Sygn. akt: KIO 102/17
Sygn. akt: KIO 110/17
WYROK
z dnia 6 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 30 i 31 stycznia 2017 r. w W. odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2017 r. przez odwołujących:
I. Konsorcjum firm:
1. T. Sp. z o.o. – (...) W. (Lider Konsorcjum)
2. G.P.S.- (...) M.H. (Członek Konsorcjum) w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO
II.
B. sp. z o.o. (...) Poznań Sygn. akt KIO 110/17
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: P.P.L.K. S.A (..) W.
przy udziale wykonawców:
A. "B." Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: 102/17 po stronie zamawiającego;
Konsorcjum: E.G.P. S.A., "K.I." Sp. z o.o. z siedzibą w W. zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 102/17 po stronie
zamawiającego;
Konsorcjum: M.M. Sp. z o.o., D.T.Ś. S.A. z siedzibą w K. zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 102/17 po stronie
zamawiającego.
B. Konsorcjum: E.G.P. S.A., "K.I." Sp. z o.o. z siedzibą w W. zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 110/17 po stronie
zamawiającego;
M.M. Sp. z o.o., D.T.Ś. S.A. z siedzibą w K. zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: 110/17 po stronie zamawiającego;
Konsorcjum: T. Sp. z o.o., G.P.S. z siedzibą w M. zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 110/17 po stronie zamawiającego.
Orzeka
1. Oddala odwołanie Konsorcjum firm: T. Sp. z o.o. – (...) W. (Lider Konsorcjum) oraz
G.P.S.- (...) M.H. (Członek Konsorcjum) w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO
2. uwzględnia odwołanie B. sp. z o.o. (...) Poznań Sygn. akt KIO 110/17 i nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
dokonania
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert Konsorcjum:
M.M. Sp. z o.o., D.T.Ś. S.A. z siedzibą w K. i Konsorcjum: E.G.P. S.A., "K.I." Sp. z
o.o. z siedzibą w W. po uprzednim ujawnieniu zastrzeżonych części oferty
Konsorcjum: M.M. Sp. z o.o., D.T.Ś. S.A. z siedzibą w K. tj. oświadczenia o
nieujawnianiu na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
wykazu osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia; wykazu osób, którymi będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia; zobowiązania do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia - G.; oświadczenia wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania - w odniesieniu do podmiotów, na zasobach których wykonawca
polega wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a które to podmioty będą brały udział w realizacji części
zamówienia - G.; wykazu wykonanych przez wykonawcę usług w okresie ostatnich 3
lat wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług podanych w
wykazie; zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia - A.I.A. S.A.;
oświadczenia wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia z postępowania - w
odniesieniu do podmiotów, na zasobach których wykonawca polega wykazując
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp, a które to podmioty będą brały udział w realizacji części zamówienia -
A.I.A. S.A.; opinii bankowej; polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej oraz
w stosunku do oferty Konsorcjum E. tj. uzasadnienia zastrzeżenia informacji objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa oraz wykazu osób a także ujawnienia zastrzeżonych
przez Konsorcjum: M.M. Sp. z o.o., D.T.Ś. S.A. z siedzibą w K. oraz Konsorcjum:
E.G.P. S.A., "K.I." Sp. z o.o. z siedzibą w W. wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z
załącznikami. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: T. Sp. z o.o. – (...) W. (Lider
Konsorcjum) oraz G.P.S.- (...) M.H. (Członek Konsorcjum) w sprawie oznaczonej
Sygn. akt KIO 102/17 i
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum
firm: T. Sp. z o.o. – (...) W. (Lider Konsorcjum) oraz G.P.S.- (...) M.H. (Członek
Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania,
3.2 zasądza od Konsorcjum firm: T. Sp. z o.o. – (...) W. (Lider Konsorcjum) oraz
G.P.S.- (...) M.H. (Członek Konsorcjum) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) na rzecz P.P.L.K. S.A (..) W. tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
4. Kosztami postępowania obciąża P.P.L.K. S.A (..) W. w sprawie oznaczonej Sygn. akt
KIO 110/17 i
4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez B. sp. z o.o. (...)
Poznań tytułem wpisu od odwołania,
4.2. zasądza od P.P.L.K. S.A (..) W. kwotę 18.600 zł.00gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz B. sp. z o.o. (...) Poznań tytułem
uiszczonego wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz.831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w W..
Przewodniczący: ……………………
Uzasadnienie
Obydwa odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest:
„Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych w
ramach następujących zadań”:
a) Kontrakt nr 1 - Modernizacja odcinka Jaworzno Szczakowa - Trzebinia (km 1,150 -
0,000 linii nr 134, km 15,810 - 29,110 linii nr 133).
b) Kontrakt nr 2 - Modernizacja odcinka Trzebinia - Krzeszowice (km 29,110 - 46,700
linii nr 133).
c) Kontrakt nr 4 - Sygnalizacja dla obszaru LCS Jaworzno Szczakowa, LCS
Trzebinia (km 6,847 - 0,000 linii nr 134, km 15,810 - 67,636 linii nr 133).
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w ramach większego projektu
„Modernizacja linii kolejowej E 30, odcinek Zabrze - Katowice - Kraków, etap llb”,
znak: 6060/ICZ4/17527/02623/16/P.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 6 kwietnia 2016 roku pod poz. 2016/S 069-120644.
Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.01.2017 roku
zarządzono łączne rozpoznanie odwołań wniesionych w sprawach oznaczonych
Sygn. akt KIO 102/17 i Sygn. akt KIO 110/17.
Sygn. akt KIO 102/16
Odwołujący to: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
1. T. Sp. z o.o. - Lider, (...) W.; na etapie składania ofert G.P. Sp. z o.o. (Lider) (...) W.
2. G.P.S - Partner, (...) M.H. adres do korespondencji: (...) M.;
zwani dalej „Konsorcjum T. Sp. z .o.o.”
Zamawiającym jest P.P.L.K. S.A. Centralne Biuro Zamówień
ul. Targowa 74,03-734 W..
Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie
nadzoru inwestorskiego nad realizację robót budowlanych w ramach następujących zadań:
a)
Kontrakt nr 1 - Modernizacja odcinka Jaworzno Szczakowa - Trzebinia (km 1,150 -
0,000 linii nr 134> km 15,810 - 29,110 linii nr 133);
b)
Kontrakt nr 2- Modernizacja odcinka Trzebinia - Krzeszowice (km 29,110 - 46,700 linii
nr 133);
c)
Kontrakt nr 4- Sygnalizacja dla obszaru LCS Jaworzno Szczakowa, LCS Trzebinia
(km 6,847 - 0,000 linii nr 134, km 15,810 - 67,636 linii nr 133);
w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E 30, odcinek Zabrze - Katowice - Kraków,
etap llb”.
ODWOŁANIE WYKONAWCY
I. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia T. Sp. z o.o. i G.P.S. (dalej
„Konsorcjum T. Sp. z o.o.”) działając na podstawie przepisów art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i
ust. 4 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych (dalej „Ustawa” lub
„PZP”) w postępowaniu o zamówienie publiczne, którego przedmiotem jest: „Pełnienie
nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych w ramach następujących zadań:
a) Kontrakt nr 1 - Modernizacja odcinka Jaworzno Szczakowa - Trzebinia (km 1,150 - 0,000
linii nr 134, km 15,810 - 29,110 linii nr 133); b) Kontrakt nr 2 -Modernizacja odcinka Trzebinia
- Krzeszowice (km 29,110 - 46,700 linii nr 133); c) Kontrakt nr 4 - Sygnalizacja dla obszaru
LCS Jaworzno Szczakowa, LCS Trzebinia (km 6,847 - 0,000 linii nr 134, km 15,810 - 67,636
linii nr 133); w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E 30, odcinek Zabrze - Katowice
- Kraków, etap ll b" wnoszą niniejszym odwołanie od
1. niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MP - Mosty Sp. z o .o. i
D.T.Ś. S.A. (dalej „Konsorcjum M.M.”) jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż oferta ta nie
jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu,
2. niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy, pomimo iż
Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
3. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj.
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
4.niezgodnej z prawem czynności oceny ofert, tj. oceny ofert w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
II.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy - poprzez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zaś dokonania oceny ofert, w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2. naruszenie przepisu 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy - poprzez wykluczenie Odwołującego z
postępowania, pomimo iż Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu;
3. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Ustawy - poprzez wybór oferty Konsorcjum M.M.
jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż oferta Konsorcjum M.M. nie jest ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
4. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Ustawy - poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż oferta Odwołującego jest
ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
III. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert, w tym w
szczególności unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego;
2. nakazanie Zamawiającemu prowadzenia postępowania, w szczególności zaś
dokonania oceny ofert, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert, z udziałem oferty
Odwołującego;
4. nakazanie
Zamawiającemu
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
IV. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu (art. 186 ust 2 Ustawy) Odwołujący żąda od Zamawiającego dokonania
czynności zgodnie z wskazanymi powyżej żądaniami odwołania.
W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną.
Stan faktyczny
Odwołujący w dniu 5 stycznia 2017 roku otrzymał od Zamawiającego pismo „Zawiadomienie
o wyborze oferty najkorzystniejszej". Zamawiający informował w przedmiotowym piśmie, iż
jako oferta najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum M.M., zaś Odwołujący
został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy. Zamawiający
wskazał, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobą na stanowisko Geodety - Zespół stały Kontraktu 1 oraz Geodety -
Zespół stały Kontraktu 2. Zamawiający wskazał, że zwrócił się do Kolejowego Ośrodka
Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w Gdańsku o weryfikację zagadnienia, czy prace
wykazane w opisie doświadczenia obu Geodetów odpowiadają wymaganiom SIWZ.
Zamawiający nie wskazał jednak w Zawiadomieniu ani treści samego zapytania, ani też
treści odpowiedzi. W związku z czym nie jest obecnie możliwe wskazanie w odwołaniu w
opisie stanu faktycznego, jaka właściwie weryfikacja i czego weryfikacja została dokonana
przez Kolejowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w Gdańsku.
Pozostała część uzasadnienia w zakresie stanu faktycznego została zawarta w Załączniku
Nr 1 do odwołania ze względu na fakt że treść oferty Odwołującego w zakresie Wykazu osób
została skutecznie objętą tajemnicą przedsiębiorstwa, zaś uzasadnienie ze swej istoty
odnosi się do tych wyjaśnień.
Pozycja oferty Odwołującego w przypadku dokonania oceny tej oferty.
Odwołujący wskazuje, iż gdyby Zamawiający ocenił ofertę Odwołującego zgodnie z
kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - oferta
Odwołującego otrzymałaby największą ilość punktów spośród wszystkich ofert nie
podlegających odrzuceniu.
Wykonawca Cena w PLN brutto Nadzór na wykonaniem Zadań
Wykonanie badań
na rzecz Zamawiającego
Konsorcjum T.
25% zadania Potrójna ilość badań wskazanych
w pkt. 4.2.5 ppkt 23 OPZ
Konsorcjum M.M. 17 388 578,88 25% zadania
Potrójna ilość badań wskazanych w pkt.
4.2.5 ppkt 23 OPZ
W pozacenowych kryteriach oceny zarówno Odwołujący jak i Konsorcjum M.M. podali takie
same wartości. Z kolei cena oferty Odwołującego jest niższa od ceny oferty Konsorcjum
M.M. o 2. 504. 348,88 złotych brutto.
Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy.
W pierwszej kolejności Odwołujący oświadcza, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu
oraz wykazał spełnienie tych warunków. Obaj specjaliści wskazani do pełnienie funkcji
Geodetów, odpowiednio dla Zespołu stałego Kontraktu 1 jak i dla Zespołu stałego Kontraktu
2 posiadają wiedzę i doświadczenie zgodne z wymaganiami postawionymi przez
Zamawiającego w SIWZ. W szczególności każdy z nich wykonał co najmniej 2 prace
zakończone i przyjęte do zasobu geodezyjnego i kartograficznego, obejmujące opracowanie
materiałów geodezyjnych (w tym numerycznych map do celów projektowych) dla
modernizacji (rozbudowy, przebudowy) lub budowy zelektryfikowanej linii kolejowej.
Pozostała część uzasadnienia została zawarta w Załączniku Nr 1 do odwołania - ze względu
na fakt, że treść oferty Odwołującego w zakresie Wykazu osób została skutecznie objęta
tajemnicą przedsiębiorstwa, zaś uzasadnienie ze swej istoty odnosi się do tych wyjaśnień.
Dopuszczalność odwołania.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1 Ustawy oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
przepisów Ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11) Ustawy i ubiega
się o udzielenie zamówienia. W wyniku rozstrzygnięcia Zamawiającego polegającego na
bezpodstawnym wykluczeniu Odwołującego, a w konsekwencji - zaniechania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej
-Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Gdyby Zamawiający nie
naruszył wskazanych przepisów Ustawy - oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako
oferta najkorzystniejsza.
Odwołujący został poinformowany o czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego w dniu 5
stycznia 2017 roku, a zatem niniejsze odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10 dniowego
terminu przewidzianego w Ustawie.
Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do
wniesienia odwołania oraz uiścił wpis od odwołania - dowody w załączeniu.
Krajowa Izba Odwoławcza w toku rozprawy podjęła decyzję w sprawie
dopuszczalności udostępnienia stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego
treści dokumentacji postępowania odwoławczego, która może zawierać informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie § 23 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań ( j.t. Dz.U. z 2014 roku poz.964 .
Część odtajniona odwołania o następującej treści:
(całość niniejszego załącznika wraz z załącznikami stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.), w związku z czym nie
może ona być ujawniana oraz nie może być udostępniana podmiotom trzecim, w
szczególności Odwołujący wnosi o nie przesyłanie niniejszego Załącznika w trybie art. 185
ust. 1 Ustawy PZP innym wykonawcom).
Niniejszy załącznik zawiera tajemnicę ustawowo chronioną - stąd też Odwołujący wnosi na
podstawie § 8 ust. 3 Ustawy PZP w związku z § 23 Rozporządzenia z dnia 22 marca 2010 r.
Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 48, poz. 280 z późn. zm.) o nieudostępnianie niniejszego pisma stronom i
uczestnikom postępowania.
Jak już wyżej Izba wskazała część utajniona odwołania została udostępniona w trybie w.w. §
23 Rozporządzenia z dnia 22 marca 2010 r. Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań.
Zamawiający zakwestionował wiedzę i doświadczenie osób wskazanych na stanowisko
Geodety:
1.
Pana …………………….. - Zespół stały Kontraktu 1
Pana …………………….. - Zespół stały Kontraktu 2
W obu przypadkach wskazując, że prace wykazane w opisie doświadczenia nie zostały
przyjęte do zasobu geodezyjnego i kartograficznego, co miało zostać potwierdzone przez
Kolejowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w Gdańsku.
