KIO 1028/17 WYROK dnia 30 maja 2017 roku

Sygn. akt: 

KIO 1028/17 

WYROK 

z dnia 30 maja 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Protokolant:             Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  maja  2017  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  maja  2017  roku  przez 

Odwołującego  – 

N.  S.A.  z  siedzibą  w  N.,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  –  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Komunikacyjne  w  C.  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C. 

przy udziale wykonawców: 

P. S. P. B. S.A. z siedzibą w B.; 

S. P. Sp. z o.o. z siedzibą w S.  

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000,00 zł 

(słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania 

zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy 

tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione 

przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Częstochowie 

Przewodniczący:       

sygn. akt KIO 1028/17 

UZASADNIENIE 

Dnia  22  maja  2017  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie,  na 

podstawie  przepisu  art.  180  ust  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, odwołanie 

złożył wykonawca 

N. S.A. z siedzibą w N., dalej jako „Odwołujący”. 

Postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia  publicznego 

w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  zakup  i  dostawę  taboru  tramwajowego  na  potrzeby  publicznego 

transportu zbiorowego w Częstochowie prowadzi Zamawiający: 

Miejskie Przedsiębiorstwo 

Komunikacyjne  w  C.  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  C. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  w  Dzienniku  Urzędowym  Wspólnot  Europejskich, 

pod  numerem:  2017/S  090-178175.  Data  opublikowania  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia (dalej „SIWZ”): 11 maja 2017 r. 

Odwołanie  wniesiono  wobec  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  SIWZ,  zarzucając 

Zamawiającemu  naruszenie:  art.  22  ust.  1a  Pzp  oraz  art.  7  ust  1  Pzp  poprzez  opisanie  

w sekcji III.1.3) punkt 1 ogłoszenia o zamówieniu oraz ppkt 1.2) lit. c) SIWZ warunku udziału 

w postępowaniu  w  zakresie zdolności technicznej i zawodowej  w sposób nieproporcjonalny 

do przedmiotu zamówienia oraz utrudniający uczciwą konkurencję polegający na wskazaniu, 

iż wykonawca spełni warunek zdolności technicznej tub zawodowej jeśli wykaże, że wykonał 

lub  wykonuje  należycie  1  dostawę  łącznie  5  fabrycznie  nowych  tramwajów 

niskopodłogowych,  w  których  udział  niskiej  podłogi  wyniósł  min.  70  %  oraz,  które  uzyskały 

dopuszczenie  do  eksploatacji  lub  homologację  w  jednym  z  państw  członkowskich  Unii 

Europejskiej  lub  państw  z  którymi  Wspólnota  Europejska  zawarła  umowy  o  równym 

traktowaniu  przedsiębiorców,  o  wartości  co  najmniej  35  000  000  PLN  brutto,  

z potwierdzeniem jej należytego wykonania bądź wykonywania. 

Wykonawca wnosi ło nakazanie Zamawiającemu: 

Zmianę  treści  sekcji  III.1.3)  punkt  1  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  pkt  III  ppkt  1.2)  lit.  c)  SIWZ 

poprzez  wskazanie,  iż  warunek  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  spełni  wykonawca, 

który  wykaże,  że  wykonał  należycie  dostawę  co  najmniej  jednego  nowego 

niskopodłogowego  tramwaju,  w  którym  udział  niskiej  podłogi  wyniósł  min.  70%  oraz  który 

uzyskał dopuszczenie do eksploatacji lub homologację w jednym z Państw Unii Europejskiej 

lub  Państw  z  którymi  Wspólnota  Europejska  zawarła  umowy  o  równym  traktowaniu 

przedsiębiorstw. 

Odwołujący  wskazał,  że  jest  producentem  oraz  podmiotem  świadczącym  usługi 

napraw i modernizacji taboru szynowego. W ramach swej działalności Odwołujący dostarcza 

również  tramwaje.  Odwołujący  zamierza  wziąć  udział  w  przedmiotowym  postępowaniu, 

ubiegając  się  o  uzyskanie  zamówienia.  Jednakże  postanowienia  SIWZ,  sformułowane  

z  naruszeniem  wskazanych  w  petitum  odwołania  przepisów  prawa,  uniemożliwiają 

Odwołującemu  złożenie  oferty  i  przystąpienie  do  udziału  w  postępowaniu,  ponieważ 

Odwołujący  nie  spełnia  warunku  zdolności  technicznych  lub  zawodowych  w  obecnym 

kształcie.  Gdyby  natomiast  warunek  zdolności  technicznych  lub  zawodowych  został 

określony przez Zamawiającego w sposób zgodny z przepisami prawa, Odwołujący mógłby 

złożyć ofertą w niniejszym postępowaniu. 

