KIO 1042/17 WYROK dnia 7 czerwca 2017 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt: KIO 1042/17

WYROK

z dnia 7 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

7 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

26 maja 2017 r. przez

wykonawcę

Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o.,

ul. Nakielskiej 42/44, 42- 600 Tarnowskie Góry postępowaniu prowadzonym przez Polską

Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa, adres dla

korespondencji: Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. Oddział Zakład Gazowniczy

w Zabrzu, ul. Szczęść Boże 11, 41-800 Zabrze

przy udziale wykonawcy

H.a I., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Zakład Aparatury Pomiarowej H. I., ul. Gandora 21, 43-512 Bestwinka zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej z 17.05.2017 r. w Części 1 zamówienia, nakazuje

powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Części 1, w ramach której nakazuje

Zamawiającemu

wezwanie

Przystępującego

prowadzącego

działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Aparatury Pomiarowej H. I., ul. Gandora 21, 43-512

Bestwinka w trybie art. 26 ust. 3 Prawa Zamówień Publicznych do uzupełnienia

dokumentu o którym mowa w 7.7 ppkt 14 Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, z uwagi na potwierdzenie się zarzutu odwołania

opartego

na

tej

podstawie

prawnej

i

nie

wyczerpanie

tego

trybu.

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Polską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o., ul. Marcina

Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa, adres dla korespondencji: Polska Spółka

Gazownictwa Sp. z o.o. Oddział Zakład Gazowniczy w Zabrzu, ul. Szczęść Boże 11,

41-800 Zabrze i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez

Zakład

Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o., ul. Nakielskiej

42/44, 42- 600 Tarnowskie Góry tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od

Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o., ul. Marcina Kasprzaka

25, 01-224 Warszawa, adres dla korespondencji: Polska Spółka

Gazownictwa Sp. z o.o. Oddział Zakład Gazowniczy w Zabrzu, ul. Szczęść

Boże 11, 41-800 Zabrze na rzecz Zakładu Wytwórczego Urządzeń

Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o., ul. Nakielskiej 42/44, 42-600

Tarnowskie Góry kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt KIO 1042/17

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego pn.: „

Legalizacja ponowna gazomierzy miechowych o wielkości

G-1,6;

G-2,5; G-4; G-6; G-10; G-16; G-25; G-40;

G-65, które utraciły ważność cechy legalizacyjnej

w podziale na trzy części zamówienia”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku

Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2017/S 049-091131

z 10.03.2017 r., przez Polską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 25,

01-224 Warszawa, adres dla korespondencji: Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. Oddział

Zakład Gazowniczy w Zabrzu, ul. Szczęść Boże 11, 41-800 Zabrze zwaną dalej:

„Zamawiającym”.

W dniu 17.05.2017 r. (upublicznienie na Portalu Zakupowym i za pomocą operatora

pocztowego) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej m. in. w części

1 zamówienia firmy: H.a I., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Aparatury Pomiarowej H. I., ul. Gandora 21, 43-512 Bestwinka zwanej dalej: „Zakład

Aparatury Pomiarowej H. I.” albo „ZAP” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu

złożonych ofert zajęła oferta Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ Sp. z

o.o., ul. Nakielskiej 42/44, 42- 600 Tarnowskie Góry zwanej dalej: „Zakład Wytwórczy

Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.

W dniu 26.05.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zakład Wytwórczy

Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o. wniosła odwołanie na w/w czynność

z 17.05.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 26.05.2017 r. (e-mailem).

Wniósł odwołanie na:

[a] zaniechanie Zamawiającego, polegające na nie odrzuceniu oferty wykonawcy - Zakładu

Aparatury Pomiarowej - H. I. w zakresie części I zamówienia, złożonej w

postępowaniu,

mimo, iż oferta ta [w zakresie części I zamówienia] narusza wymóg określony

w pkt 7.7 ppkt [14] Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, a

więc jest sprzeczna z treścią SIWZ i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1

pkt [2] ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”;

ewentualnie [na wypadek uznania przez KIO,

że pkt 7.7 ppkt [14] SIWZ stanowi warunek

udziału w postępowaniu:

[b] zaniechanie Zamawiającego, polegające na nie wykluczeniu ZAP z postępowania

w zakresie części I zamówienia, mimo, iż ZAP nie wykazał spełnienia warunku udziału

w postępowaniu określonego w pkt 7,7 ppkt [14] SIWZ;

ewentualnie [na wypadek przyjęcia przez KIO

, iż brak było na tym etapie podstaw do

odrzucenia oferty ZAP lub wykluczenia ZAP z postępowania]:

[c] zaniechanie Zamawiającego, polegające na nie wezwaniu ZAP do uzupełnienia

dokumentu wymaganego w pkt 7.7. pkt [14] SIWZ, mimo, iż ZAP nie przedłożył dokumentu,

który był wymagany przez Zamawiającego;

ewentualnie [na wypadek

, gdyby KIO uznała, że brak było podstaw do wezwania ZAP do

uzupełnienia dokumentów]:

[d] zaniechanie Zamawiającego, polegające na nie wezwaniu ZAP do udzielenia wyjaśnień

dotyczących dokumentów, przedłożonych w celu wykazania spełnienia wymogu określonego

w pkt 7.7 ppkt [14] SIWZ, mimo, iż dokumenty te budziły zasadnicze wątpliwości; oraz:

[e] czynność Zamawiającego, polegającą na wyborze oferty ZAP, mimo, iż oferta ZAP

winna zostać odrzucona [jako sprzeczna z pkt 7.7 ppkt [14] SIWZ], względnie - ZAP

powinien zostać wykluczony z postępowania, lub winien zostać wezwany do uzupełnienia

dokumentów, o których mowa w pkt 7.7 ppkt [14] SIWZ, albo też do złożenia wyjaśnień

dotyczących dokumentów przedłożonych celem wykazania spełnienia wymogu określonego

w pkt 7.7 ppkt [14] SIWZ; oraz.