Zamawiający rzeczywiście zwrócił się mailem w dniu 15 grudnia 2016 roku do Pana C.D. na
adres [email protected] z pytaniem:
„Wykonawca na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, w treści swojego
wyjaśnienia podał następujące doświadczenie, takie samo dla dwóch osób wskazanych na
stanowiska geodetów:
•Wykonał materiały geodezyjne (w tym numeryczne mapy do celów projektowych) dla
zadania pn. Modernizacja Linii 226 Pruszcz Gd. - Gdańsk Port Północny szlak Pruszcz Gd. –
Gdańsk Olszynka
-
stacja Gdańsk Olszynka
szlak Gdańsk Olszynka - Gdańsk Port Północny
stacja Gdańsk Port Północny
Linie zelektryfikowane, prace zakończone i przyjęte do zasobu geodezyjnego i
kartograficznego
•Wykonał materiały geodezyjne (w tym numeryczne mapy do celów projektowych) dla
zadania pn. Modernizacja Linii 721 Gdańsk Południowy-Motława Most szlak Gdańsk
Południowy - Motława Most (Łącznica Kolejowa) - stacja Gdańsk Port Północny.
Linie zelektryfikowane, prace zakończone i przyjęte do zasobu geodezyjnego i
kartograficznego.
Zgodnie z oświadczeniem wykonawcy powyższe zadania zostały zrealizowane przez firmę
…………………..
Biorąc pod uwagę powyższe proszę o sprawdzenie i podanie w odpowiedzi zwrotnej czy
powyższe doświadczenie osób wskazanych na stanowiska geodetów jest zgodne ze stanem
faktycznym, to znaczy czy prace te zostały zakończone i przyjęte do zasobu geodezyjnego i
kartograficznego oraz obejmowały wykonanie numerycznych map do celów projektowych.
Wykonawca przedstawił następujących geodetów, jako wykonawców prac geodezyjnych:
………………., …………………..."
W odpowiedzi Pan Czesław Doroszkiewicz potwierdził wykonanie prac przez firmę
………………………,, wskazując, że złożyła ona „operaty i mapy", które są w trakcie
weryfikacji.
Zdaniem Odwołującego odpowiedź udzielona przez Kolejowy Ośrodek Dokumentacji
Geodezyjnej i Kartograficznej w Gdańsku dotyczy 2 różnych kwestii - zostały pomylone lub
pomieszane kwestia map da celów projektowych oraz operatów przygotowywanych jako
dokumentacja powykonawcza.
Stan faktyczny wykonywania dokumentacji dla przedmiotowych linii kolejowych przedstawia
się następująco:
1.
Przedmiotowa dokumentacja została wykonana firmę ……………………… z siedzibą
w ………….., na rzecz której dokumentację przygotowali Panowie ………………… i
………………. Obejmowała ona prace dla linii 226 i 721 na różnych odcinkach.
2.
Wskazane przez Odwołującego materiały geodezyjne obejmowały wykonanie map do
celów projektowych - taki był bowiem wymóg SIWZ: opracowanie materiałów geodezyjnych,
w tym map dla celów projektowych.
3.
Przedmiotowe prace przyjęto do zasobu geodezyjnego i kartograficznego. W
KODGIK (Kolejowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w Gdańsku) są one
zarejestrowane pod następującymi numerami DER:
-
stacja Gdańsk Olszynka DER NGd 13-7-6510-755/14
szlak Gdańsk Olszynka - Gdańsk Port Północny DER NGd 13-7-6510-759/14
stacja Gdańsk Port Północny DER NGd 13-7-6510-759/14 i DER:
NGd.13.7.6310.434/15
Odwołujący wskazuje, że sam Zamawiający - znając już w/w numery, pod którymi
odpowiednie dokumenty zostały przyjęte do zasobu geodezyjnego i kartograficznego -
powinien sprawdzić tę informację. Zwłaszcza, że Zamawiający otrzymuje szybko odpowiedzi
od KODGIK, co jest wynikiem tego, że de facto są to instytucje powiązane ze sobą.
Odwołujący przypuszcza, że odpowiedź KODGIK dotycząca braku włączenia do zasobu
wynika z faktu, że firma ……………………… w grudniu 2016 roku złożyła operat z pomiaru
powykonawczego remontu linii 226 (całej), który to operat rzeczywiście nie ani sprawdzony,
ani przyjęty do zasobu. Jednakże te operaty złożone w grudniu 2016 roku dotyczą pomiaru
powykonawczego budowy, której obsługę prowadziła firma …………………, a nie map do
celów projektowych - które zostały wykonane w 2014 roku. Mając powyższe na uwadze
należy uznać, że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Osoby
wskazane na stanowisko Geodety posiadają wiedzę i doświadczenie wskazane w SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Sygn. akt KIO 102/17
Izba ustaliła
Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego zgodnie z
wnioskami stron i uczestników z dokumentacji postępowania zamawiającego oraz dowodów
z dokumentów przedstawionych w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie
Izba ustaliła jak poniżej.
Zawiadomienie od zamawiającego z dnia 5 stycznia 2017 rok o wyborze najkorzystniejszej
ofercie i wykluczeniu odwołującego z postępowania.
Z uwagi na to, że dokument nie został odtajniony na rozprawie a nosi pieczęć „Tajemnica
Przedsiębiorstwa” Izba opisując ustalenia na podstawie tego dokumentu nie będzie
wskazywała na imiona i nazwiska oraz nazwy wykonawców, instytucji, co również uczyniła
powyżej do części tajnej odwołania.
Zamawiający - P.P.L.K. S.A. w W. w dniu 5 stycznia 2017 roku poinformował, że po
dokonaniu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, wybrał jako najkorzystniejszą
ofertę nr 6 złożoną przez konsorcjum firm:
1) M.M. Sp. z o.o. (Lider), (...) i 2) „D.T.Ś." SA, (...) z ceną netto: 14.137. 056,00 PLN ceną
brutto: 17. 388. 578,88 PLN spełniającą wszystkie warunki określone przez Zamawiającego
w ogłoszeniu oraz SIWZ. Jednocześnie poinformował, że odwołujący został wykluczony z
postępowania a jego oferta została odrzucona. Zamawiający w piśmie z dnia 5 stycznia 2017
roku w stosunku do odwołującego przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia
tego Konsorcjum z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Zamawiający przedstawił treść ppkt 8.4.2 IDW (Instrukcji dla Wykonawców), zgodnie z którą
wymagał od Wykonawcy dysponowania osobą na stanowisko Geodeta - 1 osoba (Zespół
stały Kontraktu 1), który winien legitymować się, między innymi, następującym
doświadczeniem:
„wykonał, co najmniej 2 prace, zakończone i przyjęte do zasobu geodezyjnego i
kartograficznego, obejmujące opracowanie materiałów geodezyjnych (w tym numerycznych
map do celów projektowych) dla modernizacji (rozbudowy, przebudowy) lub budowy
zelektryfikowanej linii kolejowej."
Z informacji będących w posiadaniu Zmawiającego wynika, że opracowywanie materiałów
geodezyjnych (dla zadania „Opracowanie dokumentacji projektowej - winno być
„przedprojektowej" - dla prac na liniach kolejowych 31, 32 i 52 na obszarze województwa
(……..) - strona 142 oferty) wchodzących w zakres prac zadania podanego w pozycji
pierwszej opisu doświadczenia Pani (……) wskazanej na stanowisko geodety, nie zostało
jeszcze zakończone, a tym samym nie może być mowy o przyjęciu materiału do zasobu
geodezyjnego i kartograficznego. Jednocześnie przedmiotowe opracowanie dotyczy
niezelektryfikowanej linii kolejowej, co jest niezgodne z wymaganiami Zmawiającego
postawionymi w treści SIWZ. Wykonawca w treści swojej oferty nie podał również
czasookresów realizacji poszczególnych zadań wskazanych w opisie doświadczenia.
W tym stanie rzeczy Zamawiający za pismem nr ICZ4c-0816~CEF-NAD-39/2016 wezwał na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 UPZP do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie lub
uzupełnienia dokumentów.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca w punkcie 8 pisma nr
GET/E30/AF/53/25/16 stwierdził, że „nie zgadza się z opinią Zamawiającego w kwestii braku
ukończenia zadania przedstawionego w pozycji pierwszej opisu doświadczenia. Składając
jednakże wyjaśnienie w dalszej części pisma, podał dwie inne prace, które wykonane zostały
przez osobę wskazaną na stanowisko Geodety.
W tym stanie rzeczy, Zamawiający, wykonując wprost dyspozycję art. 26 ust. 3, za pismem
nr ICZ7c-0816-CEF-NAD-46/2016, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia treści Załącznika nr
4 - potencjał kadrowy, o opis doświadczenia przypisanego enumeratywnie geodecie ujętego
w Zespole Stałym Kontraktu nr 1, które będzie potwierdzało spełnianie przedmiotowych
warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca winien wykazać, że osoba wskazana na
stanowisko Geodety wykonała co najmniej 2 prace, zakończone i przyjęte do zasobu
geodezyjnego i kartograficznego, obejmujące opracowanie materiałów geodezyjnych (w tym
numerycznych map do celów projektowych) dla modernizacji (rozbudowy, przebudowy) lub
budowy zelektryfikowanej linii kolejowej. Z treści zawiadomienia zamawiającego z dnia 5
stycznia 2017 roku wynika, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca
pismem nr GET/E30/AF/7/16 uzupełnił Załącznik nr 4 - potencjał kadrowy podając nową
osobę, Pana ……………… na stanowisko Geodety (Zespół stały Kontraktu 1) wraz z
następującym opisem doświadczenia: Wykonał materiały geodezyjne (w tym numeryczne
mapy do celów projektowych) dla zadania pn. Modernizacja Linii 226 Pruszcz Gd. - Gdańsk
Port Północny szlak Pruszcz Gd. - Gdańsk Olszynka
-stacja Gdańsk Olszynka
- szlak Gdańsk Olszynka - Gdańsk Port Północny
-stacja Gdańsk Port Północny
Linie zelektryfikowane, prace zakończone i przyjęte do zasobu geodezyjnego i
kartograficznego.
Wykonał materiały geodezyjne (w tym numeryczne mapy do celów projektowych) dla
zadania pn. Modernizacja Linii 721 Gdańsk Południowy- Motława Most
szlak Gdańsk Południowy - Motława Most (Łącznica Kolejowa) - stacja Gdańsk Port
Północny. Linie zelektryfikowane, prace zakończone i przyjęte do zasobu
geodezyjnego i kartograficznego."
Zamawiający w trakcie oceny doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Geodety,
zwrócił się o weryfikację przedmiotowego zagadnienia do Kolejowego Ośrodka Dokumentacji
Geodezyjnej i Kartograficznej w Gdańsku. Z informacji przekazanej drogą elektroniczną
przez KODGiK w Gdańsku wynika jednoznacznie, że prace wykazane w opisie
doświadczenia tego geodety nie zostały przyjęte do zasobu geodezyjnego i
kartograficznego. W związku z powyższym, Wykonawca nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobą na stanowisko Geodety (Zespół stały
Kontraktu nr 1) posiadającego doświadczenie w wykonaniu, co najmniej 2 prac,
zakończonych i przyjętych do zasobu geodezyjnego i kartograficznego.
Kolejno Zamawiający w ppkt 8.4.2 IDW wymagał od Wykonawcy dysponowania osobą na
stanowisko Geodeta - 1 osoba (Zespół stały Kontraktu 2), który winien legitymować się,
między innymi, następującym doświadczeniem:
„wykonał, co najmniej 2 prace, zakończone i przyjęte do zasobu geodezyjnego i
kartograficznego, obejmujące opracowanie materiałów geodezyjnych (w tym numerycznych
map do celów projektowych) dla modernizacji (rozbudowy, przebudowy) lub budowy
zelektryfikowanej linii kolejowej."
Z informacji będących w posiadaniu Zmawiającego wynika, że opracowywanie materiałów
geodezyjnych (dla zadania „Opracowanie dokumentacji projektowej - winno być
„przedprojektowej"- dla prac na liniach kolejowych 31, 32 i 52 na obszarze województwa
podlaskiego - strona 143 -144 oferty) wchodzących w zakres prac zadania podanego w
pozycji pierwszej opisu doświadczenia Pana ……….., wskazanego na stanowisko geodety
nie zostało jeszcze zakończone, a tym samym nie może być mowy o przyjęciu materiału do
zasobu geodezyjnego i kartograficznego. Jednocześnie przedmiotowe opracowanie dotyczy
niezelektryfikowanej linii kolejowej, co jest niezgodne z wymaganiami Zmawiającego
postawionymi w treści SIWZ.
Wykonawca w treści swojej oferty nie podał również czasookresów realizacji poszczególnych
zadań wskazanych w opisie doświadczenia.
W tym stanie rzeczy Zamawiający za pismem nr ICZ4C-0816-CEF-NAD-39/2016 wezwał na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 UPZP do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie lub
uzupełnienia dokumentów.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca w punkcie 9 pisma nr
GET/E30/AF/53/25/16 w stwierdził, że „nie zgadza się z opinią Zamawiającego w kwestii
braku ukończenia zadania przedstawionego w pozycji pierwszej opisu doświadczenia.
Składając jednakże wyjaśnienie w dalszej części pisma, podał dwie inne prace, które
wykonane zostały przez osobę wskazaną na stanowisko Geodety.
W tym stanie rzeczy, Zamawiający wykonując wprost dyspozycję art. 26 ust. 3 za pismem nr
ICZ7c-0816-CEF-NAD-46/2016, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia treści Załącznika nr 4
potencjał kadrowy, o opis doświadczenia przypisanego enumeratywnie geodecie ujętego w
Zespole Stałym Kontraktu 2, które będzie potwierdzało spełnianie przedmiotowych
warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca winien wykazać, że osoba wskazana na
stanowisko Geodety wykonała co najmniej 2 prace, zakończone i przyjęte do zasobu
geodezyjnego i kartograficznego, obejmujące opracowanie materiałów geodezyjnych (w tym
numerycznych map do celów projektowych) dla modernizacji (rozbudowy, przebudowy) lub
budowy zelektryfikowanej linii kolejowej.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca pismem nr GET/E30/AF/7/16
uzupełnił Załącznik nr 4 - potencjał kadrowy podając nową osobę, Pana ………………………
na stanowisko Geodety (Zespół stały Kontraktu 2) wraz z następującym opisem
doświadczenia: Wykonał materiały geodezyjne (w tym numeryczne mapy do celów
projektowych) dla zadania pn. Modernizacja Linii 226 Pruszcz Gd. - Gdańsk Port Północny
szlak Pruszcz Gd. - Gdańsk Olszynka
-
stacja Gdańsk Olszynka
szlak Gdańsk Olszynka - Gdańsk Port Północny
stacja Gdańsk Port Północny
Linie zelektryfikowane, prace zakończone i przyjęte do zasobu geodezyjnego i
kartograficznego. Wykonał materiały geodezyjne (w tym numeryczne mapy do celów
projektowych) dla zadania pn. Modernizacja Linii 721 Gdańsk Południowy - Motława Most
szlak Gdańsk Południowy - Motława Most (Łącznica Kolejowa) - stacja Gdańsk Port
Północny Linie zelektryfikowane, prace zakończone i przyjęte do zasobu
geodezyjnego i kartograficznego."