Odwołujący  podnosił,  iż  sformułowany  przez  Zamawiającego  warunek  udziału  

w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznych  lub  zawodowych  jest  nieproporcjonalny 

do przedmiotu zamówienia i utrudnia uczciwą konkurencję. 

Postępowanie  obejmuje  dostawę  10  tramwajów.  Z  tego  względu  obowiązek 

wykazania  się  wcześniejszą  dostawą  5  tramwajów,  co  stanowi  połowę  obecnego 

zamówienia,  jest  żądaniem  rażąco  wygórowanym  i  nieproporcjonalnym  do  przedmiotu 

zamówienia.  W  ocenie  Odwołującego,  biorąc  pod  uwagę  stosunkowo  niewielki  wolumen 

zamawianych  tramwajów,  za  w  pełni  wystarczający  należy  uznać  wymóg  dostarczenia 

wyłącznie  jednego  tramwaju,  ponieważ  już  dostawa  jednego  tramwaju  świadczy  

o  posiadaniu  zdolności  technicznych  i  zawodowych  niezbędnych  do  dostarczenia  10 

tramwajów zgodnych z wymaganiami zamawiającego. 

Co  więcej,  przedmiotowy  warunek  prowadzi  również  do  nieuzasadnionego 

ograniczenia  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu.  Należy  bowiem  zwrócić  uwagę  na 

stosunkową niewielką liczbą podmiotów konkurujących na rynku tramwajów w Polsce. Są to 

w  zasadzie:  P.  S.  P.  B.  S.A.,  S.  B.  &  C.  S.A.  (samodzielnie  lub  w  konsorcjum  ze  S.  P.         

sp.  z  o.o.)  oraz  Odwołujący  (dotychczas  w  konsorcjum  z  podmiotami  trzecimi).  Ze  względu 

na niewielką liczbę tramwajów objętych przedmiotem postępowania, nie należy się przy tym 

spodziewać,  aby  w  postępowaniu  ofertę  złożył  samodzielnie  któryś  z  producentów 

zagranicznych, takich jak B., A. czy S. 

Odwołujący  jest  w  stanie  wykazać  się  dostawą  jednego  tramwaju  w  ostatnich  

3  latach,  co  sprawia,  iż  nie  spełnia  obecnego  warunku  zdolności  technicznych  lub 

zawodowych.  Tym  samym,  jeden  z  głównych  producentów  taboru  szynowego  mogących 

wziąć udział w postępowaniu zostaje pozbawiony możliwości złożenia oferty, co prowadzi do 

istotnego  ograniczenia  konkurencji  w  niniejszym  postępowaniu,  ponieważ  konkurencja 

zostanie  zawężona  do  dwóch  podmiotów,  a  w  przypadku  gdyby  któryś  z  nich  nie  złożył 

oferty, brak będzie jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu. Owo ograniczenie nie ma przy 

tym  jakiekolwiek  uzasadnienia  merytorycznego,  ponieważ  liczba  zamawianych  tramwajów 

jest  stosunkowo  niewielka,  a  Odwołujący  posiada  zakład  produkcyjny  i  odpowiedni  know-

how,  o  czym  świadczy  dostawa  jednego  tramwaju  produkcji  Odwołującego  oraz  dostawa 

kilkuset innych pojazdów szynowych w ostatnich 3 latach. 

W związku z powyższym, Odwołujący wnosił jak na wstępie. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę  stanowiska  Stron  i  Uczestników  postępowania  odwoławczego  oraz  dowody 

przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp,  

a  Wykonawca  wnoszący  odwołanie  posiadał  interes  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  Pzp, 

uprawniający  do  jego  złożenia.  Należy  bowiem  wskazać,  że  środki  ochrony  prawnej 

określone  w  ustawie  Pzp  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu 

podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Na 

etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przed  otwarciem  ofert,  np.  w  przypadku 

odwołań  czy  skarg  dotyczących  postanowień  ogłoszenia  i  SIWZ  przyjąć  należy,  iż  każdy 

wykonawca  deklarujący  zainteresowanie  uzyskaniem  danego  zamówienia  posiada 

jednocześnie  interes  w  jego  uzyskaniu,  a  szkodą  jest  niemożliwość  złożenia  oferty  

i podpisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10). 