[f] zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, iż jego oferta była najkorzystniejszą

ofertą w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

[1] art. 89 ust. 1 pkt [2] w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez ich bezpodstawne

niezastosowanie, a - w konsekwencji - zaniechanie odrzucenia oferty ZAP, mimo, iż jest ona

sprzeczna z wymogiem określonym w pkt 7.7 ppkt [14] SIWZ, gdyż ZAP nie dołączył do

oferty umowy lub promesy na dostawę części od producenta gazomierzy lub innego

dostawcy dysponującego zaświadczeniem producenta, że części zostały wyprodukowane

zgodnie ze specyfikacjami i standardami produkcyjnymi ustalonymi przez producenta i są

one tej samej jakości, co części stosowane do montażu gazomierzy, a więc nie wykazał, że

oferowana przez niego usługa odpowiada wymaganiom Zamawiającego;

ewentualnie [na wypadek uznania przez KIO

, że pkt 7.7 ppkt [14] SIWZ stanowi warunek

udziału w postępowaniu] :

[2] art. 24 ust. 1 pkt [12] Pzp, poprzez jego niezastosowania, a - w konsekwencji -

zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy [ZAP], który nie wykazał spełnienia

warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.7 ppkt [14] SIWZ tj. nie przedłożył

umowy lub promesy na dostawę części od producenta gazomierzy lub innego dostawcy

dysponującego zaświadczeniem producenta, że części zostały wyprodukowane zgodnie ze

specyfikacjami i standardami produkcyjnymi ustalonymi przez producenta i są one tej samej

jakości, co części stosowane do montażu gazomierzy;

ewentualnie [na wypadek uznania przez KIO

, że brak było na tym etapie podstaw do

odrzucenia oferty lub wykluczenia ZAP z postępowania:

[3] art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania, a - w konsekwencji -

zaniechanie wezwania ZAP do uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w pkt 7.7 ppkt [14]

SIWZ;

ewentualnie [na wypadek

, gdyby KIO uznała, że ZAP mógł przedłożyć inny dokument, niż

ten, o którym wprost mowa w pkt 7.7 ppkt [14] Pzp]:

[4] art. 26 ust, 4 Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania, a - w konsekwencji -

zaniechanie wezwania ZAP do złożenia wyjaśnień dotyczących faktur, które zostały

przedłożone, celem wykazania spełnienia wymogu z pkt 7.7 ppkt [14] Pzp, a które

wywoływały zasadnicze wątpliwości, co do posiadania przez ZAP w zasobie własnym części

zamiennych niezbędnych do należytej realizacji zamówienia; oraz.

[5] art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez błędne jego zastosowania i dokonanie wyboru oferty, która jest

sprzeczna z wymogiem określonym w pkt 7.7 ppkt [14] SIWZ, względnie - dokonanie wyboru

oferty wykonawcy, który winien zostać wykluczony z postępowania, względnie, który winien

zostać wezwany do uzupełnienia dokumentu, o który mowa w pkt 7.7 ppkt [14] SIWZ,

względnie, który winien zostać wezwany do złożenia

wyjaśnień dotyczących dokumentów

przedłożonych, celem wykazania spełnienia wymogu z pkt 7.7 ppkt [14] SIWZ; oraz.

[6] art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez błędne jego zastosowania, a - w konsekwencji - zaniechanie

wyboru oferty Odwołującego, mimo, iż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą

w postępowaniu.

W konsekwencji, Odwołujący wnosił o:

[A] dopuszczenie i przeprowadzenie niżej wnioskowanych dowodów oraz

dowodów, które

będą składane na rozprawie; a także:

[B] unieważnienie czynności wyboru oferty ZAP w zakresie części I niniejszego zamówienia;

oraz:

[C] nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ZAP w zakresie części I niniejszego

zamówienia;

ewentualnie [na wypadek uznania, że pkt 7.7 ppkt [14J SIWZ stanowi warunek udziału

w postępowaniu]:

[D] nakazanie Zamawiającemu wykluczenie ZAP z postępowania w zakresie części I

niniejszego zamówienia;

ewentualnie [na wypadek na wypadek uznania przez KIO, że brak było na tym etapie

podstaw do odrzucenia oferty lub wykluczenia ZAP z postępowania:

[E] nakazanie Zamawiającemu wezwanie ZAP do uzupełnienia dokumentu, o którym mowa

w pkt 7.7 ppkt [14] SIWZ;

ewentualnie [na wypadek przyjęcia iż brak było podstaw do wzywania ZAP do uzupełnienia

dokumentów]:

[F] nakazanie Zamawiającemu wezwanie ZAP do udzielenia wyjaśnień w zakresie

dokumentów złożonych, celem wykazania spełnienia wymogu określonego w pkt 7.7 ppkt

[14] SIWZ;

oraz [w każdym z powyższych przypadków]:

[G] nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu

w zakresie części I niniejszego zamówienia;

[H] zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów niniejszego

postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego według dokumentów, które zostaną

przedłożone na rozprawie.

[A] Stan faktyczny

[1] Odwołujący złożył ofertę na część I zamówienia [tj. legalizacja gazomierzy produkcji

ZWUG Intergaz Sp. z o.o. - dalej: „Część I”] w ramach postępowania przetargowego

prowadzonego przez Zamawiającego na: Legalizację ponowną gazomierzy miechowych

o wielkości G-l, 6; G-2,5; G-4; G-6; G-l 0; G-l 6; G-25; G- 40; G-65, które utraciły ważność

cechy legalizacyjnej w podziale na trzy części zamówienia [znak sprawy: 2016/PSG7/WP-

000022 - dalej: „Postępowanie”]. Odwołujący zaoferował cenę w kwocie 915 393,60 PLN

netto [1 125 934,13 PLN brutto]

i okres gwarancji wynoszący 42 miesiące.

Dowód:

[1] oferta Odwołującego z 19.04.2017 roku [w aktach postępowania przetargowego];

[2] Oprócz Odwołującego, oferta na Część I zamówienia została złożona przez ZAP, który

zaoferował cenę w kwocie 853 123,00 PLN netto [1 049 341,29 PLN brutto]

i okres gwarancji

wynoszący 36 miesięcy.

Dowód: [2] oferta ZAP z 19.04.2017 roku [w aktach postępowania przetargowego];

[3] W dniu 24 kwietnia 2017 roku Zamawiający poinformował uczestników postępowania

przetargowego poprzez zamieszczenie odpowiedniego pisma na platformie zakupowej

Zamawiającego [stronie internetowej] o wykonawcach, którzy złożyli oferty w postępowaniu,

cenach ofert i deklarowanej długości gwarancji.