Zamawiający w trakcie oceny doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Geodety,
zwrócił się z prośbą o weryfikację przedmiotowego zagadnienia do Kolejowego Ośrodka
Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w Gdańsku. Z informacji przekazanej drogą
elektroniczną przez KODGIK w Gdańsku wynika jednoznacznie, że prace wykazane w opisie
doświadczenia tego geodety nie zostały przyjęte do zasobu geodezyjnego i
kartograficznego.
W związku z powyższym Zamawiający stwierdza, że Wykonawca nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osoba na stanowisko Geodety (Zespół
stały Kontraktu 2) posiadającego doświadczenie w wykonaniu, co najmniej 2 prac,
zakończonych i przyjętych do zasobu geodezyjnego i kartograficznego.
W świetle powyższego, Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania przetargowego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 UPZP.
Na mocy art. 24 ust. 4 Ustawy ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Opisane okoliczności w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 stycznia
2017 roku oferty znajdują potwierdzenie w dokumentacji postępowania zamawiającego.
Izba oprócz ustaleń na podstawie wskazanych dokumentów w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty uwzględniła następujące okoliczności wynikające z dowodów
przeprowadzonych na rozprawie.
Izba na rozprawie odtajniła na podstawie powyżej przywołanego § 23 Regulaminu
postępowania odpowiedź na odwołanie oraz załączone dowody, na podstawie, których
ustaliła jak poniżej.
Zamawiający pismem z dnia 18 stycznia 2017 roku wystąpił do Wydziału Geodezji i
Regulacji Stanów Prawnych Zamawiającego w związku z wniesionym odwołaniem celem
wyjaśnienia twierdzeń odwołania odnoszących się do wskazanych powyżej linii kolejowych
226 i linii 721w zakresie czy prace geodezyjne zostały wykonane przez wskazanych
geodetów, zostały wykonane i przyjęte do zasobu geodezyjnego i kartograficznego, a zakres
tych prac obejmował wykonanie map do celów projektowych.
Uzyskana odpowiedź z dnia 25.01.2017roku wskazuje na zakończenie i zarejestrowanie
prac ale ze wskazaniem w zgłoszonych operatach innego geodety niż nazwiska wskazane
przez odwołującego w uzupełnionym na wezwanie zamawiającego Wykazie osób.
Z kolei z odpowiedzi na pismo odwołującego z dnia 09.01.2017 roku do firmy wskazanej w
Wykazie osób na rzecz której były wykonywane były prace w związku z pracami wskazanych
dwóch geodetów w uzupełnionym wykazie osób co do wykonania przez nich dokumentacji
projektowej z zakresu robót geodezyjnych i nie przyjęcia jej do zasobów geodezyjnych
wynika jak poniżej. Pismem z dnia 19.01.2017 roku przywoływana firma geodezyjna na rzecz
której wskazani geodeci mieli wykonywać dokumentację projektową z zakresu robót
geodezyjnych potwierdziła, że jako firma geodezyjna wykonywała operaty powykonawcze
dla linii 226 i 721 i dokumentacja została złożona w m-cu 11.2016 roku a jeden ze
wskazanych geodetów w uzupełnionym Wykazie osób opracowywał dane cyfrowe i w wersji
cyfrowej je dostarczał.
Odwołujący równolegle pismem z dnia 09 stycznia 2017 roku wystąpił do Kolejowego
Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w Gdańsku z pytaniem czy dla zadań
modernizacji linii 226 i linii 721 przyjęto do zasobu geodezyjnego i kartograficznego prace
materiałów geodezyjnych w tym numerycznych map do projektowania. Z odpowiedzi
uzyskanej od wyżej wymienionej Instytucji z dnia 11.01.2017 roku wynika, że prace zostały
zgłoszone w roku 2014 a operaty przyjęte do zasobu w roku 2015 przy czym wykonawcą
była wskazywana w uzupełnionym Wykazie osób firma geodezyjna.
Z przedłożonej na rozprawie korespondencji mailowej z dokumentacji postępowania
przekazanej przez zamawiającego do akt sprawy z m-ca grudnia 2016 roku (15; 22; 29
grudnia 2016 roku) między zamawiającym a ośrodkiem dokumentacji geodezyjno –
kartograficznej zamawiającego wynika, że operaty i mapy złożyła firma wymieniona w
uzupełnionym Wykazie osób a przegląd operatów nie wykazał wymienionych nazwisk przez
odwołującego oraz operaty i mapy nie zostały jeszcze włączone do zasobu co nastąpi po
pozytywnej weryfikacji lub ewentualnych poprawkach.
Izba na posiedzeniu w toku postępowania odwoławczego ustaliła, na podstawie wpisu z KRS
na dzień 20.01.2017 roku, że G.P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą (...)
W. została przejęta przez inną spółkę. Z wypisu KRS wynika, że Uchwałą NZW z dnia
03.06.2016 roku zaprotokółowaną przez Notariusza, w przedmiocie połączenia spółki pod
firmą T. sp. z o.o. z siedzibą w W. , jako spółki przejmującej, ze spółką pod firmą G.P. Sp. z
o.o. z siedzibą w W., jako spółki przejmowanej poprzez przejęcie całego majątku spółki G.P.
Sp. z o.o. z siedzibą w W., na warunkach opisanych w planie połączenia z dnia 12.04.2016
roku. Na wezwanie Izby odwołujący przedłożył zawiadomienie zamawiającego z dnia
27.07.2016 roku o połączeniu spółek, uchwałę NZW Rep.6343/2016 podjętą na podstawie
art.491§1, art.492 § 1 pkt 1 oraz art.506 §1 i 4 kodeksu spółek handlowych, „Umowę spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością” oraz odpis z KRS z 22.07.2016 roku spółki T. Sp. z o.o. z
adnotacją o przejęciu innej spółki przez połączenie w trybie art.492 § 1 pkt 1 ksh (łączenie
przez przejęcie) t.j. przez przeniesienie całego majątku spółki przejmowanej na spółkę
przejmującą w zamian za udziały w podwyższonym kapitale, które spółka przejmująca wyda
wspólnikom spółki przejmowanej. W rubryce dane podmiotu, którego majątek jest
przejmowany wskazano G.P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Z przywołaniem art.493 § 5 wykreślenie z rejestru spółki przejmowanej następuje z urzędu
nie wcześniej niż po zarejestrowaniu podwyższenia kapitału zakładowego spółki
przejmującej co nastąpiło (wypis z KRS z dnia 22.07.2016 r. TPS Sp. z o.o.).
W związku z powyższym brak wykreślenia G.P. sp. z o.o. na dzień rozprawy czy też
zawiadomienia zamawiającego przez odwołującego o przejęciu spółki nie przedłuża bytu
prawnego przejętej spółki to jest G.P. Sp. z o.o. Wobec powyższego spółka T. Sp. z o.o.
skutecznie wstąpiła do postępowania przed zamawiającym w miejsce przejętej spółki G.P.
sp. z o.o.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w niebudzący wątpliwości dla wykonawców sposób określił wymagania w
zakresie doświadczenia zawodowego dla geodetów pracujących w stałych zespołach nr 1 i
nr 2. Każdy z geodetów miał się wykazać doświadczeniem na dwóch co najmniej zadaniach
związanych z modernizacją linii kolejowych zelektryfikowanych. Żadna ze stron nie
kwestionowała okoliczności, że podstawą do przyjęcia, że geodeta wykonał operaty oraz
mapy jest ich przyjęcie do właściwych zasobów geodezyjnych w tym przypadku branżowych
zasobów kolejowych a co wynikało z cytowanego powyżej postanowienia SIWZ. W związku
z tym oczywistym było, że zamawiający chcąc mieć pewność i jednocześnie obowiązek
sprawdzenia doświadczenia przedstawionego w Wykazie osób zwracał się do dysponentów
zasobów geodezyjno kartograficznych celem potwierdzenia prawdziwości złożonych w
oświadczeń. Odwołujący był dwukrotnie wzywany do uzupełnienia Wykazu osób, ponieważ
w pierwotnym Wykazie przedstawił geodetów z doświadczeniem w województwie podlaskim,
które po sprawdzeniu okazało się, że nie zostało zakończone jak również nie dotyczyło linii
kolejowych zelektryfikowanych oraz nie podano okresów zdobywania doświadczenia.
Odwołujący odpowiadając na wezwanie zaprzeczył ustaleniom zamawiającego ale
jednocześnie przedstawił doświadczenie dwóch kolejnych geodetów, którzy każdy z nich
miał takie zbieżne doświadczenie to jest na dwóch liniach 226 i 721 na obszarze gdańskim.
W związku z tym zamawiający wezwał do uzupełnienia Wykazu osób co też odwołujący
uczynił składając nowy Wykaz osób z nazwiskami geodetów, którzy wykonywali pracę na
liniach 226 i 721 na rzecz firmy geodezyjnej z Gdańska działającej na zlecenie
zamawiającego. Zamawiający wystąpił do branżowego zasobu geodezyjno- kartograficznego
celem potwierdzenia, że wskazani geodeci sporządzali dokumentację przy modernizacji linii
kolejowych, która została przyjęta do kolejowych zasobów geodezyjnych. W miesiącu
grudniu 2016 roku zamawiający drogą mailową wystąpił o potwierdzenie, że operaty i mapy
zostały włączone do zasobów geodezyjnych i zostały wykonane przez geodetów
wymienionych w uzupełnionym wykazie osób. Zamawiający uzyskał negatywną odpowiedź
co do przyjęcia do zasobów operatów i map jak również co do osób wskazanych w wykazie
osób. W tym stanie rzeczy zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego z
postępowania a w konsekwencji o odrzuceniu jego oferty. Odwołujący z kolei składając
odwołanie wykazywał, że dokumentacja została zweryfikowana i przekazana do zasobów
geodezyjnych kolejowych oraz, że wymienieni geodeci w Wykazie osób ją wykonywali. Z
udzielonych odwołującemu odpowiedzi zarówno przez zasób geodezyjny jak i firmę
geodezyjną na rzecz której geodeci mieli wykonywać pracę na liniach 226 i 721 wynika, że
prace zostały przyjęte ale wykonywanie tych prac nie było udziałem wskazanych w Wykazie
geodetów a udziałem przedstawiciela gdańskiej firmy geodezyjnej. Przy czym tylko jeden z
ujętych w wykazie geodetów uczestniczył w pracach polegających na „opracowywaniu
danych cyfrowych i dostarczania wersji cyfrowej’ co w zakresie wymaganego doświadczenia
nie odpowiada wymogowi SIWZ („wykonał, co najmniej 2 prace, zakończone i przyjęte do
zasobu geodezyjnego i kartograficznego, obejmujące opracowanie materiałów geodezyjnych
(w tym numerycznych map do celów projektowych) dla modernizacji (rozbudowy,
przebudowy) lub budowy zelektryfikowanej linii kolejowej.")
Potwierdzające informacje z poprzednio uzyskanymi informacjami uzyskał zamawiający już
po wniesieniu odwołania, które przedstawił w odpowiedzi na odwołanie, w wersji pisemnej
odpowiedzi, z której wynikało zakończenie prac. Niemniej jednak na dokumentacji i
operatach, przyjętych do zasobów geodezyjnych, nie byli wymienieni działający na zlecenie
firmy geodezyjnej z Gdańska geodeci tylko przedstawiciel firmy zlecającej prace geodetom
wymienionym przez odwołującego w uzupełnionym Wykazie osób.
W związku z powyższym odwołujący nie wykazał wymienionego doświadczenia
zawodowego geodetów w uzupełnionym Wykazie osób na liniach 226 i 721 z rejonu
gdańskiego.
W związku z powyższym decyzja zamawiającego o nie uwzględnieniu doświadczenia jest
prawidłowa, ponieważ okoliczność wykonania dokumentacji geodezyjnej na linii 226 i 721
należy do innej osoby (przedstawiciela działającego w imieniu gdańskiej firmy geodezyjnej)
niż osoby wskazane w Wykazie odwołującego.
W tym stanie rzeczy zarzuty odwołania nie zasługuję na uwzględnienie, ponieważ
odwołujący nie wykazał naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy w tym art.
24 ust.2 pkt 4 ustawy o niespełnieniu warunku udziału w postępowaniu a był dwukrotnie
wzywany w trybie art.26 ust.3 ustawy do jego uzupełnienia.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 ze zm.) zaliczając
uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając kwotę 3.600,00 od odwołującego na rzecz zamawiającego tytułem
wynagrodzenia jego pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 110/17
Odwołanie wniesiono w dniu 16 stycznia 2017 r. za wpływem bezpośrednim
I. Działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą" lub „Pzp”, w imieniu
wykonawcy B. sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, dalej „Odwołujący” lub „B.”, wniesiono
odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego - P.P.L.K. S.A., dalej:
„Zamawiający”, w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych w ramach następujących zadań: a)
Kontrakt nr 1 - Modernizacja odcinka Jaworzno Szczakowa - Trzebinia (km 1,150 - 0,000 linii
nr 134, km 15,810 - 29,110 linii nr 133). b) Kontrakt nr 2 - Modernizacja odcinka Trzebinia -
Krzeszowice (km 29,110 - 46,700 linii nr 133). c) Kontrakt nr 4 - Sygnalizacja dla obszaru
LCS Jaworzno Szczakowa, LCS Trzebinia (km 6,847 - 0,000 linii nr 134, km 15,810 - 67,636
linii nr 133); W ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E 30, odcinek Zabrze - Katowice
- Kraków, etap llb”, znak: 6060/ICZ4/17527/02623/16/P,
II.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 8 kwietnia 2016 r., pod numerem 2016/S 069-
120644.
III.
ZARZUTY
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1.
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonych
wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia tj.: M.M. sp. z o.o. z siedzibą w K. (Lider
konsorcjum) i „D.T.Ś.” S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej zwani łącznie: „Konsorcjum
M.M.”) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj.: E.G.P. S.A.
z siedzibą w W. (Lider konsorcjum) i „K.I.” sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej zwani
łącznie: „Konsorcjum E.”), mimo iż oferty złożone przez tych wykonawców zawierają cenę
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy Konsorcjum M.M. i
Konsorcjum E. nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3
Pzp;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.),
dalej „uznfc”, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum M.M. i
Konsorcjum E., mimo, iż ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia;
3.
art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia całości ofert Konsorcjum M.M. i
Konsorcjum E. oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy w/w wykonawcami, a
Zamawiającym po dniu otwarcia ofert, mimo iż zastrzeżone informacje nie spełniają
przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawcy - Konsorcjum M.M. i
Konsorcjum E. - nie wykazali zasadności dokonanego zastrzeżenia;
4.
art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum M.M. do uzupełnienia pełnomocnictwa dalszego udzielonego przez Lidera
konsorcjum dla osoby, która podpisała ofertę pomimo, że zostało ono udzielone przed datą
podpisania pełnomocnictwa dla Lidera Konsorcjum;
5.
art. 26 ust. 3 Pzp i ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum E. do złożenia
wyjaśnień w zakresie wskazanej w wykazie usług wartości zamówienia, ewentualnie
zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług potwierdzającego spełnienia warunków
udziału w postępowaniu;
6.art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
(w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy tj. Konsorcjum M.M., a
także inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia niniejszego Odwołania.
