KIO 1677/17 WYROK dnia 29 sierpnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1677/17 

WYROK 

z dnia 29 sierpnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:         Emil Kawa 

Protokolant:           Rafał Komoń 

po    rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  sierpnia  2017  roku  w Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  sierpnia  2017  r.  przez 

wykonawcę  GEOMAR  S.A.,  Al.  Piastów  30,  71-064  Szczecin  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Instytut  Badawczy  Leśnictwa,  Sękocin  Stary,  Braci  Leśnej  3,  05-

090 Raszyn 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  (1) 

MGGP  Aero  sp.  z  o.o.,  (2)  GISPro  sp.  z  o.o.,  (3)  OPEGIEKA  sp.  z  o.o.,  adres  dla 

pełnomocnika:  ul.  Kaczowskiego  6,  33-100  Tarnów  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania 

                                                               orzeka 

Oddala odwołanie 

Zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych 

uiszczona  przez  odwołującego  GEOMAR  S.A.,  Al.  Piastów  30,  71-064  Szczecin  tytułem 

wpisu od odwołania. 

Zasądza od odwołującego GEOMAR S.A., Al. Piastów 30, 71-064 Szczecin na rzecz 

zamawiającego Instytutu Badawczego Leśnictwa, Sękocin Stary, ul. Braci Leśnej 3, 05-090 

Raszyn, 

kwotę  3 600,00  (trzy  tysiące  sześćset)  złotych  tytułem  zwrotu  kosztów 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579)  na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: …………………..  

Sygn.  akt KIO 1677/17 

                                               UZASADNIENIE 

Instytut  Badawczy  Leśnictwa  Sękocin  Stary,  ul.  Braci  Leśnej  3,05-090  Raszyn,  dalej 

zwany  „zamawiającym”  prowadzi  postepowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonego 

w 

trybie 

przetargu 

nieograniczonego 

na 

dostarczenie 

danych 

teledetekcyjnych  dla  wybranych  fragmentów  22  nadleśnictw  w  2017  roku  w  ramach 

Projektu  „Opracowanie  podstaw  naukowych  i  rozwiązań  metodycznych  stanowiących 

wsparcie d

la Pilotażowego Projektu Rozwojowego pn. „Leśne Gospodarstwa Węglowe”” nr 

referencyjny: ZP 39-179008. 

Zamawiający  w  dniu  31  lipca  2017  roku  poinformował  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty  w  tym  o  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  GEOMAR  S.A.  Al.  Piastów  30,  71-064 

Szczecin  na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako niezgodnej z treścią SIWZ.   

Od  takiej  czynności  zamawiającego  wykonawca  ten  wniósł  odwołanie  do  Prezesa 

Krajowej Izby odwoławczej w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

 art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty o

dwołującego mimo iż oferta jest 

zgodna z treścią SIWZ, 

art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Podnosząc  powyższe  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 31 lipca 2017 roku 

przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, 

wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu 

Uzasadniając  podniesione  zarzuty  wskazał,  że  odwołujący  złożył  w  postępowaniu 

ważną ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych ustalonych kryteriów. 

Zamawiający  uznał  ofertę  odwołującego  za  niezgodną  z  SIWZ,  gdyż  jak  to  wynika  z 

informacji o odrzuceniu  oferty to 

„zaoferowana przez Wykonawcę kamera hiperspektralna, 

kąt widzenia FOV, zgodnie z tym co przedstawił wykonawca w Uzupełnieniu dokumentacji 

którą  złożył  Zamawiającemu  w  dniu  10.07.2017  roku  (...)  ma  na  poziomie  39,80°”. 

Zamawia

jący tymczasem  określił w  SIWZ maksymalny  kąt  dla  kamery hiperspektralnej  na 

35°.  

Odwołujący  wskazując  na  prawidłowość  złożonej  oferty  podkreślił,  ze  przedmiotem 

zamówienia nie jest dostawa kamery, w tym w szczególności kamery hiperspektralnej, ale 

wykona

nie  określonej  usługi.  Nie  jest  zatem  ani  prawdziwe  ani  precyzyjne  twierdzenie 

Zamawiającego  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego,  jakoby  odwołujący 

zaoferował on w postępowaniu zamawiającemu jakąkolwiek kamerę. 

Podał,  że  istotnym  dla  oceny  oferty  jako  zgodnej  z  treścią  SIWZ,  w  szczególności 

zaistnienia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  jest  ustalenie,  czy  Zamawiający  w  SIWZ  określił,  że 

realizacja przedmiotu  zamówienia ma się odbywać z  użyciem  kamery, której  maksymalne 

kąt widzenia wynosi 35°, czy też, że realizacja przedmiotu zamówienia miałaby się odbywać 

w taki sposób, by wykorzystany sprzęt realizowałby przedmiot zamówienia przy zachowaniu 

kąta 35°.  Podkreślił,  ze   zamawiający  określając  wymogi  udziału  w  postępowaniu,  między 

innymi  wskazał  (V.1.2.d.  SIWZ),  że  wykonawca  biorący  udział  w  Postępowaniu  miał 

oświadczyć,  że  będzie  dysponował  odpowiednim  potencjałem  technicznym,  w 

szczególności  infrastrukturą  umożliwiająca  pozyskanie  i  przetwarzanie  danych 

teledetekcyjnych  do  formatu  opisanego  w  SIWZ

.  W  OPZ,  będącym  załącznikiem  nr  1  do 

SIWZ,  Zamawiający  dla  zobrazowań  hiperspektralnych  wymagał  by  kąt  widzenia 

zastosowanej  kamery  (FOV) 

nie  był  większy  (wynosił  maksymalnie)  35°,  a  chwilowe  pole 

widzenia IFOV 

wynosiło 0,1 - 1,5 mrad (zależnie od długości fali). Jednocześnie w żadnym 

miejscu  Zamawiający  nie  zapisał  wprost,  że  zastosowana  do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  kamera  ma  mieć  maksymalnie  kąt  widzenia  35°,  natomiast  wskazał  w  OPZ 

jedynie  szczegółowe  warunki  pozyskania  i  przetworzenia  danych  teledetekcyjnych. 

Odwołujący  w  ofercie  wskazał,  że  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  wykorzystana 

zostanie  kamera  AIS 

A  Fénix  1k  o  parametrach  pola  widzenia  (FOV)  39.79  °  oraz  pola 

widzenia chwilowego (IFOV) 

0.679 mrad. Ta kamera umożliwia pozyskanie i przetwarzanie 

d

anych  teledetekcyjnych  do  formatu  opisanego  w  SIWZ.  Umożliwia  w  szczególności 

pozyskiwanie danych teledetekcyjnych dla zobrazowań hiperspektralnych w taki sposób, by 

kąt widzenia kamery wynosił 35°. 

Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył  wyjaśnienia, wskazując 

w  szczególności,  że  wskazana  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  kamera  spełnienia 

warunek realizacji przedmiotu zamówienia w kącie widzenia 35°, który zostanie osiągnięty 

poprzez ograniczenie w trakcie opracowania szerokości wykorzystanych pasów (szeregów) 

obrazowania do szerokości odpowiadającej 35°. Uwzględnione to ma zostać już na etapie 

planowania  lotów  i  spowoduje  między  innymi  zwiększenie  pokrycia  poprzecznego  między 

szeregami  ponad  wymagane  minimalne,  co  zdecydowanie  wzmocni 

cały  blok  obrazów 

pokrywających  dany  obszar.  Ponadto  wykorzystanie  pasa  35°  z  dostępnej  szerokości 

spowoduje, że obarczone największymi błędami geometrycznymi wynikającymi ze specyfiki 

układu optycznego skrajne fragmenty nie będą wykorzystywane. 

Podniósł,  że  wobec  faktu  iż  Zamawiający  w  SIWZ  nie  zapisał,  że  zastosowana  do 

realizacji przedmiotu zamówienia kamera nie może mieć szerszego pola widzenia niż 35°, 

zatem trudno wskazać z jakim konkretnie zapisem treść oferty Odwołującego miałaby być 

niezgodna.  Wobe

c  powyższego  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisu  art.  89 

ust.  1  pkt  2  Pzp  poprzez  niezasadne  odrzucenie  oferty  odwołującego  winien  zostać 

uwzględniony. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  stwierdził,  że  oferta  odwołującego  nie 

spełnia  wymogu  W8  jaki  zamawiający  przedstawił  w  SIWZ.  Podał,  że  w  odwołaniu 

odwołujący  nietrafnie  zarzuca  zmawiającemu,  iż  ten  w  żadnym  miejscu  SIWZ  nie  zapisał 

wprost, że zastosowana do realizacji przedmiotu zamówienia kamera ma mieć maksymalny 

kąt  widzenia  35°.  Z  takim  stwierdzeniem  nie  może  się  zgodzić,  gdyż  taki  wymóg    został 

zawarty  w  SIWZ  na  str.  19,  gdzie  z

amawiający  w  wymogu  W8  wskazał  wprost,  iż  kąt 

widzenia kamery (FOV): może mieć maksymalnie 35°. W SIWZ wymóg co do kata widzenia 

kamery zamawiający uznał za istotny, ponieważ kąt do jakiego kamera powinna obrazować 

teren 

ma  to  wpływ  na  jakość  pozyskanych  zdjęć.    Dlatego  też,  zdaniem  zamawiającego, 

odwołujący  powołując się w  odwołaniu  na  brak wymagań  co  do kamery  wykorzystanej  do 

wykonania  usługi  niesłusznie  zarzuca  Zamawiającemu,  iż  ten  nie  wskazał  warunku 

względem kamery. 

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego 

wykonawca  składajacy  sie  z  firm  (1)  MGGP  Aero  sp.  z  o.o.,  (2)  GISPro  sp.  z  o.o.,  (3) 

OPEGIEKA  sp.  z  o.o.  ul.  Kaczowskiego  6,  33-

100  Tarnów,  poparł  stanowisko 

zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Na potwierdzenie niezgodności treści oferty 

odwołującego  z  SIWZ  złożył  dowód  zatytułowany  jako ekspertyza opracowany  przez  prof. 

B.  H.  z  Katedry  Geoinformacji  Fotogrametrii  i  T

eledetekcji  Środowiska  AGH  w  Krakowie. 

Podkreślił,  ze  z  analizy  treści  SIWZ    wynika,  ze  Zamawiającemu  nie  było  obojętne,  jaką 

kamerą o jakim kącie widzenia będzie wykonywane zamówienie. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do 

protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

Odwołanie nie jest zasadne  i tym samym zostaje oddalone.   

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z 

przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 

2 ustawy Pzp.  Odwołujący się wykonawca wykazał także interes w uzyskaniu zamówienia 

o którym mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp.   

Na  wstępie  oceny  Izby  wymagał  wniosek  odwołującego  o  uznanie,  że  złożone 

zgłoszenie  przystąpienia  do  jest  nieprawidłowe  i  tym  samym  wykonawca  zgłaszający 

przystąpienie nie powinien być dopuszczony do postepowania odwoławczego. Odwołujący 

podniósł, ze w złożonym wniosku występuje sprzeczność, gdyż z jednej strony wykonawca 

wskazuje,  ze  przystępuje  do  postepowania  po  stronie  zamawiającego,  a  uzasadnieniu 

interesu wskazuje, iż wnosi o uwzględnienie odwołania, co jest wzajemnie sprzeczne.  

Izba  po  wysłuchaniu  stanowisk  zamawiającego  i  zgłaszającego  przystąpienie  uznała, 

że  w  zgłoszeniu  przystąpienia  wystąpiła  omyłka  pisarska,  gdyż    zarówno  z  treści 

przystąpienia jak i faktu, że oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza 

wynika,  iż  w  interesie  przystępującego  jest    popieranie  stanowiska  zamawiającego,  co 

przystępujący czyni w treści przystąpienia, a tylko w końcowej części omyłkowo wskazano, 

ze  wnosi  o  uwzględnienie  odwołania.  Wobec  powyższego  Izba  nie  uwzględniła  opozycji 

odwołującego i stwierdziła prawidłowość przystąpienia wykonawcy  MGGP Aero sp. z o.o., 

(2)  GISPro  sp.  z  o.o.,  (3)  OPEGIEKA  sp.  z  o.o 

(dalej  „przystępujący”)  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Istot

ą  sporu  pomiędzy  stronami  jest  kwestia,  czy  zamawiający  wymagał,  aby 

wykonanie zamówienia nastąpiło przy pomocy kamery z katem widzenia na poziomie max. 

35  stopni.  Niespornym  jest  fakt,  że  odwołujący  zaoferował    kamerę  o  kącie  widzenia 

większym niż 35, co wynika chociażby z treści jego odpowiedzi na pytanie zamawiającego, 

cyt. ”Wartość  parametru  (w  liczbie bezwzględnej)  FOV  sensora  AISA  Fenixlk  jest większa 

niż  35*  (wynosi  39.8*-  różnica  jest  technicznie  niezauważalna),  co  oznacza  że  szerokość 

pokrywanego  o

bszaru  jest  nieco  większa,  jednakże  inne  parametry  techniczne  (np. 

rozdzielczość  terenowa,  ilość,  kanałów,  rozdzielczość  przestrzenna)  nie  są  przez  to 

pogorszone i spełniają postawione przez Zamawiającego wymagania”.  

Ponadto  odwołujący  zarówno  w  treści  odwołania  jak  i  treści  wyjaśnienia  podał,  że 

„Spełnienie warunku 35° zostanie zapewnione poprzez ograniczenie w trakcie opracowania 

szerokości  wykorzystanych pasów (szeregów)  obrazowania do  szerokości  odpowiadającej 

35°. Uwzględnione to zostanie już na etapie planowania lotów i spowoduje między innymi 

zwiększenie  pokrycia  poprzecznego  między  szeregami  ponad  wymagane  minimalne,  co 

zdecydowanie  wzmocni  cały  blok  obrazów  pokrywających  dany  obszar.  Ponadto 

wykorzystanie  pasa  35°  z  dostępnej  szerokości  spowoduje,  że  obarczone  największymi 

błędami  geometrycznymi  wynikającymi  ze  specyfiki  układu  optycznego  skrajne  fragmenty 

nie będą wykorzystywane.”  

Tak więc odwołujący nie kwestionując użycia kamery o innym kacie widzenia podał, ze 

mimo  to  jego  oferta  jest  zgodna  z 

wymaganiem  SIWZ,  bo  zamawiający  w    SIWZ    nie 

postawił  wymogu  jakim  sprzętem  ma  dysponować  wykonawca  przy  wykonywaniu 

zamówienia, natomiast został tylko postawiony wymóg, jakie parametry obrazowania należy 

uzyskać, aby prawidłowo wykonać zamówienie. Według odwołującego było to uzasadnione, 

gdyż  wymaganiem nie jest zaoferowanie odpowiedniej kamery, ale prawidłowe wykonanie 

usługi.   

Odnosząc  się  do  powyższego,  Izba  powyższe  stanowisko  odwołującego  uznała  za 

niezasadne.  Otóż  zgodnie  z  zał.  nr  1  do  SIWZ  będącym  OPZ  w  pkt  d)  zatytułowanym 

„zobrazowanie hiperspektralne” w poz. oznaczonej kodem W8 zamawiający jednoznacznie 

wymagał,  aby  kąt  widzenia  kamery  wynosił  maksymalnie  35  stopni,  a  chwilowe  pole 

widzenia  od  0,1  do  1

,5”  w  zależności  od  długości  fali.  Wymaganie  to  zostało  także 

podtrzymane  w  stanowisku  zamawiającego  w  odpowiedzi  na  pytanie  10  wykonawców 

przedstawionej w piśmie z dnia z 29 maja 2017 r., gdzie zamawiający dokonując częściowej 

zmiany  wymagania  w  kodzie  W8  nadal  utrzymał  wymóg  kąta  widzenia  kamery  na  kąt 

maksymalnie 35 stopni. 

Zamawiający  powyższe  wymaganie  uzasadnił  tym,  że  im  kamera  ma  mniejszy  kąt 

widzenia  tym  uzyskany  obraz  jest  o  lepszy  jakości.  Dlatego  też  przycięcie  kąta  widzenia 

kamery,  na  etapie  przetwarzania  pozyskanego  obrazu  terenu,  do  pasma  35  stopni  nie 

zmieni jakości uzyskanego obrazu. Będzie on mniej dokładny, niż uzyskany przy kamerze o 

mniejszym  kącie,  dlatego  też  dla  Zamawiającego,  aby  otrzymać  właściwy  obraz  postawił 

wymóg, aby kąt widzenia kamery wynosił maksymalnie 35 stopni. 

Dla 

uzasadnienia  prawidłowości  stanowiska  w  tym  zakresie  wskazać  należy  także  na 

wnioski zawarte w ww. ekspertyzie, będącym dokumentem prywatnym, że, „ Zastosowanie 

kamery  o  FOV  39,6*.  i  późniejsze  ograniczenie  pozyskanych  w  ten  sposób  pasów 

obrazowania  do  sz

erokości  odpowiadającej  35*,nie  daje  takich  samych  wyników,  jak 

zastosowanie  kamery  o  FOV  35*.  Obrazy  mogą  być  mniej  kontrastowe  w  obszarze 

zainteresowania poprzez naświetlenie z szerszego kąta widzenia, uwzględniające obszary 

potencjalnie  o  dużo  bardziej  zróżnicowanej  jasności  (las  -  pola  uprawne).  Rozdzielczość 

radiometryczna  kamery  może  nie  być  odpowiednio  wykorzystana  a  obiekty  o  podobnej 

jasności  i  subtelnych  różnicach,  takie  jak  drzewa  różnych  gatunków,  będą  trudniejsze  do 

rozróżnienia na obrazie”. 

Iz

ba  uznaje  iż,  niewątpliwym  jest,  że  zamawiający  w  SIWZ  określił  maksymalny  kąt 

widzenia  kamery  przy  pomocy  której  miało  być  realizowane  to  zamówienie.  Oferta 

odwołującego  tego  wymagania  nie  spełnia.  Odnosząc  się  do  powyższego  Izba  uznaje, 

zasadność stanowiska zamawiającego, że odwołujący zaoferował wykonanie usługi kamerą 

o większym kącie widzenia (39.8) niż wymagał tego zamawiający i tym samym   powyższa 

sytuacja  powoduje  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ.  Powyższa  niezgodność  była 

przedmiotem poste

powania wyjaśniającego.  

Izba nie stwierdziła podstaw do uznania naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 

7 ust.1 Pzp. Nie zostało wykazane, że  wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia 

publicznego  nie  byli  traktowani  na  równych  prawach  przez  zamawiającego  w  toku  całego 

postępowania.  

Zgodnie z przepisem art. 192 ust.2 Pzp Izba może uwzględnić odwołanie tylko wtedy, 

kiedy  stwierdzone  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  może  mieć  wpływ 

na  wynik  postepowania,  co  nie 

miało miejsca  w  przedmiotowym  postępowaniu. Wpływ  na 

wynik  w  świetle  powyższego przepisu należy  rozumieć,  jako możliwość zmiany  sytuacji  w 

postępowaniu w sposób, który pozwoliłby Odwołującemu uzyskać zamówienie.   

Biorąc  pod uwagę powyższe rozważania i  ustalenia,  Izba  postanowiła jak w  sentencji 

wyroku,  orzekając  na  podstawie  przepisów  art.  190  ust.7,  191  ust.2  i  192  ust.  2  i  3  pkt  1 

ustawy Pzp,      

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 

i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy 

§ 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).   

Przewodniczący: ….…………………