Dowód:

[3] pismo Zamawiającego z dnia 24.04.2017 roku [załącznik nr 2];

[4] W dniu 17 maja 2017 roku Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert

w postępowaniu. Zamawiający uznał, że najkorzystniejszą ofertę na Część I zamówienia

złożył ZAP, wskazując, że oferta ZAP uzyskała największą liczbę punktów łącznie

w kryteriach: najniższa cena i długość gwarancji oraz spełniła warunki określone w SIWZ.

Dowód:

[4] porównanie ofert z dnia 17.05.2017 roku [załącznik nr 3];

[5] informacja Zamawiającego z dnia 17.05.2017 w przedmiocie wyboru najkorzystniejszych

ofert w postępowaniu [załącznik nr 4];

[B] Przesłanki z art. 179 ust. 1 PZP

[5] Odwołujący podnosi, iż ma interes we wniesieniu odwołania w zakresie naruszeń

przepisów PZP dotyczących Części I zamówienia, gdyż - gdyby Zamawiający nie naruszył

przepisów PZP, to oferta Zamawiającego winna być uznana za ofertę najkorzystniejszą

w postępowaniu i Odwołujący miałby szansę na osiągnięcie korzyści ekonomicznych

z realizacji niniejszego zamówienia.

Dowód:

[6] porównanie ofert z 17.05.2017 roku [załącznik nr 3];

[7] informacja Zamawiającego z dnia 17.05.2017 w przedmiocie wyboru najkorzystniejszych

ofert w postępowaniu [załącznik nr 4];

[6] Tymczasem, wskutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający, wskazanych

w petitum odwołanie, oferta Odwołującego nie została wybrana, a Odwołujący może ponieść

z tego tytułu szkodę. Tak więc, jedynym środkiem prawnym przy pomocy którego można

usunąć stan niezgodności z prawem jest wniesienie niniejszego odwołania, co przesądza, że

obie przesłanki z art. 179 ust. 1 PZP zostały spełnione.

[C] Termin na wniesienie odwołania

Odwołujący podnosi, iż informacja o wyborze oferty ZAP pojawiła się na platformie

zakupowej PSG [stronie internetowej] Zamawiającego w dniu 17 maja 2017 roku, wobec

czego termin na wniesienia odwołania mija - na podstawie art. art. 185 ust. 8 Pzp - w dniu 29

maja 2017 roku.

Dowód:

[8] porównanie ofert z dnia 17.05.2017 roku [załącznik nr 3];

[9] informacja Zamawiającego z dnia 17.05.2017 w przedmiocie wyboru najkorzystniejszych

ofert w postępowaniu [załącznik nr 4];

[8] Z uwagi natomiast na to, że odwołanie zostało złożone u Prezesa KIO w dniu 26 maja

2017 roku termin na wniesienie odwołania należy uznać za zachowany.

[D]

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt [2] w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp

[D.1] Treść zarzutu

Odwołujący zarzuca naruszenie art. 89 ust. 1 pkt [2] w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez

jego bezpodstawne niezastosowanie, a - w konsekwencji - zaniechanie odrzucenia oferty

ZAP, mimo, iż jest ona sprzeczna z wymogiem określonym w pkt 7.7 ppkt [14] SIWZ, gdyż

ZAP nie dołączył do oferty umowy lub promesy na dostawę części od producenta

gazomierzy lub innego dostawcy

dysponującego zaświadczeniem producenta, że części

zostały wyprodukowane zgodnie ze specyfikacjami i standardami produkcyjnymi ustalonymi

przez producenta i są one tej samej jakości, co części stosowane do montażu gazomierzy,

wobec czego nie wykazał, że oferowana przez niego usługa odpowiada wymaganiom

Zamawiającego.

[D.2] Stan faktyczny

Zgodnie z pkt 7.7 ppkt [14] SIWZ, Zamawiający przed udzieleniem zamówienia

wezwie Wykonawcę

, którego oferta została najwyżej ocenioną, do złożenia w wyznaczonym,

nie krótszym niż 10 dni terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1 PZP

; to jest: [14] umowa lub

promesa na dostawę części od producenta gazomierzy lub innego dostawcy dysponującego

zaświadczeniem producenta, że części zostały wyprodukowane zgodnie ze specyfikacjami

i standardami produkcyjnymi ustalonymi przez producenta i są one tej samej jakości, co

części stosowane do montażu gazomierzy.

Dowód:[ 10] odpowiedź na pytanie nr 1 do SIWZ z

dnia 21.03.2017 roku [załącznik nr 5];

[11] tekst jednolity SIWZ tj. po zmianie dokonanej przez odpowiedź na pytanie nr 1 do SIWZ

z dnia 21.03.2017 roku [załącznik nr 6];

ZAP nie złożył Zamawiającemu na etapie uzupełnienia dokumentów umowy lub

promesy, o której mowa w pkt 7.7 ppkt [14] SIWZ. Zamiast tego, ZAP poinformował, że

w związku z udzieloną odpowiedzią Zamawiającego z dnia 14 kwietnia 2017 roku o wymogu

stosowania fabrycznie nowych i oryginalnych części do wykonania ponownej legalizacji, że

w zasobie własnym posiada

- dowód faktury zakupu - fabrycznie nowe i oryginalne części do

ponownej legalizacji gazomierzy w ilościach przekraczających ilości konieczne dla realizacji

przedmiotowego zamówienia

i załączył do oferty następujące - wystawione przez

Odwołującego - faktury VAT:

[a] faktura VAT nr F/0995/15 z dnia 19.05.2015 roku na kwotę 26 875,50 PLN

b] faktura VAT nr F/0997/15 z dnia 19.05.2017 roku na kwotę 236,16 PLN

[c] faktura VAT nr F/1049/15 z dnia 27.05.2015 roku na kwotę 9 840,00 PLN

[d] faktura VAT nr F/1630/15 z dnia 24.08.2015 roku na kwotę 30 657,75 PLN

[e] faktura VAT nr F/2217/15 z dnia 4,11,2015 roku na kwotę 30 765,13 PLN

[f] faktura VAT nr F/2580/15 z dnia 18.12.2015 roku na kwotę 30 657,75 PLN

[g] faktura VAT nr F/105/01/16 z dnia 20.01,2016 roku na kwotę 15 328,88 PLN;

[h] faktura VAT nr F/168/01/16 z dnia 29.01.2016 roku na kwotę 15 328,88 PLN;

[i] faktura VAT nr F/170/01/16 z dnia 29.01.2016 roku na kwotę 4 920,00 PLN;

[j] faktura VAT nr F/099/02/16 z dnia 18.02.2016 roku na kwotę 29 520,00 PLN;

[k] faktura VAT nr F/081/10/16 z dnia 11.10.2016 roku na kwotę 177,12 PLN

[l] faktura VAT nr F/312/11/16 z dnia 30.11.2016 roku na kwotę 14 930,97 PLN;

Dowód:

[12] pismo ZAP z dnia 29.04.2017 roku wraz z w/w fakturami VAT [załącznik nr 7];

W tym stanie rzeczy Zamawiający uznał, że ZAP spełnił wymóg określony w pkt 7.7

ppkt [14] SIWZ i dokonał wyboru oferty ZAP, z czym nie sposób się jednak zgodzić.

