KIO 1002/17 KIO 1020/17 WYROK dnia 9 czerwca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1002/17 

KIO 1020/17 

WYROK

z dnia 9 czerwca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Protokolant:             Piotr Cegłowski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  6  i  9  czerwca  2017  r.,  w  Warszawie,  odwołań 

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w dniu 22 maja 2017 r. przez wykonawcę 

N. S. A. (…), 

B.  w dniu 22 maja 2017 r. przez wykonawcę 

T. P. S. A. (…) 

w postępowaniu prowadzonym przez 

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., (…)  

przy udziale wykonawców: 

A.  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

T.  S.A.,  P.  I.  Sp.  z  o.o.  (…) 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  1002/17  i 

KIO 1020/17 po stronie zamawiającego,

B. 

T.  P.S.A.  (…)  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt 

KIO 1002/17 po stronie zamawiającego,

C. 

Z.  S.A.  (…)  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt 

KIO 1002/17 i KIO 1020/17 po stronie zamawiającego,

D. 

N.  S.A.  (…)  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt: 

KIO 1020/17 po stronie zamawiającego

orzeka: 

1.  uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 1002/17 i nakazuje PKP Polskim Liniom 

Kolejowym  S.A.  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty N. S.A. oraz powtórzenie czynności 

badania i oceny ofert z udziałem oferty N. S.A., 

2. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1020/17, 

3. kosztami  postępowania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1002/17  obciąża  PKP  Polskie 

Linie Kolejowe S.A., a w sprawie o sygn. akt KIO 1020/17 obciąża wykonawcę T. P.S. 

A. i: 

3.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  N.  S.A. 

tytułem wpisu od odwołania, 

3.2.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

T. P.S. A. tytułem wpisu od odwołania, 

3.3.  zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. na rzecz N. S.A. kwotę 24 410 zł 00 

gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące czterysta dziesięć złotych zero groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu, 

dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika, 

3.4.  zasądza  od  wykonawcy  T.  P.S.  A.  na  rzecz  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A. 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy-Pragi w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 1002/17 

KIO 1020/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu Prace na 

linii  kolejowej  nr  216  na  odcinku  D.-O.  przewidzianego  do  realizacji  w  ramach  Programu 

Operacyjnego  Polska  Wschodnia”  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  z  póżn.  zm.),  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 grudnia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  2016/S  252-464879.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 1002/17 

Odwołujący N. S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego 

zastosowanie  i  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  pomimo  iż  jest  ona  zgodna  z  treścią 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

2.  art.  87  ust.  1  i  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących złożonej oferty, 

pomimo iż Zamawiający powziął wątpliwości niewyartykułowane w pierwotnym wezwaniu do 

wyjaśnień,  co  pozbawiło  Odwołującego  możliwości  wykazania,  że  oferowany  sposób 

realizacji  zamówienia  jest  zgodny  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

odrzucenie  oferty  wyłącznie  na  podstawie  treści  wyjaśnień,  w  zupełnym  oderwaniu  od 

jednoznacznej  treści  oferty  Odwołującego  zgodnej  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia, 

3.  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

niedokonanie  wyboru  oferty  Odwołującego,  pomimo  że  jego  oferta  nie  podlega  odrzuceniu  

i jednocześnie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, 

4.  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  jego  niezastosowanie 

skutkujące  naruszeniem  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców, 

czego  wyrazem  jest  odrzucenie  oferty  Odwołującego  oraz  zaniechanie  wezwania 

Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień,  pomimo  iż  jego  oferta  jako  odpowiadająca  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie podlegała odrzuceniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

2.  dokonania  ponownej  oceny  ofert  i  w  efekcie  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

poprzez  wybór  oferty  złożonej  przez  Odwołującego,  która  uzyskała  najwyższy  wynik 

punktowy w ramach ustalonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, 

3. dopuszczenie dowodów z załączonych do odwołania: a) rysunku obrazującego stację O., 

b) Harmonogramu Ogólnego – na okoliczności wskazane w uzasadnieniu, 

4. obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego. 

W  uzasadnieniu  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  ustalił  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  iż  „termin  realizacji”  jest  jednym  z  kryteriów  oceny  ofert  z  wagą  20%  – 

zgodnie  z  pkt.  20.7  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  –  TOM  I  –  Instrukcje  Dla 

Wykonawców (IDW). Zgodnie z postanowieniami punktu 20.7.3 IDW (po zmianie z 17 lutego 

2017  r.)  Zamawiający  przewidział,  iż  możliwe  jest  skrócenie  przez  wykonawców  terminów 

realizacji  Etapu  3  oraz  Etapu  4  zamówienia.  W  celu  przedstawienia  terminów  wykonania 

etapów  wykonawca  był  zobowiązany  do  przedstawienia  Harmonogramu  Realizacji  Zadania 

Wykonawcy (HRZW). W punkcie 20.7.3.3 IDW Zamawiający określił wymagania w stosunku 

HRZW,  zgodnie  z  którymi  harmonogram  składany  przez  wykonawcę  wraz  z  ofertą  musiał 

uwzględniać m.in. maksymalny czas trwania poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami 

Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Zamawiający dopuszczał modyfikację czasu trwania lub 

terminu  na  wykonanie  zadań  wyłącznie  tych,  określonych  jako  Etapy,  których  możliwość 

modyfikacji przewiduje Subklauzula 8.13 Warunków Umowy. 

Przywołana Subklauzula 8.13 Warunków Umowy, w brzmieniu ustalonym zmianą z 2 lutego 

2017 r. ustanawiała następujące Etapy i dopuszczalne ramy ich modyfikacji: 

Etap 1: 8 miesięcy od Daty Rozpoczęcia (termin stały – nie podlega modyfikacji) – złożenie 

kompletnego  wniosku  o  Pozwolenia  na  Budowę  do  właściwego  organu.  W  przypadku 

składania  więcej  niż  jednego  wniosku  o  Pozwolenie  na  Budowę  jako  zakończenie  Etapu 

uznaje się termin złożenia ostatniego z wniosków. 

Etap  2:  10  miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia  (termin  stały  –  nie  podlega  modyfikacji)  – 

Zaakceptowane  Roboty  o  wartości  nie  mniejszej  niż  10%  Zaakceptowanej  Kwoty 

Kontraktowej, 

Etap 3: do 18 miesięcy od Daty Rozpoczęcia – oddanie do eksploatacji odcinka od stacji O. 

(wraz ze stacją) do stacji O. (2), 

Etap  4:  do  14  miesięcy  rozpoczynając  po  zakończeniu  Etapu  3  –  oddanie  do  eksploatacji 

odcinka od stacji D. do stacji O., 

Etap  5:  4  miesiące  od  zakończenia  Etapu  4  (termin  stały  –  nie  podlega  modyfikacji)  – 

pozostałe  Roboty  wraz  z  dokonaniem  wszelkich  niezbędnych  odbiorów  oraz  uzyskaniem 

wymaganych decyzji i pozwoleń. 

Z  kolei  Etap  został  zdefiniowany  w  Warunkach  Umowy  w  następujący  sposób:  1.1.3.10 

„Etap” – oznacza zakres Robót przewidziany do wykonania w danym terminie. 

W  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Zamawiający  wskazał,  że  „w  pkt  1  Wykonawca 

poinformował, iż w Fazie 2 planuje zamknięcie toru nr 1 na odcinku O. – D. – 6 miesięcy (…) 

w  załączonym do wyjaśnień Harmonogramie Ogólnym (wstępnym) przedstawił, iż zamierza 

rozpocząć  prace  na  odcinku  od  stacji  D.  do  stacji  O.  (realizacja  Etapu  4)  przed  oddaniem 

poprzedniego  odcinka  od  stacji  O.  do  stacji  O.  (2)  do  eksploatacji  (Etap  3)  (…)  przyjęte 

założenie i udzielone wyjaśnienia są niezgodne z SIWZ, ponieważ Zamawiający nie dopuścił 

możliwości  rozpoczęcia  Etapu  4  (w  tym  także  zamknięcia  toru  na  odcinku  O.  –  D.)  przed 

zakończeniem  Etapu  3,  co  zostało  wyraźnie  określone  w  SubKLAUZULI  8.13  Warunków 

Kontraktu”. W ocenie Odwołującego, postanowienia IDW i Warunków Umowy nie kształtują 

terminów  wykonania  Etapu  3.  i  Etapu  4.  w  sposób  wskazany  przez  Zamawiającego  w 

uzasadnieniu odrzucenia oferty. Sposób sformułowania Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy 

wskazuje  bowiem  wyraźnie,  iż  Zamawiający  wyznaczył  jedynie  maksymalne  terminy 

wykonania  zarówno  Etapu  3.,  jak  i  i  Etapu  4.  Każdy  z  tych  dwóch  Etapów  mógł  zostać 

skrócony  w  ofercie  składanej  przez  wykonawcę.  Etap  3.  musi  zostać  zrealizowany  „do  18 

miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia”,  z  kolei  Etap  4. wykonawca  zobowiązany  jest  wykonać  „do 

14  miesięcy  rozpoczynając  po  zakończeniu  Etapu  3”,  co  należy  rozumieć  wyłącznie  jako 

maksymalny  termin  końcowy  na  wykonanie  Etapu  4,  zatem  Etap  4.  powinien  być 

zakończony nie później niż po upływie 14 miesięcy licząc od zakończenia Etapu 3. Sposób 

sformułowania  SubKlauzuli  8.13  Warunków  Umowy  nie  pozwala  na  stwierdzenie,  jakoby 

zapis  ten  wprowadzał  początkowy  termin  realizacji  Etapu  4.  Zamawiający  dla  Etapu  4.  nie 

wyznaczył tym samym przedziału czasowego dla tego Etapu, a jedynie określił najpóźniejszy 

termin dla jego zakończenia. 

W odpowiedzi na pytanie nr 58 dot. treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „Czy 

Zamawiający  na  przedmiotowe  zadanie  przewidział  zamknięcie  torowe  całkowite.  

W  sieciowym  harmonogramie  zamknięć  torowych  dla  linii  kolejowej  nr  216  zostały 

uwzględnione tylko krótkie odcinki do przebudowy wiaduktów kolejowych. Prosimy o podanie 

proponowanych przez zamawiającego zamknięć torowych na przedmiotowe zadanie. Jest to 

konieczne  do  wyboru  odpowiedniej  technologii  robót  i  sporządzenia  oferty  przetargowej”, 

Zamawiający  wskazał:  „Zamawiający  zakłada  na  czas  robót  całkowite  zamknięcie  linii 

kolejowej w dwóch fazach obejmujących odcinki D. – O. i O. – O. (2). Decyzje o kolejności i 

czasie  zamknięć  podejmie  Zamawiający  w  uzgodnieniu  z  Wykonawcą,  na  podstawie 

przygotowanego przez Wykonawcę fazowania robót”. Powyższa odpowiedź na pytanie nr 58 

wskazuje  wprost,  iż  Zamawiający  nie  wykluczał  sytuacji,  w  której  zamknięcia  torowe  na 

odcinkach D. – O. i O. – O. (2) będą się częściowo pokrywać. Skoro bowiem kolejność i czas 

zamknięć  miały  być  uzgodnione  z  wykonawcą  na  podstawie  przygotowanego  przez 

wykonawcę  fazowania  robót,  to  każdy  oferent  mógł  założyć  takie  fazowanie  robót,  które 

będzie  obejmować  rozpoczęcie  zamknięcia  torowego  na  odcinku  D.  –  O.  jeszcze  przed 

zakończeniem zamknięcia torowego na odcinku O. – O. (2). Zamawiający ani w specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, ani w udzielonych wyjaśnieniach, nie wyłączył wprost takiej 

możliwości. Wręcz przeciwnie, odpowiedź na pytanie nr 58 wskazuje, iż Zamawiający liczył 

się z taką ewentualnością. 