IV.
ŻĄ
DANIA
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert;
ujawnienia zastrzeżonych części oferty:
a)
Konsorcjum M.M. tj. oświadczenia o nieujawnianiu na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp o
nieujawnianiu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; wykazu osób, którymi dysponuje wykonawca i które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia; wykazu osób, którymi będzie dysponował
wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia; zobowiązania do oddania
do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia - G.; oświadczenia wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania - w odniesieniu do podmiotów, na zasobach których wykonawca polega
wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp, a które to podmioty będą brały udział w realizacji części zamówienia - G.;
wykazu wykonanych przez wykonawcę usług w okresie ostatnich 3 lat wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie usług podanych w wykazie; zobowiązania do oddania
do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia - A.I.A. S.A.; oświadczenia wykonawcy o braku podstaw do
wykluczenia z postępowania - w odniesieniu do podmiotów, na zasobach których
wykonawca polega wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a które to podmioty będą brały udział w realizacji części
zamówienia - A.I.A. S.A.; opinii bankowej; polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej;
b)
Konsorcjum E. tj. uzasadnienia zastrzeżenia informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa oraz wykazu osób,
w zakresie, w jakim nie spełniają przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa;
ujawnienia zastrzeżonych przez Konsorcjum M.M. oraz Konsorcjum E. wyjaśnień
rażąco niskiej ceny wraz z ewentualnymi załącznikami oraz pozostałej korespondencji
prowadzonej pomiędzy w/w wykonawcami, a Zamawiającym po dniu otwarcia ofert - w
zakresie, w jakim nie spełniają przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa;
5.
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum M.M.;
ewentualnie wezwania Konsorcjum M.M. do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby, która
podpisała ofertę, a w przypadku jego nieuzupełnienia odrzucenia oferty z uwagi na jej
podpisanie przez osobę nieuprawnioną oraz z uwagi na rażąco niską, a w przypadku
uzupełnienia odpowiedniego pełnomocnictwa odrzucenie oferty Konsorcjum M.M. z uwagi na
rażąco niską cenę;
6.
odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum E.;
ewentualnie wezwanie Konsorcjum E. do złożenia wyjaśnień w zakresie wartości
zamówienia wskazanej w wykazie usług lub uzupełnienia wykazu usług, a w przypadku
niełożenia wyjaśnień lub nieuzupełnienia wykazu wykluczenie Konsorcjum E. na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, z kolei w
przypadku złożenia odpowiednich wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu odrzucenie oferty
Konsorcjum E. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp;
7.
dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
V.
ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH
Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu
5 stycznia 2017 r. W tym dniu w załączeniu do korespondencji e-mail Odwołujący, otrzymał
Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, z którego wynika, że za
najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Konsorcjum M.M.. Dzień 15 stycznia
przypadał w niedzielę. Zgodnie z art. 14 Pzp w zw. z art. 115 Kodeksu cywilnego, jeżeli
koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od
pracy, termin upływa dnia następnego. Odwołanie zostaje, zatem wniesione z zachowaniem
terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp.
2.
Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający
otrzymał kopię odwołania.
VI.
INTERES ORAZ SZKODA
Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż jest wykonawcą, który
złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, a zgodnie z przedstawionym przez
Zamawiającego w Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej zestawieniem ofert,
oferta złożona przez Odwołującego plasuje się na 3 pozycji w rankingu ofert. Odwołujący
posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku zaniechania przez Zamawiającego
odrzucenia oferty Konsorcjum M.M. oraz oferty Konsorcjum E., Odwołujący utracił możliwość
uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Nie może, zatem budzić wątpliwości, że objęte
odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez
Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia.
Ponadto, zaniechanie ujawnienia całej treści złożonych przez Konsorcjum M.M. oraz
Konsorcjum E. ofert oraz treści udzielonych przez nich wyjaśnień rażąco niskiej ceny
utrudnia Odwołującemu ocenę prawidłowości późniejszych czynności Zamawiającego, w
szczególności - czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Pozbawienie Odwołującego
możliwości zapoznania się z ofertami konkurencji naraża go zatem na szkodę poprzez
pozbawienie możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Skuteczność wykazania
interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, we wniesieniu odwołania w powyższych
okolicznościach, potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w wyroku z dnia 26 stycznia
2012 r, sygn. KIO 100/12.
UZASADNIENIE
I.
Do postępowania mają zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji,
która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
II.
W zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa.
W załączeniu do pisma z dnia 10 stycznia 2017 r. Zamawiający, w odpowiedzi na
wniosek Odwołującego, przesłał Odwołującemu scany części jawnej ofert oraz wadium
złożonych przez Konsorcjum M.M. oraz Konsorcjum E.. W ramach udostępnionej przez
Zamawiającego dokumentacji Odwołującemu przekazane zostały również: kopia wezwanie
skierowanego do Konsorcjum M.M. w dniu 28 października 2016 r. w trybie art. 26 ust. 3 i 4
Pzp, kopia wezwanie skierowanego do Konsorcjum M.M. w dniu 28 października 2016 r. w
trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, kopia wezwanie skierowanego do Konsorcjum M.M. w dniu 11
sierpnia 2016 r. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oraz kopia wezwanie skierowanego do
Konsorcjum E. w dniu 11 sierpnia 2016 r. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Przy czym,
Odwołującemu zostały jedynie przekazane treści wezwań skierowanych przez
Zamawiającego, bez treści udzielonych przez w/w wykonawców odpowiedzi na wezwania.
2.
Odwołujący kwestionuje zasadność zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie
Konsorcjum M.M. i Konsorcjum E. oraz w korespondencji prowadzonej pomiędzy
Zamawiającym, a tymi wykonawcami po dniu otwarcia ofert, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
3.
Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi
wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym przesłanki umożliwiające jego
zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 Pzp,
wykonawca chcący zastrzec jawności zawartych w ofercie informacji stanowiących dla niego
tajemnicę przedsiębiorstwa, zobowiązany jest zastrzec, nie później niż w terminie składania
ofert, że nie mogą być one udostępniane i wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnice przedsiębiorstwa. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
konieczne jest zatem nie tylko wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki
uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, ale również -
prawidłowe wykazanie tego faktu nie później niż w dniu składania ofert. Brak złożenia w
ofercie uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia
skutkować musi odtajnieniem przedmiotowych informacji. Obowiązek zbadania
prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym,
który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego
przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez
wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
4.
W myśl art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki:
a.
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
b.
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
c.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu
uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na
rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Utrzymanie przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia, stanowi rażące
naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-3 Pzp, ale również zasady równego traktowania
wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji.
6.
Jako szczególny przypadek takiego działania, zmierzającego przede wszystkim do
utrudnienia innym wykonawcom skorzystania z przysługujących im środków ochrony prawnej
wobec czynności Zamawiającego, jest utajnienie samego uzasadnienia czy też wyjaśnień
dołączonych do oferty w celu wykazania zasadności dokonanego zastrzeżenia, mimo iż one
same nie zawierają lub zawierają w stopniu znikomym, jakiekolwiek informacje, które
mogłyby zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
a.
Zważywszy, iż takie uzasadnienie dotyczące informacji zastrzeżonych w
przedmiotowym postępowaniu zupełnie lub też w znikomym stopniu ujawnia jakiekolwiek
informacje ujawnione w zastrzeżonej części dokumentacji, nie sposób uznać za zasadne
zaniechania ich ujawnienia. Zwłaszcza, że w wielu przypadkach przedkładane przez
wykonawców wraz z ofertą wyjaśnienia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowią
wywody dotyczące interpretacji przepisu art. 11 ust. 4 uznk, poparte przeglądem stanowisk
doktryny i orzecznictwa.
b.
Zważyć należy, iż w sytuacji, w której wykonawca zastrzega jawność całej treści
przedmiotowego uzasadnienia, konieczne jest również wykazanie, iż cała ich treść również
spełnia wszystkie z przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 uznk. Nie jest bowiem możliwe
całościowe, ogólne zastrzeżenie całości dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, tylko
ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem
wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Utajnieniu mogą podlegać jedynie
konkretne informacje - słowa/wyrażenia - które spełniają wszystkie warunki wymagane dla
zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp.
c.
W związku z powyższym, Odwołujący wskazuje na nieprawidłowość podtrzymania
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do uzasadnienia zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zawartych w ofercie Konsorcjum M.M. oraz
Konsorcjum E..
d.
Przy czym, brak dołączenia do oferty jakiegokolwiek uzasadnienia dla zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa lub też dołączenie uzasadnienia niewykazującego
zaistnienia wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk, powinien skutkować ujawnieniem
przedmiotowych informacji, ze względu na niedopełnienie przesłanek z art. 8 ust. 3 Pzp, jak
również - wobec zaniechania podjęcia przez przedsiębiorcę koniecznych kroków w celu
zachowania poufności przedmiotowych informacji.
7.
Uzasadniając zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca
powinien w stosunku do każdej z tych informacji wskazać i udowodnić, iż spełniają przesłanki
z art. 11 ust. 4 uznk. Nie jest wystarczające przy tym jedynie twierdzenie wykonawcy, iż
informacja takie przestanki spełnia, ale konieczne jest tego konkretne wykazanie, w
odniesieniu nie tylko do rodzaju zastrzeżonych informacji, ale do konkretnych danych
podlegających zastrzeżeniu przez wykonawcę.
8.
Niezależnie od kwestionowania przez Odwołującego skuteczności wykazania
zasadności dokonanego zastrzeżenia, Odwołujący wskazuje, iż zastrzeżenie jawności nie
może być skuteczne w zakresie w jakim obejmuje:
a.
informacje wskazywane w wykazie wykonanych przez wykonawcę usług oraz
dokumentach potwierdzających ich należyte wykonanie, a dotyczące zamówień
realizowanych na rzecz podmiotów publicznych lub innych, zobowiązanych do stosowania
ustawy o dostępie do informacji publicznej. Takie informacje, jako podlegające udostępnieniu
na wniosek jakiegokolwiek podmiotu, nie posiadają przymiotu poufności i nie mogą stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zasada ta dotyczy jakichkolwiek umów zawieranych z
podmiotami zobowiązanymi do stosowania wyżej wskazanej ustawy, a więc nie tylko tych,
podlegających regulacjom Prawa zamówień publicznych. Wykonawca dokonujący
zastrzeżenia jawności informacji związanych z tego rodzaju zamówieniami, nie ma zatem
możliwości obiektywnego wykazania zaistnienia w stosunku do nich wszystkich przesłanek
określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Poza tym,
przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa nie spełniają również automatycznie
zamówienia wykonywane dla podmiotów prywatnych, gdyż w stosunku do takich usług,
również konieczne jest wykazanie zasadności uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, co
zostało potwierdzone m.in. w wyroku KIO z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. KIO 594/14.
b.
informacje zawarte w wykazie osób - w zakresie wykazu osób, do informacji nie
podlegających zastrzeżeniu mogą należeć w szczególności informacje dotyczące kwalifikacji
i doświadczenia osób (wymóg zawarty
w specyfikacji), zajmowanych przez nich stanowisk i ilości „zaoferowanych” osób na
poszczególne stanowiska. Każdorazowo badaniu powinna też podlegać zasadność
zastrzeżenia imion i nazwisk, jak również podstaw dysponowania daną osobą, bowiem mogą
występować okoliczności, w których fakt dysponowania daną osobą przez wykonawcę został
ujawniony do publicznej wiadomości (a zatem nie spełnia ustawowych przesłanek uznania
za tajemnicę przedsiębiorstwa), np. w sytuacji wskazania wykazu osób w jawnych umowach
o zamówienie publiczne zawartych przez danego wykonawcę;
c.
informacje o sytuacji ekonomicznej i finansowej - opinia bankowa i polisa
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej - które stanowią wyłącznie potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu i nie ujawniają informacji posiadających istotną
wartość gospodarczą, których ujawnienie może narażać wykonawcę na poniesienie szkody;
d.
informacje zawarte w oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia - w odniesieniu
do podmiotów, na zasobach których wykonawca polega wykazując spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a które to podmioty
będą brały udział w realizacji części zamówienia oraz informacje zawarte w zobowiązaniach
do udostępnienia zasobów, gdyż brak podstaw dla uznania ich wartości gospodarczej, a
Konsorcjum M.M. wskazując na str. 5 oferty dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
wskazało kogo przedmiotowe dokumenty dotyczą tj. G. oraz A.I.A. S.A., a zatem de facto
ujawniło zastrzeżone informacje. Korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego nie jest
okolicznością wyróżniającą wykonawcę, która może stanowić o jego przewadze nad innymi
wykonawcami. Okoliczność ta ma charakter neutralny, gdyż każdy z wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia pozostaje w relacjach handlowych z innymi
podmiotami. Uzasadnienia objęcia tych informacji ochroną nie może również stanowić fakt,
ż
e wykonawca został zobowiązany do objęcia tych informacji ochroną, jako tajemnica przez
podmioty udostępniające zasoby. Klauzule o zachowaniu poufności nie mogą być
przyjmowane automatycznie, musi istnieć jakiś powód ich zastosowania i musi zostać on
wykazany przez wykonawcę, który się na nie powołuje. Przyjęcie ich za uzasadnione bez
dogłębnej krytycznej analizy powoduje, że stają się one nieuzasadnionym pretekstem do
nieudostępnienia zastrzeżonych informacji.
e.
informacje nie zastrzeżone skutecznie, jako tajemnica przedsiębiorstwa w toku
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w innych postępowaniach, w tym w tych
poprzednio prowadzonych przez Zamawiającego. Nawet jednorazowe udostępnienie danej
informacji w innym postępowaniu powoduje, że staje się ona dostępna dla innych
podmiotów, a zatem nie spełnia jednej z przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 uznk.
Należy mieć to szczególnie na uwadze, np. w przypadku zamówień realizowanych dla
podmiotów prywatnych oraz dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej (polisa OC, informacja z banku), które mogły zostać
udostępnione przez wykonawcę w innym postępowaniu;
f.
informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami - brak
jest podstaw do objęcia ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa wszystkich informacji
zawartych w tego typu wyjaśnieniach. Zwłaszcza w zakresie, w którym dotyczą one kwestii
ogólnych, takich jak np. porównanie cen złożonych oferty, odniesienie do treści wezwania
czy też stanowią przytoczenie stanowisk doktryny i orzecznictwa. Nie sposób również uznać
za zasadne zastrzeżenia informacji o charakterze uniwersalnym - właściwym wszystkim
podmiotom działającym na określonym rynku;
g.
informacje zawarte w korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym, a
wykonawcami po dniu otwarcia ofert, gdyż dotyczą one informacji, które jak wykazano
powyżej nie powinny zostać objęte ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa.