[D.3] Uzasadnienie zarzutu

Na wstępie należy wskazać, że celem pkt 7.7 ppkt [14] SIWZ jest wykazanie przez

wykonawcę, że oferowana przez niego usługa jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego.

Dokumenty z pkt 7.7 ppkt [14] SIWZ, to tzw. dokumenty przedmiotowe, o których mowa

w art. 25 ust. 1 pkt [2] Pzp tj. potwierdzające zgodność oferowanych dostaw, usług lub robót

budowlanych z wymaganiami zamawiającego. W konsekwencji, niedołączenie tych

dokumentów do oferty lub przedstawienie nieprawidłowych dokumentów [np. innych niż

żą

dane przez Zamawiającego] powoduje, że wykonawca nie wykazał, że oferowana przez

niego usługa spełnia wymagania zamawiającego, a jego oferta jest sprzeczna z SIWZ

i podlega odrzuceniu.

KIO stoi bowiem na stanowisku, zgodnie z którym elementem

przedstawianej i sporządzanej przez wykonawcę oferty są w tym kontekście również tzw.

dokumenty przedmiotowe, potwierdzające zgodność oferowanych dostaw, usług, czy robót

budowlanych z wymaganiami zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt [2] PZP.

Konsekwentnie, ich nieprzedstawienie albo przedstawienie dokumentów nieprawidłowych

spowoduje niezgodność treści oferty z SIWZ [wyrok KIO z 26.01.2017 r., KIO 11/17, KIO

W tym świetle Odwołujący podkreśla, że ZAP nie wykazał, że oferowana przez niego

usługa odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w pkt 7.7 ppkt [14] SIWZ,

wobec czego jego oferta winna ulec odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt [2] Pzp,

a przemawiają za tym następujące argumenty.

Po pierwsze, Zamawiający pominął, że ZAP nie przedstawił dokumentu, który był

wymagany w pkt 7.7 ppkt [14] SIWZ, co już samo przez się sprawia, że powinien uznać, że

oferta ZAP jest sprzeczna z treścią SIWZ i odrzucić ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt [2]

PZP. Fakt, iż ZAP przedstawił inne dokumenty nie ma żadnego znaczenia, gdyż dokumenty,

które przedłożono nie były tymi, których Zamawiający wymagał w pkt 7.7 ppkt [14] SIWZ

i dopuszczenie możliwości przedstawienia również innych dokumentów stanowiłoby rażące

naruszenie zasady uczciwej konkurencji i podważenie równej pozycji wykonawców

w postępowaniu. Co więcej, wymóg posiadania wyłącznie umowy lub promesy na dostawę

części ma o tyle istotne znaczenie, że nie wiadomo, jakie części zamienne będą niezbędne,

celem należytej realizacji zamówienia, a tylko posiadanie umowy lub promesy na dostawę

gwarantuje dostęp do każdej części zamiennej niezbędnej wykonawcy na etapie realizacji

zamówienia.

Po drugie, Zamawiający pominął, że z dokumentów, które zostały przedstawione

przez ZAP [zamiast tych, które były wymagane przez Zamawiającego] wynika, że ZAP nie

zaoferował usługi legalizacji gazomierzy z wykorzystaniem części zamiennych

wyprodukowanych w 2017 roku lub nowszych,

ataki był de facto wymóg Zamawiającego [pkt

7.7 ppkt [14] SIWZ]. Z faktur VAT wynika bowiem, że części zamienne zostały zakupione

w 2015 i 2016 roku, więc nie są to nowe części zamienne [z bieżącej lub przyszłej produkcji],

co - zdaniem Odwołującego - jest istotą wymogu z pkt 7.7 ppkt [14] SIWZ. Odwołujący

podkreśla, że Zamawiający wymaga posiadania przez wykonawcę umowy lub promesy na

dostawę części zamiennych, co oznacza, że wymaga, by wykonawca użył nowych części

zamiennych tj. z bieżącej lub przyszłej produkcji, a nie wyprodukowanych kilka lub

kilkadziesiąt miesięcy temu [nawet, jeśli nie były one używane]. W przeciwnym przypadku,

Zamawiający nie wymagałby wykazania, że wykonawca posiada - poprzez umowę lub

promesę dostaw - dostęp do bieżącej produkcji części zamiennych, lecz wprost wskazałby

na możliwość posłużenia się już posiadanym zasobem własnym.

Po trzecie, Zamawiający pominął, że oświadczenie ZAP, jakoby posiadał części

wymagane do należytej realizacji zamówienia w zasobie własnym jest zupełnie

niewiarygodne, gdyż części zakupione przez ZAP na podstawie przedłożonych faktur zostały

zużyte przez ZAP przy realizacji innych zamówień.

Należało uwzględnić, że zostały one

zakupione wyłącznie w celu realizacji dwóch innych zamówień tj.

[a]

zamówienia udzielonego przez PSG Sp. z o.o. [Oddział w Zabrzu] na: Legalizację

ponowną gazomierzy miechowych o wielkości: G-1,6; G-2,5; G-4; G-6; G-10; G-16; G-25; G-

G-65, które utraciły ważność cechy legalizacyjnej [znak postępowania: PSG/ZP/Z7/Z-

[b]

zamówienia udzielonego przez PSG Sp. z o.o. [Oddział w Warszawie] na: Legalizację

ponowną gazomierzu miechowych

[znak postępowania: 2016/PSG4/WNP-005660];

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający udzielił wcześniej ZAP zamówień na

legalizację gazomierzy miechowych produkcji ZWUG INTERGAZ Sp. z o.o. w obu wyżej

wymienionych postępowaniach, w związku z czym zakupy odzwierciedlone w fakturach

przedłożonych przez ZAP w niniejszym postępowaniu zostały dokonane z przeznaczeniem

na ich wykorzystanie do realizacji wyłącznie tych zamówień i zostały w ten sposób zużyte.