Jeśli  intencją  Zamawiającego  rzeczywiście  byłoby  wprowadzenie  braku  możliwości 

rozpoczęcia Etapu 4. przed  zakończeniem Etapu 3. oraz braku możliwości zamknięcia toru 

na odcinku O. – D. przed zakończeniem Etapu 3., w tym zakończeniem zamknięcia toru na 

odcinku O. – O. (2)), to Zamawiający powinien takie wymagania jasno i precyzyjnie określić 

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w taki sposób, aby były one przejrzyste dla 

wszystkich  potencjalnych  oferentów.  Skoro  jednak  Zamawiający  nie  ukształtował  zapisów 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  taki  sposób,  to  na  obecnym  etapie 

postępowania  niedopuszczalne  jest  wyciąganie  z  tego  tytułu  negatywnych  konsekwencji 

wobec  Odwołującego  w  postaci  odrzucenia  jego  oferty.  Jak  słusznie  wskazuje  się  w 

orzecznictwie,  precyzyjne  określenie  wymagań  jest  jedną  z  najważniejszych  czynności 

Zamawiającego,  która  ma  bezpośredni  wpływ  na  wynik  postępowania  (jak  również 

późniejszą  realizację  zamówienia)  i  musi  być  jasno  określona  w  ogłoszeniu  i  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  by  wykonawca  nie  miał  problemu  z  jej  zrozumieniem.  

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  specyfikacja  istotnych  warunków 

zamówienia  tworzona  jest  po  to,  aby  Zamawiający  otrzymał  w  wyniku  przeprowadzonego 

postępowania  zamówienie,  które  odpowiadać  będzie  ściśle  jego  potrzebom.  Specyfikacja 

jest  jednym  z  podstawowych  dokumentów  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  i  jednym  z  głównych  dokumentów,  na  podstawie  którego  wykonawcy 

sporządzają ofertę. Specyfikacja stanowi instrukcję dla wykonawców, w jaki sposób powinni 

sporządzić  poprawnie  ofertę,  przy  czym  jeśli  wykonawcy  wykażą  spełnienie  wszystkich 

wymagań Zamawiającego zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

Zamawiający  nie  może  odrzucić  oferty  takiego  wykonawcy.  Wykonawca  czytając 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  nie  może  się  domyślać,  jakie  wymagania 

powinien  spełnić  startując  do  przedmiotowego  postępowania.  Wymagania  Zamawiającego 

powinny  być  określone  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  sposób 

jednoznaczny;  nie  budzący  wątpliwości,  gdyż  specyfikacja  wiąże  zarówno  Zamawiającego 

jak  i  wykonawców  uczestniczących  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  

Z  tych  też  względów  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  musi  być  precyzyjna  

i  jednoznaczna,  a  jakiekolwiek  wątpliwości  powstałe  na  tym  tle  powinny  być,  przy 

poszanowaniu  przepisów  prawa,  rozstrzygane  na  korzyść  wykonawcy.  Zamawiający  nie 

może również obowiązku sporządzenia oraz doprecyzowania zapisów specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia przerzucać na wykonawców (wyrok KIO z 21 lutego 2013 r., sygn. akt 

KIO  269/13).  Zamawiający  powinien  przy  tym  tak  interpretować  i  oceniać  oferty 

wykonawców,  aby  w  ramach  przepisów  ustawy  w  pierwszej  kolejności  dążyć  do  ich 

utrzymania w postępowaniu, co w pełni koresponduje z naczelnym celem ustawy, jakim jest 

zapewnienie  racjonalnego  i  sprawnego  wydatkowania  środków  publicznych  (  wyrok  KIO  

z 8 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1401/09). 

Niezależnie  od  faktu,  iż  postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  nie 

wykluczały  rozpoczęcia  Etapu  4.  oraz  zamknięcia  toru  na  odcinku  O.  –  D.  jeszcze  przed 

zakończeniem Etapu 3., należy zwrócić uwagę na zakres robót składających się na Etap 3. 

Zgodnie z Subklauzulą 8.13 Warunków Umowy, Etap 3. obejmuje bowiem odcinek od stacji 

O.  –  wraz  ze  stacją  –  do  stacji  O.  (2).  Definicji  legalnej  stacji  należy  poszukiwać  w 

powszechnie  obowiązujących  przepisach  prawa  oraz  w  wewnętrznych  regulacjach 

Zamawiającego, tj. § 3 ust. 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 lipca 2005 (tj. 

Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  360)  oraz  §  3  ust.  5  i  9  instrukcji  lr-1  PKP  PLK  –  Instrukcja  o 

prowadzeniu ruchu pociągów: Stacja jest to posterunek zapowiadawczy. w obrębie którego, 

oprócz tom głównego zasadniczego, znajduje się co najmniej jeden tor główny dodatkowy, a 

pociągi  mogą  rozpoczynać  i  kończyć  jazdę,  krzyżować  się  i  wyprzedzać,  jak  również 

zmieniać  skład  łub kierunek  jazdy.  Duże  stacje mogą  być  podzielone  na  rejony  stanowiące 

osobne  posterunki  zapowiadawcze.  Granicę  pomiędzy  szlakiem  a  posterunkiem 

zapowiadawczym  stanowi:  1)  na  liniach  jednotorowych  –  semafor  wjazdowy  tego 

posterunku,  2)  na  liniach  dwutorowych  –  miejsce  znajdowania  się  semafora  wjazdowego  i 

linia prostopadła do osi torów, w miejscu ustawienia tego semafora, z wyjątkiem przypadków, 

w 

których 

granica 

między 

poszczególnymi 

torami 

szlakowymi  

a posterunkiem zapowiadawczym jest różna…  

Z  powyższych  regulacji  wynika  wprost,  iż  granicę  stacji  –  w  tym  również  stacji  O. 

przewidzianej  do  wykonania  w  ramach  Etapu  3.  –  wyznacza  semafor  wjazdowy.  To  z kolei 

oznacza, iż roboty dotyczące stacji obejmują także głowice rozjazdowe. W przypadku stacji 

O.  prace  należy  wykonać  także  na  głowicy  zlokalizowanej  od  strony  stacji  Nidzica, 

znajdującej 

się 

już 

na 

odcinku 

O. 

– 

D. 

(przewidzianym 

do 

wykonania  

w ramach Etapu 4.). Skoro jednak w ramach Etapu 3. wykonawca zobowiązany jest wykonać 

wszystkie  roboty  obejmujące  stację  O.,  a  tym  samym  zobowiązany  jest  wykonać  roboty 

obejmujące głowice rozjazdowe, to do zakończenia prac w ramach Etapu 3. konieczne jest 

zamknięcie odcinka O. – D. co najmniej w zakresie do najbliższej stacji, czyli do N., prace na 

głowicach  nie  mogą  być  bowiem  prowadzone  bez  zamknięcia  toru  do  najbliższej  stacji. 

Odwołujący  uwzględnił  powyższe  uwarunkowania  w  złożonych  wyjaśnieniach  do  oferty. 

Jednocześnie wobec faktu, iż ukończenie robót na stacji O. (głowicy rozjazdowej) wymusza 

zamknięcie  toru  na  odcinku  O.  –  D.  jeszcze  przed  zakończeniem  Etapu  3.  –  Odwołujący 

wskazał  w  wyjaśnieniach  już  w  tym  momencie  rozpoczęcie  prac  wchodzących  w  zakres 

Etapu 4. W przeciwnym wypadku udzielone zamknięcie nie zostałoby w pełni wykorzystane 

do wykonania wszystkich możliwych prac. Założeniem Odwołującego była realizacja robót z 

uwzględnieniem  aspektów  ekonomicznych,  celem  zmniejszenia  kosztów  komunikacji 

zastępczej na zamykanych odcinkach torów. 

Niezależnie  od  powyższego,  nawet  przy  przyjęciu,  iż  treść  Subklauzuli  8.13  rzeczywiście 

uniemożliwia  rozpoczęcie  Etapu  4.  (w  tym  zamknięcie  toru  na  odcinku  O.  –  D.)  przed 

zakończeniem  Etapu  3.,  to  oferta  Odwołującego  spełnia  takie  wymagania.  Wskazuje  na  to 

wprost treść formularza ofertowego oraz Harmonogramu Realizacji Zadania Wykonawcy (str. 

9  i  str.  165  oferty)  będących  częścią  oferty  Odwołującego.  Zarówno  bowiem  formularz 

ofertowy,  jak  i  harmonogram  wskazują  na  realizację  Etapu  3.  do  14.  miesiąca  od  Daty 

Rozpoczęcia,  a  następnie,  po  zakończeniu  Etapu  3.,  rozpoczęcie  prac  wchodzących  

w zakres Etapu 4. Dokumenty te jednoznacznie wskazują, jaka była wola Odwołującego jako 

oferenta w niniejszym postępowaniu – intencją było zaoferowanie realizacji poszczególnych 

etapów  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  określonymi  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. Tym samym, skoro taka jest treść oświadczenia woli Odwołującego 

zawartego  w  ofercie,  to  nie  sposób  twierdzić,  że  oferta  ta  jest  niezgodna  z  treścią 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  co  potwierdza  załączony  Harmonogram 

Ogólny, zgodny z przywołanymi wyżej założeniami. 

Zamawiający  naruszył  więc  przepisy  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  odrzucając  ofertę  Odwołującego,  albowiem  jest  ona  w  pełni  zgodna  

z wymaganiami postawionymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Ponadto Zamawiający,  z naruszeniem przepisów ustawy Prawo  zamówień publicznych, nie 

skierował  do  Odwołującego  ponownego  wezwania  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  do  wyjaśnienia  niejasnej  dla  niego  części  oferty.  Jedynym 

wezwaniem  było  pismo  z  20  kwietnia  2017  r.,  w  którym  Zamawiający  zwrócił  się  do 

wykonawcy  „o  wyjaśnienie  sposobu  oferowanego  skrócenia  Etapu  4  realizacji 

przedmiotowego zadania, ze szczególnym uwzględnieniem: 

1) metod, którymi Wykonawca planuje realizować Roboty, 

2) zasobów ludzkich i sprzętowych koniecznych do zrealizowania Robót w zaproponowanym 

rozwiązaniu technicznym opisanym zgodnie z punktem 1), 

3) zakładanych wydajności zasobów wymienionych zgodnie z punktem 2), 

4) planu dostaw Materiałów i Urządzeń, 

5) oceny ryzyka i jego ewentualnej mitygacji, 

biorąc  pod  uwagę  zachowanie  terminów  administracyjnych  zgodnie  z  przepisami 

powszechnie  obowiązującego  prawa  oraz  uwzględnienie  czasu  na  realizację,  zakończenie  

i  odbiór  elementów,  dla  których  wymagane  są  pozwolenia  na  budowę  oraz  zgodę  na 

użytkowanie”. 

W odpowiedzi Odwołujący przesłał obszerne wyjaśnienia dotyczące treści oferty, odnoszące 

się  szczegółowo  do  zagadnień  wskazanych  w  wezwaniu.  12  maja  2017  r.  Zamawiający 

poinformowało  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  w  uzasadnieniu  wskazując  powołaną 

powyżej  argumentację.  Zamawiający  zignorował  jednak  treść  formularza  ofertowego 

złożonego  przez  Odwołującego  (str.  9  oferty),  a  także  zupełnie  pominął  Harmonogram 

Realizacji Zadania Wykonawcy (str. 165 oferty). Dokumenty te jednoznacznie wskazują, jaka 

była wola Odwołującego jako oferenta w niniejszym postępowaniu. Wynika z nich wprost, iż 

intencją  było  zaoferowanie  realizacji  poszczególnych  etapów  zgodnie  z  wymaganiami 

Zamawiającego  określonymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Tym  samym, 

skoro  taka  jest  treść  oświadczenia  woli  Odwołującego  zawartego  w  ofercie,  to  nie  sposób 

twierdzić, że oferta ta jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W piśmiennictwie podkreśla się, że „zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  wskutek  udzielenia  wyjaśnień  przez  wykonawcę  nie  jest  możliwe 

dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 tego przepisu. 

Jakiekolwiek  wyjaśnienia  składane  przez  wykonawcę  wezwanego  do  ich  złożenia,  

w jakimkolwiek trybie, nie mogą w myśl art. 87 ust. 1 ustawy Prawo  zamówień publicznych 

zmienić  jasnej,  wyrażonej  na  piśmie  i  zgodnie  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia, treści złożonej przez niego oferty. 

Jeżeli  zatem, w ocenie  Zamawiającego, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w piśmie  

z  27  kwietnia  2017  r.  były  niezgodne  z  wymaganiami  określonymi  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  to  wobec  niezaprzeczalnego  faktu,  iż  sama  oferta  Odwołującego 

była  w  pełni  zgodna  ze  specyfikacją,  Zamawiający  powinien  był  ponownie  wezwać 

Odwołującego  do  wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych. 

