KIO 1246/17 WYROK dnia 4 lipca 2017 roku

Sygn. akt:  

KIO  1246/17 

WYROK 

z dnia 4 lipca 2017  roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz  

 Protokolant:               Piotr Cegłowski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  4  lipca  2017  roku  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  czerwca  2017  roku  przez 

wykonawcę  B.  C.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  B.  C.  „E.”  w  z 

miejscem wykonywania działalności w K.  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych 

Oddział w B.  

orzeka: 

1.  Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  zaniechania  wykluczenia 

wykonawcy  S.  S.  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  K.(2)  w  Części  1  –  Oddział  ZUS  w  B.  z  uwagi  na  brak  posiadania  przez  ww. 

wykonawcę certyfikatu f-gazowego dla przedsiębiorcy. 

2.  Uwzględnia odwołanie. 

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 14 czerwca 2017 roku 

tj.  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  postepowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  przedmiocie  „Konserwacja  systemu  klimatyzacji,  wentylacji  oraz 

kurtyn  powietrznych  dla  Oddziałów  Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych  w  B.,  C., 

C.(2),  R.,  S.  i  Z.”  w  zakresie  Części  3  –  Oddział  ZUS  w  C.(2)  oraz  w  zakresie 

Części 4 – Oddział ZUS w R. 

Nakazuje  Zamawiającemu  wszczęcie  w  stosunku  do  wykonawcy  S.  S.  spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K.(2) procedury samooczyszczenia 

w trybie art. 24 ust 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.  

3.  Kosztami 

postępowania 

obciąża 

Zamawiającego 

Zakład 

Ubezpieczeń 

Społecznych Oddział w B.  i: 

3.1 zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę  B.  C.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  B.  C. 

„E.” w z miejscem wykonywania działalności w K. tytułem wpisu od odwołania, 

3.2 zasądza  od  Zamawiającego  Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych  Oddział  

w B. na rzecz  wykonawcy B. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod 

nazwą B. C. „E.” w z miejscem wykonywania działalności w K. kwotę 11 546 zł 

06  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  pięćset  czterdzieści  sześć  złotych  i  sześć 

groszy)  tytułem  poniesionych  kosztów  wpisu  od  odwołania,  kosztów 

pełnomocnika,  opłaty  skarbowej  od  udzielonego  pełnomocnictwa  oraz 

kosztów dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w B.. 

Przewodniczący:    ………………………………………… 

Sygn. akt:  

KIO   1246/17 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  Oddział  w  B.  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pod  nazwą:  Konserwacja  systemu  klimatyzacji,  wentylacji  oraz  kurtyn  powietrznych  dla 

Oddziałów Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w B., C., C.(2), R., S. i Z. 

19 czerwca 2017 roku Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych    (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164;  dalej:  „Pzp”  lub  „ustawa”) 

wniósł  odwołanie  wobec  czynności  Zamawiającego:  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie  art.  art. 22  1  pkt  2,  art.  24 ust. 1  pkt  16  oraz  art. 7 

ust.1 ustawy. Odwołujący wskazał, że jako najkorzystniejsza została wybrana oferta firmy S. 

S., a Odwołujący nie zgadza się z tym wyborem. 

Odwołujący następująco uzasadniał 

Odwołujący  wskazał,  że  Firma  S.  S.  sp.  z  o.o.  (...)  w  dniu  składania  ofert,  26.04.2017  nie 

posiadała certyfikatu f-gazowego dla przedsiębiorców, (lista firm posiadających certyfikat jest 

umieszczona  na  stronie  jednostki  kontrolującej  Urzędu  Dozoru  Technicznego),  który  miała 

obowiązek  posiadać,  zarówno  zgodnie  z  ustawą  z  dnia  15  maja  2015  r.  o  substancjach 

zubożających warstwę ozonową oraz o niektórych fluorowanych gazach cieplarnianych (Dz. 