Dowód:

[13] pismo PSG Sp. z o.o. z dnia 24.04.2015 roku wraz z porównaniem i oceną ofert

w postępowaniu nr PSG/ZP/Z7/Z- 4/2015 [załącznik nr 8];

[14] publikacja wyników postępowania z dnia 27.07.2016 roku w przetargu nr

2016/PSG4/WNP-005660 [załącznik nr 9];

[ 19] Odwołujący podkreśla, że fakt, iż części zamienne zakupione przez ZAP w 2015 i 2016

roku zostały wykorzystane do realizacji wcześniej uzyskanych zamówień potwierdzają

następujące okoliczności i dowody.

[20] W dniu 18 kwietnia 2017 roku ZAP wystąpił do Odwołującego [jako producenta

gazomierzy miechowych podlegających ponownej legalizacji] o udzielenie promesy na

dostawę części zamiennych do gazomierzy objętych niniejszym postępowaniem

przetargowym, z czego jednoznacznie wynika, że części zamienne, które zostały zakupione

przez ZAP wcześniej zostały zużyte do realizacji uprzednio uzyskanych zamówień.

W przeciwnym przypadku, kierując się konsekwentnie logiką zaprezentowaną przez ZAP

w niniejszym postępowaniu tj. gdyby ZAP posiadał na stanie takie części, ZAP nie

występowałby o udzielenie promesy.

Dowód:

[15] wniosek ZAP z dnia 18.04.2017 roku o udzielenie promesy [załącznik nr 10];

Każda sprzedaż wykazana fakturą przedłożoną przez ZAP była poprzedzona -

najpierw ogólnym zamówieniem przesyłanym przez ZAP do Odwołującego, a później

konkretnymi zapotrzebowaniami. W zamówieniach ZAP określał ilość części zamiennych

niezbędnych do realizacji zamówień udzielonych przez ZAP w 2015 i 2016 roku przez

Zamawiającego.

Ilości z zamówień i zapotrzebowań ZAP pokrywają się z ilościami

sprzedanymi ZAP przez Odwołującego i potwierdzają, że wszystkie części zamienne

zakupione uprzednio u Odwołującego zostały przez ZAP zużyte na potrzeby realizacji

wcześniej uzyskanych zamówień. Sam ZAP określał bowiem w treści tych dokumentów, że

zamawia części zamienne, celem wykonania zobowiązań z już udzielonych mu zamówień.

W dniu 15 maja 2015 roku ZAP przesłał do Odwołującego ogólne zamówienie, wprost

wskazując, że określono je dla potrzeb realizacji przetargu na ponowną legalizację

gazomierzy nr postępowania PSG/ZP/Z7/Z-4/2015

Dowód:

[16] zamówienie z dnia 15.05.2015 roku [załącznik nr 11];

W dniu 15 maja 2015 roku ZAP przesłał Odwołującemu „zapotrzebowanie nr I do

zamówienia z dnia 15 maja 2015 roku” [tj. na części zamienne do realizacji zamówienia

udzielonego przez PSG Sp. z o.o. w 2015 roku], w którym wskazano, że zamówiono części

zamienne, sprzedane przez Odwołującego fakturami nr F/0995/15 z dnia 19 maja 2015 roku

i F/1049/15 z dnia 27 maja 2015 roku. Opisy w zamówieniach i ilości poszczególnych pozycji

zgadzają się z opisami i ilościami z tych faktur tj.

[a] poz. nr [1] z zapotrzebowania odpowiada poz. nr [3] z faktury nr F/0995/15 z dnia 19 maja

2015 roku i poz. nr [1] z faktury nr F/1049/15 z dnia 27 maja 2015 roku, a ilość jest

jednakowa [4 000 sztuk];

[b] poz. nr [2] z zapotrzebowania odpowiada poz. nr 2 z faktury nr F/0995/15 z dnia 19 maja

2015 roku, a ilość jest jednakowa [1 000 sztuk];

[c] poz. nr [3] z zapotrzebowania odpowiada poz. nr [1] z faktury nr F/0995/15 z dnia 19 maja

2015 roku, a ilość jest jednakowa [1 000 sztuk];

Dowód:

[17] zapotrzebowanie nr I z dnia 15.05.2015 roku [załącznik nr 12];

[18] faktura VAT nr F/0995/15 z dnia 19.05.2015 roku na kwotę 26 875,50 PLN [załącznik nr

[19] faktura VAT nr F/1049/15 z dnia 27.05.2015 roku na kwotę 9 840,00 PLN [załącznik nr

[24] W dniu 18 sierpnia 2015 roku ZAP przesłał Odwołującemu „zapotrzebowanie nr II do

zamówienia z dnia 15.05.2015 roku” [tj. na części zamienne do realizacji zamówienia

udzielonego przez PSG Sp. z o.o. w 2015 roku], w którym wskazano na części zamienne

sprzedane ZAP fakturą nr F/1630/15 z dnia 24 sierpnia 2015 roku. Odwołujący podkreśla, że

wszystkie pozycje i ilości z tego zapotrzebowania są odzwierciedlone na fakturze nr

F/1630/15.

Dowód:

[20] zapotrzebowanie nr II z dnia 18.08.2015 roku [załącznik nr 15];

[21] faktura VAT nr F/1630/15 z dnia 24.08.2015 roku na kwotę 30 657,75 PLN [załącznik nr

[25] W dniu 28 października 2015 roku ZAP przesłał Odwołującemu „zapotrzebowanie nr III

do zamówienia z dnia 15.05.2015 roku” [tj. na części zamienne do realizacji zamówienia

udzielonego przez PSG Sp. z o.o. w 2015 roku], w którym wskazano na części zamienne

sprzedane ZAP fakturą nr F/2217/15 z dnia 4 listopada 2015 roku. Odwołujący podkreśla, że

wszystkie pozycje i ilości z tego zapotrzebowania są odzwierciedlone na fakturze nr

F/2217/15 [por. poz. nr [1] - [3] faktury nr F/2217/15].

Dowód:

[22] zapotrzebowanie nr III z dnia 28.10.2015 roku [załącznik nr 17];

[23] faktura VAT nr F/2217/15 z dnia 4.11.2015 roku na kwotę 30 765,13 PLN [załącznik nr

W dniu 10 grudnia 2015 roku ZAP przesłał Odwołującemu „zapotrzebowanie nr IV do

zamówienia z dnia 15.05.2015 roku” [tj. na części zamienne do realizacji zamówienia

udzielonego przez PSG Sp. z o.o. w 2015 roku], w którym wskazano na części zamienne

sprzedane ZAP fakturą nr F/2580/15 z dnia 18 grudnia 2015 roku. Odwołujący podkreśla, że

wszystkie pozycje i ilości z tego zapotrzebowania są odzwierciedlone na fakturze nr

F/2580/15.

Dowód:

[24] zapotrzebowanie nr IV z dnia 10.12.2015 roku [załącznik nr 19];

[25] faktura VAT nr F/2580/15 z dnia 18.12.2015 roku na kwotę 30 657,75 PLN [załącznik nr

[27] W dniu 18 stycznia 2016 roku ZAP przesłał Odwołującemu „zapotrzebowanie nr V do

zamówienia z dnia 15.05.2015 roku” [tj. na części zamienne do realizacji zamówienia

udzielonego przez PSG Sp. zo.o.w2015 roku], w którym wskazano na części zamienne

sprzedane ZAP fakturą nr F/l05/01/16 z dnia 20 stycznia 2016 roku, fakturą nr F/168/01/16

z dnia 29 stycznia 2016 roku i fakturą nr F/l70/01/16 z dnia 29 stycznia 2016 roku.

Odwołujący podkreśla, że opisy w zamówieniach i ilości poszczególnych pozycji zgadzają się

z opisami i ilościami z tych faktur tj.

[a] poz. nr [1] zapotrzebowania nr V odpowiada poz. nr [1] faktuiy nr F/105/01/16 oraz poz.

nr [1] faktury nr F/168/01/16 i poz. nr [1] faktury nr F/170/01/16, a ilość jest jednakowa [6 000

sztuk];

[b] poz. nr [2] zapotrzebowania nr V odpowiada poz. nr [2] faktury nr F/105/01/16, a ilość

jest jednakowa [250 sztuk];

[c] poz. nr [3] zapotrzebowania nr V odpowiada poz. nr [2] faktury nr F/168/01/16, a ilość

jest jednakowa [250 sztuk];

Dowód:

[26] zapotrzebowanie nr V z dnia 18.01.2016 roku [załącznik nr 21];

[27] faktura VAT nr F/105/01/16 z dnia 20.01.2017 roku na kwotę 15 328,88 PLN [załącznik

nr 22];

[28] faktura VAT nr F/168/01/16 z dnia 29.01.2016 roku na kwotę 15 328,88 PLN [załącznik

nr 23];

[29] faktura VAT nr F/170/01/16 z dnia 29.01.2016 roku na kwotę 4 920,00 PLN [załącznik nr

[28] W dniu 18 stycznia 2016 roku ZAP przesłał Odwołującemu „zapotrzebowanie nr VI do

zamówienia z dnia 15.05.2015 roku” [tj. na części zamienne do realizacji zamówienia

udzielonego przez PSG Sp. z o.o. w 2015 roku], w którym wskazano na części zamienne

sprzedane ZAP fakturą nr F/099/02/16 z dnia 18 lutego 2016 roku. Odwołujący podkreśla, że

wszystkie pozycje i ilości z tego zapotrzebowania są odzwierciedlone na fakturze nr

F/099/02/16, co potwierdza, że zostały one zużyte na potrzeby realizacji zamówienia

udzielonego ZAP w 2015 roku.

Dowód:[30] zapotrzebowanie nr VI z dnia 18.01.2016 roku [załącznik nr 25];

[31] faktura nr F/099/02/16 z dnia 18.02.2016 roku na kwotę 29 520,00 PLN [załącznik nr

[29] W dniu 22 września 2016 r. ZAP zaczął zamawiać części zamienne niezbędne dla

potrzeb realizacji zamówienia udzielonego w 2016 roku przez PSG Sp. z o.o. [Oddział

w Warszawie], Odwołujący podkreśla, że na każdym zamówieniu jest adnotacja: dla potrzeb

realizacji przetargu na ponowną legalizację gazomierzy w Warszawie, co potwierdza, że

wszystkie sprzedane od tej pory ZAP części zostały zużyte przy realizacji uprzednio

udzielonego zamówienia.

[30] W dniu 22 września 2016 roku ZAP zamówił części zamienne sprzedane mu przez

Odwołującego fakturą VAT nrF/081/10/16z dnia 11 października 2016 roku i fakturą VAT nr

F/247/09/16 z dnia 27 września 2016 roku. Odwołujący podkreśla, że opisy w zamówieniach

i ilości poszczególnych pozycji zgadzają się z opisami i ilościami z tych faktur tj.

[a] poz. nr [1] zamówienia z 22.09.2016 roku odpowiada poz. nr [1] faktury nr F/081/10/16

z dnia 11.10.2016 roku, a ilość jest tożsama [200 sztuk];

[b] poz. nr [2] zamówienia z 22,09.2016 roku odpowiada poz. nr [1] faktury nr F/247/09/16

z dnia 27.09.2016 roku, a ilość jest tożsama [500 sztuk];

Dowód:

[32] zamówienie z dnia 22.09.2016 roku [załącznik nr 27];

[33] faktura nr F/081/10/16 z dnia 11,10.2016 roku na kwotę 177,12 PLN [załącznik nr 28];

[34] faktura nr F/247/09/16 z dnia 27.09.2016 roku na kwotę 1 660,50 PLN [załącznik nr 29];

[31] W dniu 3 listopada 2016 roku ZAP zamówił części zamienne sprzedane mu przez

Odwołującego fakturą VAT nr F/312/11/16 z dnia 30 listopada 2016 r. Odwołujący podkreśla,

ż

e wszystkie pozycje i ilości z tego zapotrzebowania są odzwierciedlone na fakturze nr

F/312/11/16, co potwierdza, że zostały one zużyte na potrzeby realizacji zamówienia

udzielonego ZAP w 2015 r.