Podjęcie  ww.  czynności  było  w  tej  sytuacji  obligatoryjne.  Skoro  bowiem  Zamawiający  miał 

zastrzeżenia  jedynie  do  treści  wyjaśnień,  a  nie  do  samej  oferty  Odwołującego,  to  nie  był 

uprawniony  do  jej  odrzucenia  przed  dostatecznym  wyjaśnieniem  wszystkich  kwestii 

wskazanych  w  pierwotnym  wezwaniu  oraz  ewentualnych  rozbieżności  pomiędzy 

poszczególnymi dokumentami złożonymi przez Odwołującego. 

Oferta  Odwołującego  od  początku  była  i  nadal  jest  zgodna  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków zamówienia. Zarówno formularz ofertowy, jak i Harmonogram Realizacji Zadania 

Wykonawcy spełniają wymagania postawione przez Zamawiającego, a z żadnej części oferty 

nie  wynika  wniosek  przeciwny.  Takiego  przeciwnego  wniosku  nie  można  wyciągać  z  treści 

wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, albowiem wyjaśnieniami nie można doprowadzić 

do  zmiany  treści  oferty.  Podstawą  odrzucenia  oferty  nie  może  być  wyłącznie  ocena  treści 

wyjaśnień  składanych  w  trybie  art.  87  ust.  1,  oderwana  od  treści  samej oferty.  Tymczasem 

działania  Zamawiającego  wyraźnie  wskazują  na  to,  iż  podstawą  jego  decyzji  wydanej  

w  trybie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  była  sprzeczność  ze 

specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  samej  oferty.  Podstawą  tą  była  wyłącznie 

ocena  Zamawiającego  w  stosunku  do  treści  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  

w  kontekście  Subklauzuli  8.13  Warunków  Umowy.  Takie  działanie  jest  sprzeczne  

z przepisami ustawy.  

Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  nie  wskazał,  jakoby  wyjaśnienia 

Odwołującego  dotyczące  oferowanego  sposobu  skrócenia  Etapu  4.  były  niewiarygodne  

w  stosunku  do  zastosowanych  technologii  i  zakresu  robót.  Jedynym  zastrzeżeniem 

wskazanym  w  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  była  rzekoma,  forsowana  przez 

Zamawiającego rozbieżność między założeniami przyjętymi w wyjaśnieniach a wymaganiami 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  dotyczącymi  terminu  rozpoczęcia  Etapu  4.  

i  zamknięcia  toru  na  odcinku  O.  –  D..  Wszelkie  wątpliwości  w  tym  zakresie  powinny  być 

usunięte  poprzez  ponowne  wezwanie  do  wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. 

Uprawnienie Zamawiającego do żądania wyjaśnień od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 

1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  traci  charakter  dyspozytywnego  uprawnienia  

i  przybiera  formę  zobowiązania  do  żądania  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści 

złożonych ofert, jeżeli zaistnieją ku temu przesłanki. 

Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków 

zamówienia  wyłącznie  na  podstawie  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego,  przy  czym  

z uwagi na konkretny zakres wezwania skierowanego przez Zamawiającego, wyjaśnienia te 

dotyczyły  wyłącznie  „sposobu  oferowanego  skrócenia  Etapu  4.”,  a  nie  terminu  rozpoczęcia 

Etapu  4.  i  zamknięcia  toru  na  odcinku  O.  –  D..  Odwołujący  wbrew  art.  87  ust.  1  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  został  zatem  pozbawiony  możliwości  złożenia  wyjaśnień,  że 

oferuje wykonanie zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (co 

wynika  wprost  z  treści  złożonej  oferty),  albowiem  Zamawiający  nie  skierował  do 

Odwołującego 

ponownego 

wezwania, 

które 

precyzyjne 

opisywałoby 

wątpliwości 

Zamawiającego  w  zakresie  wskazanym  w  decyzji  o  odrzuceniu  oferty,  a  nie 

wyartykułowanym w pierwotnym wezwaniu do złożenia wyjaśnień, 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  był  zobligowany  do  ponownego  wezwania 

Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień.  Zaniechanie  tej  czynności  i  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  stanowi  rażące  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, które miało istotny wpływ na wynik postępowania.  

II Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 1020/17 

Odwołujący – T. P.S. A.

 wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  pomimo  braku  podstaw  faktycznych  i  prawnych  do  przypisania  ofercie 

niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

2.  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  brak  uzasadnienia 

faktycznego i prawnego dla czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

3. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie zwrócenia się do 

Odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, 

4.  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  prowadzenie  postępowania  

w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej 

konkurencji. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

2.  uwzględnienia  oferty  Odwołującego  w  toku  dalszego  postępowania,  w  tym  dokonanie jej 

oceny  w  ramach  przewidzianych  kryteriów  oceny  ofert,  ewentualnie  nakazanie 

Zamawiającemu  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1 

ustawy Prawo zamówień publicznych, 

3.  obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania,  w  tym  kosztami  zastępstwa 

prawnego. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  uznał  za  niezgodne  ze 

specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  działania  polegające  na  założeniu,  że 

Odwołujący  złoży  wniosek  o  wydanie  decyzji  o  ustaleniu  lokalizacji  inwestycji  celu 

publicznego (ULICP) w pierwszym tygodniu trwania Kontraktu oraz, że po 65 dniach zostanie 

pozyskana  ww.  decyzja.  Stanowisko  Zamawiającego  jest  niezrozumiałe  i  bezpodstawne. 

Dodatkowo  przywoływane  w  uzasadnieniu  pkt  3.3.3  PFU  oraz  SubKLAUZULA  5.2 

Warunków  Kontraktu  w  żadnym  wypadku  nie  zawierają  treści,  która  uprawniałaby 

Zamawiającego  do  wniosku  o  niezgodności  powyższych  założeń  z  treścią  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  Co  istotne,  Zamawiający  sam  przyznaje  w  uzasadnieniu 

odrzucenia,  że  przedstawione  działania  pozwalają  osiągnąć  zaproponowany  termin  na 

wykonanie  Przedmiotu  Zamówienia.  Zamawiający  nie  kwestionuje  więc  wiarygodności  

i  skuteczności  przyjętych  przez  wykonawcę  rozwiązań,  ale  uznaje,  że  pozostają  one 

niezgodne ze specyfikacją. 

Zamawiający nie określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, kiedy najwcześniej 

może zostać złożony wniosek o wydanie decyzji ULICP oraz kiedy najwcześniej może zostać 

uzyskana  ww.  decyzja,  z  tego  też  względu  nie  zaistniały  żadne  podstawy,  by  przypisywać 

ofercie Odwołującego niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Czynność Zamawiającego podlega ocenie w takim kształcie, w jakim została przedstawiona 

w  uzasadnieniu.  Ogólnikowe  odwołanie  do  „niezgodności  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków  zamówienia”  nie  tworzy  uzasadnienia  czynności,  tak  samo  jak  zastrzeżenie  

o  treści  „a  w  szczególności”.  Zastrzeżenie  to  nie  daje  Zamawiającemu  prawa  do 

poszukiwania na etapie rozprawy innych podstaw, niż te, które podał w treści uzasadnienia, 

wykonawca nie może bowiem domyślać się podstaw decyzji Zamawiającego. 

Z  tych  też  względów,  niezgodność  oferty  z  treścią  SIWZ  może  być  analizowana  jedynie 

przez pryzmat podstaw, jakie wyraźnie przytoczył Zamawiający w treści uzasadnienia, a więc 

przez pryzmat SubKLAUZULI 5.2 oraz pkt 3.3.3 PFU, pkt 3.3.2 PFU i pkt 4.4.1 PFU. 

Zakwestionowane przez Zamawiającego założenia nie naruszają ww. postanowień. 

Zamawiający  nie  zarzucił,  że  założenia  wykonawcy  nie  gwarantują,  iż  na  Dokumenty 

Wykonawcy  będą  składały  się  „dokumenty  pozwalające  uzyskać  wszystkie  wymagane 

przepisami  zatwierdzenia,  w  tym  niezbędne  uzgodnienia,  decyzje  lokalizacyjne”.  Stąd 

podkreślenie  poczynione  przez  Zamawiającego  jest  niezrozumiałe  –  Odwołujący  składając 

ofertę uwzględnił powyższy wymóg. 

Podkreślenie Zamawiającego, że „żaden okres przeglądu nie przekroczy 21 dni” również nie 

ś

wiadczy  o  niezgodności  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Zamawiający  ustalił  tym  wymogiem  jedynie  termin  maksymalny  (nie  dłuższy  niż  21  dni). 

Oczywistym  jest,  że  założenie  uznane  przez  Zamawiającego  za  wadliwe,  tj.  założenie  

o  złożeniu  wniosku  o  wydanie  decyzji  ULICP  w  pierwszym  tygodniu  trwania  Kontraktu,  nie 

pozostaje w sprzeczności z powyższym terminem 21-dniowym. Jeżeli Zamawiający zastrzegł 

jedynie,  że  określone  czynności  nie  będą  trwały  dłużej  niż  21  dni,  to  nie  wykluczył  tym 

zastrzeżeniem  możliwości  poczynienia  przez  wykonawcę  założenia,  iż  czynności  te  będą 

mogły zostać wykonane szybciej. Wskazany termin 21-dniowy ma charakter gwarancyjny dla 

wykonawcy,  który  poprzez  wprowadzenie  górnej  granicy  ma  zapewnione,  że  określone 

czynności  po  stronie  Zamawiającego  nie  będą  trwały  dłużej  niż  21  dni.  Jednocześnie, 

analizowana SubKLAUZULA 5.2 nie przesądza o tym, że czynności przeglądu zawszę będą 

trwały 21 dni. Sam pkt 3.3.3 PFU, na którym powołuje się Zamawiający, stanowi o tym, że: 

„Wykonawca  opracuje  (we  współpracy  z  Zamawiającym)  wnioski  wraz  z  niezbędnymi 

załącznikami o wydanie: decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej i/lub decyzji o ustaleniu 

lokalizacji  inwestycji  celu  publicznego”.  Obowiązkiem  Zamawiającego  jest  więc  współpraca  

z  wykonawcą.  Współpraca  ta  może  pozwolić  na  wykonanie  określonych  czynności 

wcześniej, byleby nie został przekroczony próg 21 dni. 

Stanowisko Zamawiającego nie tylko nie znajduje oparcia w przytoczonej SubKLAUZULI 5.2 

oraz  pkt  3.3.3  PFU,  ale  pozostaje  także  niekonsekwentne  względem  przewidzianych  przez 

Zamawiającego warunków konkurowania o uzyskanie przedmiotowego przetargu. 

Zamawiający  ustanowił  termin  realizacji  kryterium  oceny  ofert  o  wadze  20%.  W  toku 

postępowania  Zamawiający  odstąpił  od  terminu  minimalnego  na  realizację  zamówienia, 

pozwolił  więc  na  znacznie  szersze  konkurowanie  terminem  realizacji  zamówienia,  nie 

przewidując  żadnego  terminu  minimalnego,  a  jedynie  wprowadzając  określoną  procedurę 

weryfikacji  sposobu  skrócenia  etapów.  W  konsekwencji  wykonawca  miał  dodatkowe 

uzasadnienie,  by  poczynić  założenia  pozwalające  na  zaoferowanie  krótszego  terminu 

realizacji  zamówienia,  w  tym  miał  prawo  poczynić  założenie,  że  proces  przeglądu  może 

zakończyć się w krótszym terminie niż 21 dni, pozwalającym na złożenie wniosku o wydanie 

ULICP w pierwszym tygodniu trwania Kontraktu. 

Uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający ograniczył się 

do ogólnikowych wniosków, dla których przytoczył zapisy PFU i Warunków Kontraktu, które 

wniosków tych w ogóle nie uzasadniają, świadczy o tym, że Zamawiający dokonał wybiórczej 

oceny otrzymanych wyjaśnień z 27 kwietnia 2017 r. 