U.  z  25  czerwca  2015  r.  poz.  881),  zgodnie  z  art.  29,  który  brzmi:  „Przedsiębiorca 

prowadzący  działalność  polegającą  na  instalacji,  konserwacji  lub  serwisowaniu  urządzeń 

chłodniczych,  klimatyzacyjnych  lub  pomp  ciepła,  jak  również  systemów  ochrony 

przeciwpożarowej  zawierających  fluorowane  gazy  cieplarniane,  obowiązany  jest  posiadać 

certyfikat  dla  przedsiębiorców  wskazany  odpowiednio  w  rozporządzeniu  (WE)  nr  303/2008 

albo w rozporządzeniu (WE) nr 304/2008." J 

Jak  również  zgodnie  z  wymaganiem  Zamawiającego  pkt  2.3:  „Zamawiający  uzna  za 

spełnione warunki, o których mowa w ust. 1 pkt 1.1.2., jeżeli Wykonawca wykaże, że: Część 

nr 1- Oddział ZUS w B. posiada certyfikat F-gazowy dla przedsiębiorców zgodnie z ustawą o 

substancjach zubożających warstwą ozonową (Dz. U. z 25 czerwca 2015 r. poz. 881);" 

Odwołujący  wskazał,  że  na  podstawie  art.  22  ust.  1  ustawy,  który  brzmi:  O  udzielenie 

zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  ile  zostały  one  określone  przez  zamawiającego  

w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania." Firma S. 

S.  sp.  z  o.o.  (...)powinna  zostać  wykluczona  z  postępowania,  gdyż  nie  spełniała  warunków 

udziału w postępowaniu.  

Pomimo  oczywistego  niespełniania  warunków,  Prezes  Zarządu  złożył  w  dniu  25.04.2017 

nieprawdziwe  oświadczenie,  że  firma  S.  S.  spełnia  warunki  określone  w  specyfikacji.  Na 

podstawie:  Ustawy  Prawo  Zamówień  Publicznych  Art.  24  ust.  1  pkt  16,  który  brzmi:  „Z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się:  16)  wykonawcę,  który  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji" 

lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;" 

Firma S. S. sp. z o.o. (...) powinna zostać wykluczona z postępowania. 

Warunkiem  udziału  w  przetargu  było  wykonanie  lub  wykonywanie  min.  2-ów  usług 

konserwacji  i  przeglądów  urządzeń  klimatyzacyjnych  na  kwotę  nie  mniejszą  niż  25  000,00 

brutto każda Spółka S. S. przestawiła dwa listy referencyjne potwierdzające wykonanie usług 

konserwacji i przeglądów urządzeń klimatyzacyjnych. 

Pierwszy  list  wystawiła  firma  S.-I.  na  kwotę  26000,00  brutto.  Okres  wykonywania  01.02.-

Drugi  list  wystawiła  K.  S.  s.c.  na  kwotę  32000,00  brutto.  Okres  wykonywania  01.02-

Listy te budzą poważne wątpliwości i podejrzenia. Prezesem zarządu firmy S.-I. jest p. B. S. - 

w wykazie osób przeznaczonych do realizacji zadania, jest wpisany jako osoba zatrudniona 

na podstawie umowy o pracę, a więc jest pracownikiem firmy S. S.. Współudziałowcami firmy 

K.  S.  s.c.  jest  p.  A.  R.  -  Prezes  Zarządu  firmy  S.  S.  i  p.  A.  S.  -  w  wykazie  osób 

przeznaczonych  do  realizacji  zadania,  jest  wpisany  jako  osoba  zatrudniona  na  podstawie 

zlecenia, a więc pracuje dla firmy S. S.. Odwołujący wskazał, że jednym słowem, pracownicy 

wystawili Szefowi listy referencyjne. 

Centrum  Zamówień  Publicznych  ZUS  w  B.,  mimo  oczywistych  wątpliwości,  nie  zażądało 

dodatkowych  wyjaśnień  lub  dokumentów  i  bez  należytej  staranności  w  sprawdzaniu 

dokumentów  przyjęła  te  wątpliwe  listy  referencyjne  jako  dowód  wykonania  usług.  Wskutek 

opieszałości w rozstrzyganiu przetargu - 49 dni, firma S. S. dnia 08.06.2017 zdążyła uzyskać 

wymagany  certyfikat.  Mam  prawo  podejrzewać,  że  tak  długie  rozstrzyganie  przetargu  (4 

ofert)  było  działaniem  celowym,  aby  umożliwić  firmie  S.  S.  uzyskanie  wymaganego 

certyfikatu. Odwołujący podkreślił, że wszystkie usługi, jeżeli rzeczywiście zostały wykonane 

przez  firmę  S.  S.  przed  dniem  08.06.2017,  a  więc  przed  dniem  uzyskania  certyfikatu,  były 

działaniami naruszającymi prawo oraz podlegającymi karze na podstawie ustawy  z dnia 15 

maja 2015 r. o substancjach zubożających warstwę ozonową oraz o niektórych fluorowanych 

gazach cieplarnianych (Dz. U. z 25 czerwca 2015 r. poz. 881); zgodnie z art. 48, który brzmi: 