Wykonawca 

jest 

zdolny 

do 

wykonania 

zamówienia, 

deklaruje 

zainteresowanie 

postępowaniem,  ma  więc  szanse  na  uzyskanie  zamówienia,  natomiast  sposób 

ukształtowania  zapisów  SIWZ,  w  tym  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  przyszłych  warunków 

wykonywania  umowy  przekłada  się  na  sytuację  Wykonawcy  w  postępowaniu  i  możliwość 

złożenia konkurencyjnej oferty.  

Do  postępowania  odwoławczego,  odpowiadając  na  wezwanie  Zamawiającego, 

przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili następujący wykonawcy: 

P. S. P. B. S.A. z siedzibą w B. (24 maja 2017 roku); 

S. P. Sp. z o.o. z siedzibą w S. (25 maja 2017 roku).  

Przystąpienia  Izba  uznała  za  skuteczne.  Obaj  Przystępujący  wnosili  o  oddalenie  odwołania  

w całości.  

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  oddalenie 

odwołania w całości.  

Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest zakup i dostawa 

10 sztuk fabrycznie 

nowych 

tramwajów, 

przegubowych, 

wieloczłonowych, 

niskopodłogowych, 

jednokierunkowych,  spełniających  wymagania  określone  w  Rozporządzeniu  Ministra 

Infrastruktury  z  dnia  2  marca  2011  roku  w  sprawie  warunków  technicznych  tramwajów  

i  trolejbusów  oraz  zakresu  ich  niezbędnego  wyposażenia  (Dz.  U.  2011  r.,  Nr  65,  poz.  344) 

oraz  zgodnych  ze  szczegółowym  opisem  wymagań  technicznych  i  funkcjonalnych,  który 

zamieszczono  w  załączniku  nr  1  do  SIWZ.  Zamawiający  zastrzegł  sobie  skorzystanie  

z  prawa  opcji  zakupu 

1  –  5  sztuk  fabrycznie  nowych  tramwajów,  zgodnych  z  opisem 

przedmiotu zamówienia, o parametrach i wyposażeniu tożsamym jak dla tramwajów objętych 

podstawowym zamówieniem. 

Pierwotnie  ustalono,  że  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy, 

którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące 

m.in.  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Wykonawca  spełni  warunek  jeżeli  wykaże,  że 

wykonał  lub  wykonuje  należycie  1  dostawę  łącznie  5  fabrycznie  nowych  tramwajów 

niskopodłogowych,  w  których  udział  niskiej  podłogi  wyniósł  min.  70%  oraz,  które  uzyskały 

dopuszczenie  do  eksploatacji  lub  homologację  w  jednym  z  państw  członkowskich  Unii 

Europejskiej  lub  państw  z  którymi  Wspólnota  Europejska  zawarła  umowy  o  równym 

traktowaniu  przedsiębiorców,  o  wartości  co  najmniej  35 000  000,00  złotych  brutto,  

z potwierdzeniem jej należytego wykonania bądź wykonywania. 

Następnie  Zamawiający  w  dniu  17  maja  2017  roku  zmodyfikował  zapisy  SIWZ 

odnośnie przedmiotowego warunku, ustalając, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się 

wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące  m.in.  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej.  Wykonawca  spełni  warunek  jeżeli  wykaże,  że 

wykonał 

należycie  1  dostawę  łącznie  co  najmniej  5  fabrycznie  nowych  tramwajów 

niskopodłogowych,  w  których  udział  niskiej  podłogi  wyniósł  min.  70%  oraz,  które  uzyskały 

dopuszczenie  do  eksploatacji  lub  homologację  w  jednym  z  państw  członkowskich  Unii 

Europejskiej  lub  państw  z  którymi  Wspólnota  Europejska  zawarła  umowy  o  równym 

traktowaniu  przedsiębiorców,  o  wartości  co  najmniej  35 000  000,00  złotych  brutto,  

z potwierdzeniem jej należytego wykonania. 