Argument Zamawiającego, iż wykonawca przedstawił, że „rozpocznie pewne zadania przed 

podpisaniem Umowy (Datą Rozpoczęcia), co wiąże się z działaniami Wykonawcy na własne 

ryzyko, bez możliwości pełnej współpracy z Zamawiającym”, nie jest argumentem mogącym 

przemawiać za niezgodnością oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również przepisy prawa, nie 

zabraniają wykonawcy podjęcia czynności przygotowawczych przed formalnym podpisaniem 

Kontraktu.  Jeżeli  oferta  Wykonawcy  zostałaby  wybrana,  jako  najkorzystniejsza,  to  podjęcia 

działań przygotowawczych przed podpisaniem samego Kontraktu, należy oceniać wyłącznie 

jako  działanie  świadczące  o  profesjonalizmie  wykonawcy,  rzetelnym  podejściu  do 

współpracy  z  Zamawiającym,  jak  również  jako  okoliczność  dodatkowo  wpisującą  się  

i  uzasadniającą  strategię  wykonawcy  w  zakresie  skrócenia  terminów  etapów,  a  finalnie 

terminu realizacji zamówienia. 

W  praktyce  wybór  oferty  i  podpisanie  umowy  przy  tego  rodzaju  przedmiocie  zamówienia 

rozdziela  okres  1-2  miesięczny,  co  związane  jest  z  przeprowadzeniem  kontroli  Centrum 

Unijnych Projektów Transportowych. Okres ten może być wykorzystany przez wykonawcę do 

przeprowadzenia 

czynności 

przygotowawczych 

wyspecyfikowanych 

wyjaśnieniach. 

Zamawiający  nie  zakwestionował,  by  którekolwiek  z  przewidzianych  tam  działań  nie  mogło 

zostać  podjęte  przez  wykonawcę  w  tym  okresie.  Specyfikacja  istotnych  warunków 

zamówienia  nie  zawiera  zakazu  podejmowania  czynności  przygotowawczych  przed 

podpisaniem kontraktu z Zamawiającym. 

Argument,  że  czynności  przygotowawcze  wiążą  się  z  działaniem  na  własne  ryzyko 

wykonawcy pozostaje bez znaczenia. Wykonawca zgadza się na to ryzyko. Jeżeli wcześniej 

podjęte  czynności  przygotowawcze  nie  dałyby  założonych  rezultatów,  to  ryzykiem,  jakie 

mogłoby się zaktualizować, jest ryzyko ewentualnego wydłużenia okresu przewidzianego na 

złożenie wniosku o wydanie ULICP. Gdyby hipotetycznie doszło nawet do takiej sytuacji, to 

wykonawca, przy przyjętej strategii realizacji kontraktu, i tak jest w stanie dochować terminu 

realizacji  zamówienia,  co  potwierdzają  także  wyjaśnienia.  W  skrajnym  przypadku 

(rozważanym  jedynie  teoretycznie)  gdyby  wydłużenie  okresu  przewidzianego  na  złożenie 

wniosku  o  wydanie  ULICP  miało  skutkować  opóźnieniem  terminu  realizacji  zamówienia,  to 

wykonawca mógłby zostać ewentualnie obciążony karami umownymi. Nie można natomiast 

w  tej  sytuacji  doszukiwać  się  niezgodności  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  Wniosek  ten  potwierdza  także  analiza  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia:  w  pkt.  20.7.3.1  IDW,  Zamawiający  wskazał,  że  „skutki  braku  realizacji  umowy  

w  terminach  określonych  w  HRZW  określa  Tom  II  SIWZ  – Warunki  Umowy”.  Zamawiający 

nie  przewidział  sankcji  odrzucenia  oferty. W  punkcie  20.7.3.3  –  20.7.3.5  IDW  Zamawiający 

określił  zasady  modyfikacji  etapów,  zasady  weryfikacji,  jak  również  przypadki  odrzucenia 

oferty. 

Podstawy  podane  przez  Zamawiającego  (uwzględnienie  procesów  poprzedzających 

uzyskanie  decyzji  ULICP,  które  są  niezgodne  z  wymaganiami  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  a  więc  założenie  wykonawcy  o  złożeniu  wniosku  o  wydanie  ULICP  

w  pierwszym  tygodniu  trwania  Kontraktu,  a  po  65  dniach  uzyskanie  ww.  decyzji)  nie 

kwalifikują się do żadnego z przypadków określonych przez Zamawiającego. 

Co istotne, w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu Zamawiający nie powołuje żadnego z ww. 

postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  W  konsekwencji  Zamawiający 

odrzuca  ofertę  w  sposób  sprzeczny  z  zasadami,  jakie  sam  określił  w  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. 

Wyjaśnienia z 27 kwietnia 2017 r. wraz z załączonym „Harmonogramem prac projektowych  

i  pozyskania  niezbędnych  decyzji  administracyjnych”,  z  którego  treści  Zamawiający  

w sposób wybiórczy wywiódł okoliczności mające świadczyć o niezgodności oferty z treścią 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  stanowiło  wyjaśnienie  Harmonogramu 

Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW). Analiza dokumentu HRZW i przewidzianych przez 

Zamawiającego zasad jego oceny ma więc kluczowe  znaczenie dla oceny  zgodności treści 

oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. 

Zamawiający  nie  stwierdził,  by  HRZW  Odwołującego  było  niezgodne  z  treścią  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  W  treści  uzasadnienia  odrzucenia  brak  jest  jakichkolwiek 

informacji,  które  wskazywałyby  na  to,  że  HRZW  Odwołującego  naruszyło  postanowienia 

treści  specyfikacji.  Jeżeli  Zamawiający  wywiódł  wniosek  o  niezgodności  oferty  z  treścią 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie wyjaśnień udzielonych względem 

HRZW, to winien wykazać niezgodność HRZW z treścią specyfikacji, czego nie uczynił. 

Punkt  20.7.3.1:  „Wykonawca  w  celu  potwierdzenia  możliwości  skrócenia  terminu  realizacji 

zadania  i  Etapów  przedstawi  Harmonogram  Realizacji  Zadania  Wykonawcy  [HRZW],  

o  którym  mowa  w  punktach  poniżej,  stworzony  na  podstawie  wzorcowego  Harmonogramu 

Realizacji Zadania Zamawiającego”. 

Punkt  20.7.3.2:  „HRZZ,  stanowiący  Załącznik  nr  7,  przedstawia  terminy  na  wykonanie 

poszczególnych  Etapów,  z  których  wynika  maksymalny  termin  realizacji  Umowy 

przewidziany przez Zamawiającego”. 

Punkt  20.7.3.3:  „HRZW  będzie  zawierał  wszelkie  terminy  wykonania  Etapów  szczegółowo 

opisanych  w  Subklauzuli  8.13  Warunków  Umowy  oraz  ewentualne  punkty  kontrolne 

wszystkich terminów pośrednich realizacji zadania przedstawione przez Wykonawcę.  

HRZW  będzie  zawierał  porównanie  do  HRZZ,  Wykonawca  podczas  tworzenia  HRZW 

uwzględni  wytyczne  dotyczące:  a.  całkowitego  terminu  realizacji,  b.  maksymalnego  czasu 

trwania  poszczególnych  Etapów,  zgodnie  z  założeniami  Subklauzuli  8.13  Warunków 

Umowy”. 

Wszystkie  powyższe  wymogi  zostały  spełnione  przez  Odwołującego.  Co  istotne, 

Zamawiający  określił,  jakie  wytyczne  należy  uwzględnić  przy  tworzeniu  HRZW.  Wśród 

wytycznych  dotyczących  tworzenia  HRZW  nie  wymieniono  „procesów  poprzedzających 

uzyskanie  decyzji  ULICP”,  na  które  powołuje  się  Zamawiający  w  uzasadnieniu  swojej 

decyzji. 

W  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  Zamawiający  określił  przypadki  odrzucenia 

oferty  w  kontekście  skracania  etapów.  Jest  to  okoliczność  szczególnie  istotna,  gdyż 

argumenty  Zamawiającego  o  rozpoczęciu  pewnych  zadań  przed  podpisaniem  Umowy  bez 

możliwości  pełnej  współpracy  z  Zamawiającym,  założeniu  wykonawcy,  że  złoży  wniosek  

o  wydanie  ULICP  w  pierwszym  tygodniu  trwania  Kontraktu,  a  po  65  dniach  zostanie 

pozyskana  ww.  decyzja,  powołanie  treści  pkt  3.3.3  PFU  oraz  treści  SubKLAUZULI  5.2 

Warunków  Kontraktu,  w  tym  podkreślenie  zapisów  stanowiących  o  tym,  że  "żaden  okres 

przeglądu  nie  przekroczy  21  dni,  a  wykonawca  przekaże  Zamawiającemu  opracowane, 

kompletne  materiały  celem  akceptacji,  pozwalają  na  wniosek,  że  Zamawiający  zmierzał  

w  swoim  stanowisku  do  zanegowania  zaoferowanego  przez  Odwołującego  skrócenia 

Etapów 3. i 4. 

Zamawiający  zastrzegł,  że  „dopuszcza  się  modyfikację  czasu  trwania  i/lub  terminu  na 

wykonanie  zadań  wyłączenie  tych,  określonych  jako  Etapy,  których  możliwość  modyfikacji 

przewiduje  Subklauzula  8.13  Warunków  Umowy.  W  przypadku,  gdy  jakikolwiek  Etap 

zostanie wydłużony lub skrócony niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy, 

to oferta zostanie odrzucona. 

HRZW Odwołującego nie narusza SubKLAUZULI 8.13. Zamawiający w ogóle nie powołał tej 

SubKLAZULI  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty.  Skoro  Zamawiający  określił  jako  podstawę 

odrzucenia niezgodność z SubKLAUZULĄ 8.13, a niezgodności tej nie stwierdził, to nie miał 

prawa do odrzucenia oferty. 

W  pkt  20.7.3.5  IDW,  Zamawiający  określił  ponadto  zasady  weryfikacji,  zastrzegając,  że 

„dokona  oceny  wprowadzonych  w  HRZW  przez  Wykonawcę  zmian  w  następujący  sposób 

(...)”, zastrzegając jednocześnie sankcję w postaci odrzucenia oferty za niespełnienie ściśle 

określonych  warunków.  I  tak,  oferta  podlegała  odrzuceniu,  jeżeli:  1)  zaproponowano 

całkowity  termin  realizacji  powyżej  36  miesięcy  (nie  zachodzi  w  przypadku  oferty 

Odwołującego);  2)  którykolwiek  z  Etapów  zostanie  wydłużony  lub  skrócony  niezgodnie  

z  zapisami  SubKLAUZULI  8.13  (nie  zachodzi  w  przypadku  oferty  Odwołującego);  

3) zostały skrócone lub wydłużone czasy trwania zadań, które nie są określone, jako Etapy 

według  SubKLAUZULI  8.13  (nie  zachodzi  w  przypadku  oferty  Odwołującego);  

4)  zostały  usunięte  jakiekolwiek  zadania,  wymienione  w  HRZZ  (nie  zachodzi  w  przypadku 

oferty Odwołującego]; 5) wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę nie będą wiarygodne 

w  stosunku  do  zastosowanych  technologii  i  zakresu  Robót  lub  w  przypadku  niezłożenia 

wyjaśnień  w  terminie  wskazanym  przez  Zamawiającego  (nie  zachodzi  w  przypadku  oferty 

Odwołującego). 

Zamawiający  zakreślił  ramy  oceny  skracania  etapów,  jak  również  przypadki  odrzucenia 

oferty.  Żaden  z  tych  przypadków  nie  odnosi  się  do  oferty  Odwołującego,  co  potwierdza 

również  to,  że  sam  Zamawiający  nie  odwołał  się  do  którejkolwiek  z  podstaw  odrzucenia 

oferty.  Pomimo  to  Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego.  Działanie  Zamawiającego 

stanowi  nie  tylko  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2,  ale  także  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. 

Prowadzenie  postępowania  w  sposób,  gdzie  Zamawiający  określa  przesłanki  odrzucenia 

oferty (dając tym samym wykonawcom informację, co do tego, w jakim zakresie możliwe jest 

zaistnienie  niezgodności  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia), 

następnie  wychodzi  poza  określone  przez  siebie  przesłanki,  wskazuje  dodatkowo,  jako 

uzasadnienie odrzucenia niezgodność procesów poprzedzających uzyskanie decyzji ULICP, 

których  to  procesów  nie  określa  i  przywołuje  treść  PFU  oraz  Warunków  Kontraktu,  które 

wcale  nie  pozostają  w  sprzeczności  z  założeniami  Odwołującego,  jak  również  dokonuje 

wybiórczej oceny otrzymanych wyjaśnień, a ofertę, na którą składa się szereg dokumentów 

dyskwalifikuje w oparciu o drobny element poddany niezrozumiałej wykładni – jest w ocenie 

Odwołującego  naruszeniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców  oraz  obowiązku 

prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. 