„Administracyjną  karę  pieniężną  w  wysokości  od  4000  do  10  000  zł  wymierza  się  za:  30) 

prowadzenie działalności bez posiadania certyfikatu dla przedsiębiorców, o którym mowa w 

art.  29,  z  wyłączeniem  systemów  ochrony  przeciwpożarowej"  i  powinny  być  bezsprzecznie 

odrzucone. Centrum Zamówień Publicznych ZUS  w B., przyjmując te listy referencyjne bez 

zastrzeżeń, jako dowód wykonania usługi, usankcjonowało łamanie prawa. 

Centrum  Zamówień  Publicznych  ZUS  w  B.,  bez  zachowania  należytej  staranności  w 

sprawdzaniu  dokumentów  nie  zażądało  również  potwierdzonych  kserokopii  wymaganych 

ś

wiadectw kwalifikacyjnych, a jedynie ich numerów. W wykazie przesłanym przez firmę S. S. 

numery D/116/1419/2012 oraz D/l16/1420/2012 świadczą o tym, że ich ważność kończy się 

lub skończyła w 2017, co należało zweryfikować, gdyż nie wiadomo czy są ważne. Należało 

zweryfikować również, czy w świadectwa kwalifikacyjne posiadają wymagane w specyfikacji 

pozycje  np.  dla  B.  2,5,9,10.  Tego  również  nie  wykonano.  Nie  można  więc  jednoznacznie 

stwierdzić, czy ftrma S. S. spełnia warunki udziału w przetargu również  w tym zakresie czy 

też nie. 

Zadziwiające jest to że najpierw Zamawiający stawia konkretne warunki udziału w przetargu, 

a potem bezrefleksyjnie przyjmuje wszystko co firma przedstawi. Wobec powyższych działań 

i rażących zaniechań celowych lub nie, Zamawiający wybierając ofertę firmy S. S., naruszył 

istotne  interesy  Firmy  E.-  B.  C.  jak  art.  7  ust.  1  ustawy-  Zamawiający  przygotowuje  i 

przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o odrzucenie 

oferty Firmy S. S. sp. z o.o. (…). 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  na  podstawie 

zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

I. 

Do  prowadzonego  przez  Zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  i  postępowania  odwoławczego  stosuje  się  przepis  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  z  uwzględnieniem  zmian  wprowadzonych  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  

o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw, 

opublikowanej  w  dniu  13  lipca  2016  r.  w  Dzienniku  Ustaw  Rzeczypospolitej  Polskiej  pod 

pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”). 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: 

„Pzp”  lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  19  czerwca  2017  roku  wobec  czynności 

Zamawiającego  z  dnia  14  czerwca  2017  roku,  oraz  została  przekazana  w  ustawowym 

terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  Strony  potwierdziły  na  posiedzeniu  z  ich 

udziałem.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie,  a  także 

stanowiska  i  oświadczenia  Stron  złożone  ustnie  na  rozprawie  do  protokołu.  Zamawiający 

złożył pismo z dnia 27 czerwca 2017 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”  

Izba  uwzględniła  również  stanowisko  zaprezentowane  przez  Zamawiającego  

w  złożonym  piśmie  z  dnia  27  czerwca  2017  roku  „Informacja  o  częściowym  uwzględnieniu 

zarzutów oraz unieważnieniu wyniku Postępowania w Części 1 – Oddział ZUS B.”. 

W  przedstawionym  pisemnym  stanowisku  Zamawiający  wskazał,  że  uwzględnił  zarzuty 

odwołania  w  zakresie  Części  1  w  związku  z  niespełnieniem  warunków  udziału  w 

postępowaniu  dotyczących  nieposiadania  na  dzień  składania  ofert,  żądanego  w  SWIZ 

certyfikatu F-gazowego dla przedsiębiorców.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

II. 