9. Zamawiający uznając skuteczność zastrzeżenia przez Konsorcjum M.M. oraz Konsorcjum
E. jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zastrzeżonych w ofertach złożonych przez tych
wykonawców oraz w przedstawionych przez niech wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sposób
rażący naruszył przepisy regulujące prowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego. Informacje zastrzeżone przez Konsorcjum M.M. oraz Konsorcjum E. nie mogą
zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa art. 11 ust. 4 uznk. W związku z tym,
zaniechanie przez Zamawiającego udostępnienia Odwołującemu treści zastrzeżonych przez
tych wykonawców informacji stanowi naruszenie art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 11 ust. 4 uznk.
III.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny.
Odwołujący znajduje się w specyficznej sytuacji procesowej, gdyż charakter
postawianego przez niego zarzutu rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Konsorcjum M.M.
oraz Konsorcjum E. oraz fakt, że jak już wyżej wskazywano nie zostały mu udostępnione
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez w/w wykonawców, powodują że
Odwołujący zmuszony był podnieść przedmiotowy zarzut w oparciu o stan faktyczny, co do
którego nie ma pełnej wiedzy (nie jest mu znana treść udzielonych przez Konsorcjum M.M.
oraz Konsorcjum E. wyjaśnień).
2.
W przedmiotowej sprawie, Zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, zobowiązany
był do wezwania wykonawcy Konsorcjum M.M. oraz Konsorcjum E. do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, gdyż ceny złożonych przez tych wykonawców ofert były istotnie niższe
niż wartość zamówienia i średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert. Różnica tych
wartości znacznie przekroczyła 30%. Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia 50 662 953,71 zł brutto, podczas gdy ceny zaoferowane przez w/w
wykonawców wynosiły odpowiednio:
a.
Konsorcjum M.M. - 17 388 578,88 zł brutto (cena wskazana w formularzu ofertowym),
co stanowi jedynie 34% kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;
W ofercie M.M. występuje omyłka rachunkowa i cena tej oferty jest niższa - wynosi 17 384
894,78 zł brutto.
Wynagrodzenie stałe netto w Okresie wydłużonym wpisane w Tabeli 5 załącznika A do
Formularza Ofertowego wylicza się wg. wzoru p*n*40%W, gdzie:
p - jest wyrażonym ułamkowo stosunkiem okresu wydłużonego do okresu podstawowego (z
danych z Tab. 1, kolumna 3/2). Zgodnie z pytaniem nr 111 i odpowiedzią Zamawiającego
udzieloną w dniu 8 czerwca 2016 r. Wartość wskaźnika p należy podać z dokładnością do
dwóch miejsc po przecinku. Wartość wskaźnika p w ofercie Konsorcjum M.M. wynosi zatem
12/36 = 0,33.
n - wskaźnik, mieszczący się w granicach od 0,7 do 1 którego wartość Konsorcjum M.M.
określiło dla wszystkich Kontraktów na takim samym poziomie - 0,72.
W - wynagrodzenie podstawowe netto za realizacje Etapu 2 (Wykonawca ustala
wynagrodzenie w oparciu o Okres podstawowy oraz przedmiot zamówienia). Konsorcjum
M.M. dla Kontraktu nr 4 określiło to wynagrodzenie na poziomie 3 120 000,00 zł, wskaźnik
40%W wynosi zatem
1
248 000,00 zł.
W świetle powyższego, prawidłowo wyliczone wynagrodzenie stałe netto w Okresie
wydłużonym dla Kontraktu nr 4 (Tab. 5) powinno wynosić 296 524,80 PLN (0,33 x 0,72 x 1
248 000 zł), a nie jak podało Konsorcjum M.M. 299 520,00 zł. Co za tym idzie prawidłowo
wyliczona Całkowita cena ofertowa brutto powinna wynosić 17 384 894,78 zł.
b.
Konsorcjum E. - 18 288 132,00 zł brutto, co stanowi jedynie 34% kwoty, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
3.
W przypadku skierowania do wykonawcy wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień. Na Konsorcjum M.M. i
Konsorcjum E. spoczywało zatem wykazanie, iż zaoferowana cena ma charakter realny,
znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu
zamówienia oraz, iż zachodzą po stronie tych wykonawców obiektywne czynniki, które
umożliwiły tak istotne, w stosunku do poziomu rynkowego, zaniżenie ceny oferty.
Wykonawcy powinni byli przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z
dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości.
4.
Obowiązkiem Zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień,
tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczności
wykazania przez Wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a
jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego
rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać
brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Zważywszy na
szczególny charakter przedmiotu zamówienia oraz praktykę zamówień publicznych (por. np.
potwierdzone ostatnio wyrokiem Sądu Okręgowego orzeczenie Krajowe Izby Odwoławczej z
dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14), wyjaśnienia powinny być
wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a
także zawierać kalkulację kosztów z uwzględnieniem ponoszonego ryzyka i godziwego
zysku oraz wskazaniem konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny. Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy zaoferowali ceny bardziej
zbliżone do poziomu rynkowego. Nie wystarczające przy tym jest jedynie ogólnikowe
stwierdzenie, iż dany czynnik obniża koszty, ale konieczne jest, co najmniej wskazanie, w
jakim stopniu lub o jaką wartość zostają zmniejszone obiektywne koszty wykonawcy, i jakie
przełożenie znajduje to na zaoferowaną w postępowaniu cenę. Powyższe stanowisko
potwierdza liczne orzecznictwo sądów okręgowych rozpatrujących skargi na wyroki KIO
(wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego W.-
Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX
179/13). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość
ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi
do wyjaśnień dowodami. Ponadto, wykonawca wskazując elementy oferty mające wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać również, w jakim
stopniu specyficzne dotyczące go okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do
poziomu wskazanego w ofercie.
5.
Ceny zaoferowana przez Konsorcjum M.M. oraz Konsorcjum E. wskazują na to, iż
mają ona charakter rażąco niski - nie wynika to przy tym jedynie z faktu odbiegania tej ceny
od poziomu cen rynkowych, ale również z faktu, że w/w wykonawcy nie uwzględnili
wszystkich kosztów koniecznych do poniesienia w celu należytej realizacji przedmiotu
zamówienia. Poziom zaoferowanych przez nich ceny jest zbyt niski, aby zapewnić pokrycie
kosztów obiektywnie koniecznych do poniesienia w przypadku przedmiotowego zamówienia.
Przyjęta metodyka wyliczenia zaoferowanej ceny
Podstawowe założenia
Całkowita cena ofertowa składa się z sumy cen zaoferowanych za Usługę świadczoną dla
każdego z trzech Kontraktów. Na całkowitą cenę dla każdego z Kontraktów składa się:
1)
Wynagrodzenie za Etap 1, stanowiące ekwiwalent za Usługi Inżyniera na Etapie 1 -
prowadzenia postępowania przetargowego i wyboru Wykonawcy Robót dla Kontraktu 1 i 2,
nie niższe niż 1% i nie wyższe niż 3 % wartości Usługi dla Etapu 2 w okresie podstawowym
dla danego Kontraktu.
2)
Wynagrodzenie za Etap 2, stanowiące ekwiwalent za wykonanie Usługi na Etapie 2 -
realizacji prac projektowych i Robót dla Kontraktu 1, 2 i 4.
3)
Wynagrodzenie za Etap 3, stanowiące ekwiwalent za wykonanie Usługi na Etapie 3 -
w okresie gwarancji i zgłaszania wad (obejmujące również Wynagrodzenie w przypadku
zastosowania Prawa opcji w pełnym zakresie,
tj. łącznie przez okres 5 lat), nie niższe niż 7% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla
danego Kontraktu, w tym nie niższe niż:
i.
4 % wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu dla okresu
minimalnego wykonywania usługi w Etapie 3 tj. przez okres 2 lat;
ii.
1 % wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu dla każdego
kolejnego roku wykonywania usługi w Etapie 3.
W przypadku kontraktu nr 4 czas realizacji Etapu 3 wynosi 12 miesięcy i nie ma do niego
zastosowania Prawa Opcji.
Wartość usługi dla Etapu 3 dla kontraktu 4 nie może być niższe niż 2% wartości Etapu 2 dla
tego kontraktu.
Tabela 1. Koszty elementów składające się na całkowitą cenę ofertową.
Numer
Kontraktu
Nazwa Etap 1 wsparcia w wprowadzeniu postępowania przetargowego i
wyboru Wykonawcy Robót Etap 2 realizacji prac projektowych i Robót Etap 3 w okresie
gwarancji i zgłaszania wad
1
„Modernizacja odcinka Jaworzno Szczakowa - Trzebinia (km 1,150 - 0,000 linii nr
134, km 15,810 - 29,110 linii nr 133)”
Tak
Tak
Tak
„Modernizacja odcinka Trzebinia - Krzeszowice (km 29,110 -46,700 linii nr 133)” Tak
Tak
Tak
„Sygnalizacja dla obszaru LCS Jaworzno Szczakowa, LCS Trzebinia (km 6,847 -
0,000 linii nr 134, km 15,810 - 67,636 linii nr 133) Nie
Tak
Tak
Ź
ródło: Opracowanie własne na podstawie SIWZ
Dodatkowe założenia
Długość okresów podstawowych i okresów wydłużonych realizacji Etapu 2 dla
poszczególnych Kontraktów celem wyliczenia ceny oferty wynosi odpowiednio:
Tabela 2.
Długość okresów podstawowych i okresów wydłużonych realizacji Etapu 2
Numer
Kontraktu
Długość okresu podstawowego w miesiącach
Długość
okresu
wydłużonego w miesiącach Przekroczenie o 50% okresu wydłużonego w miesiącach (§14)
Razem czas realizacji Kontraktu
Ź
ródło: Opracowanie własne na podstawie SIWZ
Jako podstawowy czynnik cenotwórczy w kalkulacji ceny ofertowej należy określić całkowity
koszt Personelu, na który składają się miesięczne
wynagrodzenia każdej z osób wchodzących w skład Personelu pomnożone przez czas
realizacji Kontraktów (odpowiednio 48 i 54 miesięcy) oraz zaangażowanie każdej osoby w
miesiącu. Zgodnie z przywołanymi poniżej postanowieniami SIWZ należy przyjąć, że
zaangażowanie Personelu wchodzącego w skład Zespołów Stałych wyniesie 100% w czasie
realizacji Etapu 2. Tylko w taki sposób wykonawca jest w stanie zapewnić należyte
wykonywanie obowiązków przewidzianych w Umowie i OPZ przez Personel o kwalifikacjach
wskazanych w SIWZ w liczebności i czasie dostosowanym do czasu pracy Wykonawcy
Robót. W celu optymalizacji kosztów można przyjąć zaangażowanie Zespołów Zmiennych
na poziomie około 40-50% przy zastosowaniu odpowiedniej alokacji czasu pracy Personelu
w ramach innych realizowanych przez wykonawcę usług.
TOM II SIWZ - Projekt Umowy, § 9 Personel
1.
Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia Personelu w całym okresie realizacji
Usługi, w liczebności i o kwalifikacjach wskazanych w OPZ, gwarantującego wykonanie
Usługi z najwyższą starannością, na zasadach określonych w Umowie i OPZ. Wskazana w
Umowie i OPZ liczebność Personelu stanowi minimalne wymaganie i Wykonawca
zobowiązany jest w zakresie Wynagrodzenia zapewnić dodatkowy Personel bez wezwania
ze strony Zamawiającego w sytuacji gdy jest to niezbędne do prawidłowego wykonywani a
/wykonani a Usługi. Brak zapewnienia Personelu zgodnego z wymaganiami SIWZ stanowi
rażące naruszenie postanowień Umowy.
2.
Wykonawca jest zobowiązany zapewnić pracę Personelu w taki sposób i w takiej
liczebności, aby zachować wymaganą Umową jakość Usługi oraz ciągłość realizacji
wszystkich obowiązków Wykonawcy wynikających z Umowy w celu realizacji Umowy
zgodnie z HRF i HPPI. Liczebność i czas pracy Personelu Wykonawcy zostanie
dostosowany do czasu pracy Wykonawców Robót, w szczególności w zakresie niezbędnym
do bieżącego nadzorowania wykonywanych Robót. W tym zakresie Wykonawca
zobowiązany jest m.in. do zapewnienia wykonywania Usługi w systemie zmianowym i
zgodnie z czasem pracy Wykonawcy Robót określonym Subklauzulą 6.5 SWK.
9.
Zamawiający zastrzega, iż osoby:
Inżyniera Projektu;
Inżyniera Rezydenta Kontraktu nr 1;
Inżyniera Rezydenta Kontraktu nr 2;
Inżyniera Rezydenta Kontraktu nr 4 - SRK.
nie mogą podejmować w czasie trwania Etapu 2 dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez
względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia. Pozostałe osoby wchodzące w
skład Zespołu stałego nie mogą podejmować w czasie trwania Etapu 2 dodatkowego zajęcia
zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia, chyba że
Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę.
14. Świadczenie Usługi przez Personel na Etapie 2, będzie potwierdzane Listą obecności.
Lista obecności obejmuje świadczenie Usługi przez jeden miesiąc kalendarzowy i powinna
być uzupełniana systematycznie, poprzez dokonanie własnoręcznego podpisu przez członka
Personelu w wyznaczonym miejscu dokumentu, w każdym Dniu jego obecności. Lista
powinna znajdować się w biurze danego Kontraktu. Zamawiający zastrzega sobie prawo do
wglądu i weryfikacji Listy obecności w każdym czasie.
§ 14 Przesłanki Wypowiedzenia Umowy
4.
Wykonawca może wypowiedzieć Umowę w przypadku wystąpienia przynajmniej
jednego ze wskazanych niżej Naruszeń/Zdarzeń:
3)
Okres wykonywania Robót wykraczający poza Okres wydłużony przekroczy o 50%
Okres wydłużony. W tym przypadku Wykonawca ma prawo do wypowiedzenia umowy w
zakresie Kontraktu, którego dotyczy przesłanka wypowiedzenia w terminie do 30 Dni od dnia
zaistnienia zdarzenia. Okres wypowiedzenia wynosi 30 Dni.