Odwołujący  kwestionował  pierwotnie  ustalony  warunek  udziału  dotyczący  zdolności 

technicznej. 

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  mogło  zostać 

uwzględnione.  

Podwodem oddalenia odwołania  w całości nie była jednak zmiana SIWZ w zakresie 

treści  warunku  będącej  przedmiotem  odwołania,  o  co  wnosił  Przystępujący  Stadler.  

W ocenie Izby, mimo zmiany postanowienia Rozdziału III ust. 1 pkt c SIWZ, zarzut odwołania 

dotyczący  ww.  postanowienia  podlegał  merytorycznemu  rozpoznaniu.  Należy  bowiem 

stwierdzić,  że  dokonana  przez  Zamawiającego  korekta  nie  zmieniała  merytorycznej  istoty 

tego  postanowienia,  która  była  kwestionowana  w  odwołaniu  oraz  na  rozprawie.  W  świetle 

zmodyfikowanego  wymogu  wykonawca  nadal  zobowiązany  będzie  do  wykazania,  że 

wykonał  należycie  1  dostawę  co  najmniej  5  sztuk  tramwajów.  Właśnie  zbyt  duży  wolumen 

pojazdów  referencyjnych  był  podstawą  zarzutów  odwołania.  W  tym  zaś  zakresie 

Zamawiający postanowień SIWZ nie zmienił.  

Rozpoznając  merytorycznie  zarzuty  odwołania,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że 

odwołanie podlegało oddaleniu. 

Z treści art. 22 ust. 1a ustawy  Pzp  wynika, że Zamawiający określa warunki udziału  

w  postępowaniu  oraz  wymagane  od  wykonawców  środki  dowodowe  w  sposób 

proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy 

do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne 

poziomy zdolności. 

Wyrażając  więc  opinię  w  sprawie  Izba  miała  na  uwadze  płynące  z  orzecznictwa 

wytyczne  badania  zachowania  proporcjonalności  warunku  udziału  w  postępowaniu  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Oceny  spełniania  warunku  wiedzy  i  doświadczenia 

należy  dokonywać  pod  kątem  ustalenia,  czy  nie  był  nadmierny  dla  oceny  zdolności 

wykonawcy  zdobytych  dotychczas  przy  realizacji  przedmiotowo  podobnych  zamówień  na 

rzecz  innych  podmiotów.  Na  wstępie  wartym  zauważenia  jest  stanowisko  wyrażone  

w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Krakowie  z  dnia  08.05.2014  r.,  sygn.  XII  Ga  211/14,  iż  

„Nie  będzie  dozwolone  takie  sformułowanie  warunku,  które  nie  wykazuje  związku  z 

przedmiotem  zamówienia.  Warunek  udziału,  który  abstrahuje  od  przedmiotu  zamówienia 

zawsze  ogranicza  w  sposób  niedozwolony  dostęp  do  zamówienia,  gdyż  nie  będzie 

obiektywnego  uzasadnienia  dla  jego  zastosowania.  Zamawiający  może  powiązać  warunek 

ze  sposobem  spełnienia  świadczenia,  szczególnymi  warunkami  wykonania  zobowiązania, 

terminem  wykonania,  świadczeniami  akcesoryjnymi,  jak  również  skalą,  zakresem 

zamówienia,  gdyż  te  elementy  składają  się  na  charakterystykę  przedmiotu  zamówienia. 

Powiązanie  z  przedmiotem  zamówienia  opiera  się  na  uwzględnieniu  w  opisie  sposobu 

dokonania oceny spełniania warunku takich elementów, które występują w przyszłej umowie 

(składają  się  na  całokształt  przyszłego  zobowiązania).  Stąd  niezbędne  jest  interpretowanie 

określenia  "proporcjonalny"  przez  pryzmat  dorobku  prawa  wspólnotowego  i  orzeczeń  TS, 

gdzie  przymiotnik  "proporcjonalny"  używany  jest  w  znaczeniu  "zachowujący  właściwą 

proporcję".  Warunek  proporcjonalny  więc,  to  tyle  co  warunek  nie  nadmierny.  Nakaz 

stworzenia i zachowania warunków w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do 

niego  proporcjonalny,  z  uwzględnieniem  zachowania  konkurencji  wśród  wykonawców 

ubiegających  się  o  zamówienie,  nie  jest  tożsamy  z  nakazem  dopuszczenia  do  zamówienia 

wszystkich  podmiotów,  w  tym  niezdolnych  do  jego  realizacji  w  sposób,  który  nie  zapewni 

spełnienia kryterium wyboru oferty, w tym przypadku najniższej ceny”. 