Dowód:

[35] zamówienie z dnia 3,11.2016 roku [załącznik nr 30];

[36] faktura nr F/312/11/16 z dnia 30.11.2016 roku na kwotę 14 930,97 PLN [załącznik nr

Tak więc, z powyższego jednoznacznie wynika, że ZAP zużył wszystkie elementy

zakupione u Odwołującego fakturami złożonymi w niniejszym postępowaniu do realizacji

uprzednio uzyskanych od Zamawiającego zamówień w 2015 i 2016 r.

Należy podkreślić, iż

ZAP sam określał w zamówieniach ilości niezbędne do realizacji tych zamówień i robił to

w toku ich realizacji, co przemawia za przyjęciem, że wszystkie zakupione przez ZAP części

zostały już zużyte przez ZAP i ZAP nie dysponuje obecnie wystarczającą ilością części

zamiennych, które będą mogły być wykorzystane do należytej realizacji niniejszego

zamówienia. Również z tego względu ofertę ZAP należało uznać za niezgodną z pkt 7.7 ppkt

[14] SIWZ i odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Po czwarte, nawet, gdyby przyjąć, że ZAP dysponuje obecnie częściami zamiennymi

o typach i ilościach wskazanych w fakturach [czemu Odwołujący, co do zasady przeczy,

gdyż poddawałoby to w wątpliwość należyte wykonanie zamówień z 2015 i 2016 roku], to

Zamawiający pominął, że ZAP w żaden sposób nie wykazał, że są to typy i ilości

wystarczające do należytej realizacji zamówienia.

W tym kontekście należy - jeszcze raz -

podkreślić, iż gwarancja należytej realizacji zamówienia istnieje wyłącznie w przypadku

przedstawienia przez wykonawcę umowy lub promesy na dostawę części zamiennych, gdyż

tylko w takim przypadku wykonawca ma pełen dostęp do części zamiennych, a więc istniej

gwarancja uzyskanie przez niego każdego niezbędnego elementu. Potwierdza to, że

stanowisko Zamawiającego, jakoby wymóg określony w pkt 7.7 ppkt [14] SIWZ można było

zrealizować poprzez wykazanie posiadania Jakiś” części zamiennych [w niewiadomej ilości]

w zasobie własnym jest zupełnie błędny, gdyż nie gwarantuje należytego wykonania

zamówienia przez takiego wykonawcę.

W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt [2] w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp

należy uznać za zasadny.

[E]

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt [12] Pzp

Jedynie z ostrożności procesowej, na wypadek, gdyby KIO przyjęła, że naruszenie

pkt 7.7 ppkt [14] SIWZ nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, gdyż wymóg

ten stanowi warunek udziału w postępowaniu [czemu Odwołujący, co do zasady przeczy],

Odwołujący zarzuca naruszenie art. 24 ust. 1 pkt [12] Pzp, poprzez jego niezastosowania, a -

w konsekwencji - zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy [ZAP], który nie

wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7,7 ppkt [14] SIWZ

tj. nie przedłożył umowy lub promesy na dostawę części od producenta gazomierzy lub

innego dostawcy dysponującego zaświadczeniem producenta, że części zostały

wyprodukowane zgodnie ze specyfikacjami i standardami produkcyjnymi ustalonymi przez

producenta i są one tej samej jakości, co części stosowane do montażu gazomierzy.

Odwołujący powołuje się przy tym na uzasadnienie, które zostało precyzyjnie

wskazane w części poświęconej zarzutowi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt [2] Pzp, którego nie

ma potrzeby w tym miejscu powtarzać.

Pokrótce należy jedynie wskazać, że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt [12]

Pzp, gdyż błędnie uznał, że przedłożone przez ZAP faktury VAT wykazują, że ZAP spełnia

warunek udziału, o którym mowa w pkt 7.7 ppkt [14] SIWZ. Tymczasem, jak już powyżej

wskazano, ZAP nie przedłożył, celem wykazania spełnienia tego warunku dokumentów

żą

danych przez Zamawiającego. Co więcej, nawet, gdyby przyjąć, że warunek ten jest

spełniony poprzez wykazanie posiadania części zamiennych w zasobie własnym [czemu

Odwołujący co do zasady przeczy], to z faktur przedłożonych przez ZAP nie wynika, że ZAP

takie części posiada. Jak bowiem powyżej wykazano, wszystkie części zamienne zakupione

przez ZAP w 2015 i 2016 roku zostały zużyte na potrzeby realizacji wcześniej uzyskanych

przez ZAP zamówień.

Z tych przyczyn ocenę Zamawiającego w tym zakresie należy uznać za błędną,

a zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt [12] Pzp za uzasadniony.

[F]

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp

Odwołujący zarzuca naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie jego

zastosowania tj. wezwania ZAP do uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w pkt 7.7 ppkt

[14] SIWZ.

Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym

mowa w art. 25a ust 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,

o których mowa w art. 25 ust 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą

wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,

uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie

wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia

wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania,

Z uwagi na to, że dokumenty z pkt 7.7 SIWZ, to dokumenty, których Zamawiający

żą

da, celem potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, a - jak wyżej

wskazano - Zamawiający winien uznać, że ZAP nie przedłożył dokumentu określonego w pkt

7.7 ppkt [14] SIWZ [gdyż przedłożył inne dokumenty, a nie ten, który żądał Zamawiający],

wobec czego powinien wezwać ZAP do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Tego jednak Zamawiający nie zrobił, czym naruszył art. 26 ust. 3 Pzp, czyniąc

niniejszy zarzut uzasadnionym.

[G]

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp

Odwołujący zarzuca naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie jego

zastosowania, a - w konsekwencji - wezwania ZAP do udzielenia wyjaśnień dotyczących

dokumentów, które ZAP przedłożył celem wykazania spełnienia wymogu z pkt 7.7 pkt [14]

SIWZ, mimo, iż przedłożone faktur budziły zasadnicze wątpliwości.

Zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp, Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez

siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których

mowa w art. 25 ust 1.

Należy podkreślić, że Zamawiający miał świadomość tego, że ZAP wygrał przetargi

na ponowną legalizację gazomierzy miechowych w 2015 i 2016 r. [gdyż sam mu ich udzielił]

i wiedząc, że zakupy dokonywane przez ZAP służyły realizacji już udzielonych zamówień

zaniechał wyjaśnienia wątpliwości związanych z wiarygodnością informacji przekazanej

przez ZAP w piśmie z dnia 29 kwietnia 2017 roku tj. odnośnie rzekomego posiadania części

zamiennych w zasobie własnym tego wykonawcy.