TOM III SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia, 3. WYMAGANIA, 3.1. Personel
5)
Osoby wymienione w Zespole stałym i zmiennym Inżyniera będą do pełnej dyspozycji
Zamawiającego najpóźniej z dniem rozpoczęcia realizacji Usług na danym Etapie,
wyznaczonym Poleceniem Zamawiającego, odrębnie dla każdego Kontraktu;
6)
Osoby wymienione w Zespole stałym będą dostępne do dyspozycji Zamawiającego w
wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy. Na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 WU
Inżynier jest zobowiązany przedłożyć Zamawiającemu HPPI, który w szczegółowy sposób
będzie określać dostępność poszczególnych osób Personelu stałego i zmiennego Inżyniera;
Zgodnie z badaniami opublikowanymi przez różne specjalistyczne portale, m.in:
http
//vvww.iobs.Dl/wvnaiłrodzenia/vvvna£rodzenia-inzvnierovv-vv-2014-rokii
http
//wynagrodzenia.Dl/moia-Dlaca/ile-zarabia-inspektor-nadzoru-budovvnictwo
http
//antal.pl/trendv/raportv-rvnku-pracv
Mediana zarobków dla Inspektorów Nadzoru oraz Magistrów Inżynierów wynosi około 5
000,00 zł brutto, a koszt pracodawcy w związku z takim wynagrodzeniem wynosi nieco
ponad 6 000,00 zł i na takim poziomie przyjęto średnie wynagrodzenie na potrzeby dalszego
dowodu. Równocześnie należy zauważyć, że skalkulowanie w ofercie wynagrodzeń na
poziomie średnich krajowych lub poniżej tych kwot nie zapewnia Zamawiającemu wysokiego
poziomu jakości pełnionej usługi, przy uwzględnieniu wciąż rosnącej na rynku kolejowym
ilości zleceń z zakresu pełnienia nadzoru inwestorskiego i zarządzania kontraktami. Takie
podejście nie gwarantuje ciągłości nadzoru i pełnej dyspozycyjności Personelu.
Sposób obliczenia wynagrodzenia
Ustalenie całkowitego wynagrodzenia oparte jest o przedmiot zamówienia oraz o Okres
podstawowy i zostało wyliczone zgodnie z poniższym tokiem postępowania:
•
Krok 1 - Wyznaczenie kosztów wynagrodzeń personelu za realizację Etapu 2.
•
Krok 2 - Wyznaczenie pozostałych składników ceny za realizację Etapu 2.
Krok 1. Wyznaczenie kosztów wynagrodzeń personelu za realizację Etapu 2
Tabela 3. Koszty wynagrodzeń przypadające na poszczególnych członków Personelu
Inżyniera dla Etapu 2
Nazwa stanowiska Liczba miesięcy realizacji [m-cy]
Liczba roboczo-miesięcy [m-cy]
Koszt [zUm-c] Koszt [zt] Zespół stały Biura Inżyniera (ZsBI)
Inżynier Projektu
Inżynier Materiałowy 54
Specjalista ds. raportowania 54
Specjalista ds. obmiarowo - rozliczeniowych
Koordynator dostępu do torów
Kierownik zespołu przeglądu dokumentacji 54
Ekspert ds. roszczeń 54
Zespół stały Kontraktu 1 (ZsERKI):
Inżynier Rezydent K1 48
Inspektor nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów
budowlanych 48
Inspektor nadzoru w specjalności inżynieryjnej mostowej 48
000,00
Inspektor nadzoru w specjalności konstrukcyjno - budowlanej
Inspektor nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej 48
000,00
Inspektor nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem
kolejowym
Inspektor nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych z doświadczeniem w zakresie kolejowych sieci trakcyjnych
Inspektor nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych
Inspektor nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji 48
500,00 312 000,00
azwa stanowiska
Liczba miesięcy realizacji [m-cy]
Liczba roboczo- miesięcy [m-cy]
Koszt [zł/m-c] Koszt [zł] i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych Inspektor nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych 48 48
Geodeta
Zespół stały Kontraktu 2 (ZsERK2):
Inżynier Rezydent K2 48
Inspektor nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów
budowlanych 48
Inspektor nadzoru w specjalności inżynieryjnej mostowej 48
000,00
Inspektor nadzoru w specjalności konstrukcyjno - budowlanej
Inspektor nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej 48
000,00
Inspektor nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem
kolejowym
Inspektor nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych z doświadczeniem w zakresie kolejowych sieci trakcyjnych
Inspektor nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych
Inspektor nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych 48
500,00 312 000,00
Inspektor nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych 48
Geodeta
Zespół stały Kontraktu 4 (ZsERK4):
Inżynier Rezydent K4 54
Inspektor nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem
kolejowym
Inspektor nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych
Nazwa stanowiska Liczba miesięcy realizacji [m-cy]
Liczba roboczo- miesięcy [m-cy]
Koszt [zł/m-c] Koszt M
Inspektor nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych oraz urządzeń radiołączności 54
Inspektor nadzoru w specjalności konstrukcyjno - budowlanej
Geodeta
Zespół zmienny Biura Inżyniera (ZzBI):
Geolog
Inżynier Materiałowy 54
Specjalista ds. raportowania 54
Specjalista ds. obmiarowo - rozliczeniowych
Specjalista ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych 54
Koordynator ds. BHP 54
Specjalista ds. Ochrony Środowiska 54
Specjalista ds. archeologii 54
Inspektor nadzoru w specjalności inżynieryjnej mostowej z doświadczeniem w zakresie
budowy lub przebudowy obiektów zabytkowych
Inspektor nadzoru specjalności wyburzeniowej
Zespół zmienny przeglądu dokumentac.
i (Zzpd):
osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności
architektonicznej bez ograniczeń
osoba, posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności
konstrukcyj no- budowlanej 54
osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym
osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych oraz urządzeń
radiołączności 54
osoba posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej wyburzeniowej 54
osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania bez 54
144 000,00 Nazwa stanowiska
Liczba miesięcy realizacji [m-cy]Liczba roboczo-
miesięcy [m-cy]
Koszt [zł/m-c] Koszt W ograniczeń w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych
osoba posiadająca uprawienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych
Razem Personel (Ad 1)
Całkowity koszt wynagrodzeń Personelu, z uwzględnieniem zarówno Okresu podstawowego
jak i wydłużonego wynosi 15 225 000,00zł bez VAT.
Krok 2 - Wyznaczenie pozostałych składników ceny za realizację Etapu 2.
1)
Badania laboratoryjne (Ad 2)
Wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu zadeklarowali
wykonanie potrójnej ilości badań wskazanych w pkt.4.2.5 pkt 23. Koszty wykonania badań
laboratoryjnych i opracowania ich wyników według najbardziej korzystnych stawek
rynkowych opiewają na łączną kwotę ok. 2 135 000,00 zł netto. Zakładając, że wykonawcy
udało się uzyskać bardziej korzystną ofertę oraz znając realia rynku i wymagania
Zamawiającego możliwe jest wynegocjowanie ceny na poziomie 2,0mln zł netto, jednakże
wykonanie pełnego zakresu badań opisanych w OPZ poniżej kwoty wskazanej kwoty wydaje
się być niemożliwe.
2)
Polisa ubezpieczeniowa (Ad 3)
W ofercie należy uwzględnić koszty zawarcia dedykowanej umowy ubezpieczenia
Odpowiedzialności Cywilnej z tytułu prowadzenia działalności zgodnie z §18 Projektu
Umowy (TOM II SIWZ) oraz zabezpieczenia należytego wykonania Umowy zgodnie z §26
Projektu Umowy (TOM II SIWZ). Zgodnie z doświadczeniem Odwołującego oraz uzyskanymi
w tym zakresie ofertami koszt ten należy przyjąć na poziomie ok. 400 000zł.
3)
Biuro i organizacja Inżyniera (Ad 4)
Pozostałe koszty ofertowe, wśród których należy w szczególności wymienić koszty
działalności wykonawcy (koszty operacyjne wykonawcy - między innymi szkolenia,
delegacje, druk, opłaty, koszty ogólne), zostały zawarte w kosztach zorganizowania i
utrzymania zaplecza Inżyniera zgodnie pkt. 3.2. OPZ. Oprócz powyższego, w cenie należy
uwzględnić także koszty związane z transportem i komunikacją (samochody, telefony
komórkowe, mobilne komputery, itp.)
Tabela 4. Koszty zorganizowania i utrzymania zaplecza Inżyniera
Lp.
Nazwa stanowiska Liczba miesięcy
Liczba roboczomiesięcy (m-cy)
Koszt
zł/m-c Koszt zł -18-realizacji (m-cy)
Biura Inżyniera Kontraktu (ad 2)
Pozostałe składniki ceny za realizację Etapu 2
Kalkulacja nie uwzględnia innych kosztów, został pominięty również zysk. Kalkulacja zakłada
ryzyko wydłużenia okresu realizacji usługi o 18 miesięcy jednak wystąpienie takiego
zdarzenia dla wszystkich kontraktów jednocześnie jest mało prawdopodobne. Przy
zastosowanie wysokiego poziomu monitoringu i nadzoru nad realizacją kontraktów ogranicza
się do minimum możliwe opóźnienia. Ukończenie nadzorowanych kontraktów w czasie
podstawowym realizacji usługi lub skrócenie okresu wydłużonego będzie stanowiło zysk
Wykonawcy.
5)
Razem koszty
Wartość pozostałych składników ceny za realizację Etapu 2, zgodnie z informacjami
zawartymi powyżej, przedstawia Tabela 6:
Tabela 6. Koszty składników ceny za realizację Etapu 2
Wyszczególnienie
Ad
Koszt zł bez VAT (razem)
Koszty Personelu
Biuro i organizacja Inżyniera 2.
Badania laboratoryjne
Polisa ubezpieczeniowa
RAZEM:
Powyższe wyliczenia pokazując, że koszty związane z realizacją Etapu 2 znacznie
przewyższają ceny zaoferowane przez Konsorcjum M.M. i Konsorcjum E., za realizację
całości zamówienia, a zatem nie tylko etapu 2 ale również etapu 1 i 3.
Konieczność poniesienia ww. kosztów wynika wprost z przedmiotu zamówienia,
zatem nieuwzględnienie lub nienależyte uwzględnienie przez Konsorcjum M.M. oraz
Konsorcjum E. wskazanych elementów kosztowych uniemożliwia uznanie wyjaśnień
złożonych przez tego wykonawcę za odpowiadające wymogom przepisu art. 90 Pzp i
wykazujące rzetelność zaoferowanej ceny. Elementy te powinny również znaleźć
odzwierciedlenie w załączonej przez Konsorcjum M.M. oraz Konsorcjum E. do wyjaśnień
kalkulacji.
IV.
W zakresie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji.
Złożenie przez Konsorcjum M.M. i Konsorcjum E. oferty zawierającej cenę nie
pokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi również czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem
z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w
celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż samo
zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
3.
Przedstawione powyżej stanowisko Odwołującego potwierdza także opinia Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów
nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz.
UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240). W opinii tej UOKiK napisał m. in.: Na wstępie należy
wskazać, że nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być
uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione
przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które naruszają
klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami
oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie
skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach
wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15 ustawy.
Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania,
które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez
niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli
swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z
danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz
są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków
nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn
nieuczciwej konkurencji. ”
4.
Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp:
a.
Wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 13 lipca 2007 r., sygn. akt
II
Ca 431/07: „Niewątpliwie w procedurach zamówieniowych czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym wykonawcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług
poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców, jednocześnie ustawa
o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje zakaz porozumień ograniczających
konkurencję oraz zakaz nadużywania pozycji dominującej. ”
b.
Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 grudnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/O- 3740/05:
„Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. ”
V. W zakresie zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum M.M. do uzupełnienia
pełnomocnictwa.
1.
Na stronie 22 i 23 oferty Konsorcjum M.M. zostało dołączone pełnomocnictwo
udzielone Liderowi konsorcjum, czyli M.M. sp. z o.o. do działania w imieniu „D.T.Ś.” S.A. jak i
całego konsorcjum. Przedmiotowe pełnomocnictwo zostało udzielone w dniu 5 lipca 2016 r.
2.
Z kolei na stronie 21 i 22 oferty Konsorcjum M.M. znajduje się pełnomocnictwo dalsze
udzielone przez M.M. sp. z o.o. działającą, jako Lider Konsorcjum M.M. - Pani E.R., która
podpisała ofertę w imieniu Konsorcjum M.M.. Pełnomocnictwo to datowane jest na dzień 5
lipca 2015 r., a zatem na równo rok przed udzieleniem pełnomocnictwa M.M. sp. z o.o. -
Liderowi konsorcjum. W dniu udzielenia pełnomocnictwa Pani E.R. M.M. sp. z o.o. nie była
zatem uprawniona do działania w imieniu konsorcjum, a tym samym nie mogła - działają w
imieniu konsorcjum udzielić dalszego pełnomocnictwa do reprezentowania Konsorcjum M.M.
w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
3.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że Zamawiający zobowiązany był do
wezwania Konsorcjum M.M. do uzupełnienia tego dokumentu. Zaniechanie dokonania
przedmiotowej czynności stanowi rażące naruszenie szeregu przepisów Pzp, zaś w
szczególności art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 Pzp.
VI.
W zakresie zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum E. do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia wykazu usług.
1.
W sekcji III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu wskazano, że w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę
wykonaniem, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), co najmniej jednej usługi polegającej
na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad robotami budowlanymi w zakresie
budowy lub przebudowy w rozumieniu ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst
jednolity - Dz. U. z 2013 r.,poz. 1409 ze zm.) linii kolejowej, przy czym usługa ta musi
dotyczyć robót budowlanych, których łączna wartość zakończonych lub odebranych
ś
wiadectwem przejęcia (protokołem odbioru końcowego) robót wynosi, co najmniej 400 000
000 PLN brutto.
2.
W dołączonym do oferty Konsorcjum E. wykazie usług wskazano jedną usługę
realizowaną dla P.P. S.A., (...). W kolumnie 3 wykazu, w której należało podać wartość
zamówienia w PLN dla tej usługi Konsorcjum E. podało następującą informację: .. Wartość
robót budowlanych: 439.291.381,95 PLN brutto.” W przedstawionym na kolejnych stronach
oferty Poświadczeniu z dnia 9 maja 2016 r. podano: ..Wartość projektu: 357 147 465,00 PLN
netto, 439 291 381,95 PLN brutto”. Wskazana w wykazie wartość robót budowlanych jest
zatem taka sama jak wartość podana w poświadczeniu jako wartość całego projektu. W tym
miejscu podkreślenia wymaga, że wartość projektu i wartość robót budowlanych to dwie
zupełnie odrębne wartości. Wartość projektu może bowiem obejmować nie tylko wartość
robót budowlanych, ale także np. wartość projektu, nadzoru itd.
3.
Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej wątpliwości należy stwierdzić, że
Zamawiający zobowiązany był wezwać Konsorcjum E. co najmniej do złożenia wyjaśnień w
zakresie wartości robót budowlanych w ramach wskazanej w wykazie usługi lub do
uzupełnienia wykazu usług potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zaniechanie dokonania przez Zamawiającego przedmiotowej czynności stanowi naruszenie
szeregu przepisów Pzp.
VII.
Podsumowując, argumentacja wyżej przedstawiona w ocenie odwołującego
potwierdza zasadność i konieczność wniesienia niniejszego odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 110/12
Izba dokonała następujących ustaleń w zakresie zarzutu odwołującego
nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie jak i w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz wykazu osób przez wykonawcę
wybranego Konsorcjum: M.M. Sp. z o.o. – Lider konsorcjum (...) i „D.T.Ś.” S.A.
– Członek konsorcjum (...) zwani dalej „Konsorcjum M.M.”.