Zasada  równego  traktowania  sprowadza  się  do  konieczności  identycznego 

traktowania  takich  wykonawców,  których  sytuacja  jest  taka  sama  lub  bardzo  podobna,  nie 

oznacza  to  natomiast  konieczności  identycznego  traktowania  wszystkich  wykonawców 

znajdujących  się  na  rynku  lub  aspirujących  do  wejścia  na  rynek.  Warunki  udziału  

w  postępowaniu  nie  mogą  preferować  jedynie  niektórych  podmiotów.  Wszyscy  wykonawcy 

powinni  mieć  zapewniony  równy  dostęp  do  istotnych  dla  postępowania  informacji  

w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle 

wcześniej  sprecyzowanych  i  znanych  wykonawcom  kryteriów,  na  podstawie  przedłożonych 

dokumentów,  a  nie  wiedzy  zamawiającego.  W  ocenie  Izby  nie  oznacza  to  jednak,  że 

zamawiający  tylko  wówczas  działa  w  granicach  uczciwej  konkurencji  oraz  z  zachowaniem 

wymogu  proporcjonalności  postawionego  warunku,  gdy  jego  działania  pozwalają  na 

uczestnictwo  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wszystkim  podmiotom 

występującym  na  rynku.  Jeżeli  zatem  zamawiający,  określając  warunki  udziału  

w  postępowaniu,  nie  czyni  tego  w  sposób,  który  wskazuje  na  konkretny  produkt  lub 

wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie 

się  do  przedmiotu  zamówienia.  Jak  wynika  ze  złożonego  przez  Odwołującego  zestawienia 

wykonanych  dostaw  pasażerskich  pojazdów  szynowych  w  ciągu  ostatnich  3  lat,  jest  on 

drugim co do wielkości na rynku dostawcą tego typu pojazdów, nie ma jednak doświadczenia 

w  dostawie  większej  ilości  tramwajów.  Zamawiający  realizuje  dostawę  tramwajów,  nie  zaś 

pasażerskich  pojazdów  szynowych.  Nie  jest  więc  jego  obowiązkiem  uwzględnianie 

doświadczenia  wszystkich  podmiotów  działających  na  rynku  pojazdów  szynowych  ale 

uwzględnienie wymagań gwarantującej sprawne wykonanie danej dostawy. Okoliczność, że 

inni  Zamawiający  w  prowadzonych  postępowaniach  na  dostawę  spalinowych  zespołów 

trakcyjnych dopuszczali wykazanie się dostawami wszelkiego rodzaju pojazdów spalinowych 

jest  bez  znaczenia  dla  przedmiotu  sporu.  Każde  bowiem  postępowanie  charakteryzuje  się 

pewną  odrębnością,  inne  są  także  potrzeby  i  oczekiwania  poszczególnych  Zamawiających, 

w końcu odrębnie może kształtować się konkurencyjność wykonawców na danym rynku.  

Nie  można  również  zapominać,  że  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  uwzględnienie 

jego  potrzeb  związanych  z  realizacją  zapewnienia,  a  także  takie  ukształtowanie  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  które  w  obiektywny  sposób  doprowadzą  do  wyboru  wykonawcy 

gwarantującego  należyte  wykonanie  zamówienia.  Ze  złożonego  przez  Przystępującego  P. 

zestawienia  dostaw  tramwajów  realizowanych  w  ostatnich  3  latach  wynika,  iż  zamawiający 

realizujący  takiego  typu  zamówienia  –  dostaw  do  20  sztuk  pojazdów,  ustalają  warunki 

udziału  odnośnie  wiedzy  i  zdolności  technicznych  na  poziomie  od  50%  do  83%  wielkości 

zamówienia dla jednej dostawy. Tezy przeciwnej Odwołujący nie udowodnił, za wiarygodne 

nie można bowiem uznać powołanie się na największe dotychczas realizowane zamówienie 

tego typu w Europie prowadzone przez T. W. (ponad 200 sztuk tramwajów). A więc wymóg, 

aby  wykonawca  posiadał  doświadczenie  w  dostawie  podobnej  do  przedmiotu  zamówienia 

obejmującej  1/3  wielkości  tego  zamówienia  nie  jest  wymogiem  nadmiernym,  czy  też 

nieproporcjonalnym.  

