KIO 1045/17 WYROK dnia 9 czerwca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1045/17 

WYROK 

z dnia 9  czerwca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Luiza Łamejko 

Protokolant:             Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  maja  2017  r.  przez  wykonawcę  Balton 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Nowy  Świat  7  lok.  14,  00-496  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez  Centralny  Szpital  Kliniczny  Ministerstwa  Spraw  Wewnętrznych  i  Administracji  

w Warszawie, ul. Wołoska 137, 02-507 Warszawa  

przy  udziale  wykonawcy  „Billmed”  Sp.  Z  o.o.,  ul.  Krypska  24  lok.  1,  04-082  Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża wykonawcę Balton Sp. z o.o., ul. Nowy Świat 7 lok. 14, 

00-496  Warszawa  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  

15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę  Balton  Sp.  z  o.o.,  ul.  Nowy  Świat  7  lok.  14,  00-496  Warszawa  tytułem 

wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………… 

Sygn. akt: KIO 1045/17 

U z a s a d n i e n i e 

Centralny  Szpital  Kliniczny  MSWiA  w  Warszawie  (dalej:  „zamawiający”)  prowadzi  

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na 

zakup  i  sukcesywną  dostawę  zestawów  do  znieczuleń,  znaczników  i  śródtkankowych  

i  kulkowych,  zestawów  jednorazowych  do  wstrzykiwacza,  cewników  urologicznych, 

cewników  do  odsysania,  igieł  iniekcyjnych.  Postępowanie  to  prowadzone  jest  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz.U.  z  2015  poz.  2164  ze  zm.),  zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  dniu  28  lutego  2017  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod pozycją  2017/S 041-074591.  

W dniu 26 maja 2017 r. wykonawca Balton Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”) wniósł do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp 

czynności zamawiającego polegających na naruszeniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nie 

wezwanie  odwołującego  do  uzupełnienia  i/lub  poprawienia  lub  udzielenia  wyjaśnień  

w zakresie błędnie dołączonych przez wykonawcę katalogów, na których widnieje informacja 

o  treści  „UWAGA:  Istnieje  możliwość  zamówienia  zestawu  wraz  ze  strzykawką 

niskooporową. Przykład oznaczenia: ZZOM18GSN”. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził, że na wezwanie zamawiającego do 

złożenia  dokumentów  podmiotowych  oraz  przedmiotowych  błędnie  dołączył  katalog 

niedotyczący  zaoferowanego  w  ofercie  zestawu.  Zwrócił  też  uwagę,  że  w  treści  złożonego 

przez  odwołującego  katalogu  widnieje  następujące  postanowienie:  „UWAGA:  Istnieje 

możliwość  zamówienia  zestawu  wraz  ze  strzykawką  niskooporową.  Przykład  oznaczenia: 

ZZOM18GSN”. Powyższy tekst w katalogu jednoznacznie wskazuje, zdaniem odwołującego, 

ż

e  numer  katalogowy  stanowi  jedynie  przykład,  co  oznacza,  iż  odwołujący  może  

i  samodzielnie  dokonuje  zmian  numerów  katalogowych  poszczególnych  wyrobów 

medycznych.  Należy  mieć  na  względzie,  jak  zauważył  odwołujący,  że  numer  katalogowy 

wpisany  przez  odwołującego  w  Formularzu  ofertowym,  tj.  ZZOM18GSN  zawiera  Zestaw  

z igłą o długości 90 mm, a zatem z igłą wymaganą przez zamawiającego. 

W  ocenie  odwołującego,  ww.  okoliczności  faktyczne  powinny  wzbudzić  wątpliwości 

zamawiającego  lub  zamawiający  powinien  uznać,  iż  złożone  dokumenty,  tj.  katalogi 

zawierają błędy.  

Dodatkowo,  jak  stwierdził  odwołując,  wątpliwości  zamawiającego  powinien  również 

wzbudzić  fakt,  iż  w  pozycji  3  dotyczącej  samej  igły  oraz  w  pozycji  6  dotyczącej  całego 

Zestawu  występuje  ta  sama  igła,  a  zatem  niemożliwym  jest,  aby  długość  występująca  

w zestawie różniła się od długości samej igły. 