W samej treści formularza ofertowego w jego punkcie 14 znajduje się postanowienie na
temat „Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa”. Wymienia się tam takie
dokumenty, załączone do oferty, jak: oświadczenie wykonawcy złożone na podstawie art.8
ust.3 ustawy pzp.; wykazy osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, zobowiązanie G. o udostępnieniu
niezbędnych zasobów; oświadczenie wykonawcy udostępniającego zasoby G. o braku
podstaw do wykluczenia z postępowania, na podstawie art.21 ust.1 ustawy pzp., który to
podmiot będzie realizował zamówienie; wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat
usług, które to wykonawca wykonywał; zobowiązanie do oddania na rzecz wykonawcy
zasobów, które będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia – A.I.A. S.A.; oświadczenie
wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art.21 ust.1 ustawy pzp, którzy
będą brali udział w realizacji zamówienia, udostępniając zasoby - A.I.A. S.A.; opinia
bankowa, polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej .
Na stronach 54-57 oferty znajduje się dokument, który wymienia dokumenty zastrzeżone
jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wskazując strony oferty na których te dokumenty
znajdują się. Dokument ten zawiera uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z
przywołaniem art. 8 ust.3 ustawy pzp. Na podstawie przeprowadzonego badania
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Izba ustaliła jak poniżej.
Przywołano zarówno treść art.8 ust.3 ustawy pzp, zgodnie z którym najpóźniej w dacie
składania ofert wykonawca powinien zastrzec tajemnicę złożonych dokumentów ale również
powinien wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca przywołał też treść art.11 ust.4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w którym „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.”
I tak w pierwszej kolejności wykonawca odniósł się do wykazów osób znajdujących się na
stronach 58-66 oferty stwierdzając, że są to osoby współpracujące na stałe z konsorcjantami
i współpracują na zasadach preferencyjnych dla wykonawcy. W ofercie zostały zastrzeżone
informacje wykonawcy o charakterze organizacyjnym i nie zostały ujawnione na jego stronie
internetowej. Informacje zawarte w ofercie (wykazy osób, nazwy firm) oprócz imion i nazwisk
czy nazw zawierają dane o wykształceniu tych osób oraz zdobytych kwalifikacjach a także o
posiadanym przez nich doświadczeniu zawodowym. Wykonawca podkreśla, że nie ma
powszechnego dostępu do informacji o jego firmie w takiej formie jak to wynika z treści
wykazów, oświadczeń. Obawia się, że konkurenci uzyskując dostęp do wykazów osób,
którymi dysponuje wykonawca, mogą podjąć działania konkurencyjne mające na celu
przejęcie tych pracowników czy osób współpracujących. Taka sytuacja może w
konsekwencji pozbawić wykonawcę przywileju dysponowania tymi osobami jak również
może spowodować wzrost kosztów prowadzenia działalności w związku z konkurencyjnymi
dla tych osób ofertami współpracy z innymi wykonawcami.
Zbieżną argumentację wykonawca przedstawił w związku z osobami, które zostaną
udostępnione jemu do współpracy przez podmiot trzeci, ponieważ zawierają podobne
informacje o osobach jak również identyfikują podmiot udostępniający zasoby ludzkie.
Wykonawca obawia się jak powyżej działań konkurencyjnych, które mogą pozbawić prawa
dysponowania tymi osobami albo przynajmniej spowodować wzrost kosztów ich utrzymania
w jego zasobach. W tym celu przywołuje strony 67-77 oferty jako zawierające tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Idąc dalej wykonawca wskazuje kolejno informacje zawarte na stronach 78-128 oferty na
których znajdują się dane podmiotu udostępniającego doświadczenie co wynika z wykazu
usług. Współpraca z tymi podmiotami odbywa się na zasadach poufności i przedstawia jego
doświadczenie zawodowe oraz szczegółowe informacje o nim. Ponadto również
podnoszonym argumentem jak przy osobach współpracujących z wykonawcą jest
okoliczność, że ujawnienie danych podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie
może spowodować po stronie wykonawcy utratę współpracy z nimi albo też wzrost kosztów
współpracy. Powyższe może zostać spowodowane podjęciem działań konkurencyjnych
innych wykonawców zainteresowanych również uzyskaniem doświadczenia i wiedzy od
podmiotu udostępniającego.
Na tę okoliczność wykonawca przywołuje wyrok z dnia 12
stycznia 2012 roku o Sygn. akt IO 2801/11popierający jego argumentację co do ochrony
danych osobowych współpracowników uznając informacje o nich jako wartość gospodarczą
przedsiębiorstwa.
Podobnie w ocenie wykonawcy należy chronić informacje zawarte w opinii bankowej, która
zawiera informacje organizacyjne przedsiębiorstwa posiadające wartość gospodarczą a w
szczególności, że informacje te wskazują na kondycję finansową przedsiębiorstwa, która
wyznacza pozycję wykonawcy na rynku. Ujawnienie informacji konkurentom wyrządziłoby
partnerom konsorcjum istotną szkodę. W związku z tym informacje, zawarte na stronie 129 -
131 oferty na których znajdują się opinia bankowa, zasługują na ochronę jako zawierające
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podobną argumentację zamieszcza wykonawca wybrany Konsorcjum M.M. w stosunku do
kopii polisy ubezpieczeniowej str.132-148 z której wynikają szczegółowe informacje o
zasadach współpracy z ubezpieczycielem w tym o wysokości stosowanych stawek.
Upowszechnienie stawek groziłoby wzrostem kosztów współpracy z ubezpieczycielem w
związku z powoływaniem się przez konkurentów na indywidualnie wynegocjowane stawki
przez partnerów konsorcjum.
W podsumowaniu, uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do wskazanych
informacji, wykonawca oświadcza, że tylko wysoki poziom kierownictwa zna zastrzeżone
informacje co stanowi gwarancję ich nie udostępnienia do wiadomości powszechnej.
Wykonawca wybrany Konsorcjum (...) w toku prowadzonego postępowania przez
zamawiającego powoływał się na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawiając
stosowne uzasadnienie w kolejnych wystąpieniach do zamawiającego i tak: w piśmie z dnia
19.08.2016 roku wyjaśnienie rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi kalkulacjami na
poszczególne etapy przedstawiającymi wyszczególnienie elementów rozliczeniowych w
ujęciu jednostkowym, maksymalnej liczby miesięcy realizacji kontraktu, kosztu
jednostkowego i całkowitego z podziałem na koszty administracyjne, usługi nadzoru –
personelu, rezerwy na koszty nieprzewidziane, zysk, kalkulacje z podziałem na
poszczególne kontrakty; w piśmie z dnia 04.11.2016r. wyjaśniającym w zakresie personelu
wraz z wykazem osób zawierającym imię i nazwisko, opisem doświadczenia z podaniem
nazwy i adresu firmy, okresu trwania wykonanej usługi, zajmowanego stanowiska, nazw
kontraktów oraz stanowiska na które osoba jest proponowana, podstawie dysponowania
osobą oraz w piśmie z dnia 30.11.2016 roku wyjaśniającym kalkulację kosztów wraz z
podaniem ofert z cennikami, dowodami rejestracyjnymi, polisami ubezpieczeń
komunikacyjnych, zobowiązaniami do pełnienia obowiązków z podaniem wynagrodzenia
miesięcznego, koszty eksploatacji samochodów, które stanowią podstawę sporządzonej
kalkulacji.
Izba ustaliła, że uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy w wymienionych powyżej trzech
pismach wykonawcy wybranego Konsorcjum M.M. wskazano następującą argumentację
formalną i prawną. Przywołano art.8 ust.3 ustawy pzp., wskazano, że obowiązujące zasady
kalkulacji kosztów mają wartość gospodarczą, informacje w nich zawarte nie są informacjami
powszechnie dostępnymi, konsorcjum podjęło kroki do ich zabezpieczenia między innymi
przez ograniczony w spółce do nich dostęp, zawierając stosowne umowy z pracownikami
spółki, przywołano art.11 ust.4 UZNK oraz wyrok KIO z 14 lutego 2011 roku KIO 228/11.
Przy czym argumentacja na zastrzeżenie tajemnicy we wszystkich wskazanych pismach jest
tożsama zarówno w przedstawiających wyjaśnienie rażąco niskiej ceny to jest kalkulacje
kosztów jak i dokumenty potwierdzające sporządzone kalkulacje kosztów tym
wynagrodzenia osób, które będą wykonywać zamówienie, kosztu wynajmu lokali, koszty
transportu jak również do uzupełnionego wykazu osób, które będą wykonywać zamówienie.
Izba dokonała następujących ustaleń w zakresie zarzutu odwołującego
nieuzasadnionego
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
w
ofercie
wykonawcy konsorcjum: E.G.P. S.A. – Lider Konsorcjum (...) W. oraz „K.I.” Sp.
z o.o. – Członek Konsorcjum (...) zwani dalej „Konsorcjum E.G.P.” na
podstawie oferty tego wykonawcy i złożonych wyjaśnień.
Wykonawca ten zastrzegł informacje w zakresie objętym wykazem osób, przy pomocy
których będzie wykonywał zamówienie jak również wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
W zakresie wykazu osób wykonawca ten stwierdził, że wykaz stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.4 UZNK. Przy czym wykaz sporządzony został
według ustalonego wzorca w SIWZ i zawiera te same pozycje jak w ofercie wykonawcy
wybranego (imię i nazwisko osoby, opis doświadczenia w tym nazwa i adres firmy, okres
trwania usługi, zajmowane stanowisko, nazwa kontraktu, stanowisko proponowane,
podstawa dysponowania).
Z kolei w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawca podniósł jak poniżej. Przywołał
art.11 ust.4 UZNK; Powołał się na okoliczność, że informacje nie były publikowane, w firmie
stosuje się ograniczony dostęp do informacji i są to informacje chronione z uwagi na ich
charakter to jest gospodarczy, handlowy i organizacyjny. W wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny wskazał na: załączony do wyjaśnień arkusz kalkulacyjny, który uwzględnia wszelkie
opcje wskazane przez zamawiającego w SIWZ w tym wycenę pracy personelu, koszt
logistyki wykonani usługi, ubezpieczenia, zysk, rezerwy oraz przedstawił kosztorys ofertowy
a także oświadczenia osób, mających brać udział w wykonaniu zamówienia i umowa o
udzielenie ubezpieczeniowych gwarancji kontraktowych w ramach określonego limitu
gwarancyjnego.
Z treści oferty złożonej przez Konsorcjum E.G.P. wynika, że zastrzeżenie dotyczy Wykazu
osób. Z załączonego do oferty uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wynika co następuje poniżej. Posiadany zespól ludzki umożliwia uzyskanie
i realizację wielu zamówień publicznych. Zastrzeżenie tajemnicy co do osób mających
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia gwarantuje dysponowanie nimi w wykonaniu
zamówienia, ponieważ chroni przez tzw. podkupywaniem przez innych wykonawców. Przy
czym wskazuje on na wartość intelektualną posiadanego zasobu ludzkiego. Przywołuje
również orzeczenia sądów w tym KIO, które potwierdzają możliwość zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa co do wykazu osób wraz z posiadanym przez nich
doświadczeniem.
Wykonawca przywołuje orzeczenie SN, zgodnie z którym nie tylko tajemnice może stanowić
informacja techniczna, technologiczna ale również handlowa. Główna argumentacja w tym
zakresie sprowadza się do negatywnych doświadczeń w związku z przypadkami utraty
zasobów kadrowych przeze ich upublicznianie w składanych wykazach w postępowaniach
przetargowych.
Izba zważyła
W zakresie zarzutu nieuprawnionego uwzględnienia przez zamawiającego
zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa zgłoszonych przez wykonawcę
wybranego Konsorcjum (...) oraz wykonawcę Konsorcjum E.G.P. to jest
naruszenia art.8 ust.1-3 w związku z art. 7 ust.1 i art.11 ust.4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Powyższe zarzuty oparto o postanowienia art.8 ust.1-3 ustawy pzp zgodnie z którym
wykonawca powinien w dacie złożenia oferty zastrzec informacje, które stanowią tajemnicę
jego przedsiębiorstwa oraz wykazać swoje zgłoszenie stosownym uzasadnieniem. Z kolei
art.7 ust.1 ustawy pzp stanowi gwarancje dla wykonawców prowadzenia postępowania w
sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Merytoryczną regulację prawną odpowiadającą zagadnieniu uczciwej
konkurencji oraz okoliczności jej naruszeń w tym przez brak ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa stanowi ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. 2003rok Nr 153 poz. 1503 ze zm. 2009r. Nr 201; poz.1540) zwanej dalej
UZNK. Oprócz przywoływanego powyżej art. 11 ust.4 regulującego jedną z form naruszania
uczciwej konkurencji w zakresie prawa do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa jest art.1 tejże
ustawy , który statuuje cel ustawy sprowadzony do zapobiegania i zwalczania nieuczciwej
konkurencji w działalności gospodarczej zarówno w interesie publicznym jak i
przedsiębiorców oraz klientów. Z kolei art.3 ust.1 UZNK wskazuje na czyn nieuczciwej
konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami , jeżeli takie
działanie narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Porzuciwszy rozważania na temat definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wywodzącej się z
ochrony know-how to jest informacji technicznych i technologicznych z czasem rozwiniętych
na informacje organizacyjne a nawet inne mające cechę braku ujawnienia o ile mają wartość
gospodarczą, należy z formalnego punktu widzenia rozważyć kwestię skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy w ofertach ww wykonawców.
Izba na podstawie przeprowadzonego badania ofert, wyjaśnień, uzupełnień ofert i w wyniku
tego badania ustaleń opisanych powyżej stwierdza, że obydwaj wykonawcy nie wyczerpali
obowiązku wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa zarówno co do wykazu osób jak i
wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny.
Odnośnie wykazu osób zarówno w ofercie jak i wyjaśnieniach i uzupełnieniach oferty w
związku z wykazami osób wykonawcy klasyfikowali te informacje jako organizacyjne
przedsiębiorstwa. Co do zasady przyznawali, ze poprzednio nie utajniali wykazów osób,
które będą wykonywały zamówienie. Niemniej w wyniku takiej praktyki spotykali się ze
zjawiskiem tzw. podkupywania pracowników. Podkreślali również, że są to najczęściej
osoby, z którymi współpracują na stałe czy to w formie umów cywilnoprawnych, czy to umów
o prace. Dzięki stałej współpracy uzyskują w rozliczeniach z nimi korzystne rozliczenia
finansowe w zamian za gwarancję stałej współpracy na kolejnych wygrywanych kontraktach.