Oferta Odwołującego nie narusza także przywołanego przez Zamawiającego pkt 3.3.3 PFU. 

Jak stanowi ten punkt, w przypadku realizacji robót budowlanych wymagających pozwolenia 

na  budowę,  w  razie  konieczności,  wykonawca  pozyska  decyzję  o  ustaleniu  lokalizacji  linii 

kolejowej  i/lub  decyzję  o  ustaleniu  lokalizacji  inwestycji  celu  publicznego.  Wykonawca  we 

współpracy  z  Zamawiającym  opracuje  także  wnioski  wraz  z  niezbędnymi  załącznikami.  

W  żadnym  razie  z  treści  udzielonych  wyjaśnień,  w  tym  z  założeń,  które  przytacza 

Zamawiający,  nie  można  wyprowadzać  wniosków,  że  wykonawca  powyższych  obowiązków 

nie  zamierzał  wykonać,  bądź,  by  obowiązki  te  nie  zostały  objęte  treścią  jego  zobowiązania 

zawartego w złożonej ofercie. Dotyczy to również podkreślonej przez Zamawiającego treści, 

ż

e  wykonawca  przekaże  Zamawiającemu  opracowane,  kompletne  materiały  celem 

akceptacji. W odniesieniu do zanegowanego przez Zamawiającego założenia o pozyskaniu 

decyzji  po  65  dniach,  argumentem  wystarczającym  do  wykazania  wadliwości  stanowiska 

Zamawiającego jest to, że zgodnie z art. 51 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy z dnia 27 marca 

2003  r.  o  planowaniu  i  zagospodarowaniu  przestrzennym  „w  przypadku  niewydania  przez 

właściwy organ decyzji w sprawie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego w terminie 

65 dni od dnia złożenia wniosku o wydanie takiej decyzji, organ wyższego stopnia wymierza 

temu  organowi,  w  drodze  postanowienia,  na  które  przysługuje  zażalenie,  karę  pieniężną  

w  wysokości  500  zł  za  każdy  dzień  zwłoki”.  Przepis  ten  określa  termin  wydania  decyzji 

ULICP.  Termin  65-dniowy  jest  więc  terminem  ustawowym,  który  musi  być  przestrzegany. 

Odwołujący  nie  miał  obowiązku  ani  podstaw  do  czynienia  założeń,  że  termin  ten  nie  może 

być  w  tym  postępowaniu  uwzględniony  w  strategii  budowania  oferty,  bądź,  że  będą 

występowały  jakieś  wyjątkowe  okoliczności,  które  nie  pozwolą  na  jego  zachowanie.  

W  sytuacji,  gdy  Odwołujący  zakłada  termin  zgodny  z  przepisami  prawa,  a  dodatkowo 

Zamawiający  nie  określa  żadnego  minimalnego  terminu  dla  uzyskania  decyzji,  twierdzenia  

o  niezgodności  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  pozostają 

całkowicie błędne. 

W  odniesieniu  do  pkt  1b  oraz  pkt  2  harmonogramu,  z  których  Zamawiający  także  wywiódł 

twierdzenie  o  niezgodności  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  – 

przedstawiony w harmonogramie złożonym przy wyjaśnieniach z 27 kwietnia 2017 r. termin 

uzyskania uzgodnienia projektów przez Zamawiającego nie narusza podanego pkt 3.3.2 oraz 

4.4.1  PFU.  Wykonawca  uwzględnił  w  sposób  zgodny  z  treścią  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia wymagania odnośnie koncepcji projektowej. 

Powołany  pkt  3.3.2  PFU  stanowi  o  obowiązku  przedstawiania  koncepcji  projektowej  

w terminie do 60 dni. Założony przez Odwołującego termin jest krótszy, oczywistym jest tym 

samym, że zachowany zostaje wymóg złożenia tej koncepcji w terminie do 60 dni. 

Procedura  SMS-PW-09,  na  którą  powołuje  się  Zamawiający  nie  określa  terminów 

minimalnych  na  zatwierdzenie  koncepcji  projektowej,  w  szczególności  nie  zawiera 

postanowień,  które  stanowiłyby,  że  zatwierdzenie  to  nie  może  zostać  dokonane  w  terminie 

przewidzianym przez wykonawcę. 

Niezrozumiałe  jest  także  podkreślenie  Zamawiającego,  że  zatwierdzona  koncepcja 

projektowa  będzie  podstawą  do  sporządzenia  kolejnych  elementów  dokumentacji 

projektowej.  Z  punktu  1b  oraz  pkt  2  harmonogramu  w  żadnym  stopniu  nie  wynikają 

informacje, które pozwalałyby na stwierdzenie sprzeczności z ww. modelem postępowania. 

To  samo  należy  odnieść  do  podanego  przez  Zamawiającego  punktu  4.4.1  PFU.  Nie 

wiadomo,  z  czego  Zamawiający  wywodzi,  że  odbiór  dokumentacji  nie  miałby  w  przypadku 

oferty Odwołującego polegać na przyjęciu koncepcji projektowej, projektu budowlanego oraz 

projektu wykonawczego wielobranżowego, bądź, że zatwierdzenie tej dokumentacji miałoby 

odbywać  się  w  sposób  sprzeczny  z  przepisami  obowiązującymi  u  Zamawiającego,  w  tym  

z procedurą SMS-PW-09. 

Uzasadnienie  Zamawiającego  wskazuje,  że  za  niezgodne  z  treścią  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  Zamawiający  uznał  założenia,  na  których  wykonawca  określił 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  nie  zanegował  samej  treści  oferty,  nie 

stwierdził wprost jej niezgodności, ale zanegował jedynie „założenia” wykonawcy. W dodatku 

dotyczy  to  założeń  związanych  z  elementem  z  kryteriów  oceny  ofert,  gdzie  Zamawiający 

odstępując  od  terminu  minimalnego,  dał  wykonawcom  szeroką  możliwość  konkurowania. 

Zamawiający zanegował więc w zasadzie strategię budowania oferty (a nie jej merytoryczną 

treść),  w  tym  przyjęte  przez  Wykonawcę  ryzyka,  dla  których  jedyną  sankcją  może  być 

ewentualnie nałożenie kar umownych. 

Niezrozumiałe przedstawienie uzasadnienia winno być kwalifikowane na równi z faktycznym 

brakiem  uzasadnienia  decyzji  Zamawiającego.  Oczywiste  pozostaje  także  naruszenie 

obowiązku  podania  uzasadnienia  prawnego.  Poprzestanie  na  zdaniu  „oferta  Wykonawcy 

podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Ustawy”  nie  stanowi  wypełnienia 

obowiązku, o którym mowa w art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W świetle utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 

3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest naruszeniem tylko formalnym, ale może mieć 

wpływ  na  przebieg,  a  tym  samym  –  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia. 

Sposób i możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej ma bowiem bezpośredni wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  o  którym  mowa  w  art.  192  ust.  2  ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

Uzasadnienie decyzji Zamawiającego pokazuje także, że Zamawiający w sposób wybiórczy 

potraktował otrzymane wyjaśnienia, wybierając z nich drobne elementy, które mają rzekomo 

przesądzać  o  niezgodności  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

podczas gdy na ofertę składał się szereg dokumentów charakteryzujących zobowiązanie. 

Przytoczone  przez  Zamawiającego  wymagania  Warunków  Kontraktu  oraz  PFU  nie 

potwierdzają  niezgodności  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

a odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień 

publicznych jest czynnością wadliwą.  

Zamawiający dopuścił się ponadto naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Podstawy  do  zastosowania  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

Zamawiający wywiódł z fragmentów załącznika nr 1 do wyjaśnień z 27 kwietnia 2017 r. 

Pkt 20.7.3.5. IDW zawiera następującą treść: 

„Ocena wiarygodności modyfikacji poszczególnych Etapów 

Zamawiający  dokona  oceny  modyfikacji  Etapów  dokonanych  przez  Wykonawcę  w  HRZW  

w następujący sposób: 

Czy  przedstawiona  w  ofercie  modyfikacja  czasu  trwania  któregokolwiek  z  Etapów  jest  o  co 

najmniej 30% niższa niż średnia arytmetyczna modyfikacji czasu trwania tego Etapu spośród 

wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu. 

W  przypadku  gdy  modyfikacja  czasu  trwania  któregokolwiek  z  Etapów  jest  o  co  najmniej 

30%  niższa  niż  średnia  arytmetyczna  modyfikacji  czasu  trwania  tego  Etapu  –  spośród 

wszystkich  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  –  Zamawiający  wezwie  Wykonawcę  do 

złożenia wyjaśnień. Jeżeli przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie: 

1) Metod, którymi Wykonawca planuje realizować Roboty, 

2) Zasobów ludzkich i sprzętowych koniecznych do zrealizowania Robót w zaproponowanym 

rozwiązaniu technicznym opisanym zgodnie z punktem 1), 

3) Zakładanych wydajności zasobów wymienionych zgodnie z punktem 2], 

4) Planu dostaw Materiałów i Urządzeń, 

5) Oceny ryzyka i jego ewentualnej mitygacji, 

nie  będą  wiarygodne  w  stosunku  do  zastosowanych  technologii  i  zakresu  Robót  –  oferta 

zostanie odrzucona 

Zamawiający  odrzuci  ofertę  Wykonawcy,  który  nie  złoży  wyjaśnień  w  terminie  wskazanym 

przez Zamawiającego, nie krótszym niż 3 dni robocze”. 

W  tym  trybie  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień,  z  których  następnie 

wywiódł  wniosek  o  niezgodności  oferty.  Odwołujący,  udzielając  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego, musiał odnosić się do zakresu i charakteru tego wezwania, w szczególności 

tego,  że  Zamawiający  będzie  oceniał  „wiarygodność  wyjaśnień  w  stosunku  do 

zastosowanych  technologii  i  zakresu  Robót”.  Te  tylko  przesłanki  Zamawiający  określił  

w IDW jako podstawę odrzucenia oferty. 

Zamawiający  nie  stwierdził  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  że  udzielone 

wyjaśnienia  są  niewiarygodne.  Przeciwnie,  wskazał,  że  przedstawione  działania  pozwalają 

osiągnąć  zaproponowany  termin  na  wykonanie  Przedmiotu  Zamówienia.  Zamawiający 

udzielonych  wyjaśnień  nie  odnosił  też  w  ogóle  do  zastosowanych  technologii  i  zakresu 

Robót, a te tylko okoliczności uczynił w IDW perspektywą oceny wyjaśnień wykonawcy. 

W  konsekwencji  Zamawiający  pozbawił  Odwołującego  możliwości  złożenia  wyjaśnień  na 

okoliczność  zgodności  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

wprowadzając jednocześnie Odwołującego w błąd co do celu swoich działań. Zamawiający 

zażądał  wyjaśnień,  które  miał  ocenić  pod  kątem  ich  wiarygodności  w  stosunku  do 

zastosowanych technologii i zakresu Robót, a nie pod kątem zgodności założeń dotyczących 

uzyskania decyzji ULICP, czy uzyskania uzgodnień projektów. 

Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji względem Odwołującego, jeżeli 

nie  wezwał go do  złożenia  wyjaśnień na okoliczność zgodności oferty z  treścią specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  Gdyby  Wykonawca  został  prawidłowo  wezwany,  mógłby 

przedstawić  Zamawiającemu  wyjaśnienia  skoncentrowane  na  „założeniach”  zanegowanych 

przez  Zamawiającego,  w  tym  mógłby  na  etapie  postępowania  przed  Zamawiającym 

przedstawić  wszystkie  argumenty  przemawiające  za  tym,  że  przyjęte  założenia  pozostają  

w  zgodzie  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Zamawiający  powinien 

umożliwić  Odwołującemu  obronę  oferty  poprzez  kolejne  wezwanie  w  trybie  art.  87  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  precyzyjnie  określające,  co  budzi  wątpliwości 

Zamawiającego.  Procedowanie  Zamawiającego  pozostaje  tym  samym  w  sprzeczności 

również  z  obowiązkiem  zachowania  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców.  Zaistniałe  w  sprawie  naruszenia  kwalifikują  się  do  naruszeń  mających  lub 

mogących mieć istotny wpływ na wynik postępowania. 

III Stanowisko Zamawiającego  

Odwołanie o sygn. KIO 1002/17 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  

i  obciążenie  kosztami  postępowania  odwoławczego  Odwołującego,  w  tym  zasądzenie  od 

Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kosztów  zastępstwa  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą. 