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie: 

- zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy S. S. Sp. z  ograniczoną odpowiedzialnością 

z siedzibą w K.(2) (dalej: wykonawca S. S. sp. z o.o.) w zakresie Części 1 – Oddział ZUS B. 

Zamawiający  w  omawianym  zakresie  uwzględnił  zarzuty  odwołania.    Izba  wskazuje, 

ż

e  zgodnie  z  art.  186  ust.  4  ustawy  jeżeli  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który 

przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  wniesie  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia 

zarzutów 

przedstawionych 

w 

odwołaniu 

w 

całości 

albo  

w  części,  gdy  odwołujący  nie  wycofa  pozostałych  zarzutów  odwołania,  Izba  rozpoznaje 

odwołanie.  

Izba  wskazuje  w  tym  miejscu,  że  rozstrzyganie  odwołania  w  części,  której  nie  dotyczy  już 

spór  pomiędzy  stronami  –  w  wyniku  uwzględnienia  zarzutów  odwołania  przez 

Zamawiającego i braku wniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania odwoławczego 

-  jest  bezcelowe.  Izba  podkreśla,  że  jednocześnie  informacja  o  częściowym  umorzeniu 

postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w 

uzasadnieniu.  Ustawodawca  w  art.  196  ust.  4  ustawy,  w  sposób  wyczerpujący  określił 

elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę i stwierdzić należy, że katalog ten 

nie  zawiera  informacji  dotyczącej  możliwości  zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku 

jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  W  tym  miejscu  Izba  odwołuje  się  do  Uchwały  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  17  lutego  2016  r.  sygn.  akt  III  CZP  111/15,  w  której  Sąd  Najwyższy 

wskazał,  że  wadliwą  jest  praktyka  Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku,  a  nie  w  jego 

sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu 

uchwały  podniósł  również,  że  Izba,  uznając  część  zarzutów  i  żądań  za  zasadne,  a  część  

za  pozbawione  podstaw,  powinna  dać  temu  wyraz  w  części  rozstrzygającej  wyroku 

(sentencji), a nie w jego uzasadnieniu.  

Nie  można  stanowiska  wyrażonego  przez  Sąd  Najwyższy  pominąć  w  przypadku,  

gdy  postępowanie  zostaje  umorzone  w  części  z  uwagi  na  uwzględnienie  poszczególnych 

zarzutów odwołania. Izba wskazuje, że takie stanowisko prezentowane jest w orzeczeniach 

Krajowej Izby Odwoławczej, w których w sentencji wyroku zamieszczane jest rozstrzygnięcie  

w  zakresie  częściowego  umorzenia  postępowania  odwoławczego.  Tym  samym,  zgodnie  

z  argumentacją  Sądu  Najwyższego,  w  sentencji  wyroku  zawarte  zostają  wszystkie 

rozstrzygnięcia co do zarzutów odwołania.   

Podkreślenie  wymaga  również,  że  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  stanowisko  

to również nie jest odosobnione, czemu wraz dano np.: w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej  

z 26 października 2016 r. o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej  z 16 

grudnia 2016 r. o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej  z 28 grudnia 

2016  r.  o  sygn.  akt  KIO  2357/16,  oraz  w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  17 

stycznia 2017 roku o sygn. akt KIO 17/17 i KIO 24/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej  z 

dnia 10 stycznia 2017 roku o sygn. akt KIO 172/17 wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

8 czerwca 2017 roku o sygn. akt KIO 888/17.  

III. 

Izba  poddała  pozostałe  zarzuty  odwołania  pod  rozpoznanie.  Zgodnie  z  brzmieniem 

przepisu  art.  192  ust  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba  dokonawszy  oceny  podniesionych  

w  odwołaniu  zarzutów,  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  Stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  przedstawione  na  rozprawie  stwierdziła,  że  odwołanie  zasługuje  

na uwzględnienie.  

IV. 

Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne 

z  przytoczeniem  przepisów  prawa  odnośnie  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania 

podnoszonych przez Odwołującego: 

Art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Art. 22 ust. 1 ustawy - O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:  

1) nie podlegają wykluczeniu;  

2)  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  ile  zostały  one  określone  przez 

zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  zaproszeniu  do  potwierdzenia 

zainteresowania. 

Art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy    -  Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się: 

wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w postępowaniu  lub  nie  został 

zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał  braku 

podstaw wykluczenia; 

Art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy-  Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się: 

wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej 

„kryteriami  selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych dokumentów; 

Art. 24 ust. 8 ustawy - Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 

14 oraz 16–20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są 

wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności  udowodnić  naprawienie 

szkody  wyrządzonej  przestępstwem  lub  przestępstwem  skarbowym,  zadośćuczynienie 

pieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub  naprawienie  szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu 

faktycznego  oraz  współpracę  z  organami  ścigania  oraz  podjęcie  konkretnych  środków 

technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym 

przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub  nieprawidłowemu  postępowaniu 

wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego 

podmiotem  zbiorowym,  orzeczono  prawomocnym  wyrokiem  sądu  zakaz  ubiegania  się  o 

udzielenie  zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego 

zakazu.  

Art.  24  ust.  9  ustawy  -  Wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  jeżeli  zamawiający, 

uwzględniając  wagę  i  szczególne  okoliczności  czynu  wykonawcy,  uzna  za  wystarczające 

dowody przedstawione na podstawie ust. 8. 

V. 

Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za 

podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – 

Strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  do 

stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych 

twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  na 

Strony  postępowania  obowiązek,  który  zarazem  jest  uprawnieniem  Stron,  wykazywania 

dowodów  na  stwierdzenie  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Postępowanie  przed 

Izbą  stanowi  postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty  tego  postępowania 

wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, 

z  których  wywodzą  określone  skutki  prawne.  Powołując  w  tym  miejscu  regulację  art.  14 

ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964 

roku  –  Kodeks  cywilny,  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej,  przechodząc  do  art.  6 

Kodeksu  cywilnego  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego 

wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 

ustawy.  Przepis  art.  6  Kodeksu  cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie 

wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie 

określonych  skutków  prawnych  oraz  usytuowanie  ciężaru  dowodu  danego  faktu  po  stronie 

osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat 

(na tym ciąży dowód kto twierdzi, a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje w tym miejscu 

na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w 

którym to orzeczeniu Sąd wskazał między  innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia 

spoczywa  na  tym  uczestniku  postępowania,  który  przytacza  twierdzenie  o  istnieniu  danego 

faktu,  a  nie  na  uczestniku,  który  twierdzeniu  temu  zaprzecza  (…).  Aktywność  we 

wnioskowaniu  dowodów  winien  wykazywać  zwłaszcza  odwołujący,  gdyż  w  większości 

przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki prawne.  

Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12: 

Zgodnie  z  art.  190  ust.  1  ustawy  p.z.p.  strony  są  obowiązane  wskazywać  dowody  dla 

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. 

w  zw.  z  art.  14  ustawy  p.z.p.  spoczywa  na  osobie,  która  z  danego  faktu  wywodzi  skutki 

prawne.  Ciężar  dowodu  rozumieć  należy  z  jednej  strony  jako  obarczenie  strony  procesu 

obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o 

słuszności  swoich  twierdzeń,  a  z  drugiej  konsekwencjami  zaniechania  realizacji  tego 

obowiązku,  lub  jego  nieskuteczności,  zaś  tą  konsekwencją  jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla 

strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II 

CSK  293/07).  Postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  toczy  się  z  uwzględnieniem 

zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa 

Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu 

(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu 

Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego 

z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). 

VI. 

W zakresie poszczególnych zarzutów odwołania podlegających rozpoznaniu: 

Izba  nie  uwzględniła  argumentacji  przedstawionej  przez  Odwołującego  w  trakcie 

posiedzenia  z  udziałem  stron,  że  zarzut  dotyczący  braku  certyfikatu  F-gazowego, 

podniesiony w odwołaniu, dotyczy zarówno części 1 jak i 3 i 4 odwołania. W ocenie Izby była 

to nieuprawniona próba rozszerzenia zarzutu odwołania w stosunku do części zamówienia, 

które  nie  były  wcześniej  wskazywane.  Izba  wyjaśnia,  ze  zarzutów  odwołania  nie  da  się 

skutecznie uzupełnić po upływie terminu na wniesienie odwołania. Jednocześnie potwierdza 

również  brak  postawienia  tego  zarzutu  w  odwołaniu  fakt,  że  zgodnie  z  SWIZ  certyfikat  F-

gazowy wymagany był przez Zamawiającego tylko w części 1 – Oddział ZUS B. zamówienia. 

Zamawiający  uznała  argumentację  Odwołującego  co  do  tej  części  zamówienia  i  tak 

ukształtowanego zarzutu odwołania. 

Izba  wskazuje,  że  odwołanie  po  uwzględnieniu  przez  Zamawiającego  zarzutów 

odwołania w zakresie części 1 – Oddział ZUS B.” zostało podtrzymane przez Odwołującego 

w zakresie Części 3 – Oddział ZUS w C.(2) oraz w zakresie Części 4 – Oddział ZUS w R. 

Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  SWIZ  Zamawiający  wymagał  od  wykonawców 

składających  oferty  w  postępowaniu,  bez  względu  na  ile  części,  na  które  złożona  została 

oferta  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postepowaniu  dotyczącego  wiedzy  

i doświadczenia wykonawcy wykazania się, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie 

wykonaniem  lub  wykonywaniem  co  najmniej  2  zamówień  wraz  z  podaniem  wartości 

zrealizowanych  zamówień,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów  na  rzecz  których  usługi 

zostały  wykonane  lub  są  wykonywane;  każde  zamówienie  było  bądź  jest  związane  

ze  świadczeniem  usług  konserwacji  i  przeglądów  urządzeń  klimatyzacyjnych  o  wartości 

minimalnej cześć 3 – 17 000, 00 zł, część 4 – 25 000,00 zł.  

Wykonawca  potwierdzał  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez    złożenie 

oświadczenia  zgodnie  z  załącznikiem  nr  4  do  SWIZ  a  następnie  na  wezwanie 

Zamawiającego,  w  przypadku  oferty  która  zostanie  oceniona  jako  najkorzystniejsza 

wykonawca obowiązany był złożyć uzupełniony wykaz dostaw.  

Wykonawca  S.  S.  sp.  z  o.o.  złożył  oświadczenie  o  spełnieniu  warunków  udziału  w 

postępowaniu  oraz  na  wezwanie  Zamawiającego  przedstawił  wykaz  usług  wraz  z 

referencjami.  W  tym  miejscu  wymaga  podkreślenia,  że  Zamawiający  uwzględnił  zarzut 

dotyczący  braku  certyfikatu  F-gazowego  przez  wykonawcę  S.  S.  sp.  z  o.o.,  który  to 

wykonawca przedstawił taki certyfikat z dnia 8 czerwca 2017 roku (nr FGAZ-P/09/0174/17), 

co  zostało  wskazane  przez  Zamawiającego  w  piśmie  z  dnia  27  czerwca  2017  roku  

o uwzględnieniu części zarzutów odwołania. Podkreślenia wymaga również, że wykonawca 

S.  S.  sp.  z  o.o.  złożył  oświadczenie  o  spełnieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu,  które 

składał na dzień składani ofert.  

Termin  składania  ofert  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego był wyznaczony na dzień 26 kwietnia 2017 roku.  

Usługi  świadczone  w  ramach  usług  jakie  wykazać  musiał  wykonawca  w  celu  wykazania 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  stanowią  rodzaj  usług  –  jak  wskazywał 

Odwołujący,  a  czego  nie  kwestionował  Zamawiający  –  do  realizacji  których  niezbędny  jest 

certyfikat F-gazowy.  

Skoro  wykonawca  S.  S.  sp.  z  o.o.  przedstawiał  Zamawiającemu  certyfikat  z  dnia  

8 czerwca 2017 roku, a wcześniej nie widniał w wykazie przedsiębiorców posiadających taki 

certyfikat,  a  prowadzonym  przez  Urząd  Dozoru  Technicznego  to  usługi,  które  wykazał  

na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  postepowaniu  nie  mogły  być  świadczone  

w  sposób  należyty.  Pierwsza  ze  wskazanych  usług  realizowana  była  w  okresie  01.02.-