W związku z tym ujawnienie wykazu osób, w którym jest szereg informacji niedostępnych
powszechnie ułatwia konkurencji nawiązywanie kontaktów z tymi osobami a w konsekwencji
podwyższenie kosztów współpracy czy nawet braku współpracy w przyszłości. Dlatego też
wykazy osób nie powinny według ich oceny być udostępniane innym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby
taka argumentacja na wykazanie, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jest
pozbawiona podstaw w rozumieniu art. 11 ust.4 w związku z art.1 i art.3 ust.1 UZNK. Przede
wszystkim nie są to informacje stanowiące własność przedsiębiorstwa tylko własność osób
współpracujących z przedsiębiorstwem o ich wykształceniu, kwalifikacjach i doświadczeniu
zawodowym. W związku z tym przedsiębiorstwo nie ma prawa ich zawłaszczać i powoływać
się na tajemnice przedsiębiorstwa. Osobami tymi są uprawnieni inżynierowie i geodeci,
którzy nie są przedmiotem własności przedsiębiorstwa a informacje o nich można uzyskać
czy to poprzez rejestry osób uprawnionych zarówno publikowanych w Internecie jak również
przez portale firm pośredniczących w poszukiwaniu uprawnionego personelu o wymaganych
kwalifikacjach. Ponadto podmiotem na rzecz którego sporządzane są wykazy jest
podmiotem publicznym wydatkującym środki publiczne. W związku z tym obowiązuje zasada
jawności postępowania przewidziana art.10 ustawy pzp., która umożliwia kontrolę
prowadzonych postępowań zarówno w trakcie ich przeprowadzania jak i po ich zakończeniu.
Przede wszystkim dobro publiczne zakazuje ochrony wykazu osób jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ponadto argumentacja o utracie osoby współpracującej czy też wzrostu
kosztów przedsiębiorcy nie może zabraniać innym wykonawcom nawiązywania kontaktów z
osobami współpracującymi z innymi wykonawcami. Wymiana pracowników pomiędzy
poszczególnymi wykonawcami umożliwia ich stały rozwój i zdobywanie nowych doświadczeń
zawodowych co przekłada się z korzyścią dla rynku na którym te osoby funkcjonują to jest
rynku zamówień publicznych. W ocenie Izby tak argumentowana tajemnica wykazu osób, z
którymi współpracują wykonawcy nie zasługuje na ochronę a wręcz szkodzi dobru
publicznemu, ponieważ ogranicza rotację na rynku osób z wymaganymi kwalifikacjami oraz
doświadczeniami. W szczególności odnosi się to do osób posiadających odpowiednie
wykształcenie, kwalifikacje, uprawnienia zawodowe co kwalifikuje ich do wolnych zawodów,
wobec których podejmowane praktyki utajniania wykazu osób nie chronią tylko szkodzą
dobru publicznemu przez pozbawianie wykonawcom specjalistów posiadającymi
poszukiwane na rynku kwalifikacje.
Tym bardziej, że informacje o tych osobach są dostępne na szeroko rozumianym rynku
usług. Rotacja w zatrudnieniu osób reprezentujących zwłaszcza wolne zawody wpisuje się
podnoszenie poziomu świadczenia usług przez poszczególnych wykonawców
funkcjonujących zwłaszcza na rynku usług pełnienia nadzoru inwestorskiego nad realizacją
robót jakie prowadzi zamawiający to jest modernizacji linii kolejowych oraz sygnalizacji w
ramach modernizacji linii kolejowych.
Podobnie jak przy wykazie usług wykonawcy zastrzegli tajemnicę przedsiębiorstwa do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny kwitując również przez oznajmienie, że zastrzegają tajemnicę
i na poparcie swojego stanowiska przywołują szereg wyroków czy to KIO, czy to sądów
okręgowych, czy to Sądu Najwyższego, w których stwierdza się, że informacje w zakresie
rażąco niskiej ceny mogą być zastrzeżone. Izba nie akceptuje takiego stanowiska
wykonawców, ponieważ wydane orzeczenia były w konkretnych sprawach gdzie
prawdopodobnie wykonawcy przedstawili stosowne uzasadnienie żądania objęcia informacji
przedsiębiorstwa z uwagi na uzasadnioną ich ochronę. Po pierwsze orzeczenia sądów nie
stanowią prawa, ponieważ przepis art. 8 ust.3 ustawy pzp. stawia wymóg każdorazowego
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy a po drugie art.8 ustawy pzp jak i art.11 ust. 4 UZNK
nie przesądza o tym czy dana informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna z mocy
prawa jest informacją objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba badając przede wszystkim
samo uzasadnienie do tajemnicy przedsiębiorstwa nie stwierdza aby wykonawca żądając
ochrony udowodnił, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
przywołuje wyroki i uważa, że spełnia wymogi co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
zarówno z art.8 ust.3 pzp jak i art.11 ust.4 UZNK przez sam fakt przywołania wyroków. Poza
tym sam stwierdza w uzasadnieniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny, że stawki przyjęte do
kalkulacji usługi nie odbiegają od stawek rynkowych czyli powszechnie występujących i
powszechnie znanych. Wykonawcy w żaden sposób nie wykazali a nawet nie podjęli próby
wskazania w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy, że oferty czy to jednostek
laboratoryjnych, czy to oferujących lokale, czy to stawek zatrudnienia osób, czy to kosztów
utrzymania śródków transportu, czy to kosztów paliwa odbiegają od stawek funkcjonujących
na rynku i w związku z tym podlegają ochronie w uzasadnionym interesie wykonawcy. W
związku z tym nie wykazali, że zarówno w wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny jak i
przedstawionych kalkulacji kosztów odnoszą się jakieś wiadomości specjalne, czy nieznane
reguły kalkulacji kosztów czy inne okoliczności uprawniające do przedstawienia
wynagrodzenia podanego w ofercie. W związku z tym Izba po pierwsze, nie uznała, że
udowodniono zasadność objęcia tajemnicą informacji czy to podanych w wyjaśnieniach cz y
to w załącznikach do wyjaśnień. Reasumując skoro według wyjaśnień zaoferowane stawki
nie odbiegają od stawek obowiązujących na rynku to Izba nie widzi podstaw aby takie
informacje chronić jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei argumentacja, że oferenci,
których oferty załączono do wyjaśnień mogą być nakłaniani przez innych wykonawców do
uzyskania podobnych stawek wynegocjowanych przez wykonawców żądających ochrony a
czego ci oferenci sobie nie życzą nie zostały udowodnione ani w wyjaśnieniach ani w
załączonych ofertach. Pozostają tylko twierdzeniami wykonawcy domagającego się ochrony
otrzymanych ofert od innych wykonawców a nie okolicznościami udowodnionymi.
W związku z tym Izba stwierdza brak wykazania pod względem formalnym przyczyny
żą
dania prawa do ochrony samych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jak również załączonych
do wyjaśnień ofert. Bowiem jak już wyżej Izba stwierdziła samo tylko powoływanie się, że
przedsiębiorca chroni te informacje, że mają one wartość gospodarczą, że nie były
publikowane i że ogranicza dostęp do tych informacji pracownikom, nie może być
zakwalifikowane jako udowodnienie, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl
art.8 ust.3 ustawy pzp ( „oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.”).W związku z tym, że przedsiębiorca żądając ochrony wyjaśnień rażąco
niskiej ceny jak i załączonych do niej ofert, kalkulacji nie podjął próby udowodnienia, że
informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba uwzględniła zarzut naruszenia art.8
ust.3 ustawy pzp w związku z art. 11 ust.4 i art.7 ust.1 pzp.
Pomimo braku merytorycznego uzasadnienia, w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, żądania
zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa zarówno co do samych wyjaśnień jak i załączonych
do niej ofert, kalkulacji, Izba z ostrożności dokonała przeglądu informacji. Izba dokonując
przeglądu informacji, zawartych w ofertach Konsorcjum M.M. i Konsorcjum E.G.P. oraz w
wyjaśnieniach i uzupełnieniach dokumentów rażąco niskiej ceny jak i wykazu osób, nie
stwierdziła informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba również uznała za uzasadnione zarzuty odwołującego co do nieuprawnionej ochrony w
ofercie Konsorcjum MP – Mosty informacji na temat podmiotów udostępniających zasoby to
jest G. jak i A.I.A. S.A. i wynikającą z tego powodu zastrzeżoną informację co do ich
zobowiązania do udostępnienia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
zasobów, oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – w odniesieniu do
podmiotów, na zasobach których wykonawca polega wykazując spełnienie warunków udziału
w postępowaniu , o których mowa w art.22 ust.1 ustawy pzp, a które to podmioty będą brały
udział w realizacji zamówienia jak również wykazu usług wykonanych przez tego wykonawcę
. W związku z tym Izba nakazała odtajnienie również tych części oferty nie uznając prawa
wykonawcy do utajnienia nazw podmiotów udostępniających zasoby jak również informacji
wynikających z tych dokumentów.
Izba również nakazała odtajnienie wykazu wykonanych przez wykonawcę usług gdzie
wykonawca Konsorcjum (...) uzasadnia, że ma porozumienie o poufności a utrzymanie w
poufności nazwy tego podmiotu wiąże się z potencjalnym podjęciem współpracy z tym
podmiotem przez innych wykonawców konkurentów. Przy czym z treści wykazu wykonanych
w ciągu ostatnich trzech lat usług wynika, że było to zarządzanie projektem przedłużenia
FCG (Koleje Regionu Katalonii) do Terrassa. Zdaniem Izby wykaz usług co do zasady nie
może być ochraniany jako tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ służy wykazaniu warunku
udziału i każdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ma prawo się z nim zapoznać w myśl art. 8 ust.1 ustawy pzp. Argumentacja
wykonawcy o poufności jak i możliwości tzw. podkupienia kontrahenta przez konkurentów
nie może przesądzać o utajnieniu informacji zawartych w Wykazie jak również załączonych
referencji należytego wykonania usługi w myśl art.11 ust.4 w związku z art.1 UZNK.
Izba również nakazała odtajnienie polisy ubezpieczeniowej jak i opinii bankowej są to
dokumenty wymagane na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu tak jak wykaz
wykonanych usług czy tez wykaz osób, które będą wykonywały zamówienie. Postanowienia
SIWZ określają wymagania co do formy jak i treści tych dokumentów. Obowiązkiem
wykonawcy jest przedłożenie tych dokumentów celem potwierdzenia zdolności wykonania
przedmiotu zamówienia. Zasada jawności postępowania określona art.8 ust.1 ustawy pzp
(postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne) wymaga i gwarantuje wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu prawo konfrontowania złożonych dokumentów
konkurentów do wymagań SIWZ. Żądanie utajnienia dokumentu polisy ubezpieczeniowej
oraz opinii bankowej, z powodu zawartych w nich informacji o zasadach współpracy jak i
wynegocjowanych preferencyjnych stawkach, nie zasługują na uwzględnienie. Fakt zawarcia
w tych dokumentach informacji, które mogą decydować o szczególnie uprzywilejowanych
warunkach współpracy, nie może skutkować prawem do żądania utajnienia całego
dokumentu, który jest wymaganym dokumentem w SIWZ .Wykonawca wybrany odnosząc
się do tych dokumentów nie wskazał, które konkretnie wymienione w nim informacje powinny
być chronione w sytuacji gdy dokument jest składany w celu potwierdzenia warunków
udziału i jako taki ma potwierdzić zdolność wykonawcy w zakresie wskazanym w SIWZ. W
związku z powyższym również zarzut odwołującego co do nieuprawnionego utajnienia
dokumentu polisy ubezpieczeniowej jak i opinii bankowej wykonawcy wybranego zasługuje
na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu co do pełnomocnictwa dalszego udzielonego przez Lidera
Konsorcjum dla osoby, która podpisała ofertę w związku z jej udzieleniem
przed datą podpisania pełnomocnictwa dla Lidera Konsorcjum jak również
zaniechania wezwania Konsorcjum E.M. do złożenia wyjaśnień w zakresie
wskazanej w wykazie usług wartości zamówienia
Izba nie uwzględniła zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum M.M. do uzupełnienia
pełnomocnictwa dalszego udzielonego przez Lidera Konsorcjum dla osoby, która podpisała
ofertę w związku z jej udzieleniem przed datą podpisania pełnomocnictwa dla Lidera
Konsorcjum jak również zaniechania wezwania Konsorcjum E.M. do złożenia wyjaśnień w
zakresie wskazanej w wykazie usług wartości zamówienia ( jest 05.07.2015 rok a powinno
być 05.07.2016 rok).
Na rozprawie zamawiający przedstawił pismo z dnia 25.01.2017 r. otrzymane od
Konsorcjum M.M., z którego wynika wyjaśnienie omyłki w datach w zakresie roku podanego
na pełnomocnictwie. Na pełnomocnictwie złożonym do oferty widnieje rok 2015 a powinien
być 2016 rok. W pozostałym zakresie pełnomocnictwo jest prawidłowe. Celem uniknięcia
jakichkolwiek wątpliwości wykonawca przedłożył wspomniane pełnomocnictwo z prawidłową
datą jego wystawienia. W związku z podniesionymi na rozprawie wątpliwościami
odwołującego co do okoliczności funkcjonowania dwóch równoległych pełnomocnictw,
według Izby ważnym pozostaje pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą oraz z dokumentem
wyjaśniającym okoliczności omyłki w dacie (wyżej wymienione pismo z dnia 25.01.2017
roku.)
Kolejnym zarzutem odwołania, którego Izba nie uwzględniła jest żądanie wezwania
Konsorcjum E.G.P. do złożenia wyjaśnień w zakresie wartości zamówienia wskazanej w
wykazie usług lub uzupełnienia wykazu usług. Na rozprawie pełnomocnik wykonawcy
Konsorcjum E.G.P. przedstawił podsumowania kosztorysów , z których wynikała wartość
opracowań projektowych w ogólnej wartości robót w systemie zaprojektuj i wybuduj.
Odwołujący przedstawiony na rozprawie dowód zakwestionował z uwagi na jego
niejednoznaczny charakter co do tytułu jego wystawienia to jest bliżej nieokreślonego
postępowania. Na rozprawie zamawiający potwierdził dowód jako przedstawiający wartość
prac projektowych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Izba uznała prawa
zamawiającego do potwierdzania robót wykonanych na jego rzecz jako uprawnione
potwierdzenie dokumentu złożonego na rozprawie. Z kolei odwołujący nie udowodnił, że
dokumenty te nie poświadczają wartości robót w tym wartości dokumentacji projektowej
wykonywanej na rzecz zamawiającego.
Izba nie orzekła co do zarzutu rażąco niskiej ceny wykonawcy wybranego to jest Konsorcjum
M P – Mosty Sp. z o.o. jak i Konsorcjum E.G.P. S.A. a tym samym co do zarzutu czynu
nieuczciwej konkurencji w związku ze złożonymi ofertami, uznając jako przedwczesne
orzekanie w tym zakresie, z uwagi na odtajnienie dokonane niniejszym wyrokiem wyjaśnień
oraz załączonych do wyjaśnień dowodów na brak rażąco niskiej ceny.
W tym stanie rzeczy odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ wskazane naruszenia
przepisów ustawy zasługują na uwzględnienie jako mające istotny wpływ na wynik
postępowania co jest zgodne z treścią art.192 ust.2 ustawy pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 ze zm.)
zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00
złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego oraz wynagrodzenie dla
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3600,00 złotych
Przewodniczący: ……………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"