Zamawiający  nie  zgodził  się  z  zarzutami  Odwołującego.  Wskazał,  że  przewidział  podział 

robót  na  etapy,  co  ma  swoje  odbicie  w  Tomie  II  SIWZ  –  Warunkach  Umowy,  SubKlauzuli 

8.13,  w  brzmieniu  ustalonym  zmianą  z  2  lutego  2017  r.  Klauzula  ta  określa  terminy  na 

ukończenie  poszczególnych  etapów.  Odwołujący  twierdzi,  że  z  zapisów  tej  SubKlauzuli 

wynika, że Etap 3. i Etap 4. mogą być prowadzone równolegle, co jest sprzeczne z samym 

brzmieniem tej SubKlauzuli, które jest następujące: 

Etap 3: do 18 miesięcy od Daty Rozpoczęcia – oddanie do eksploatacji odcinka od stacji O. 

(wraz ze stacją) do stacji O. (2), 

Etap  4:  do  14  miesięcy  rozpoczynając  po  zakończeniu  Etapu  3  –  oddanie  do  eksploatacji 

odcinka od stacji D. do stacji O.. 

Z  brzmienia  powyższego  zapisu  wprost  wynika,  jakie  są  terminy  początkowe  i  końcowe 

wykonania  każdego  etapu.  Dla  Etapu  3.  terminem  początkowym  jest  Data  Rozpoczęcia,  

a termin końcowy przypada w dniu upływu 18 miesięcy od Daty Rozpoczęcia. Dla Etapu 4. 

terminem  początkowym  jest  dzień  zakończenia  Etapu  3.  –  co  wynika  z  zapisu: 

„rozpoczynając  po  zakończeniu  Etapu  3”,  zaś  termin  końcowy  przypada  w  dniu  upływu  

14 miesięcy od dnia zakończenia Etapu 3. 

W  celu  uniknięcia  nieporozumień,  Zamawiający  w  załączniku  nr  7  do  Tomu  I  SIWZ  – 

Harmonogramie  Realizacji  Zadania  Zamawiającego  –  przedstawił  graficznie  sekwencję 

etapów,  która  nie  pozostawiała  żadnych  wątpliwości,  że  powinny  być  realizowane  jeden  po 

drugim, a nie jednocześnie. Roboty na linii 216 mają być prowadzone na dwóch odcinkach  

w  różnym  czasie,  tj.  w  pierwszej  kolejności  na  odcinku  O.  –  O.  (2)  wraz  ze  stacją  O.,  po 

zakończeniu  i  dokonaniu  odbioru  eksploatacyjnego  wykonawca  rozpoczyna  roboty  na 

odcinku D. – O. (2). Podczas robót na danym odcinku założona jest komunikacja zastępcza, 

a  na  czynnym  odcinku  linii  kolejowej  prowadzony  będzie  ruch  pociągów.  Pozostali 

wykonawcy nie mieli problemów z interpretacją postanowień specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia dotyczących etapów. 

Aby  wyjaśnić  postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  Zamawiający 

wskazał  w  odpowiedzi  na  pytanie  58.,  że  zakłada  na  czas  robót  całkowite  zamknięcie  linii 

kolejowej  w  dwóch  fazach  obejmujących  odcinki  D.-O.  i  O.-O.  (2).  Decyzje  o  kolejności  i 

czasie  zamknięć  podejmie  Zamawiający  w  uzgodnieniu  z  wykonawcą,  na  podstawie 

przygotowanego przez wykonawcę fazowania robót. Treść odpowiedzi na pytanie 58. także 

nie  pozostawia  wątpliwości,  że  dwie  fazy  zamknięć  linii  kolejowej  nie  trwają  jednocześnie, 

lecz są prowadzone w pewnej kolejności, która to kolejność stanowi przedmiot uzgodnienia 

wykonawcy z Zamawiającym. 

Zamawiający  odniósł  się  do  kwestii  zamknięć  także  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  59,  gdzie 

wprost  odesłał  do  Harmonogramu  Realizacji  Zadania  Zamawiającego:  „Zamawiający  pisze  

w  pkt.  4.2.2.  do  PFU  Wykonawca  zobowiązany  jest  umożliwić  prowadzenie  i  organizację 

ruchu pociągów na warunkach określonych w lr-19 z zapewnieniem prędkości pociągów po 

torze czynnym zgodnie z ld-18 oraz ld-1 w sposób bezpieczny. (...) Przydzielone zamknięcia 

torowe  określone  są  w  załączniku  nr  ....  do  niniejszego  PFU.  Prosimy  o  podanie  numeru  

i  udostępnienie  odpowiedniego  załącznika.  Odpowiedź:  Termin  i  odcinek  są  określone  

w załączniku nr 7 do IDW jako Harmonogram Realizacji Zamawiającego. 

Odwołujący  został  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  sposoby  oferowanego 

skrócenia  Etapu  nr  4.  Z  treści  oferty  i  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  wprost 

wynikało, że Odwołujący planował rozpoczęcie prac z Etapu 4. przed oddaniem Etapu 3., co 

spowodowałoby  całkowite  zamknięcie  linii  kolejowej  na  okres  1  miesiąca.  Byłoby  to 

całkowicie  sprzeczne  z  założeniem  Zamawiającego  ujętym  w  Harmonogramie  Realizacji 

Zadania  Zamawiającego,  jak  i  odpowiedzią  na  pytania  nr  58  i  59.  Tym  samym  decyzja 

Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Prawo zamówień publicznych była słuszna i uzasadniona. 

Decyzji tej nie zmienia nawet kolejny harmonogram, który Odwołujący załączył do odwołania. 

Zmiana  harmonogramu  w  stosunku  do  przedstawionego  w  ofercie  stanowi  niedozwoloną 

zmianę w treści oferty i jako taka nie jest brana przez Zamawiającego pod uwagę. 

W  świetle  powyższego  kwestia  zakresu  robót  składających  się  na  Etap  3.  pozostaje  bez 

znaczenia.  Niezależnie  od  tego,  zgodnie  z  Harmonogramem  Realizacji  Zadania 

Zamawiającego  i  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  wykonawca,  modernizując 

stację  O.  w  Etapie  3.  przy  fazowaniu  robót  musi  założyć  możliwość  wjazdu  na  stację  od 

strony Działdowa – i to wykonuje w ramach Etapu 3. Po zakończeniu Etapu 3. zamykany jest 

odcinek  od  D.  do  semafora  wjazdowego  na  stacji  O.  Dzięki  temu  zapewnienie  komunikacji 

zastępczej  dla  całej  linii  kolejowej  nr  216  nie  jest  konieczne  –  wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego. 

Zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy 

Prawo zamówień publicznych należy zatem uznać za bezpodstawny. 

Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu  również  to,  że  nie  skierował  do  niego  ponownego 

wezwania  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  celu  wyjaśnienia 

rzekomo  niejasnej  części  oferty.  Zarzut  ten  jest  o  tyle  chybiony,  że  po  udzieleniu  przez 

Odwołującego  wyjaśnień  Zamawiający  nie  miał  już  wątpliwości  co  do  niezgodności  oferty 

Odwołującego  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia.  Tym  samym,  wbrew 

twierdzeniom  Odwołującego,  po  uzyskaniu  wyjaśnień  treść  oferty  stała  się  jasna,  stąd  nie 

zaistniała potrzeba dalszego wzywania do wyjaśnień. 

Kierowanie  do  wykonawców  wezwań  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  to  uprawnienie,  a  nie  obowiązek  Zamawiającego.  Zamawiający  może,  ale  nie 

musi korzystać z tego uprawnienia. Jeśli jednak zaniecha żądania wyjaśnień i wskutek tego 

niewłaściwie zinterpretuje treść oferty, może narazić się na odwołanie ze strony wykonawcy. 

Nie  może  jednak  opierać  się  ono  na  zarzucie  nieskorzystania  przez  zamawiającego  ze 

swych  uprawnień,  ale  wyłącznie  na  wykazaniu,  że  ocena  oferty  została  dokonana  

z  naruszeniem  prawa  polegającym  na  niewłaściwej  ocenie  zawartej  w  niej  propozycji, 

którego  można  było  uniknąć,  gdyby  zwrócono  się  o  stosowne  wyjaśnienia  do  wykonawcy. 

Wyjaśnienia  wykonawcy  służą  właściwej  ocenie  oferty  i  mogą  dotyczyć  potwierdzenia 

merytorycznego  jej  zakresu,  niewynikającego  wprost  ze  złożonych  oświadczeń  lub 

dokumentów. 

W przedmiotowej sprawie nie zaistniały przesłanki do ponownego wystąpienia o wyjaśnienia 

treści  oferty,  ponieważ  Zamawiający  uzyskał  żądane  informacje  i  nie  powziął  dalszych 

wątpliwości  co  do  treści  oferty  Odwołującego  –  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego.  Na 

gruncie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może dochodzić do sytuacji, 

w  której  Zamawiający,  dla  którego  treść  oferty  jest  jasna  i  w  sposób  oczywisty  niezgodna  

ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  musi  ponawiać  wezwania.  Byłoby  to  

w  sposób  oczywiste  sprzeczne  z  zasadą  równego  traktowania  wykonawców  i  mogłoby 

zostać  uznane  za  niedozwolone  negocjacje  z  Odwołującym,  a  także  prowadziłoby  do 

przewlekania postępowania. 

Odwołanie o sygn. KIO 1020/17 

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  i  obciążenie  kosztami  postępowania 

odwoławczego Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego 

kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

Wskazał,  że  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych do 

przypisania  ofercie  niezgodności  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

należy uznać za bezzasadny. 

Zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  zaoferował  realizację  zamówienia  na  warunkach 

nieodpowiadających  wymaganiom  określonym  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, a rozbieżność ta wypełnia hipotezę normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo 

zamówień publicznych. 

Norma  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  odnosi  się  do 

merytorycznych  wymagań  zamawiającego,  w  szczególności,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości, 

wymagań  technicznych,  warunków  realizacji,  ceny  i  innych  elementów  istotnych  dla 

wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia  ma  miejsce  w  sytuacji,  gdy  oferta  nie  odpowiada  w  pełni  przedmiotowi 

zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. 

Na  sposób  realizacji  świadczenia  wpływa  to,  co  Zamawiający  zastrzegł  jako  niezbędne 

elementy  tego  świadczenia,  co  ma  swój  wyraz  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (w tym PFU). Zgodnie z pkt 3.3.2 PFU: 

Zatwierdzenie  koncepcji  projektowej  odbywać  się  będzie  zgodnie  z  przepisami 

obowiązującymi u Zamawiającego, w szczególności z proceduro SMS-PW-09. 

Z kolei w pkt 3.3.3 PFU jest zapisane: 

(...)  wnioski  o  wydanie  decyzji  lokalizacyjnej  należy  przygotować  według  „Standardów 

opracowania  wniosku  o  wydanie  decyzji  o  ustaleniu  lokalizacji  linii  kolejowej  lub  inwestycji 

celu  publicznego”  przyjętych  Decyzją  Nr  39/2015  z  12  czerwca  2015  r.  Dokumentem 

związanym zarówno  z procedurą SMS-PW-09 jak i z Decyzją Nr 39/2015 jest na mocy § 3 

pkt  11  SMS-PW-09  oraz  z  §  1  ust.  3  Decyzji,  załącznik  do  uchwały  nr  287/2016  Zarządu 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  5  kwietnia  2016  r.  –  Procedura  uzyskiwania  decyzji 

administracyjnych  związanych  z  procesem  inwestycyjnym,  tj.  decyzji  o  środowiskowych 

uwarunkowaniach  decyzji  lokalizacyjnych  (decyzji  o  ustaleniu  lokalizacji  linii  kolejowej  lub 

decyzji  ustaleniu  lokalizacji  celu  publicznego),  pozwolenia  wodnoprawnego,  zezwolenia  na 

usunięcie  drzew  i  krzewów,  decyzji  o  pozwoleniu  na  budowę,  pozwolenia  na  rozbiórkę, 

zgłoszenia  robót  (brak  sprzeciwu),  zezwolenia  na  czynności  zakazane  w  stosunku  do 

zwierząt,  roślin  i  grzybów  (la-14).  PFU  odsyła  do  Instrukcji  la-14,  zatem  wykonawcy  są 

zobowiązaniu przestrzegać postanowień tego dokumentu przy realizacji zamówień. 