Co  do  zasady,  doświadczenie  wykonawcy  związane  jest  z  powtarzalnością 

realizowanych przez niego dostaw (usług, robót budowlanych). W konsekwencji nie sposób 

odmawiać  zamawiającym  prawa  do  określania  liczby  zamówień  w  wymaganej  wysokości 

przedmiotowej,  których  wykonanie  świadczyć  będzie,  w  ich  ocenie,  o  należytym 

przygotowaniu wykonawców do realizacji zamówienia określonej wielkości. Uprawnione jest 

bowiem  zapatrywanie,  że  podmiot,  który  legitymuje  się  realizacją  kilku  świadczeń  danego 

rodzaju  na  rzecz  różnych  zamawiających  i  w  różnych  okolicznościach  faktycznych  posiada 

większe  doświadczenie  niż  ten,  który  incydentalnie  zrealizował  jedno  zamówienie. 

Domniemywać  należy,  iż  innego  zaangażowania Wykonawcy  wymaga  dostawa  1  tramwaju  

a  innego  dostawa  5  takich  pojazdów.  Niewątpliwie  w  tym  drugim  przypadku  konieczne  jest 

spełnienie  większego  zakresu  wymagań,  choćby  logistycznych,  do  zrealizowania  takiego 

zamówienia.  Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  celem  Zamawiającego  nie  musi  być  tylko  

w  przypadku  przedmiotowego  zamówienia  sprawdzenie  zdolności  produkcyjnych  danego 

wykonawcy  ale  właśnie  sprawdzenie,  czy  w  taki  sposób  potrafi  on  zorganizować  swoje 

przedsiębiorstwo  i  kontakty  biznesowe,  aby  w  wyznaczonym  terminie  dokonać  dostawy 

większej  liczby  pojazdów  niż  1  sztuka.  Poprawna  realizacja  zamówienia  nie  może  być 

kwestią incydentalną, czy jednorazową, gdyż takie jednorazowe  wykonanie zamówienia nie 

ś

wiadczy  jeszcze  o  tym,  że  danemu  wykonawcy  można  przypisać  cechę  zdolności 

technicznej  do  realizacji  większych  zamówień  danego  typu.  Zdaniem  składu  orzekającego 

Izby  przy  dostawie  tramwajów  o  doświadczeniu  wykonawcy  świadczyć  może  skala  i  rodzaj 

danej  dostawy,  bowiem  najistotniejszym  elementem  jest  umiejętność  wyprodukowania 

określonej  liczby  tramwajów  o  danych  parametrach  i  sprawna  realizacja  dostaw  tych 

pojazdów.  

Izba  nie  uwzględniła  postulatów  Odwołującego  przedstawionych  na  rozprawie,  aby 

zmienić  zapisy  SIWZ  w  ten  sposób,  aby  dopuścić  możliwość  wykazania  się  „wykonaniem 

dostawy  elektrycznych  pasażerskich  pojazdów  szynowych”  ewentualnie  „wykonaniem 

dostawy 5 elektrycznych pasażerskich pojazdów szynowych, w tym co najmniej 1 tramwaju”. 

Izba w tym zakresie podziela stanowisko Zamawiającego i obu Przystępujących, że warunek 

zostałby  określony  zbyt  szeroko,  bez  uwzględnienia  komplementarności  z  zamawianymi 

pojazdami oraz z pominięciem minimalnego poziomu zdolności technicznych, który powinien 

posiadać wybrany wykonawca. 

Z powodów przedstawionych w uzasadnieniu orzeczenia, Izba oddaliła odwołanie.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz 

ust.  4  w  zw.  z  §  3  pkt  2)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze 

zmianami) obciążając nimi Odwołującego.  

Przewodniczący: