KIO 1668/17 WYROK dnia 24 sierpnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1668/17 

WYROK 

z dnia 24 sierpnia 2017 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Piotr Kozłowski 

Aneta Mlącka 

Protokolant:   

Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  sierpnia  2017  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  sierpnia  2017  r.  przez 

wykonawcę:  Orange  Polska  S.A.,  Al.  Jerozolimskie  160,  02-326  Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych, 

ul. Szamocka 3/5, 01-748 Warszawa,  

przy  udziale  wykonawcy:  Polkomtel  Sp.  z  o.o.,  ul.  Konstruktorska  4,  02-673  Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża 

wykonawcę:  Orange 

Polska 

S.A.,  

Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa, i: 

 
1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

Orange  Polska  S.A.,  Al.  Jerozolimskie  160,  02-326  Warszawa 

tytułem  wpisu 

od odwołania, 

zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)  

od  wykonawcy  Orange Polska  S.A.,  Al.  Jerozolimskie  160,  02-326 Warszawa 

na rzecz zamawiającego:

Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3/5, 

01-748  Warszawa, 

stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień 

publicznych (Dz. U. z

2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1668/17 

Uzasadnienie 

Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  z  siedzibą  w  Warszawie  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  zakup  usług  

z  zakresu  telefonii  komórkowej  oraz  dostawę  telefonów  i  modemów  do  transmisji  danych. 

Ogłoszenie  o  dobrowolnej  przejrzystości  ex  ante  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 144 - 297710 w dniu 29 lipca 2017 r. 

Wykonawca  Orange 

Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  wniósł  odwołanie  wobec 

wyboru trybu udzielania zamówienia i wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej 

ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z

2015 r., poz. 2164 ze zm.)

, zwanej dalej „Pzp”. 

Odwołujący  wskazał,  że  jako  wykonawca  zainteresowany  złożeniem  oferty 

i  uzyskaniem  zamówienia  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść 

szkodę  na  skutek  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp.  Zdaniem 

Odwołującego,  Zamawiający  wszczął  postępowanie  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  z 

naruszeniem  podstawowych  zasad  udzielania  zamówień  publicznych  i  przepisów  ustawy 

oraz 

w sposób nieuprawniony przyjął, że zaistniały przesłanki zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 

4  Pzp. 

W  wyniku  niezgodnego  z  prawem  działania  Zamawiającego,  Odwołujący  został 

pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w 

poprzednio  prowadzonym  pr

zez  Zamawiającego  postępowaniu  na  zakup  usług  z  zakresu 

telefonii  komórkowej  oraz  dostawę  telefonów  i  modemów  transmisji  danych  w  trybie 

przetargu nieograniczonego

, które zostało unieważnione przez Zamawiającego.  

Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie przepisów: 

art. 67 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE  

z uwagi na wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym i działanie Zamawiającego 

sprzeczne  z  zasadami  konkurencji,  albowiem  działanie  takie  może  być  postrzegane  jako 

prowadzące do przeciwdziałania ukształtowaniu warunków niezbędnych do powstania bądź 

rozwoju konkurencji; 

art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez niewykazanie spełnienia przesłanek do udzielenia 

zamówienia z wolnej ręki oraz bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia 

zamówienia  z  wolnej  ręki,  podczas  gdy  Zamawiający  nie  wykazał  zaistnienia  przesłanek 

uprawniających  do  zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki,  tj.  podstaw  do  zaproszenia  do 

negocjacji tylko jednego wykonawcy, wyboru wykonawcy i przeprowadzenia z nim negocjacji 

w  celu  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  w  sposób  niekonkurencyjny,  w  oderwaniu  od 

realiów rynkowych, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp; 

art.  7  ust.  1  Pzp  w  związku  z  art.  67  ust.  1  pkt  4  Pzp,  poprzez  nienależyte 

uzasadnienie  prawne  i  faktyczne  wyboru  trybu  udzielenia  zamówienia  publicznego,  bez 

odniesie

nia  do  okoliczności  konkretnego  przypadku  i  z  pominięciem  wyjaśnienia,  w  jaki 

sposób spełnione są wszystkie przesłanki wymienione w art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp, w rezultacie 

czego  czynność  ta  wskazuje  podstawę  prawną  oraz  wybiórcze  przytoczenie  okoliczności 

f

aktycznych  sprawy,  a  nie  kompleksowe  omówienie  i  uzasadnienie  wyboru  trybu 

postępowania, co skutkuje również naruszeniem art. 67 ust. 11 pkt 5 Pzp. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  postępowania  prowadzonego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  na 

podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp,  z  uwagi  na  obarczenie  postępowania  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego; 

przeprowadzenia postępowania na zakup usług z zakresu telefonii komórkowej oraz 

dostawę  telefonów  i  modemów  transmisji  danych  z  poszanowaniem  zasad  przejrzystości, 

obiektywizmu i niedyskryminacji, tj. w trybie konkurencyjnym. 

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  art.  10  ust.  1  Pzp,  podstawowymi  trybami 

u

dzielania  zamówienia  są  przetarg  nieograniczony  oraz  przetarg  ograniczony.  Pozostałe 

tryby  - 

negocjacje  z  ogłoszeniem,  dialog  konkurencyjny,  negocjacje  bez  ogłoszenia, 

zamówienie  z  wolnej  ręki,  zapytanie  o  cenę,  partnerstwo  innowacyjne  albo  licytacja 

elektroniczna  - 

mogą  być  stosowane wyłącznie w  przypadkach  określonych w  ustawie (art. 

10  ust.  2  Pzp).  Z  przywołanych  przepisów  wynika,  że  przesłanki  uprawniające  do 

zastosowania trybu z wolnej ręki powinny być interpretowane ściśle, jako wyjątek od zasady 

udzi

elania  zamówień  w  podstawowych  trybach  przewidzianych  w  ustawie  (podobnie  Sąd 

Najwyższy z dnia 6 lipca 2001, III RN 16/01, OSNP 2001/22/657). Odwołujący podkreślił, że 

to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania 

try

bu  zamówienia  z  wolnej  ręki,  a  wykazanie  to  i  zastosowanie  trybu  niekonkurencyjnego, 

jako  odstępstwo  do  zasady  udzielania  zamówień  w  trybach  konkurencyjnych,  nie  może 

budzić  żadnych  wątpliwości.  Obowiązek  publikacji  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  

w 

trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  ma  na  celu  umożliwienie  innym  podmiotom  dokonania 

oceny,  czy  faktycznie  istnieją  podstawy  do  udzielenia  zamówienia  w  trybie  zamówienia  

z  wolnej  ręki.  Zobowiązując  Zamawiającego  do  zamieszczenia  takiej  informacji, 

ustawodawc

a  zapewnił  ochronę  zasady  konkurencji  i  przejrzystości,  a  potencjalnym 

wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek z art. 67 ust. 1 Pzp, 

którzy w przypadku przekonania, że brak jest podstaw do udzielenia zamówienia w oparciu o 

ten  przepis, 

mają  prawo  wnieść  odwołanie  (podobne  stanowisko  wyraziła  Krajowa  Izba 

Odwoławcza o wyroku z dnia 7 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 96/17). 

W ocenie Odwołującego, w pierwszej kolejności Zamawiający powinien rozważyć, czy 

możliwe 

jest 

w 

okolicznościach 

konkretnego 

przypadku 

zastosowanie 

trybu 

k

onkurencyjnego.  Zgodnie  z  wyrokiem  Izby  sygn.  KlO/UZP  754/10,  cyt.:  „zamówienie  

„z  wolnej  ręki"  jako  tryb  najmniej  konkurencyjny  ze  wszystkich  przewidzianych  prawem 

zamówień publicznych trybów, powinien być stosowany wyjątkowo, po uprzednim zbadaniu 

możliwości  zastosowania  innych  trybów  konkurencyjnych."  Stanowisko  to  wskazuje  na 

subsydiarny, uzupełniający charakter procedury zamówienia z wolnej ręki. Jeśli Zamawiający 

zdecyduje,  na  podstawie  przeprowadzonej  oceny 

zasadności,  iż  powierzenie  określonych 

zadań  powinno  nastąpić  na  podstawie  przepisów  Pzp,  to  kolejnym  etapem  powinno  być 

wskazanie  dopuszczalnego  prawem  i  zasadnego  trybu  wyboru  wykonawcy,  na  podstawie 

przepisów  tej  ustawy.  Przy  czym,  fakt,  iż  np.  literalnie  dopuszczalne  będzie  zastosowanie 

trybu zamówienia z wolnej ręki, nie musi, a wręcz nie może oznaczać, iż Zamawiający taki 

tryb powinien automatycznie zastosować. Zamawiający ma bowiem obowiązek każdorazowo 

ocenić,  poprzez  pryzmat  przesłanek,  a  w  szczególności  przesłanki  konkurencyjności,  czy 

taka formuła wykonywania określonych zadań będzie optymalna z punktu widzenia interesu 

publicznego  i  zasad  udzielania  zamówień.  Jeśli  przy  ocenie  danej  dziedziny  (obszaru 

zadań),  zostanie  ustalone,  iż  na  rynku  działają  podmioty  (przedsiębiorcy)  pozwalające  na 

wykonanie  określonych  usług,  dostaw,  robót  budowlanych,  to  Zamawiający  powinien  w 

pierwszej kolejności zastosować tryby konkurencyjne. 

W  konsekwencji  to  Zamawiający  powinien  udowodnić,  że  zaistniały  przesłanki  do 

zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Zgodnie  z  wyrokiem  Naczelnego  Sądu 

Administracyjnego  w  Warszawie  z  dnia  31  marca  2016  r.  sygn.  akt  II  GSK  2371/14,  skoro 

tryby  udzielania  zamówień  publicznych,  wymienione  w  art.  10  ust.  2  Pzp  (zamówienia  w 

tryb

ie  negocjacji  z  ogłoszeniem,  dialogu  konkurencyjnego,  negocjacji  bez  ogłoszenia, 

zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach 

określonych w  ustawie) mają  charakter  wyjątkowy,  to  nie tylko  powinny  być  interpretowane 

ściśle  przesłanki  ich  zastosowania,  ale  i  na  korzystającym  z  tych  trybów  ciąży  obowiązek 

wykazania, że musiał je zastosować zamiast trybów podstawowych (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 

Pzp., wg którego do czynności zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia stosuje się przepisy k.c., jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej).  

Odnosząc  te  rozważania  do  niniejszego  postępowania,  Zamawiający  musi  wykazać 

ponad wszelką wątpliwość, że przesłanki, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp zostały 

spełnione.  Udostępnione  przez  niego  ogłoszenie  w  żadnym  razie  wymogom  tym  nie 

sprostało. 

Odnośnie braku wykazania, że udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej 

ręki  nie  narusza  zasad  konkurencji,  a  tym  samym  wszczęcie  przez  Zamawiającego 

postępowania  w  trybie  niekonkurencyjnym  stanowi  zachowanie  sprzeczne  z  zasadami 

konkurencji, 

Odwołujący  wskazał,  że  z  uwagi  na  wartość  oraz  zakres  przedmiotowy 

zamówienie podlega przepisom ustawy oraz Dyrektywy 2014/24/UE, jak również przepisom 

Traktatu  o  funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej  (dalej  TFUE).  Tym  samym  przed  udzieleniem 

zamówienia  w  trybie  wolnej  ręki  niezbędna  powinna  być  analiza  Zamawiającego,  czy 

powierzenie  zamówienia  jednemu  wykonawcy  nie  pozostaje  w  sprzeczności  z  zasadami 

i  regulacjami  TFUE  (tj.  zasadą  przedsiębiorczości,  swobodą  świadczenia  usług,  zasadą 

równego  traktowania,  zasadą  niedyskryminacji,  zasadą  wzajemnego  zaufania,  zasadą 

proporcjonalności,  jak  również  zasadą  przejrzystości).  Obejmuje  to  również  przepisy 

dotyczące  reguł  konkurencji  określone  w  art.  101-108  TFUE.  Zamawiający  powinien 

podejmować takie działania by przede wszystkim nie naruszać zasad konkurencji na rynku. 

W  polskich  przepisach  podstawowe  zasady  udzielania  zamówień  publicznych 

wskazane zostały w art. 7 Pzp. W szczególności zasada równego traktowania stanowi jedną 

z  fundamentalnych  zasad  P

rawa  zamówień  publicznych.  Jest  ona  kierowana  przede 

wszystkim  do  z

amawiającego,  który  jako  organizator  postępowania  powinien  stać  na  jej 

straży,  stwarzając  wszystkim  zainteresowanym  podmiotom  możliwość  równego  dostępu  do 

uzyskania  zamówienia  publicznego.  Poszanowanie  uczciwej  konkurencji  zobowiązuje 

zamawiającego  do  traktowania  wszystkich  wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie  w 

sposób  jednakowy,  a  proporcjonalność  i  przejrzystość  do  transparentnego  stosowania 

środków  adekwatnych  do  zamierzonego  celu.  Źródło  wymienionych  zasad  stanowi  art.  18 

TFUE, a nadto art. 18 dyrektywy 2014/24/UE.  

Reguła równego traktowania  ma  szerszy  zakres  niż  sam  zakaz  dyskryminacji,  który 

nie  nakłada  na  stosowne  podmioty  obowiązku  podejmowania  działań  o  charakterze 

pozytywnym,  tak  jak  to  czyni  w  domyśle  zasada  równości.  Dlatego  też  art.  18  ust.  1 

dyrektywy  2014/24/UE  nakazuje  zamawiającym  nie  tylko  niedyskryminacyjne,  lecz  także 

równe  traktowanie  wszystkich  wykonawców.  Obowiązek  równego  traktowania  dotyczy 

każdego  postępowania  dotyczącego  udzielenia  zamówienia,  jeżeli  tylko  jego  prowadzenie 

objęte  jest  zakresem  przedmiotowo-podmiotowym  stosownych  regulacji  unijnych  (tak  A, 

Sołtysińska,  H.  Talago-Sławoj,  Europejskie  prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz. 

Warszawa 2016 r.). 

Dodatkowo  w  motywie  50  preambuły  dyrektywy  2014/24/UE  wskazano,  cyt.: 

„Procedury negocjacyjne bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, ze względu na 

ich  szkodliwy  wpływ  na  konkurencję,  powinny  być  stosowane  wyłącznie  w  szczególnie 

wyjątkowych  okolicznościach.  Wyjątki  te  powinny  ograniczać  się  do  przypadków,  gdy 

publikacja  ogłoszenia nie jest możliwa z  racji  wyjątkowo pilnej  konieczności  spowodowanej 

okolicznościami,  których  instytucja  zamawiająca  nie  może  przewidzieć  i  których  nie  można 

jej  przypisać,  albo  gdy  od  początku  jasne  jest,  że  publikacja  nie  spowoduje  większej 

konkurencji  ani  nie  przyniesie  lepszych  wyników  zamówienia,  zwłaszcza  wtedy,  gdy 

obiektywnie istnieje tylko jeden wykonawca zdolny wykonać zamówienia”. 

Tym samym przed udzieleniem zamówienia Zamawiający powinien zweryfikować, czy 

nie  ma  podmiotów,  które  są  w  stanie  zrealizować  zamówienie  na  warunkach  rynkowych. 

Możliwość  powierzenia  zamówienia  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  jest  wyjątkiem  od 

reguły,  czyli  powierzenia  zamówień  w  trybach  konkurencyjnych.  Zatem,  Zamawiający 

powinien przy zlecaniu zamówienia dołożyć wyjątkowej staranności przy ocenie, czy z uwagi 

na  okoliczności  sprawy,  w  tym  brak  podmiotów  komercyjnych  na  rynku,  jest  konieczność 

realizacji usługi przez jednego wykonawcę.  

W  żadnym  z  dokumentów  Zamawiający  nie  wskazał,  że  udzielenie  zamówienia  

w  trybie  z  wolnej  ręki  nie  narusza  zasad  konkurencji,  w  szczególności  takich  danych  nie 

zawiera ogłoszenie z dnia 29 lipca 2017 r. Analiza ww. zagadnienia powinna znaleźć również 

swoje odzwierciedlenie w prawidłowo przygotowanej i zamieszczonej Informacji o zamiarze 

zawarcia umowy. 

Zamawiający  w  przypadku  niniejszego  postępowania  błędnie  przyjął,  iż  można 

zastosować  przepis  art.  67  ust.  1  pkt  4  Pzp,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do  rażącego 

naruszenia  tegoż  przepisu  oraz  wypacza  podstawową  zasadę  udzielania  zamówień 

publicznych, tj. uczciwej konkurencji i równego dostępu dla wykonawców. 

O

koliczności wymienione w przesłankach zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp objęte 

są  również  przepisem  art.  62  ust.  1  pkt  1  Pzp,  określającym  podstawy  do  udzielenia 

zamówienia  w  trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem.  Tryb  ten  -  pomimo,  iż  nie  ma  charakteru  

w  pełni  konkurencyjnego,  pozwala  na  szersze  otwarcie  zamówienia  na  konkurencję,  gdyż 

zamawiający zobowiązany jest zaprosić do negocjacji wykonawców w liczbie zapewniającej 

konkurencję,  nie  mniejszej  niż  3,  chyba  że  ze  względu  na  specjalistyczny  charakter 

zamówienia  liczba  wykonawców  mogących  je  wykonać  jest  mniejsza,  jednak  nie  mniejsza 

niż  2.  Przy  tym  zamawiający  zaprasza  do  negocjacji  co  najmniej  tych  wykonawców,  którzy 

złożyli oferty w przetargu nieograniczonym albo przetargu ograniczonym (art. 63 ust. 4 Pzp). 

W  postępowaniu,  którego  dotyczą  zarzuty  odwołania,  Zamawiający  dokonał  wyboru 

wykonawcy  i  prowadzi  z  nim  negocjacje  w  celu  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  

w  sposób  niekonkurencyjny,  w  oderwaniu  od  realiów  rynkowych.  W  treści  ogłoszenia  

o  dobrowolnej 

przejrzystości  ex  ante  Zamawiający  wskazał,  że  w  prowadzonym  uprzednio 

postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego złożone zostały dwie oferty i obie oferty 

zostały  odrzucone  z  uwagi  na  niezgodność  treści  ofert  z  treścią  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. 

Odwołujący podkreślił, że ratio legis regulacji art 67 ust. 1 pkt 4 Pzp sprowadza się do 

umożliwienia  zamawiającemu  udzielenia  zamówienia  w  przypadku  braku  zainteresowania 

postępowaniem, prowadząc jednocześnie do wniosku, że na skutek przetargowej weryfikacji 

rynku ujawniono brak zainteresowania ubieganiem się o udzielenie danego zamówienia lub 

ograniczoną  szerokość  rynku.  Przy  tym  zamawiający  winien  podjąć  próbę  udzielenia 

zamówienia w trybie konkurencyjnym, realizując postulat stworzenia gwarancji dla równego 

dostępu do zamówienia.  

W  tych  okolicznościach  pominięcie  faktu,  że  w  poprzednio  prowadzonym 

postępowaniu  złożone  zostały  oferty  (dwie  oferty),  a  tym  samym  wykazane  zostało 

zainteresowanie  więcej  niż  jednego  wykonawcy  realizacją  zamówienia,  potwierdza 

nienależytą  staranność  Zamawiającego  w  ustaleniu  okoliczności  mających  uzasadnić 

zastosowanie  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Co  istotne,  po  unieważnieniu  uprzednio 

prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, 

Odwołujący  potwierdził  chęć  i  możliwość  realizacji  kolejnego  (nowego)  zamówienia,  w  tym 

zaoferowania urządzeń spełniających opisane przez Zamawiającego wymagania. 

Wyrażony  w  art.  7  ust.  1  Pzp  obowiązek  przygotowania  i  przeprowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności 

i  przejrzystości  oznacza,  że  Zamawiający  nie  ma  prawa  w  jakikolwiek  sposób 

uprzywilejowywać  bądź  okazywać  niechęć  jakiemukolwiek  wykonawcy  biorącemu  udział  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Obowiązkiem  Zamawiającego  jest 

traktowanie  wszystkich  wykonawców  znajdujących  się  w  tożsamej  sytuacji  prawnej  lub 

faktycznej w identyczny sposób. 

W oc

enie Odwołującego, zamieszczone ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy nie 

spełnia  wymagań  określonych  w  art.  67  ust.  11  Pzp,  w  tym  istotnych  danych,  jak 

uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wskazane wady wykluczają 

możliwość  zawarcia  ważnej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Zamawiający 

zacytował przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp, a następnie fragmentarycznie opisał okoliczności 

dotyczące  uprzednio  prowadzonego  postępowania  na  zakup  usług  z  zakresu  telefonii 

komórkowej  oraz  dostawę  telefonów  i  modemów  transmisji  danych  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego.  Tego  rodzaju  opis  jest  jedynie  podaniem  podstawy  prawnej,  a  nie 

podaniem  uzasadnienia. 

Uzasadnienie  powinno  wskazywać  zarówno  okoliczności  prawne, 

jak  i  gospodarczo-ekonomiczne. 

Zamawiający  zobowiązany  jest  zatem  do  wykazania 

zasadności  ekonomicznej  zastosowania  bezprzetargowego  trybu  udzielania  zamówienia 

publicznego.  Zamawiający  powinien  wykazać,  że  realizacja  usług  będących  przedmiotem 

zamówienia  z  wolnej  ręki  nie  mogła  być  w  efektywny  i  skuteczny  sposób  powierzona  

w jednym z trybów konkurencyjnych. W uzasadnieniu Zamawiający powinien wskazać, m.in. 

że: 

brak  jest  możliwości  udzielenia  zamówienia  w  trybie  konkurencyjnym,  ewentualnie, 

jakie  okoliczności  przemawiają  za  odstąpieniem  od  udzielenia  zamówienia  w  trybie 

konkurencyjnym, 

czy  wybór  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  wpływa  na  ograniczenie  konkurencji  na 

rynku, 

jakie podmioty (wykonawcy) mogą potencjalnie wykonać zamówienie, 

jakie jest uzasadnienie zaproszenia 

tylko jednego wykonawcy do negocjacji z pominięciem 

innych wykonawców mogących wykonać zamówienie. 

W  szczególności  w  okolicznościach  tej  sprawy  Zamawiający  winien  uzasadnić  

z jakich przyczyn nie wszczął postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia w oparciu o 

 przepis  art.  62  ust.  1  pkt  1  Pzp 

i nie zaprosił do negocjacji co najmniej tych wykonawców, 

którzy  złożyli  oferty  w  przetargu  nieograniczonym  (sprawa  znak  TZ/271/12/2017),  który  to 

obowiązek przewiduje art. 63 ust. 4 Pzp. 

W  zaistniałym  stanie faktycznym  Zamawiający  poprzestał  jedynie  na  zamieszczeniu 

podstawy  prawnej  dla  dokonania  czynności,  bez  jakiegokolwiek  rozwinięcia  prawnego 

i  faktycznego.  Przekazanie  informacji  o  zamiarze  udzielenia  rzeczonego  zamówienia  ze 

wskazaniem  jedynie,  że  poprzednie  postępowanie  zostało  unieważnione  na  podstawie  art. 

93  ust.  1  pkt  1  Pzp

,  a  Zamawiający  nie  dokonał  istotnej  zmiany  pierwotnych  warunków 

zamówienia  w  stosunku  do  unieważnionego  postępowania,  z  pewnością  nie  wypełnia 

zakresu przepisu art. 67 ust. 11 Pzp. 

Brak 

uzasadnienia  wyboru  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  oznacza  nie  tylko  wadę 

formalną,  ale  również  wadę  materialną  podstawy  udzielenia  zamówienia.  W  konsekwencji 

naruszone  zostały  przepisy  określające  podstawowe  zasady  udzielania  zamówień  oraz  art. 

67 ust. 1 

pkt 4 Pzp, jako że zamówienie z wolnej ręki jest ścisłym wyjątkiem od stosowania 

konkrecyjnych  trybów  przetargowych  i  możne  być  udzielone  jedynie  w  enumeratywnie 

wskazanych przypadkach. 

Wykonawca, 

Polkomtel  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  który  został  zaproszony 

do negocjacji w postępowaniu prowadzonym w trybie z wolnej ręki, zgłosił przystąpienie do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania. 

Przystępujący  wskazał  na  przesłanki  określone  w  art.  67  ust.  1  pkt  4  Pzp.  Wyjaśnił,  że  w 

uprzednio prowadzonym postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego (TZ/271) złożył 

ofertę,  która  została  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  a  po  unieważnieniu 

tego postępowania został zaproszony do negocjacji na warunkach tożsamych z warunkami 

unieważnionego  przetargu.  Przystępujący  podniósł,  że  w  odwołaniu  brak  jest  wskazania, 

która  z  przesłanek  wymaganych  do  zastosowania  art.  67  ust.  1  pkt  4  Pzp  nie  została 

spełniona.  Ponadto,  jedynie  zawarcie  umowy  na  warunkach  gorszych  niż  w  przetargu 

nieograniczonym  mogłoby  świadczyć  o  przeprowadzeniu  postępowania  niezgodnie  z 

interesem publicznym. Ustawa Pzp (odpowiednio art. 32 dyrektywy 2014/24/UE) nie zawiera 

bezwzględnego zakazu ograniczenia konkurencji, takie ograniczenie jest dopuszczalne m.in. 

w  zakresie, w jakim ustawodawca zezwala na zastosowanie trybów niekonkurencyjnych po 

spełnieniu określonych przesłanek (tak w wyroku KIO z dnia 6 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 

Przystępujący wskazał również, że uzasadnienie zawarte w ogłoszeniu o zamiarze 

zawarcie umowy ex ante, stosownie do art. 66 ust. 2 Pzp, odnosi się wprost do przesłanek 

zawartych w treści art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp.  

Zamawiający,  pismem  z  dnia  22  sierpnia  2017  r.,  złożył  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odpowiedź  na  odwołanie.  Wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  dniu  17  maja  2017  r.  wszczął  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postepowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Zakup  usług  

z  zakresu  telefonii  komórkowej  oraz  dostawę  telefonów  i  modemów  do  transmisji  danych” 

(ogłoszenie  nr  2017/S  094-184231).  W  postępowaniu  tym  wpłynęły  dwie  oferty,  które 

zawierały  niezgodności  oferowanego  sprzętu  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  i  zostały 

odrz

ucone  na  podstawie art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Stosowna  informacja została przekazana 

wykonawcom i zamieszczona na stronie internetowej w dniu 6 lipca 2017 r., a postępowanie 

zostało  w  konsekwencji  unieważnione.  W  oparciu  o  przesłanki  art.  67  ust.  1  pkt  4  Pzp, 

Zamawiający  w  dniu  26  lipca  2017  r.  wszczął  postępowanie  w  trybie  zamówienia  z  wolnej 

ręki,  zapraszając  wykonawcę,  który  złożył  ofertę  najkorzystniejszą,  uwzględniając  kryteria 

oceny  ofert  zawarte  w  SIWZ,  na  warunkach  tożsamych  z  warunkami  sformułowanymi  

w  przetargu  nieograniczonym.  Zamawiający  wyjaśnił  także,  że  posiada  obecnie  umowę  

z Odwołującym na świadczenie usług telefonii komórkowej na czas określony do 31 sierpnia 

2017 r. Ze względu na konieczność zapewnienia ciągłości usług Zamawiający jest zmuszony 

do zawarcia z Odwołującym kolejnej umowy na okres od 1 września do 30 września 2017 r. 

w  oparciu  o  regulację  art.  6a  Pzp.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  rozważał  możliwość 

zastosowania  wszelkich  możliwych  trybów,  w  tym  kolejnego  przetargu  nieograniczonego,  

a nawet negocjacji bez ogłoszenia, jednak nie zapewniłoby to ciągłości świadczonych usług, 

uwzględniając  minimalne  terminy  na  przeprowadzenie  procedur  oraz  21-dniowy  termin  od 

zawarcia  umowy  - 

na  dostawę  niezbędnego  sprzętu.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  łączne 

wystąpienie  przesłanek  określonych  w  art.  67  ust.  1  pkt  4  Pzp  nie  zostało  przez 

Odwołującego  zakwestionowane.  Zamawiający  wskazał,  że  z  żadnych  przepisów  nie 

wynikają  dodatkowe  wymagania,  dotyczące  zastosowania  art.  67  ust.  1  pkt  4  Pzp.  Przepis 

art. 32 

ust. 2 lit. a dyrektywy 2014/24/UE został prawidłowo implementowany do ustawy Pzp, 

a  zatem  nie  ma  podstaw  do  powoływania  się  bezpośrednio  na  regulację  zawartą  w 

dyrektywie. 

Przyjęcie  argumentacji  Odwołującego  prowadziłoby  do  wniosku,  że  nie  jest 

możliwe udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, gdyż teoretycznie zawsze 

możliwe byłoby zastosowanie trybu podstawowego lub bardziej konkurencyjnego.  

Ponadto, 

Zamawiający  wskazał,  że  hipoteza  przepisu  art.  67  ust.  1  pkt  4  Pzp 

przewiduje  mnogość  wykonawców  na  rynku  właściwym,  więc  nie  jest  to  przeszkodą  do 

zastosowania  tego trybu.  Z

amawiający podniósł również, że przepis art. 67 ust. 11 Pzp nie 

mógł zostać naruszony w okolicznościach tej sprawy, gdyż odnosi się do zamówień in-house 

udzielanych  w  tr

ybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  podstawie  art.  67  ust.  1  pkt  12-15  Pzp.  

Z  ostrożności  Zamawiający  wskazał,  że  publikacja  i  treść  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia 

umowy nastąpiła zgodnie z wymogami art. 66 ust. 2 Pzp.  

Zamawiający  podkreślił,  że  okoliczności  towarzyszące  wszczęciu  postępowania,  

w tym terminy wpływające na decyzję Zamawiającego o wyborze trybu zamówienia z wolnej 

ręki  zamiast  innego  prawnie  dopuszczalnego  trybu,  są  irrelewantne  dla  legalności 

skorzystania  z  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  w  oparciu  o  art.  67  ust.  1  pkt  4  Pzp 

Okoliczności  te,  jako  niezawarte  w  treści  przesłanki,  nie  mogą  stanowić  uzasadnienia  dla 

wszczęcia  postępowania  w  tym  trybie.  Nie  było  zatem  uzasadnione  opisywanie  ich  w 

uzasadnieniu wyboru trybu w opublikowanym ogłoszeniu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

i 

uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.  

Wykonawca  Polkomtel  Sp.  z  o.o. 

skutecznie  przystąpił  do  postępowania 

o

dwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  dniu  17  maja  2017  r.  wszczął  postępowanie  

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup usług  

z  zakresu  telefonii  komórkowej  oraz  dostawę  telefonów  i  modemów  do  transmisji  danych” 

(ogłoszenia nr 2017/S 094-184231). W tym postępowaniu wpłynęły do Zamawiającego dwie 

oferty,  w  tym  oferta  Odwołującego  i  Przystępującego.  Ze  względu  na  niezgodności 

oferowanego  przez  wykonawców  sprzętu  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  obie  oferty 

zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Stosowna informacja w dniu 6 lipca 

2017  r.  została  zamieszczona  na  stronie  internetowej  i  przekazana  wykonawcom.  Żaden  

z  ww. 

wykonawców  nie  zaskarżył  decyzji  Zamawiającego  o  odrzuceniu  ofert.  

W konsekwencji Zamawiający unieważnił postępowanie w sprawie zamówienia publicznego. 

Ta  decyzja  również  nie  została  zaskarżona. W dniu  26  lipca  2017  r.  Zamawiający  wszczął 

postępowanie w oparciu o dyspozycję art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp w trybie zamówienia z wolnej 

ręki, zapraszając do negocjacji wykonawcę, który złożył w przetargu nieograniczonym ofertę 

najkorzystniejszą  w  świetle  określonych  w  przetargu  kryteriów  oceny  ofert.  Warunki 

zamówienia  określone  w  zaproszeniu  do  negocjacji  pozostały  niezmienione  (tożsame)  

w stosunku do warunków przeprowadzonego uprzednio przetargu nieograniczonego. 

Przedmiotowe  usługi  objęte  prowadzonym  postępowaniem  są  obecnie  wykonywane 

na  rzecz  Zamawiającego  przez  Odwołującego  na  podstawie  umowy  zawartej  na  czas 

określony  do  dnia  31  sierpnia  2017  r.  Ze  względu  na  konieczność  zapewnienia  ciągłości 

świadczenia ww. usług, Zamawiający jest zmuszony zawrzeć z Odwołującym kolejną umowę 

na  okres  jedneg

o  miesiąca  w  oparciu  o  regulację  art.  6a  Pzp.  Okres  ten  powinien 

zabezpieczyć  czas  niezbędny  do  przeprowadzenia  postępowania,  z  uwzględnieniem 

odpowiedniego  czasu  na  przeprowadzenie  negocjacji,  przygotowanie  oferty, 

ocenę  oferty, 

postępowanie  odwoławcze,  złożenie  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp  oraz  21  – 

dniowy termin od zawarcia umowy 

– na dostawę niezbędnego sprzętu.  

W dniu 29 lipca 2017 r. opublikowane zostało ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości 

ex  ante

,  w  którym (w  sekcji  IV)  Zamawiający  przedstawił  przesłanki  do  zastosowania trybu  

z wolnej ręki, zawarte w art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj.: 

w  postępowaniu  prowadzonym  uprzednio  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  lub 

ograniczonego nie  wpłynął  żaden  wniosek  o  dopuszczenie do  udziału w  postępowaniu,  nie 

zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 

1  pkt  2  ze  względu  na  ich  niezgodność  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  lub  wszyscy 

wykonawcy zostali wykluczen

i z postępowania,  

pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.  

Zamawiający wyjaśnił w uzasadnieniu, że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu 

nieograniczonego na „zakup usług z zakresu telefonii komórkowej oraz dostawę modemów 

transmisji  danych,  znak  sprawy:  TZ/271/27/17”  zostały  złożone  dwie  oferty,  które  zostały 

odrzucone  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  ze  względu  na  niezgodność  z 

opisem  przedmiotu  zamówienia,  z  uwagi  na  niespełnianie  przez  oferowane  aparaty 

telefoniczne określonych przez Zamawiającego wymogów technicznych. W przedmiotowym 

postępowaniu Zamawiający nie dokonał istotnej zmiany pierwotnych warunków zamówienia 

w stosunku do unieważnionego postępowania. 

W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej: 

Zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez niewykazanie spełnienia przesłanek do 

udzielenia zamówienia z wolnej ręki oraz bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do 

udzi

elenia zamówienia z wolnej ręki.  

Izba  w  pełni  podziela  stanowisko,  że  zgodnie  z  art.  10  ust.  1  Pzp,  podstawowymi 

trybami  udzielania  zamówienia  są  przetarg  nieograniczony  oraz  przetarg  ograniczony,  

a  pozostałe  tryby  pozaprzetargowe  mogą  być  zastosowane  wyłącznie  w  przypadkach 

określonych  w  ustawie  (art.  10  ust.  2  Pzp).  Przesłanki  uprawniające  do  zastosowania  tych 

tryb

ów  należy  interpretować  ściśle,  jako  wyjątki  od  zasady  udzielania  zamówień  

w  podstawowych  trybach  przewidzianych  w  ustawie  (

tak  wskazał  Sąd  Najwyższy  z  dnia  6 

lipca 2001, III RN 16/01, OSNP 2001/22/657). O

dstępstwo od zasady udzielania zamówień 

w  trybach  konkurencyjnych,  może  być  bowiem  dokonane  wyłącznie  w  ściśle  określonych  

w ustawie 

okolicznościach. 

W świetle powyższego należy wskazać, że zgodnie z brzmieniem art. 67 ust. 1 pkt 4 

Pzp,  możliwość  zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  zachodzi  w  sytuacji,  gdy  w 

prowadzonym  uprzednio 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego albo przetargu ograniczonego, nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie 

do  udziału  w  postępowaniu,  nie  zostały  złożone  żadne  oferty  lub  wszystkie  oferty  zostały 

odrzucone  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ze  względu  na  ich  niezgodność  z  opisem 

przedmiotu  zamówienia,  a  pierwotne  warunki  zamówienia  nie  zostały  w  istotny  sposób 

zmienione.  Tym samym, 

art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp umożliwia udzielenie zamówienia w  trybie 

z

amówienia z wolnej ręki, gdy zaistnieją łącznie następujące okoliczności:  

a) przeprowadzono postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu 

nieograniczonego albo przetargu ograniczonego;  

b) w postępowaniu tym nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w  

postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały 

odrzucone n

a podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ze względu na ich niezgodność z  

opisem przedmiotu zamówienia;  

c) pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. 

Zauważyć  należy,  że  zastosowanie  trybu  z  wolnej  ręki  nie  jest  obowiązkowe  w 

przypadku  zaistnienia  stosownych 

przesłanek,  gdyż  to  do  zamawiającego  należy  prawo 

decyzji  o  zastosowaniu  danego  trybu

,  w  określonych  okolicznościach.  Zamawiający  ocenia 

możliwość  przeprowadzenia  postępowania  w  sposób  najbardziej  efektywny,  biorąc  pod 

uwagę wiele różnych czynników, istotnych z punktu widzenia osiągniecia celu postępowania. 

Zarzucając  naruszenie  art.  67  ust.  1  pkt  4  Pzp,  można  zarzucić  natomiast  niespełnienie 

przesłanek  zawartych  w  tym  przepisie.  Zamawiający  może  bowiem  zastosować  ten  tryb  w 

każdym przypadku, gdy spełnione są wymagane przesłanki. 

W  niniejszej  sprawie  Odwołujący,  zarzucając  naruszenie  art.  67  ust.  1  pkt  4  Pzp  i 

niewykazanie  przesłanek  do  jego  zastosowania,  nie  kwestionował  w  odwołaniu  zaistnienia 

okoliczności, że przeprowadzono postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu 

nieograniczonego, 

w którym wszystkie złożone oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 

ust.  1  pkt  2  Pzp 

ze względu na  ich niezgodność  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  oraz  że 

pierwotne  warunki 

zamówienia  nie  zostały  w  istotny  sposób  zmienione.  Nie  kwestionował 

zatem  żadnej  z  wymienionych w  tym  przepisie  przesłanek. Odwołujący  podnosił  natomiast, 

że w ramach przesłanek uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, Zamawiający 

winien  był  wykazać  podstawy  do  zaproszenia  do  negocjacji  tylko  jednego  wykonawcy,  

w 

powiązaniu z realiami rynkowymi – tj. obecnością na rynku innych wykonawców.  

W  tym  miejscu 

należy  podkreślić,  że  przepis  art.  67  ust.  1  pkt  4  Pzp  nie  zawiera 

„przesłanki  konkurencyjności”,  polegającej  na  obowiązku  ustalenia  przez  zamawiającego,  

że  na  rynku  jest  tylko  jeden  podmiot  i  nie  działają  inne  podmioty  (przedsiębiorcy) 

pozwalające  na  wykonanie  określonych  usług,  dostaw,  robót  budowlanych.  Wywodzenie 

takiej  przesłanki  z  treści  wskazanego  przepisu jest  nieuprawnione.  Hipoteza tego przepisu, 

wręcz  przeciwnie,  wskazuje,  że  dotyczy  m.in.  on  sytuacji,  gdy  wszystkie  złożone  oferty 

zostały  odrzucone,  a  zatem  jednoznacznie  dopuszcza  możliwość  przeprowadzenia 

postępowania z  wolnej ręki  wówczas, gdy na rynku jest pewna liczba  wykonawców (więcej 

niż jeden). 

Dodatkowo należy wskazać, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp jest spójny z regulacją 

art.  32  ust.  2  lit.a  dyrektywy  2014/24/UE,  zgodnie  z  którym,  procedurę  negocjacyjną  bez 

uprzedniej 

publikacji  można  stosować  do  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane, 

dostawy  i  usługi  jeżeli  w  odpowiedzi  na  procedurę  otwartą  lub  procedurę  ograniczoną  nie 

złożono żadnej oferty bądź żadnej odpowiedniej oferty lub żadnego wniosku o dopuszczenie 

do udzia

łu, bądź żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału, pod warunkiem, że pierwotne 

warunki  zamówienia  nie  ulegają  zasadniczym  zmianom  oraz  pod  warunkiem,  

że odpowiednie sprawozdanie zostanie przesłane Komisji, jeśli tego zażąda. Nie zachodzą w 

ocenie Izby po

dstawy do twierdzenia, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp implementujący do 

polskiego  porządku  prawnego  regulację  art.  32  ust.  2  lit.a  dyrektywy  narusza  zasady 

wyrażone  w  art.  18  dyrektywy  lub  art.  18  TFUE.  Regulacja  ta  dopuszcza  bowiem 

(analogicznie  jak  art.  67  ust.  1  pkt  4  Pzp)  ograniczenie  konkurencji  przy  udzieleniu 

zamówienia  w  danych  okolicznościach  w  sposób  legalny.  Podkreślić  należy  równocześnie, 

że w odwołaniu nie został podniesiony zarzut naruszenia art. 32 ust. 2 lit.a lub lit.c dyrektywy, 

co  zg

odnie  z  art.  192  ust.  7  Pzp,  przesądza  o  braku  możliwości  rozpoznawania  takiego 

zarzutu przez Izbę na rozprawie.  

Izba  nie 

znalazła  również  podstaw  do  rozpoznawania  zarzutu  podniesionego  przez 

Odwołującego  dopiero  na  rozprawie,  dotyczącego  nieuprawnionego,  zawinionego  przez 

samego Zamawiającego odrzucenia ofert złożonych w postępowaniu prowadzonym w trybie 

przetargu  nieograniczonego  oraz  w  konsekwencji  zawinionego  unieważnienia  tego 

przetargu. Zarzut ten nie został podniesiony w odwołaniu, a dodatkowo, wobec okoliczności 

barku  zaskarżenia  przez  któregokolwiek  z  wykonawców  decyzji  Zamawiającego  podjętych  

w  tamtym  postępowaniu,  nie  ma  możliwości  kwestionowania  danych  czynności  

w postępowaniu odwoławczym na obecnym etapie.  

Wobec  powyższego,  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  w  sposób  bezsprzeczny 

wykazał, że zaistniały przesłanki do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki rozumiane 

jako  obiektywne  okoliczności,  które  zostały  wskazane  w  art.  67  ust.  1  pkt  4  Pzp,  jako 

wymagane do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie 

z  wolnej  ręki  w  oparciu  o  ten  przepis  (wyrok  Naczelnego  Sądu  Administracyjnego  w 

Warszawie z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt II GSK 2371/14).  

Zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 

2014/24/UE z uwagi na wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym i zachowanie 

Zamawiającego  sprzeczne  z  zasadami  konkurencji,  jako  prowadzące  do  przeciwdziałania 

ukształtowania warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. 

Odwołujący  podnosił,  że  przed  udzieleniem  zamówienia  w  trybie  wolnej  ręki 

niezbędna  powinna  być  analiza  Zamawiającego,  czy  powierzenie  zamówienia  jednemu 

wykonawcy  nie  pozostaje  w  sprzeczności  z  zasadami  i  regulacjami  TFUE  (tj.  zasadą 

przedsiębiorczości,  swobodą  świadczenia  usług,  zasadą  równego  traktowania,  zasadą 

niedyskryminacji,  zasadą  wzajemnego  zaufania,  zasadą  proporcjonalności,  jak  również 

zasadą  przejrzystości),  w  szczególności  wynikających  z  art.  18  TFUE,  art.  18  dyrektywy 

2014/24/UE, a dodatkowo wskazanych 

w motywie 50 preambuły dyrektywy 2014/24/UE.  

Podkreślić  należy,  że  przepis  art.  67  ust.  1  Pzp  określa  szczególne  i  wyjątkowe 

okoliczności,  o  których  mowa  m.in.  w  motywie  50  preambuły  dyrektywy  2014/24/UE,  które 

uprawniają  zamawiającego  do  stosowania  trybu  z  wolnej  ręki,  którego  istota  przesądza  o 

dopuszczalnym 

(legalnym) 

ograniczeniu 

konkurencyjności  w  ściśle  określonych 

przypadkach. 

W przypadku  wystąpienia  przesłanek  określonych  w  art. 67  ust.  1  pkt  4  Pzp, 

zamawiający  nie  ma  obowiązku  weryfikować,  czy  nie  ma  na  rynku  podmiotów,  które  są  w 

stanie  zrea

lizować  zamówienie.  Żaden  przepis  ustawy  Pzp  nie  nakłada  na  zamawiającego 

takiego  obowiązku.  Sam  Odwołujący  wskazywał  w  odwołaniu,  że  możliwość  powierzenia 

zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jako wyjątek ma on zastosowanie wyłącznie 

po  spełnieniu  ściśle  określonych  przesłanek,  które  nie  mogą  być  interpretowane  w  sposób 

rozszerzający. W szczególności w świetle przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp, Zamawiający 

nie ma obowiązku wykazania, że na rynku istnieje tylko jeden podmiot zdolny do wykonania 

zamówienia. Z tego też względu takie informacje nie muszą być też zawarte w uzasadnieniu 

wyboru tego trybu przez zamawiającego.  

Nie sposób też przyznać słuszności twierdzeniu, że ratio legis regulacji art 67 ust. 1 

pkt  4  Pzp  sprowadza  się  do  umożliwienia  Zamawiającemu  udzielenia  zamówienia  w 

przypadku  braku  zainteresowania 

wykonawców  na  rynku  danym  postępowaniem.  Z  treści 

art.  67  ust.  1  pkt  4  Pzp wynika  jednoznacznie,  że  przesłanką zastosowania tego trybu  jest 

m.in. 

okoliczność,  ze  zostały  złożone  oferty,  przy  czym  wszystkie  zostały  odrzucone  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  Pzp. 

Trudno  zatem  uznać,  że  chodzi  tu  o  sytuację  braku 

zainteresowania  wykonawców  zamówieniem.  Brak  zainteresowania  wykonawców 

przetargiem 

jest  tylko  jedną  z  alternatywnie  wskazanych  okoliczności  uzasadniających 

zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp

, która w niniejszej sprawie nie miała zastosowania.  

W 

okolicznościach  tej  sprawy  Zamawiający  nie  naruszył  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez 

zaproszenie  wykonawcy  Polkomtel  do  negocjacji. 

Zamawiający  kierował  się  względami 

obiektywnymi,  a  Odwołujący  nie  wykazał,  że  został  nierówno  potraktowany  przez 

Zamawiającego.  Ponadto,  odnośnie  możliwości  wyboru  trybu  negocjacji  z  ogłoszeniem  na 

podstawie  art.  62  ust.  1  pkt  1  Pzp,  decyzja 

należy  do  Zamawiającego,  który  ocenia 

adekwatność tego trybu w określonych okolicznościach, ze względu na warunki czasowe lub 

inne, 

istotne dla osiągnięcia określonego celu postępowania o udzielenie zamówienia.  

W 

ustalonym stanie faktycznym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp 

w związku z art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez nienależyte uzasadnienie prawne i faktyczne 

wyboru  trybu  udzielenia  zamówienia  publicznego.  Jak  jednoznacznie  wynika  z  treści 

ogłoszenia ex ante Zamawiający odniósł się do wszystkich przesłanek określonych w art. 67 

ust.  1  pkt  4  Pzp. 

Zamawiający  w  szczególności  nie  jest  zobowiązany  do  wykazania 

zasadności  gospodarczo-ekonomicznej  zastosowania  bezprzetargowego  trybu  udzielania 

zamówienia publicznego, gdyż taka przesłanka nie jest w tym przepisie określona. Ponadto, 

żaden  przepis  ustawy  Pzp  nie  wymaga  podania  wyjaśnienia  i  nie  uzależnia  możliwości 

wyboru  trybu  z  wolnej  ręki  od  uprzedniego  wykluczenia  możliwości  skorzystania  z  innych 

trybów, w tym w szczególności trybu negocjacji bez ogłoszenia.  

Za

mawiający  nie  naruszył  także  przepisu  art.  67  ust.  11  pkt  5  Pzp.  Przepis  ten 

zawiera wytyczne dotyczące wyłącznie zamówień udzielanych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 

12-15 Pzp.  

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz 

§ 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia  

15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 ze zm.).  

……………………………… 

……………………………… 

………………………………