Zgodnie  z  Instrukcją  la-14  Zamawiający  w  związku  z  uzyskiwaniem  decyzji  lokalizacyjnej 

musi przestrzegać następujących terminów: 10 dni roboczych na weryfikację wniosku, 5 dni 

roboczych  na  ponowną  weryfikację  wniosku  po  korektach  wykonawcy  oraz  do  5  dni 

roboczych na akceptację i podpisanie wniosku. Łącznie daje to do 20 dni, które Zamawiający 

może przeznaczyć na czynności weryfikacji i akceptacji wniosku o wydanie ULICP. Do tego 

terminu  należy  doliczyć  także  czas,  jaki  wykonawca  przeznaczy  na  korektę  wniosku  po 

uwagach Zamawiającego – zgodnie z Instrukcją la-14 jest to 10 dni. 

Na  potrzeby  przedmiotowego  Zamówienia  Zamawiający  przewidział,  że  żaden  okres 

przeglądu  nie  przekroczy  21  dni,  licząc  od  dnia,  kiedy  Inżynier  otrzyma  dany  Dokument 

Wykonawcy i powiadomienia Wykonawcy – SubKLAUZULA 5.7. Warunków Kontraktu. 

Założenie  Odwołującego,  że  Zamawiający  przyspieszy  wewnętrzne  procedury  do  tego 

stopnia,  że  zaakceptowany  przez  Zamawiającego  wniosek  zostanie  złożony  w  pierwszym 

tygodniu trwania Kontraktu, jest nierealne i przeczy postanowieniom PFU. 

Wykonawca  narzuca  bowiem  Zamawiającemu  7  dni  na  akceptację  wniosku,  tymczasem 

SubKLAUZULA  5.7  wskazuje,  że  okres  ten  nie  przekroczy  21  dni.  Uprawnieniem 

Zamawiającego  jest  zatem  skrócenie  terminu,  ale  wykonawcy  powinni  w  Harmonogramach 

przewidzieć  terminy  maksymalne.  W  tym  miejscu  można  wskazać  analogię  do  terminu 

wydania  decyzji  przez  organ  administracji  –  wykonawcy  przyjmują  w  ofertach  maksymalny 

termin  65  dni  na  wydanie  decyzji,  co  nie  oznacza,  że  organ  nie  może  wydać  decyzji 

wcześniej.  Zarówno  termin  akceptacji  wniosku  przez  Zamawiającego,  jak  i  termin  wydania 

decyzji przez organ administracji nie podlega bowiem negocjacjom z wykonawcą, lecz zależy 

jedynie  od  wewnętrznych  procedur  tych  podmiotów.  Tym  samym,  Odwołujący  powinien  był 

na  potrzeby  sporządzenia  oferty  przyjąć  termin  21  dni  na  akceptację  wniosku.  Z  powodu 

zmiany tego terminu na 7 dni, oferta Odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych 

warunków zamówienia. 

Odwołujący  przewidział  w  ofercie  krótszy  termin  procedowania  Zamawiającego  także  

w  przypadku  wniosku  na  roboty  budowlane  niewymagające  pozwolenia  na  budowę. 

Odwołujący  przewidział  o  ofercie,  że  Zamawiający  ma  7  dni  na  zatwierdzenie  koncepcji 

projektowej,  co  przeczy  ww.  punktowi  3.3.2  PFU.  Tymczasem  również  w  tym  przypadku 

Zamawiający ma 21 dni na zastosowanie wewnętrznych procedur i zatwierdzenie koncepcji 

projektowej. 

Z  tego  powodu  oferta  przedstawiona  przez  Odwołującego  podlegała  odrzuceniu  jako 

niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Wyczerpujące  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  dla  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego zostało przedstawione w piśmie z 12 maja 2017 r. 

Zamawiający  wymienił  w piśmie, z jakimi postanowieniami PFU jest niezgodny przedłożony 

przez  Odwołującego  harmonogram  prac  projektowych  i  pozyskania  niezbędnych  decyzji 

administracyjnych. Zamawiający podał także, że w związku z niezgodnością harmonogramu 

z  PFU,  oferta  Odwołującego  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych.  Tym  samym,  zarzut  braku  uzasadnienia  dla  czynności 

odrzucenia oferty Odwołującego jest pozbawiony podstaw. 

Zarzut  naruszenia  art.  87  ust.  1  i  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

poprzez  zaniechanie  zwrócenia  się  do  Odwołującego  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących 

treści złożonej oferty jest nietrafny, ponieważ Zamawiający w toku postępowania wystąpił do 

Odwołującego  o  wyjaśnienia  i  Odwołujący  przedstawił  wyjaśnienia.  Choć  wezwanie 

dotyczyło sposobu oferowanego skrócenia Etapów 3. i 4. realizacji przedmiotowego zadania, 

wyjaśnienia  przedstawione  przez  Odwołującego  były  dla  Zamawiającego  wystarczające  do 

stwierdzenia,  że  złożona  oferta  jest  niezgodna  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia.  Dalsze  występowanie  o  wyjaśnienia  byłoby  niezgodne  z  zasadą  równego 

traktowania  wykonawców,  a  także  mogłoby  prowadzić  do  niedozwolonych  zmian  w  treści 

oferty, co byłoby niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Kierowanie  do  wykonawców  wezwań  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  to  uprawnienie,  a  nie  obowiązek  zamawiającego  i  zamawiający  może,  ale  nie 

musi, korzystać z tego uprawnienia. Jeśli jednak zaniecha żądania wyjaśnień i wskutek tego 

niewłaściwie zinterpretuje treść oferty, może narazić się na odwołanie ze strony wykonawcy. 

Nie  może  jednak  opierać  się  ono  na  zarzucie  nieskorzystania  przez  zamawiającego  ze 

swych  uprawnień,  ale  wyłącznie  na  wykazaniu,  że  ocena  oferty  została  dokonana  

z  naruszeniem  prawa  polegającym  na  niewłaściwej  ocenie  zawartej  w  niej  propozycji, 

którego  można  było  uniknąć,  gdyby  zwrócono  się  o  stosowne  wyjaśnienia  do  wykonawcy. 

Wyjaśnienia  wykonawcy  służą  właściwej  ocenie  oferty  i  mogą  dotyczyć  potwierdzenia 

merytorycznego  jej  zakresu,  niewynikającego  wprost  ze  złożonych  oświadczeń  lub 

dokumentów. 

IV Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

a Odwołujący mają interes we wniesieniu swoich odwołań. 

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  Stron  i  Przystępujących,  

w oparciu o stan faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

odwołanie  o  sygn.  KIO  1002/17  zasługuje  na  uwzględnienie,  natomiast  odwołanie  o  sygn. 

KIO 1020/17 nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  wskazuje  przy  tym,  że  stany  faktyczne  obu  spraw,  pomimo  niewątpliwego 

podobieństwa,  nie  są  identyczne,  a  ocena  wyjaśnień  obu  wykonawców  rodzi  odmienne 

skutki prawne. 

Oferta  Odwołującego  N.  S.A.  została  odrzucona  w  oparciu  o  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  jako  niezgodna  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia.  W  uzasadnieniu  odrzucenia  Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  ten  został 

wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  sposobu  oferowanego  skrócenia  Etapu  4. 

realizacji  przedmiotowego  zadania,  w  szczególności  do  przedłożenia  harmonogramu 

realizacji  Etapów.  W  odpowiedzi  złożył  wyjaśnienia,  w  których  poinformował,  iż  w  Fazie  2. 

planuje 

zamknięcie 

toru 

nr 

na 

odcinku 

O. 

– 

D. 

– 

miesięcy,  

a  w  załączonym  do  wyjaśnień  Harmonogramie  Ogólnym  (wstępnym)  przedstawił,  iż 

zamierza  rozpocząć  prace  na  odcinku  od  stacji  D.  do  stacji  O.  (realizacja  Etapu  4.)  przed 

oddaniem  poprzedniego  odcinka  od  stacji  O.  do  stacji  O.  (2)  do  eksploatacji  (Etap  3.),  co 

potwierdza  założenie  przedstawione  w  piśmie  przewodnim.  Przyjęte  założenie  i  udzielone 

wyjaśnienia  są  niezgodne  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  ponieważ 

Zamawiający nie dopuścił możliwości rozpoczęcia Etapu 4. (w tym także zamknięcia toru na 

odcinku  O.  –  D.)  przed  zakończeniem  Etapu  3.,  co  zostało  wyraźnie  określone  w 

SubKLAUZULI  8.13  Warunków  Kontraktu  w  brzmieniu  „(...)  rozpoczynając  po  zakończeniu 

Etapu 3 – oddanie do eksploatacji odcinka D. do stacji O.”. 

Z  treści  udzielonych  przez  Odwołującego  N.  S.A.  wyjaśnień  (harmonogramu  stanowiącego 

załącznik nr 1 – zawartych w nim wykresów oraz dat) wynika rzeczywiście, iż prace w etapie 

3. i 4. nakładają się na siebie, tj. prace w etapie 4. zaczną się miesiąc przed ukończeniem 

etapu 3.  

Tymczasem  z  treści  Subklauzuli  8.13  Warunków  Umowy  wynikają  następujące  okresy 

realizacji poszczególnych etapów: 

Etap 1: 8 miesięcy od Daty Rozpoczęcia (termin stały – nie podlega modyfikacji) – złożenie 

kompletnego  wniosku  o  Pozwolenia  na  Budowę  do  właściwego  organu.  W  przypadku 

składania  więcej  niż  jednego  wniosku  o  Pozwolenie  na  Budowę  jako  zakończenie  Etapu 

uznaje się termin złożenia ostatniego z wniosków, 

Etap  2:  10  miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia  (termin  stały  –  nie  podlega  modyfikacji)  – 

Zaakceptowane  Roboty  o  wartości  nie  mniejszej  niż  10%  Zaakceptowanej  Kwoty 

Kontraktowej, 

Etap 3: do 18 miesięcy od Daty Rozpoczęcia – oddanie do eksploatacji odcinka od stacji O. 

(wraz ze stacją) do stacji O. (2), 

Etap  4:  do  14  miesięcy  rozpoczynając  po  zakończeniu  Etapu  3  –  oddanie  do  eksploatacji 

odcinka od stacji D. do stacji O., 

Etap  5:  4  miesiące  od  zakończenia  Etapu  4  (termin  stały  –  nie  podlega  modyfikacji)  – 

pozostałe  Roboty  wraz  z  dokonaniem  wszelkich  niezbędnych  odbiorów  oraz  uzyskaniem 

wymaganych decyzji i pozwoleń. 

Zdaniem Izby z powyższego opisu wynika, że moment rozpoczęcia etapu 4. należało przyjąć 

dopiero  z  chwilą  zakończenia  etapu  3.  Nawet  jeśli  z  samego  brzmienia  powyższego 

postanowienia można by wysnuć inne konkluzje, to nie budzi wątpliwości, że przygotowany 

przez  Zamawiającego  wzór  harmonogramu  obrazował  to  jednoznacznie.  Jak  podniósł 

Przystępujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia T. S.A. i P. I. 

Sp.  z  o.o.,  Zamawiający  przygotował  nawet  załącznik  do  wykorzystania  przy  użyciu 

komputera, w którym etap 4. automatycznie dostosowywał się do etapu 3. („przesuwał się”).  

Nawet jeśli Odwołujący N. S.A. z tego pliku nie skorzystał, to samo jego istnienie ma istotne 

znaczenie  ze  względu  na  fakt,  że  termin  wykonania  etapu  3.  i  4.  stanowi  kryterium  oceny 

ofert,  zatem  w  tym  zakresie  musi  być  przykładana  szczególna  uwaga  do  sposobu 

sporządzenia  ofert  przez  wykonawców.  Nie  można  więc  zbyt  luźno  interpretować 

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz  wszyscy  wykonawcy muszą 

być  poddani  tym  samym  regułom,  według  których  mogli  poczynić  założenia  do  sposobu 

skrócenia terminu wykonania zamówienia. 

Jednak  owa  możliwość  czy  też,  dokładniej,  brak  możliwości  nałożenia  na  siebie  etapów  3.  

i  4.  nie  ma  tu  zasadniczego  znaczenia  ze  względu  na  to,  że  Odwołujący  N.  S.A.  w  ofercie 

zawarł harmonogram, w którym wskazał, że etap 4. rozpocznie się dopiero po zakończeniu 

etapu 3. Co do tej treści oferty nie ma wątpliwości. 