Odwołujący  zwrócił  ponadto  uwagę  na  okoliczność,  że  odwołujący  podpisując 

formularz  oferty  w  zakresie  pozycji  3  w  pakiecie  1  złożył  oświadczenie,  iż  posiada  cały 

Zestaw,  w  skład  którego,  zgodnie  z  opisem  sporządzonym  przez  zamawiającego,  wchodzi 

igła  Tuohy  o  dł.90  mm.  Zdaniem  odwołującego,  Formularz  ofertowy  jest  najważniejszym 

dokumentem,  a  katalogi  służą  jedynie  potwierdzeniu  zgodności  przedmiotu  zamówienia  

z  opisem.  Powyższe  ma  tym  większe  znaczenie,  że  w  samym  katalogu  występuje 

zastrzeżenie,  iż  numery  katalogowe  są  jedynie  przykładowe.  Odwołujący  oświadczył,  że 

posiada katalogi o treści marketingowej oraz o treści stricte technicznej, przy czym - do ofert 

został  dołączony  katalog  marketingowy,  co  powinno  wzbudzić  wątpliwości  zamawiającego. 

Zrozumiałym  jest,  w  opinii  odwołującego,  że  odwołujący,  jako  producent  wyrobów 

medycznych,  w  tym  zestawów,  posiada  w  swoim  portfolio  kilka  tysięcy  wyrobów 

medycznych, w tym igły o wszystkich dostępnych rozmiarach. 

Wobec  powyższego,  w  przekonaniu  odwołującego,  zamawiający,  wypełniając 

dyspozycję  art.  26  ust. 3  ustawy  Pzp,  powinien  wezwać  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  

w zakresie rozbieżności pomiędzy formularzem ofertowym, a złożonym przez odwołującego 

katalogiem  lub  uznając,  iż  katalog  zawiera  błędy,  powinien  wezwać  odwołującego  do  jego 

uzupełnienia i/lub poprawienia. Jak zaznaczył odwołujący, procedura przewidziana w art. 26 

ust. 3 ustawy Pzp jest obligatoryjna.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia czynności: 

- odrzucenia oferty odwołującego  

- wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Billmed Sp. z o.o. 

oraz dokonania następujących czynności: 

-  wezwania  odwołującego  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia, 

poprawienia  lub  udzielenia  wyjaśnień  w  zakresie  rozbieżności  pomiędzy  oświadczeniem 

złożonym  przez  odwołującego  w  formularzu  ofertowym,  iż  odwołujący  oferuje  Zestaw  do 

znieczulenia  zewnątrzoponowego  z  igłą  Tuohy  18  G  dł.  90  mm,  tj.  zawierający  igłę  Tuohy  

o długości 90 mm, a złożonymi katalogami; 

-  dokonania  czynności  powtórnej  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty  odwołującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił  

w dniu 29 maja 2017 r. wykonawca Billmed Sp. z o.o.  

W toku postępowania strony podtrzymały swe stanowiska. 

Krajowa 

Izba 

Odwoławcza, 

rozpoznając 

złożone 

odwołanie 

na 

rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  w  szczególności  treść 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty złożonej przez 

Balton  Sp.  z  o.o.,  treść  dokumentów  przekazanych  przez  Balton  Sp.  z  o.o.  wraz  z  pismem  

z dnia 4 maja 2017 r., treść pisma zamawiającego z dnia 16 maja 2017 r., oraz dokumenty 

wskazane  w  treści  uzasadnienia,  jak  również  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania 

zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co 

następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody. 

Izba  ustaliła,  że  rozpoznawane  przez  Izbę  odwołanie  dotyczy  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  które  zostało  wszczęte  po  dniu  28  lipca  2016  r.,  

tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – 

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). 

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  zarzutów  Izba  uznała,  że  nie 

podlega ono uwzględnieniu. 

W przedmiotowej sprawie zamawiający w Zadaniu nr 1 wymagał zaoferowania m.in. 

zestawu  do  znieczulenia  zewnątrzoponowego  z  igłą  Tuohy  18G  składającego  się  z  igły 

Touhy  do  nakłuć  18G  długości  90  mm,  cewnika,  strzykawki  niskooporowej  10ml  i  filtra 

płaskiego  0,2um  (pozycja  6).  Zamawiający  wymóg  ten  zamieścił  we  wzorze  Formularza 

cenowego  pozostawiając  wykonawcy  miejsce  na  podanie  cenny,  nr  katalogowego,  nazwy, 

oraz  producenta.  W  pkt  8.5  ppkt  4)  specyfikacji  zamawiający  wymagał  złożenia  przez 

wykonawcę  folderów  lub  innych  materiałów  producenta  oferowanego  asortymentu 

potwierdzających  spełnienie  wymagań  zamawiającego  w  zakresie  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  

Odwołujący  w  złożonej  ofercie  w  Formularzu  cenowym  podał  dla  pozycji  6  jako  

nr  katalogowy:  ZZOM18GSN,  zaś  jako  nazwę:  Zestaw  do  znieczuleń  zewnątrzoponowych 

mały ze strzykawką. Jako producent została wskazana Balton Sp. z o.o.  

Na  wezwanie  zamawiającego  odwołujący  wraz  z  pismem  z  dnia  4  maja  2017  r. 

przekazał  wymagane  na  potwierdzenie  spełnienia  wymagań  zamawiającego  dokumenty,  

w tym dla pozycji 6 w Zadaniu 1 złożył katalog, w którym na stronie trzeciej znajduje się opis 

Zestawu  do  znieczulenia  zewnątrzoponowego  małego.  Jako  elementy  zestawu  wskazane 

zostały  igła  Tuohy,  kateter  epiduralny,  filtr  przeciwbakteryjny  płaski  0.2µm  oraz  tulejka 

uniwersalna. W tej  części  katalogu  podano  również  cztery  numery  katalogowe,  dla  numeru 

ZZOM18G wskazując rozmiar katetera 20G i igłę Tuohy o rozmiarze 18G i długości 80mm.   

Izba stwierdziła, że złożony przez odwołującego w przedmiotowym stanie faktycznym 

katalog  stanowił  de  facto  materialne  dookreślenie  oferty.  To  właśnie  na  podstawie 

Formularza oferty i przekazanych wraz z pismem z dnia 4 maja 2017 r. dokumentów, w tym 

m.in. spornego katalogu, jednoznacznie można było stwierdzić, co jest faktycznie oferowane. 

Podanie  oferowanego  numeru  katalogowego  i  możliwość  zidentyfikowania  rzeczywistych 

parametrów  oferowanego  przedmiotu  stanowi  sedno  oferty  wykonawcy.  Informacje  te 

czytane  razem  pozwalają  na  jednoznaczną  identyfikację  oferowanego  wyrobu  na  etapie 

oceny ofert i weryfikację jego zgodności z opisem przedmiotu zamówienia.  

Zgodność oferty z treścią postanowień specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na 

podstawie  analizy  i  porównania  treści  złożonych  przez  wykonawcę  dokumentów  można 

stwierdzić,  że  istotne  postanowienia  zawarte  w  ofercie  (dokumentach  składających  się  na 

nią)  nie  są  inne,  tj.  nie  różnią  się  w  swej  treści  od  postanowień  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się do merytorycznego 

aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia, w szczególności co do przedmiotu, 

zakresu, ilości, jakości, cech technicznych, warunków realizacji czy ceny. Niezgodność oferty 

z treścią specyfikacji ma miejsce wówczas, gdy oferta nie odpowiada  w  pełni przedmiotowi 

zamówienia  określonemu  przez  zamawiającego,  nie  zapewnia  jego  realizacji  w  całości  

i zgodnie z istotnymi wymaganiami zamawiającego.  

W ocenie Izby, z treści katalogu złożonego zamawiającemu nie sposób wywieść, że 

katalog ten zawiera błąd. Powyższe potwierdzają katalogi złożone przez zamawiającego na 

rozprawie,  jak  też  sam  odwołujący,  który  na  stronie  4  odwołania  stwierdził:  „Dodatkowo 

wątpliwości Zamawiającego powinien również wzbudzić fakt, iż w pozycji 3 dotyczącej samej 

igły  oraz  w  pozycji  6  dotyczącej  całego  Zestawu  występuje  ta  sama  igła,  a  zatem 

niemożliwym jest, aby długość występująca w zestawie różniła się od długości samej igły.”. 

Wskazać należy, że z dokumentu przekazanego przez odwołującego wraz z pismem z dnia 

4 maja 2017 r. dotyczącego igły zaoferowanej w pozycji 3 w Zadaniu 1 niezbicie wynika, że 

igła  ta  posiada  długość  80  mm.  Okoliczności  tej  nie  zaprzeczył  odwołujący.  Powyższe 

stanowi  zatem  potwierdzenie,  że  igła  zaoferowana  w  pozycji  6  w  Zadaniu  nr  1  ma  długość 

80mm, tak jak igła zaoferowana w pozycji 3 w tym samym Zadaniu. Co za tym idzie, zmiana 

treści  katalogu  w  zakresie  parametru  długości  igły  zaoferowanej  w  pozycji  6  Zadania  nr  1 

stanowiłaby  wytworzenie  całkowicie  nowego  oświadczenia,  odmiennego  od  złożonego 

wcześniej przez odwołującego.  

Nie  jest  trafne,  w  ocenie  Izby,  posługiwanie  się  argumentem,  że  o  zgodności  oferty  

z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  przesądzić  może  już  fakt  podpisania 

Formularza  ofertowego  i  tym  samym  złożenie  oświadczenia,  że  wykonawca  posiada  cały 

Zestaw,  w  skład  którego,  zgodnie  z  opisem  sporządzonym  przez  zamawiającego,  wchodzi 

igła Tuohy o długości 90 mm. O kształcie zobowiązania wykonawcy decydują szczegóły jego 

oferty, nie zaś ogólne zapewnienia dotyczące jej treści. Gdyby przyjąć pogląd przeciwny, to 

treść  oferty  można  byłoby  sprowadzić  do  posłużenia  się  ogólnikowymi  sformułowaniami 

zamieszczanymi  zwyczajowo  przez  zamawiających  we  wzorach  formularzy  ofert,  co 

pozbawiałoby  racji  bytu  szereg  procedur  wynikających  z  ustawy  Pzp.  Oświadczenia  takie 

mogą nabrać większego znaczenia w sytuacjach, w których opis przedmiotu zamówienia nie 

precyzuje  pewnych  kwestii,  nie  zaś  w  przypadkach,  gdy  zamawiający  precyzyjnie  opisał 

swoje oczekiwania.   

Nie  przekonały  Izby  twierdzenia  odwołującego  o  tym,  że  numery  katalogowe  są 

jedynie  przykładowe.  Skoro  zamawiający  wymagał  wskazania  w  ofercie  numerów 

katalogowych, to oznacza, że do danego numeru powinny być przyporządkowane określone 

cechy  danego  przyrządu.  Treść  katalogu  również  wskazuje  na  to,  że  numery  katalogowe 

nadawane  są  przez  odwołującego  według  określonych  reguł,  jak  np.  dodanie  do  nr 

katalogowego litery „S” w przypadku katetera epiduralnego z końcówką SOFT, czy liter „SN” 

w przypadku zestawu wraz ze strzykawką niskooporową.  

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  stwierdziła,  że  nie  zaistniały  podstawy  do 

zastosowania  przez  zamawiającego  procedury  przewidzianej  w  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Brak jest też podstaw do wzywania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty. Dyspozycja art. 

87  ust.  1  ustawy  Pzp  zabrania  dokonywania  jakichkolwiek  zmian  w  ofercie  po  upływie 

terminu jej złożenia stanowiąc, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści.  Niewątpliwie  wyjaśnienia  wykonawcy 

składane  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  mogą  prowadzić  do  zmiany  zobowiązania 

podętego  w  ofercie.  Dopuszczalna  ingerencja  w  treść  oferty  ograniczona  została  do 

możliwości  poprawienia  omyłek,  o których  mowa  w  art.  87  ust.  2  ustawy  Pzp,  które można 

określić  mianem  niezamierzonych  niedokładności.  Poprawianie  lub  precyzowanie  treści 

złożonej  oferty  jest  niedopuszczalne  również  z  uwagi  na  naczelne  zasady  równego 

traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji.  Należy  podkreślić,  że  to  na  wykonawcy 

ubiegającym  się  o  dane  zamówienie  spoczywa  obowiązek  poprawnego  przygotowania 

dokumentacji ofertowej, dołożenia należytej staranności i zachowania wymaganego poziomu 

profesjonalizmu. 

Z  uwagi  na  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz  §  5  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w    sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

Przewodniczący:      …………………