31.03.2017,  natomiast  druga  w  okres  01.02-28.04.2017.  Izba  zaznacza,  że  druga  z  usług 

była  realizowana  jeszcze  dwa  dni  po  terminie  składania  ofert,  a  Zamawiający  sam  uznał  

w  części  1  zamówienia,  że  na  dzień  składania  ofert  wykonawca  S.  S.  sp.  z  o.o.  

nie posiadał certyfikatu F-gazowego. Referencje złożone przez  wykonawca S. S. sp. z o.o. 

pochodzą  od  podmiotów  trzecich,  na  rzecz  których  usługi  były  świadczone  i  nie  sposób 

zakładać, że podmioty te  wiedziały o tym, że  wykonawca S. S. sp.  z o.o. świadczył usługę 

bez  posiadania  wymaganego  certyfikatu,  ale  wykonawca  S.  S.  sp.  z  o.o.  taką  wiedzę 

posiadał. Wiedział, że świadczył usługi konserwacji i przeglądów urządzeń klimatyzacyjnych 

–  zakres  usług  wynika  z  samych  referencji  –  bez  wymaganego  prawem  certyfikatu.  Tym 

samym  oświadczenie  jakie  zostało  złożone  przez  wykonawca  S.  S.  sp.  z  o.o.  mogło 

wprowadzić  Zamawiającego  w  błąd  w  czasie  pierwotnej  oceny  oświadczeń  i  dokumentów 

przedstawionych  przez  wykonawcę  S.  S.  sp.  z  o.o..  Jednakże  niezrozumiale  jest,  że  w 

wyniku  wniesienia  odwołania  Zamawiający  podejmuje  działania  i  uwzględniając  zarzut 

odwołania stwierdza, że wykonawca S. S. sp. z o.o. nie posiadał certyfikatu F-gazowego na 

dzień  składania  ofert  i  jednocześnie  pomija,  że  wskazana  realizacja  usług  odbyła  się  w 

czasie,  gdy

wykonawca  S.  S.  sp.  z  o.o.  certyfikatu  nie  posiadał.  Zamawiający  w  obliczu 

takich  informacji  nawet  nie  podjął  działania  mającego  na  celu  ewentualne  wyjaśnienie  tych 

okoliczności,  

a przecież postępowanie nie dzieje się w próżni i Zamawiający posiadając dane informacje, 

co  więcej  podejmując  działania  w  tym  samym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego w stosunku do wykonawcy S. S. sp. z o.o. zupełnie bezrefleksyjnie pominął fakt 

braku posiadania certyfikatu niezbędnego do realizacji usług.  

W  ocenie  Izby  wykonawca  S.  S.  sp.  z  o.o.  wprowadził  Zamawiającego  błąd  

co do posiadanych uprawnień  w sposób zamierzony, a co za tym idzie  również  w  zakresie 

zrealizowanych  usług  w  sposób  zamierzony  wykonawca  ten  wskazał,  oświadczył,  

ż

e  wykonał  je  w  sposób  należyty  czym  potwierdzał  spełnienie  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  choć  realizował  usługi  bez  wymaganego  certyfikatu,  czym  również 

wprowadził zamawiającego w błąd.   

Obowiązujące  przepisy  wymagają  przeprowadzenia  tzw.  procedury  samooczyszczenia  się 

wykonawcy.  Procedurę  samooczyszczenia  regulują  przepisy  art.  24  ust.  8  i  9  ustawy. 

Przepis  art.  24  ust.  8  ustawy  stanowi,  że  wykonawca,  który  podlega  wykluczeniu  na 

podstawie  m.in.  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy,  może  przedstawić  dowody  na  to,  że  podjęte 

przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności 

udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, 

zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub  naprawienie  szkody,  wyczerpujące 

wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  współpracę  z  organami  ścigania  oraz  podjęcie 

konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla 

zapobiegania  dalszym  przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub  nieprawidłowemu 

postępowaniu  wykonawcy.  Natomiast  art.  24  ust.  9  ustawy  stanowi,  że  wykonawca  nie 

podlega  wykluczeniu,  jeżeli  zamawiający,  uwzględniając  wagę  i  szczególne  okoliczności 

czynu  wykonawcy,  uzna  za  wystarczające  dowody  przedstawione  na  podstawie  ust.  8. 

Procedura  samooczyszczenia  (z  ang.  self-cleaning)  polega  na  tym,  że  przed  podjęciem 

decyzji  o  wykluczeniu  wykonawcy,  Zamawiający  obowiązany  jest  umożliwić  wykonawcy 

przedstawienie  dowodów  na  podjęcie  takich  środków,  które  gwarantują  jego  rzetelność. 

Pozytywna  weryfikacja  tych  dowodów  obliguje  zaś  Zamawiającego  do  zaniechania 

wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z regulacji tych wynika zatem de facto dodatkowa 

przesłanka  wykluczenia  wykonawcy,  jaką  jest  umożliwienie  wykonawcy  przedstawienia 

dowodów na samooczyszczenie. 

Dlatego  też  Izba  w  przedmiotowym  postępowaniu,  w  powyższym  zakresie  nakazała 

wszczęcie w stosunku do wykonawcy S. S. sp. z o.o. procedury samooczyszczenia w trybie 

art. 24 ust 8 ustawy. 

W  zakresie  podnoszonego  przez  Odwołującego  zarzutu  dotyczącego  wskazanych 

przez wykonawcę S. S. sp. z o.o. numerów świadectw kwalifikacji, jakie zostały wskazane w 

dokumencie wykaz osób sporządzonym według załącznika nr 2 do pisma skierowanego do 

wykonawcy w trybie art. 26 ust. 1 ustawy – Izba uznała zarzut za niezasadny. Podkreślenia 

wymaga,  że  zgodnie  z  rozporządzeniem  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  roku  w 

sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zmawiający od wykonawcy w postępowaniu 

o udzielenie zamówienia, na podstawie paragrafu 2 ust. 4 pkt 10 Zamawiający może żądać 

od  wykonawcy  wykazu  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia 

publicznego,  w  szczególności  odpowiedzialnych  za  świadczenie  usług,  kontrolę  jakości  lub 

kierowanie  robotami  budowlanymi,  wraz  z  informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji 

zawodowych,  uprawnień,  doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych  do  wykonania 

zamówienia  publicznego,  a  także  zakresu  wykonywanych  przez  nie  czynności  oraz 

informacją  o  podstawie  do  dysponowania  tymi  osobami.  Tym  samym  Zamawiający  nie  ma 

podstawy  do  żądania  dokumentów,  do  których  odnosił  się  Odwołujący,  na  etapie 

prowadzenia  procedury  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Odwołujący  nie  podniósł  w 

odwołaniu żadnego argumentu, który prowadziłby do wniosku, ze wykonawca S. S. sp. z o.o. 

nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami 

zdolnymi  do  realizacji  zamówienia.  Argumentacja  Odwołującego  oparta  jedynie  na 

przypuszczeniach  co  do  daty  ważności  kwestionowanych  dokumentów,  jak  również  brak 

jakiejkolwiek  argumentacji,  uzasadnienia  co  do  braku  w  świadectwach  kwalifikacji 

wymaganych  przez  Zamawiającego  zakresów  nie  pozwala  na  uznanie,  że  w  tym  zakresie 

Odwołujący  sprecyzował  zarzut  odwołania.  Odwołujący  po  prostu  wskazał  własne 

wątpliwości  oraz  wskazał  co  też  należałoby  sprawdzić  w  świadectwach  kwalifikacji.  Izba 

wskazuje,  że  nie  jest  jej  zadaniem  sprawdzanie  wskazanych  przez  wykonawcę  zakresów 

dokumentów,  oświadczeń  itd.  Zadaniem  Izby  jest  ocena  czy  twierdzenia  co  do  treści 

dokumentów danej ze stron zasługują na uwzględnienie w obliczu obowiązującego prawa – 

tym  samym  wykonawcy  musza  takie  twierdzenia  co  do  treści  przedstawić,  brak  tych 

twierdzeń powoduje, że ocena nie jest możliwa. Samo wskazanie dokumentów, wątpliwości 

jest niewystarczające i nie daje poddać się ocenie zasadność bądź braku zasadności. W tym 

wypadku Odwołujący winien był wykazać, że osoby wskazane przez  wykonawcę S. S. sp. z 

o.o. nie posiadają świadectw kwalifikacji, które spełniają określone wymagania – nie uczynił 

tego.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust. 

6,  art.  192  ust.  9  oraz  art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  

o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  

ze zmianami).  

Przewodniczący:    …………………………………………