Nadto, Zamawiający winien wyjaśnić wątpliwość, odnośnie tego, czy ZAP - mimo, iż

nie wie, co i w jakim zakresie trzeba będzie wymienić przy wykonaniu usługi ponownej

legalizacji gazomierzy miechowych - posiada wszystkie niezbędne typy części zamiennych

w ilościach niezbędnych do należytej realizacji zamówienia i jak ew. zamierza pozyskać inne

części zamienne, niż te, które są ujęte we przekazanych fakturach.

Odwołujący podkreśla, iż powyższe kwestie są kluczowe dla należytej realizacji

zamówienia i wywołują zasadnicze wątpliwości, wobec czego Zamawiający winien

zastosować mechanizm określony w art. 26 ust. 4 Pzp, czego nie uczynił, czyniąc niniejszy

zarzut uzasadnionym.

[H]

Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp

Odwołujący zarzuca również naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez błędne jego

zastosowania, a - w konsekwencji - udzielenie zamówienia w sposób naruszający przepisy

PZP tj. poprzez dokonanie wyboru oferty, która jest sprzeczna z wymogiem określonym

w pkt 7.7 ppkt [14] SIWZ, względnie - wyboru oferty wykonawcy, który winien zostać

wykluczony z postępowania, względnie, który winien zostać wezwany do uzupełnienia

dokumentu, o który mowa w pkt 7.7 ppkt [14] SIWZ, względnie, który winien zostać wezwany

do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów przedłożonych, celem wykazania spełnienia

wymogu z pkt 7.7 ppkt [14] SIWZ.

Odwołujący zarzuca też naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru

oferty Odwołującego, mimo, iż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.

Odwołujący podnosi, iż w/w zarzuty są jedynie konsekwencją zasadności pozostałych

zarzutów podniesionych w niniejszym odwołaniu. Nie mniej jednak również przesądzają

o jego zasadności.

Zamawiający w dniu 29.05.2017 r. (upublicznienie na Portalu Zakupowym) wraz

kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania

przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 01.06.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) przez Zakład Aparatury

Pomiarowej H. I. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład

orzekający

Krajowej

Izby

Odwoławczej

po

zapoznaniu

się

z

przedstawionymi

poniżej

dowodami,

po

wysłuchaniu

oświadczeń,

jak

i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku

rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego

złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych

ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie: dowody z całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej

przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

z treści ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, udzielonych odpowiedzi na zadane pytania

zwłaszcza na pytanie 1, gdzie dokonano zmiany postanowień SIWZ /pismo z 21.03.2017 r./,

jak i 3 /pismo z 14.04.2017 r./, informacji z otwarcia ofert, oferty ZAP, porównania i oceny

ofert, wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 24.04.2017 r. skierowanego przez

Zamawiającego do ZAP, odpowiedź ZAP z 29.04.2017 r. wraz z wszystkimi załącznikami,

jak iinformacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 17.05.2017 r. dla wszystkich trzech

części w tym Części I zamówienia.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego także załączone do odwołania przez

Odwołującego nawet jeśli pokrywają się z dokumentami wcześniej dopuszczonymi jako

dowód w sprawie:

1) pismo Zamawiającego z dnia 24,04.2017 roku;

2) porównanie ofert z dnia 17.05.2017 roku;

3) informacja Zamawiającego z dnia 17.05.2017 w przedmiocie wyboru najkorzystniejszych

ofert w postępowaniu;

4) odpowiedź na pytanie nr 1 do SIWZ z dnia 21.03.2017 roku;

5) tekst jednolity SIWZ tj. po zmianie dokonanej przez odpowiedź na pytanie nr 1 do SIWZ

z dnia 21.03.2017 roku;

6) pismo ZAP z dnia 29.04.2017 roku wraz z w/w fakturami VAT;

7) pismo PSG Sp. z o.o. z dnia 24.04.2015 roku wraz z porównaniem i oceną ofert

w postępowaniu nr PSG/ZP/Z7/Z-4/2015;

8) publikacja wyników postępowania z dnia 27.07.2016 roku w przetargu nr 2016/PSG4/

WNP-005660;

9) wniosek ZAP z dnia 18.04.2017 roku o udzielenie promesy;

10) zamówienie z dnia 15.05.2015 roku;

11) zapotrzebowanie z dnia 15.05.2015 roku;

12) faktura VAT nr F/0995/15 z dnia 19.05,2015 roku na kwotę 26 875,50 PLN;

13) faktura VAT nr F/1049/15 z dnia 27.05.2015 roku na kwotę 9 840,00 PLN;

14) zapotrzebowanie nr II z dnia 18.08.2015 roku

15) faktura VAT nr F/1630/15 z dnia 24.08.2015 roku na kwotę 30 657,75 PLN

16) zapotrzebowanie nr III z dnia 28.10.2015 roku

17) faktura VAT nr F/2217/15 z dnia 4.11.2015 roku na kwotę 30 765,13 PLN

18) zapotrzebowanie nr IV z dnia 10.12.2015 roku;

19) faktura VAT nr F/2580/15 z dnia 18.12.2015 roku na kwotę 30 657,75 PLN

20) zapotrzebowanie nr V z dnia 18.01.2016 roku;

21) faktura VAT nr F/105/01/16 z dnia 20.01.2017 roku na kwotę 15 328,88 PLN;

22) faktura VAT nr F/168/01/16 z dnia 29.01.2016 roku na kwotę 15 328,88 PLN;

23) faktura VAT nr F/170/01/16 z dnia 29.01.2016 roku na kwotę 4 920,00 PLN;

24) zapotrzebowanie nr VI z dnia 18.01.2016 roku;

25) faktura nr F/099/02/16 z dnia 18.02.2016 roku na kwotę 29 520,00 PLN

26) zamówienie z dnia 22.09.2016 roku;

27) faktura nr F/081/10/16 z dnia 11.10.2016 roku na kwotę 177,12 PLN;

28) faktura nr F/247/09/16 z dnia 27.09.2016 roku na kwotę 1 660,50 PLN;

29) zamówienie z dnia 3.11.2016 roku;

30) faktura nr F/312/11/16 z dnia 30.11.2016 roku na kwotę 14 930,97 PLN.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie złożoną na posiedzeniu, stanowiska

i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez

Zamawiającego: