2017r. Zamawiający - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji

spółka z o.o. ogłosił przetarg nieograniczony na wykonanie zamówienia publicznego na

zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych wraz z dostawą i montażem systemów

prezentacji treści w ramach inwestycji pn. Budowa nowoczesnej hali widowiskowo-sportowej

PODIUM w Gliwicach.

Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

Zamawiający umieścił wymaganie, które nazwał „przedmiotowym" o treści:

Zamawiający wymaga, aby:

a)

poszczególne elementy stanowiące przedmiot dostaw w ramach zamówienia

określone w Załączniku nr la do SIWZ spełniały wszystkie wymagania i parametry opisane w

Programie funkcjonalno - użytkowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ;

b)

dla następujących elementów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia: (i)

oferowane ekrany LED do Video Cube, (ii) oferowane projektory multimedialne; (iii)

o/eroivone monitory LCD zaprojektowane do systemu DS, (iv) oferowany Główny Mikser

Obrazu z reżyserki Hali Głównej, (v) oferowane tablice wyników wraz z systemem transmisji

do Ekranu LED oraz (vi) oferowane okablowanie strukturalne światłowodowe i miedziane

(pionowe i poziomie) zgodne z okablowaniem budynkowym na obiekcie, Wykonawca

posiadał autoryzację od ich producentów do dokonywania ich dostawy, instalacji i montażu,

c)

dla następujących elementów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia: (i)

oferowane ekrany LED do Video Cube, (ii) oferowane projektory multimedialne, (iii)

oferowane monitory LCD zaprojektowane do systemu DS oraz (iv) oferowany Główny Mikser

Obrazu z reżyserki Hali Głównej, Wykonawca zapewnił, że w przypadku nie wywiązania się z

obowiązków gwarancyjnych w ramach niniejszego zamówienia przez Wykonawcę dany

producent przejmie na siebie wszelkie zobowiązania Wykonawcy związane z gwarancją

jakości udzieloną przez Wykonawcę na zasadach określonych w umowie w sprawie

zamówienia publicznego, to jest przez cały okres gwarancji udzielony przez Wykonawcę w

ramach umowy w sprawie zamówienia publicznego dla danego elementu wchodzącego w

skład przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy, przedmiot zamówienia

opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć

wpływ na sporządzenie oferty. W myśl art. 7 ustawy, czynności Zamawiającego powinny

zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich

wykonawców. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 2 ustawy, przedmiotu zamówienia nie można

opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanego

przepisu wynika dla Zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w

sposób utrudniający dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie

wykonać to zamówienie. Formułując wymogi w zakresie opisu przedmiotu zamówienia

Zamawiający winien kierować się celem, jakiemu zamawiane produkty mają służyć. Każde

wymaganie ma znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego a taką

argumentację dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia potwierdza także orzecznictwo

Krajowej Izby Odwoławczej.

Zarówno w ogłoszeniu o postępowaniu, jak i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

(dalej: SIWZ) oraz wzorze umowy Zamawiający postawił nowe wymogi dotyczące wprost

producenta oferowanych urządzeń, a mianowicie, że musi to być podmiot tożsamy

z producentem oferowanego urządzenia. Żądanie jakiegokolwiek dokumentu będącego

oświadczeniem producenta sprzętu ogranicza uczciwą konkurencję i eliminuje wykonawców

mogących złożyć ofertę w postępowaniu, ponieważ to producent sprzętu zadecyduje o tym,

któremu podmiotowi wystawić tego typu oświadczenie [w obydwu zakresach „autoryzacji" i

„przejęcia obowiązków gwarancyjnych"]. Pozostali wykonawcy nie będą w stawnie złożyć

swojej oferty bez narażania się na jej odrzucenie tylko i wyłącznie z powodu braku

oświadczenia producenta, które nie jest powszechnie dostępnym dokumentem. Powyższe

oznacza, iż w rzeczywistości to nie Zamawiający, ale producent sprzętu decyduje, który

podmiot zdobędzie dane zamówienie i za jaką cenę, gdyż otrzymanie oświadczenia

producenta, które jest wystawiane na konkretnego Zamawiającego i pod konkretne

postępowanie, wiąże się także z wyższą ceną, jaka zostanie udzielona przez producenta na

jego sprzęt. Co równie ważne to fakt, że producent udzieli wsparcia jednemu Oferentowi, zaś

oferowana cena nie będzie ceną najkorzystniejszą, gdyż otrzymanie ww. oświadczenia

producenta wiązać się będzie z wyższą ceną urządzenia i całego zamówienia, zaś pozostali

oferenci mimo niższych cen ofertowych i tego samego sprzętu zostaną odrzuceni z

przedmiotowego postępowania tylko i wyłącznie z powodu braku oświadczenia w

powyższym zakresie.

Podkreślić także wypada, że producent nie jest stroną w przedmiotowym postępowaniu,

natomiast Zamawiający może żądać dokumentów wyłącznie od Wykonawcy, którym według

art. 2 ust. 11 ustawy jest osoba, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,

złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Pamiętać przy tym należy, że urządzenia dla jakich Zamawiający żąda wyżej wymienionych

dokumentów, mają co prawda charakter profesjonalny jednakże występują powszechnie w

obrocie, nie tylko na terenie Polski ale i Unii Europejskiej, co dodatkowo wzmacnia

argumentację o wyłącznym celu ograniczenia przez Zamawiającego uczciwej konkurencji. Z

nieznanych Odwołującemu przyczyn Zamawiający żąda przedstawienia autoryzacji jedynie

do niektórych powszechnie dostępnych [nawet dla konsumentów] urządzeń jak np. monitory

LCD czy projektory multimedialne, nie zaś do wszystkich objętych przedmiotem zamówienia.

W ocenie Spółki żądane oświadczenie rażąco ogranicza konkurencję albowiem Zamawiający

wymaga autoryzacji producenta urządzeń dla dokonania dostawy, instalacji i montażu,

podczas gdy takiej autoryzacji nie wymaga żaden z producentów tego typu urządzeń.

Podkreślić również należy, że posiadania autoryzacji producenta nie wymaga żaden przepis

prawa powszechnie obowiązującego. Zasada zachowania warunków uczciwej konkurencji

nakazuje, aby określenie przedmiotu zamówienia następowało poprzez wskazanie pewnych

minimalnych wymogów odzwierciedlających istotne potrzeby zamawiającego. Wymogi te nie

mogą być jednak wykorzystywane przez zamawiającego w celu uzyskania świadczenia od z

góry określonego podmiotu, natomiast warunek związany z autoryzacją konkretnego

producenta ogranicza przecież liczbę podmiotów rynkowych, które mogą złożyć

najkorzystniejszą pod względem ceny ofertę.

Po wtóre, w ocenie Odwołujący żądane oświadczenie również rażąco ogranicza konkurencję

albowiem z jednej strony Zamawiający wymaga udzielenia przez Wykonawcę [Oferenta]

gwarancji i rękojmi na wykonany przedmiot zamówienia, a z drugiej strony z góry wyklucza

zakup urządzenia od dystrybutora lub importera. Nie jest wykluczona sytuacja, w której

wszystkie wskazane powyżej podmioty opierają się na odpowiedzialności gwarancyjnej

producenta urządzeń. Jednakże dla wielu podmiotów, które nie dokonają zakupu urządzenia

bezpośrednio od producenta a od dystrybutora lub importera uzyskanie takiego

oświadczenia nie będzie możliwe. Podkreślenia wymaga również, że takie oświadczenie nie

zastępuje ani nie znosi odpowiedzialności Wykonawcy.

Powyższe postanowienia ograniczają konkurencję również z tego względu, że Zamawiający

wymaga aby świadczenie usług gwarancyjnych było dokonywane przez producenta lub

autoryzowany serwis [postanowienie punktu 4.1 wzoru umowy]. W konsekwencji

Zamawiający uzyskuje pewność, że usługi serwisu gwarancyjnego będą świadczone na

wysokim poziomie. Zatem, o ile powierzenie świadczenia usług serwisowych określonym

podmiotom jest nader często spotykane w praktyce, o tyle żądanie złożenia dodatkowego

oświadczenia zawęża krąg potencjalnych oferentów wyłącznie do takich podmiotów, które

mogą żądane przez Zamawiającego oświadczenie od producenta uzyskać.

Zasady opisywania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia publicznego normuje art.

29 i art. 30 ustawy. Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w

sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzanie oferty. W świetle art. 29 ust. 2 ustawy zakazane jest opisywanie przedmiotu

zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Dodatkowo przepis art.

29 ust 3 ustawy, co do zasady zakazuje wskazania znaków towarowych, patentów lub

pochodzenia w opisie przedmiotu zamówienia. Ponadto, stosownie do art. 30 ust. 1 ustawy,

Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, z

zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw

członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy.

Zdaniem Odwołującego przez ograniczenie możliwości dostarczania urządzeń przez

podmiotu, które nie posiadają autoryzacji producenta dochodzi do nieuprawnionego

zawężenia grupy wykonawców mogących oferować swoje produkty. Przyjąć bowiem należy,

ż

e posłużenie się sformułowaniem „autoryzacją" jest jednoznaczne ze wskazaniem

konkretnego producenta urządzenia, a w ocenie Odwołującego stanowi to naruszenie art. 7

ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 30 ust. 1 ustawy.

Odwołujący wskazuje także, że nie posiada wiedzy aby którykolwiek z producentów

urządzeń udzielał autoryzacji na dostawę lub montaż i instalację.

Tym samym za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której Zamawiający opisuje

przedmiot zamówienia w sposób, który umożliwia złożenie oferty tylko na jeden, konkretny,

wybrany produkt i przez jednego konkretnego dystrybutora. Zamawiający ma bowiem

obowiązek dopuścić możliwość składani ofert równoważnych, a więc ofert na produkty nowe

jednakże pochodzące z legalnego źródła, choć niekoniecznie przez podmioty posiadające

autoryzację.

W kontekście „autoryzacji" podnieść jeszcze wypada, że Zamawiający nie wyjaśnił na czym

ma polegać „autoryzacja producenta" na dostawę, instalację i montaż. Odwołujący nie wie

zatem, czy oznacza to li tylko możliwość zakupu danego urządzenia, czy też spełnienia

dodatkowych warunków które nie zostały przez Zamawiającego określone.

Niezależnie od powyższego wskazać również należy, że złożenie żądanych oświadczeń

[zarówno w kontekście autoryzacji jak i przejęcia obowiązków gwarancyjnych] jest niezgodne

z ustawą Prawo zamówień publicznych oraz z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z

dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający może żądać od

wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Należy przy tym wyjaśnić, że można wyróżnić dwa rodzaje dokumentów:

- dokumenty przedmiotowe, o których mowa w art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy PZP,

potwierdzające, że oferowane przez wykonawców dostawy, usługi lub roboty budowlane

spełniają wymagania określone przez Zamawiającego i

- dokumenty podmiotowe tj. potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu

(art. 25 ust 1 pkt 1 ustawy PZP), o których mowa w art. 22 ust. 1 i art. 24 ust. 1 ustawy PZP.

Dokumentacja jakiej przedstawienia żąda Zamawiający nie jest wszakże dokumentacją

przedmiotową [jak to zostało nazwane w ogłoszeniu i SIWZ] lecz stricte podmiotową a przez

ograniczony zakres możliwej do żądania przez Zamawiającego dokumentacji wedle

przepisów ustawy, jest to żądanie całkowicie bezpodstawne i nieuprawnione.

Żą

danie dostarczenia wymienionych wyżej oświadczeń producenta było przedmiotem

rozpoznania przez Krajowa Izbę Odwoławcza. W wyroku z 19 października 2009 r., sygn.

Akt KIO/UZP1268/09, Izba stwierdziła: „Natomiast (...) oświadczenie, tj. oświadczenie

producenta serwerów o akceptacji warunków serwisu i zobowiązaniu o przejęciu

obowiązków serwisowych w przypadku nie wywiązywania się z tych obowiązków przez

wybranego wykonawcę nie jest w ocenie Izby ani dokumentem potwierdzającym spełnienie

przez danego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy

Pzp), ani potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez

zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). (...) Należy przy tym podkreślić, iż

stosownie do treści art. 25 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp - zamawiający może żądać wyłącznie tych

dokumentów, które potwierdzają spełnienie warunków udziału wykonawcy w postępowaniu

oraz wymagań w zakresie oferowanego sprzętu. Tym samym żądanie oświadczenia

producenta o wskazanej wyżej treści należy uznać za nieuprawnione.” W związku z

powyższym żądanie Zamawiającego dołączenia do oferty „oświadczenia producenta, że w

przypadku nie wywiązywania się z obowiązków gwarancyjnych oferenta lub firmy

serwisującej, przejmie na siebie wszelkie zobowiązania związane z serwisem" narusza

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, i powinno zostać usunięte

z ogłoszenia, SIWZ i umowy.

Odwołujący wskazał również, że wezwał Zamawiającego do zmiany wskazanych wyżej

postanowień, jednakże pismo to pozostało bez odpowiedzi do dnia dzisiejszego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika

postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz

oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:

„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 kwietnia 2017 roku oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły

na posiedzeniu z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także

stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.

Zamawiający, na posiedzeniu z udziałem stron złożył pismo „Odpowiedź

Zamawiającego na odwołanie i przystąpienie do odwołania” wraz z załączonymi

dokumentami, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Izba dopuściła dowody złożone i zawnioskowane przez Zamawiającego wraz z ww. pismem.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego:

- (dowód 1/1) wydruk emaila – zapytanie i odpowiedź skierowane i pochodzące od firmy

Panasonic Marketing Europe GmbH Oddział w Polsce,

- (dowód 1/2) wydruk emaila – zapytanie skierowane od firmy LG.

- (dowód 1/3) wydruk emaila – zapytanie i odpowiedź skierowane i pochodzące od firmy

NEC Display Solutions Europe Gmbh Przedstawicielstwo w Polsce.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do odwołania.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ

lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba

dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska

Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

I.

Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne

z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania

podnoszonych przez Odwołującego:

Art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Art. 29 ust. 1 ustawy – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i

wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Art 29 ust. 2 ustawy - 2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który

mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Art. 25 ust. 1 ustawy – W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może

żą

dać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do

przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie

warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane

dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak

podstaw wykluczenia – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji

istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Art. 25 ust. 1 ustawy – Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze

rozporządzenia, rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres

ich ważności oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane, mając na uwadze, że

potwierdzeniem spełniania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku

podstaw wykluczenia może być zamiast dokumentu również oświadczenie złożone przed

właściwym organem, informacja z Krajowego Rejestru Karnego, wyciąg z odpowiedniego

rejestru, takiego jak rejestr sądowy, lub, w przypadku jego braku, równoważny dokument

wykazujący brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub

kryteriów selekcji, wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny, a

potwierdzeniem, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania

określone przez zamawiającego, może być w szczególności zaświadczenie podmiotu

uprawnionego do kontroli jakości, a także mając na uwadze aktualność tych dokumentów

oraz potrzebę zapewnienia ochrony informacji niejawnych, w przypadku zamówień

wymagających tych informacji, związanych z nimi lub je zawierających, w sposób określony

w przepisach o ochronie informacji niejawnych.

Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia:

§ 13 rozporządzenia -

1. W celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi

odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w

szczególności:

1) próbek, opisów, fotografii, planów, projektów, rysunków, modeli, wzorów,

programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów, których autentyczność musi

zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego;

2) certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z

badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego

zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia,

kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia;

3) zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości

potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub

specyfikacjom technicznym;

4) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem

spełniania przez wykonawcę określonych norm zapewnienia jakości, jeżeli zamawiający

odwołuje się do systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich seriach norm

europejskich;

5) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem

spełnienia przez wykonawcę wymogów określonych systemów lub norm zarządzania

ś

rodowiskowego, jeżeli zamawiający wskazuje środki zarządzania środowiskowego, które

wykonawca będzie stosował podczas wykonywania zamówienia publicznego, odwołując się

do unijnego systemu zarządzania środowiskiem i audytu (EMAS) lub do innych norm

zarządzania środowiskowego opartych na odpowiednich normach europejskich lub

międzynarodowych opracowanych przez akredytowane jednostki.

2. W przypadku zamówień publicznych, o których mowa w art. 131a ust. 1 ustawy, w

celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają

wymaganiom określonym przez zamawiającego, oprócz dokumentów, o których mowa w ust.

1, zamawiający może żądać w szczególności opisu urządzeń technicznych, instrukcji obsługi

oraz środków stosowanych przez wykonawcę dostaw lub usług oraz opisu zaplecza

naukowo-badawczego wykonawcy, w celu potwierdzenia zapewnienia:

1) odpowiedniej jakości wykonywanego zamówienia publicznego;

2) bezpieczeństwa dostaw oraz ochrony informacji niejawnych;

3) wykonania zamówienia publicznego w przypadku wzrostu potrzeb zamawiającego;

4) utrzymania, modernizacji lub adaptacji dostaw stanowiących przedmiot

zamówienia publicznego.

3. Wykonawca może zamiast dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 2–5, złożyć

równoważne dokumenty wystawione przez podmioty mające siedzibę w innym państwie

członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego.

4. Wykonawca, który z przyczyn niezależnych od niego, nie ma możliwości uzyskania

dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 2–5, może złożyć inne dokumenty dotyczące

odpowiednio zapewnienia jakości lub środków zarządzania środowiskowego, potwierdzające

stosowanie przez wykonawcę środków zapewnienia jakości zgodnych z wymaganymi

normami zapewniania jakości lub środków zarządzania środowiskowego równoważnych

ś

rodkom wymaganym na mocy mającego zastosowanie systemu lub norm zarządzania

ś

rodowiskowego.

5. Dowody dotyczące zapewnienia bezpieczeństwa informacji niejawnych muszą

spełniać wymagania wynikające z przepisów o ochronie informacji niejawnych. Zamawiający

uznaje dokumenty uprawniające do dostępu do informacji niejawnych wydane przez inne

państwa, jeżeli są równoważne poświadczeniu bezpieczeństwa o adekwatnej klauzuli

tajności wydanemu zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych. Zamawiający

może zwrócić się do właściwych organów o przedstawienie potwierdzenia, że poświadczenie

bezpieczeństwa o adekwatnej klauzuli tajności wydane w innym państwie odpowiada

poświadczeniu bezpieczeństwa o adekwatnej klauzuli tajności wydanemu zgodnie z

przepisami o ochronie informacji niejawnych.

II.

Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze

za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy

– Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody

do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych

twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na

Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania

dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przez Izbą stanowi

postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór

toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których

wywodzą określone skutki prawne.

Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych

przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy

ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia

faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż

właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego

wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez

stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie

ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei

incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi, a nie na tym kto

zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie

powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to

Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i

wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem

określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym

ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje

w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt

X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia

takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie

o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…).

Aktywność we wnioskowaniu dowodów winien wykazywać zwłaszcza odwołujący, gdyż w

większości przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki prawne.

Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO

54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.

w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki

prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu

obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o

słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego

obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla

strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II

CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem

zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa

Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu

(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z

dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).

III.

Izba ustaliła, że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:

SWIZ) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w punkcie 8.2 Warunki przedmiotowe

lit. b i c wskazał:

Zamawiający wymaga, aby:

a) (…),

b) dla następujących elementów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia: (i)

oferowane ekrany LED do Video Cube, (ii) oferowane projektory multimedialne, (iii)

oferowane monitory LCD zaprojektowane do systemu DS, (iv) oferowany Główny Mikser

Obrazu z reżyserki Hali Głównej, (v) oferowane tablice wyników wraz z systemem transmisji

do Ekranu LED oraz (vi) oferowane okablowanie strukturalne światłowodowe i miedziane

(pionowe i poziomie) zgodne z okablowaniem budynkowym na obiekcie, Wykonawca

posiadał autoryzację od ich producentów do dokonywania ich dostawy, instalacji i montażu,

c) dla następujących elementów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia: (i)