Wskazany  błąd  wynika  z  harmonogramu  załączonego  do  wyjaśnień.  Harmonogram  ten  

w  zakresie  rozpoczęcia  realizacji  etapu  4.  w  jawny  sposób  odbiega  od  harmonogramu 

przedstawionego w ofercie.  

Zgodnie  z  art.  87  ust.  1 ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  toku  badania  i  oceny  ofert 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert. 

Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących treści złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 (nieistotne dla niniejszej 

sprawy), dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Z  przepisu  tego  wynika,  że  próby  dokonania  jakiejkolwiek  zmiany  treści  oferty  poprzez 

wyjaśnienia  muszą  pozostawać  bezskuteczne  (nie  chodzi  tu  jednak  o  to,  że  same 

wyjaśnienia  są  nieważne,  czyli  zachodzi  nieważność  czynności,  lecz  jej  bezskuteczność  

w danym zakresie – nie wywołuje ona zamierzonego skutku).  

Tym  samym  harmonogram  zawarty  w  wyjaśnieniach  nie  może  zmienić  harmonogramu 

przedstawionego w ofercie. Powoduje to, że Zamawiający – w zależności od tego, jakie ten 

zakres  wyjaśnień  ma  dla  niego  i  dla  samej  oferty  znaczenie  –  albo  musi  ów  harmonogram 

pominąć,  albo  poprosić  o  dalsze  wyjaśnienia  co  do  powyższej  rozbieżności  z  ofertą.  

W odpowiedzi wykonawca musi wskazać albo to, że wyjaśnienia zawierają błąd, albo też, że 

błędne były jego wskazania zawarte w ofercie.  

Co  do  wskazanej  przez  Zamawiającego  niezgodności  z  założeniami  co  do  zamknięć 

torowych,  to  zdaniem  Izby  ani  ze  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  ani  

z  udzielonych  odpowiedzi  nie  wynikają  konkretne  założenia.  Odpowiedzi  na  pytania  nr  59  

i  108  nie  zawierają  żadnych  wskazań  –  odsyłają  jedynie  do  załączników,  istotna  jest  więc 

jedynie treść odpowiedzi nr 58.  

W odpowiedzi na pytanie nr 58 dotyczące wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia,  o  treści  pytania:  Czy  Zamawiający  na  przedmiotowe  zadanie  przewidział 

zamknięcie  torowe  całkowite.  W  sieciowym  harmonogramie  zamknięć  torowych  dla  linii 

kolejowej  nr  216  zostały  uwzględnione  tylko  krótkie  odcinki  do  przebudowy  wiaduktów 

kolejowych. Prosimy o podanie proponowanych przez zamawiającego zamknięć torowych na 

przedmiotowe  zadanie.  Jest  to  konieczne  do  wyboru  odpowiedniej  technologii  robót  

i  sporządzenia  oferty  przetargowej  i  odpowiedzi:  Zamawiający  zakłada  na  czas  robót 

całkowite zamknięcie linii kolejowej w dwóch fazach obejmujących odcinki D. – O. i O. – O. 

(2).  Decyzje  o  kolejności  i  czasie  zamknięć  podejmie  Zamawiający  w  uzgodnieniu  z 

Wykonawcą,  na  podstawie  przygotowanego  przez  Wykonawcę  fazowania  robót 

Zamawiający, 

owszem, 

wskazał, 

ż

e 

planuje 

zamknięcie  

w  dwóch  fazach,  ale  nie  sprecyzował  dokładnie,  jak  te  zamknięcia  będą  przebiegać. 

Przeciwnie, oświadczył wykonawcom, że w obu przypadkach będą one obejmowały O. (bez 

sprecyzowania,  w  którym  miejscu  zamknięcie  nastąpi)  oraz  zostaną  dokonane  w 

uzgodnieniu 

z 

wykonawcą 

i 

w 

taki 

sposób, 

jaki 

będzie 

wynikał  

z  przygotowanego  przez  wykonawcę  fazowania  robót.  Wykonawcy  zatem  mieli  tu  pewną 

dowolność w przygotowywaniu swoich własnych założeń. 

Tym  samym  w  tym  zakresie  Izba  nie  stwierdziła  niezgodności  pomiędzy  założeniami 

Odwołującego  N.  S.A.  a  założeniami  wynikającymi  ze  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

Na marginesie Izba zauważa, że problem, który musi rozwiązać Zamawiający wynika z faktu, 

ż

e  prawidłowym  pod  względem  proceduralnym  działaniem  byłoby  żądanie  przedmiotowych 

informacji  nie  w  ramach  wyjaśnień,  lecz  wraz  z  ofertą.  Wyjaśnienia  co  od  zasady  powinny 

dotyczyć  jedynie  pewnych  niejasnych  lub  nieprecyzyjnych  szczegółów,  a  nie  całego  tak 

istotnego  zagadnienia  jak  skrócenie  terminu  wykonania,  dodatkowo  będącego  kryterium 

oceny ofert.  

Sytuacja,  która  wynika  z  wyjaśnień  udzielonych  przez  Odwołującego  T.  P.  S.A.  jest 

odmienna.  Udzielone  przez  niego  wyjaśnienia  nie  są  bowiem  niezgodne  ze  złożoną  ofertą, 

zatem żadnemu ze złożonych tam oświadczeń nie można przypisać wady bezskuteczności.  

Wynika  z  nich  natomiast,  że  Odwołujący  T.  P.  S.A.  opracowując  założenia  do  sposobu 

skrócenia  terminu  wykonania  zadania  w  etapie  3.  i  4.  przyjął  te  założenia  w  sposób 

niezgodny z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Jak  Izba  ustaliła  podczas  rozprawy,  zakres  sporu  dotyczył  dwóch  kwestii:  rozpoczęcia 

realizacji  etapu  3.  przed  zawarciem  umowy  oraz  skrócenia  21-dniowego  terminu  na 

dokonanie przez Zamawiającego czynności przeglądu. Nie było sporne, że Odwołujący T. P. 

S.A. takie założenia poczynił.  

Niezależnie zatem od tego, czy dokonane przez Odwołującego założenia w ogóle są realne 

(choć  zdaniem  Izby  są  zbyt  optymistyczne,  a  zatwierdzanie  dokumentów  nawet  w  jeden 

dzień musiałoby polegać co najwyżej na „postawieniu pieczątki”, a nie rzeczywistej analizie 

dokumentów), to, co istotniejsze, są one niedopuszczalne ze względów proceduralnych. 

Izba  podziela  stanowisko  Zamawiającego,  że  są  one  niezgodne  z  treścią  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  Jak  wynika  z  cytowanej  Subklauzuli  8.13  Warunków 

Umowy,  Zamawiający  przewidział  początek  realizacji  etapów  „od  Daty  Rozpoczęcia”. 

Zamawiający zastrzegł też sobie 21 dni na dokonanie przeglądu (uzgodnienia dokumentów) 

– Subklauzula 5.7 Warunków Umowy. 

Jest to termin zastrzeżony dwustronnie, tj. poniżej owych 21 dni na korzyść Zamawiającego 

(może  on  pewne  czynności  wykonać  szybciej,  ale  nie  musi),  a  powyżej  owych  21  dni  na 

korzyść  wykonawcy,  gdyż  wykonawca  może  oczekiwać,  że  Zamawiający  nie  będzie 

prowadził tych czynności dłużej niż przez 21 dni.  

Jak wskazano powyżej, fakt, że termin wykonania etapu 3. i 4. stanowi kryterium oceny ofert, 

ma  istotne  znaczenie  dla  oceny  skutków  prawnych  działań  wykonawców  w  zakresie 

skrócenia  tego  terminu.  W  tym  zakresie  Zamawiający  musi  bowiem  zwrócić  szczególną 

uwagę  na  realizację  zasady  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasadę  przejrzystości 

postępowania.  Nie  może  bowiem  dopuścić  do  tego,  by  wykonawcy  przyjmowali  założenia, 

zwłaszcza sprzeczne  z  wynikającymi ze specyfikacji istotnych warunków  zamówienia, które 

doprowadzą  do  tego,  że  ich  sytuacja  będzie  korzystniejsza  niż  pozostałych  wykonawców, 

którzy realizowali postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a oferty staną 

się nieporównywalne. 

Niezależnie  zatem  od  tego,  czy  w  praktyce  wykonawca  będzie  mógł  i  chciał  przystąpić  do 

pewnych  czynności  nawet  przed  zawarciem  umowy,  to  na  potrzeby  badania  ofert,  musi  on 

przyjąć termin od dnia zawarcia umowy. Jak wskazano powyżej, Zamawiający w specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  wskazał  wprost  na  początkowy  dzień  biegu  terminu 

poszczególnych etapów – etap 1., 2. i 3. „Od Daty Rozpoczęcia”.  

Podobnie,  nawet  jeśli  w  praktyce  Zamawiający  dokonywałby  z  wykonawcą  uzgodnień  

w  terminie  krótszym  niż  21  dni,  to  do  celów  przygotowania  oferty  nie  można  było  przyjąć 

terminu krótszego niż zastrzeżony przez Zamawiającego.  

Jak  już  wskazano  powyżej,  wszelkie  zmiany  w  tym  zakresie  powodują,  że  oferta  jest 

nieporównywalna  z  ofertami  innych  wykonawców,  którzy  dostosowali  się  do  założeń 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  nie  może  być  zaakceptowana  jako 

naruszająca równą konkurencję pomiędzy wykonawcami.  

Słuszny  jest  także  podnoszony  podczas  rozprawy  argument,  iż  Odwołujący  T.  P.  S.A.  de 

facto skrócił termin etapu 1., który został określony jako stały i nie podlegający modyfikacji. 

Zamawiający  określił  go  na  8  miesięcy,  a  miał  on  zakończyć  się  złożeniem  kompletnego 

wniosku  o  pozwolenia  na  budowę  do  właściwego  organu,  ewentualnie  ostatniego  z  takich 

wniosków. Wszyscy wykonawcy dla celów przygotowania oferty musieli więc przyjąć, że etap 

ten  będzie  trwał  8  miesięcy,  niezależnie  od  tego,  czy  w  praktyce  udałoby  się  im  złożyć 

wnioski o pozwolenia wcześniej.  

Odwołujący  co  prawda  w  harmonogramie  formalnie  nie  skrócił  tego  etapu  (obejmuje  on  8 

miesięcy),  ale  założył  wykonanie  etapu  3.  w  7  miesięcy.  Etap  3  i  4.  są  etapami 

wykonawczymi,  tj.  etapami  wykonywania  robót  budowlanych.  Ze  swojej  istoty  muszą  więc 

nastąpić po przygotowaniu dokumentacji projektowej, uzyskaniu pozwoleń, decyzji itd. Nawet 

jeśli niektóre prace mogą być wykonywane bez przygotowania dokumentacji oraz jedynie na 

zgłoszenie,  to  wciąż  istnieje  pewien  zakres  robót,  które  owej  dokumentacji,  decyzji  

i  pozwoleń  wymagają.  Należy  też  zauważyć,  że  etap  1.  kończy  się  jedynie  złożeniem 

wniosków,  a  przystąpić  do  wykonywania  prac,  zgodnie  z  prawem,  można  dopiero  po 

otrzymaniu  stosownych  decyzji.  Zatem  etap  3.  w  żadnym  razie  nie  może  zakończyć  się  

w ciągu 7 miesięcy od Daty Rozpoczęcia.   

W  ocenie  Izby  udzielonych  przez  Odwołującego  T.  P.  S.A.,  powyższych  wyjaśnień,  nie 

można  zmienić  kolejnymi  wyjaśnieniami,  gdyż  takie  działanie  stanowiłoby  właśnie 

niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych negocjowanie 

warunków oferty, i to w zakresie objętym kryterium oceny ofert. 

Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  zakresie 

zarzutu  dotyczącego  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Być  może  Odwołujący 

oczekiwałby innego uzasadnienia lub uznał wskazane podstawy odrzucenia i argumenty za 

chybione  lub  niewystarczające  do  dokonania  samego  odrzucenia,  jednak  można  uznać,  że 

wyrażają  one  podstawy  podjęcia  decyzji  Zamawiającego  co  do  odrzucenia  oferty 

Odwołującego. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  

z późn. zm.). 

Przewodniczący:      ……………………..…